FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. BOBEK
fremsat den 18. oktober 2018(1)
Sag C-535/17
NK, kurator i konkursboerne efter PI Gerechtsdeurwaarderskantoor BV og PI
mod
BNP Paribas Fortis NV
(anmodning om præjudiciel afgørelse fra Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol))
»Præjudiciel forelæggelse – område med retfærdighed, frihed og sikkerhed – retligt samarbejde i civile sager – kompetence i civile sager og handelssager – forordning nr. 44/2001/EF – insolvensbehandling – forordning nr. 1346/2000/EF – anvendelsesområde – forordning nr. 864/2007/EF – anvendelsesområde ratione temporis – krav om skadeserstatning fremsat af en kurator mod en tredjemand, der har handlet retsstridigt over for kreditorerne«
I. Indledning
1. PI var foged i Nederlandene. Han havde en løbende konto hos BNP Paribas Fortis NV (herefter »Fortis«) i Belgien. PI brugte sin konto erhvervsmæssigt i forbindelse med sin fogedvirksomhed. I 2006 stiftede PI et selskab, som skulle anvendes ved driften af fogedvirksomheden. Han var eneaktionær og enedirektør i selskabet. En anden konto, en klientkonto hos Rabobank i Nederlandene, blev ført i selskabets navn.
2. I september 2008 overførte PI 550 000 EUR fra klientkontoen hos Rabobank i Nederlandene til den løbende konto hos Fortis i Belgien. Få dage senere hævede han det samme beløb i kontanter på den løbende konto hos Fortis.
3. Både PI og selskabet blev erklæret konkurs. Kuratoren, der gennemfører insolvensbehandlingen, som er indledt i Nederlandene, har påstået tilbagebetaling af 550 000 EUR fra Fortis til gavn for alle PI’s og selskabets kreditorer. Denne type krav kaldes efter nederlandsk ret en »Peeters mod Gatzen-fordring«. Et sådant krav blev første gang taget til følge i 1983 ved en afgørelse fra Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol), den forelæggende ret i den foreliggende sag.
4. For at kunne afgøre spørgsmålet om international kompetence ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt et krav, som en Peeters mod Gatzen-fordring, er omfattet af anvendelsesområdet for Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29. maj 2000 om insolvensbehandling (2) (herefter »insolvensforordningen«) eller for Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (3) (herefter »Bruxelles I-forordningen«).
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
1. Bruxelles I-forordningen
5. Bruxelles I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra b), bestemmer, at forordningen ikke finder anvendelse på »konkurs, akkord og andre lignende ordninger«.
2. Rom II-forordningen
6. Artikel 17 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 864/2007 af 11. juli 2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II-forordningen) (4) (herefter »Rom II-forordningen«) er affattet således:
»Ved vurderingen af den påstået ansvarliges adfærd tages der faktisk og i relevant omfang hensyn til de sikkerheds- og adfærdsregler, der var gældende på stedet og tidspunktet for den begivenhed, der har udløst erstatningsansvaret.«
7. Rom II-forordningens artikel 31 har overskriften »Tidsmæssig anvendelse«. Det anføres i bestemmelsen, at forordningen »finder anvendelse på skadevoldende begivenheder, der finder sted efter dens ikrafttræden«. Ifølge artikel 32, som har overskriften »Anvendelsesdato«, »anvendes [forordningen] fra den 11. januar 2009«.
3. Insolvensforordningen
8. Sjette betragtning til insolvensforordningen har følgende ordlyd: »I overensstemmelse med proportionalitetsprincippet bør denne forordning begrænses til bestemmelser om kompetence til indledning af insolvensbehandlinger og afgørelser, som følger direkte af insolvensbehandlingen, og som træffes i nær forbindelse hermed. […]«
9. Insolvensforordningens artikel 3 fastlægger regler om international kompetence. Bestemmelsens stk. 1 giver »[r]etterne i den medlemsstat, på hvis område centret for skyldnerens hovedinteresser befinder sig«, kompetence til at indlede insolvensbehandling.
10. Insolvensforordningens artikel 4 bestemmer reglerne for den lovgivning, der finder anvendelse. Bestemmelsen har følgende ordlyd:
»1. Medmindre andet er fastsat i denne forordning, er det konkurslovgivningen i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen indledes, der gælder for insolvensbehandlingen og dens virkninger.
2. Lovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes, er bestemmende for betingelserne for insolvensbehandlingens indledning og afslutning samt for dens forløb. Lovgivningen bestemmer navnlig:
[…]
c) skyldners og kurators respektive beføjelser
[…]
m) reglerne for, at retshandler, som er til skade for alle kreditorerne, er ugyldige i sig selv, kan omstødes eller kan anfægtes.«
11. Insolvensforordningens artikel 13 med overskriften »Skadelige handlinger« lyder:
»Artikel 4, stk. 2, litra m), finder ikke anvendelse, når den, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, kan godtgøre:
– at nævnte handling er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt, og
– at denne lovgivning i det pågældende tilfælde ikke åbner nogen mulighed for at anfægte denne handling.«
B. Nederlandsk ret(spraksis)
1. Peeters mod Gatzen-fordringen
12. Den forelæggende ret, Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) tog første gang en påstand om en Peeters mod Gatzen-fordring til følge i en dom afsagt den 14. januar 1983 (5). I sin anmodning om præjudiciel afgørelse skitserer den forelæggende ret nogle af hovedtrækkene ved denne type fordring, som den senere har udbygget i sin retspraksis (6).
13. I tilfælde, hvor kreditorer påføres et tab af den konkursramte person eller virksomhed forud for konkursen, er boets kurator beføjet til at optræde på alle kreditorers vegne. Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) har udtalt, at det efter omstændighederne også kan være muligt at fremsætte krav om erstatning uden for kontraktforhold over for en tredjemand, der har medvirket til tabet, uanset at en sådan fordring ikke tilkommer fallenten selv. Provenuet af en sådan fordring, som kurator gør gældende i alle kreditorers interesse, tilfalder boet på samme måde som provenuet af et krav om ophævelse i henhold til artikel 42 i Faillissementswet af 30. september 1893 (lov om konkurs, herefter »konkursloven« eller »Fw«). Provenuet kommer derfor alle kreditorer til gode i form af en forøgelse af konkursmassen.
14. Kurator udleder sin beføjelse til at gøre sådanne fordringer gældende af det mandat, han har fået i Fws artikel 68, stk. 1, til at administrere og afregne konkursboet. Kurators beføjelse til at gøre fordringen gældende, er, uanset om kurator har gjort brug af den eller ej, ikke til hinder for, at individuelle kreditorer selv gør fordringen gældende på grundlag af reglerne om erstatning uden for kontrakt. Hensynet til en korrekt afvikling af konkursen kan ikke desto mindre indebære, at såfremt kurator på baggrund af de samme faktiske omstændigheder er beføjet til at fremsætte krav om erstatning uden for kontraktforhold over for tredjemand på vegne af de samlede kreditorer, træffes der først afgørelse vedrørende denne fordring og derefter vedrørende de individuelle kreditorers fordringer.
15. Ved bedømmelsen af den fordring, som kurator har fremsat på vegne af de samlede kreditorer, er der ikke plads til en individuel bedømmelse af hver enkelt af de omhandlede kreditorers stilling: I første række handler det om at holde kreditorerne skadesløse for det tab, de har lidt i fællesskab. Desuden begrunder det kollektive hensyn, som kurator har til opgave at tilgodese, det forhold, at tredjemand ikke i relation til en Peeters mod Gatzen-fordring kan påberåbe sig alle de samme ansvarsfrihedsgrunde, som han måske ville have kunnet gøre gældende over for bestemte individuelle kreditorer.
16. Kurators beføjelse til at gøre en Peeters mod Gatzen-fordring gældende er ikke begrænset til sager, hvor tredjemand tilhører den gruppe af personer, som på grundlag af actio pauliana under konkursen (Fws artikel 42 ff.) kan gøres ansvarlig for medvirken til angiveligt skadelige handlinger. Kurators beføjelse relaterer sig mere generelt til skadevirkningen for samtlige kreditorer forårsaget af en tredjemands medvirken til en skadegørende handling uden for kontraktforhold. Det kræves ikke, at tredjemand har forårsaget skaden eller har haft fordel heraf: Det er tilstrækkeligt, at tredjemand kunne have afværget skaden, men i stedet valgte at medvirke.
III. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
17. PI var foged i Beek (i Nederlandene) fra 2002, og indtil han blev afskediget fra dette embede. PI havde fra 2002 og fremefter haft en løbende konto hos Fortis, en bank stiftet i Belgien. Denne løbende konto var placeret i Belgien og blev anvendt af PI’s fogedvirksomhed til at inddrive fordringer fra belgiske skyldnere.
18. I 2006 stiftede PI aktieselskabet PI Gerechtsdeurwaarderskantoor BV (herefter »PI BV«), hvor han var eneaktionær og enedirektør. Ved stiftelsen af PI BV blev formuen fra den enkeltmandsfogedvirksomhed, som PI tidligere havde drevet, herunder den løbende konto hos Fortis, indskudt i selskabet. PI BV havde også en klientkonto hos Rabobank i Nederlandene til brug for fogedvirksomheden. Denne konto indeholdt midler fra omtrent 200 klienter i fogedvirksomheden.
19. Mellem den 23. og den 26. september 2008 overførte PI et samlet beløb på 550 000 EUR fra klientkontoen hos Rabobank til den løbende konto hos Fortis via netbank. Den 1. og den 3. oktober 2008 hævede PI et samlet beløb på 550 000 EUR i kontanter fra den løbende konto hos Fortis i Belgien.
20. Den 16. december 2008 blev PI afsat fra sit embede på grund af uretmæssig tilegnelse af betroede midler. Han blev senere idømt fængselsstraf på samme grundlag.
21. Den 23. juni 2009 blev PI BV erklæret konkurs. Den 2. marts 2010 blev PI personligt erklæret konkurs. Disse konkurser bliver behandlet samlet. NK er kurator i begge boer.
22. Kurator anlagde sag ved Rechtbank Maastricht (ret i første instans, Maastricht, Nederlandene, herefter »retten i første instans«) med påstand om, at Fortis blev dømt til betaling af 550 000 EUR. Kurator gjorde gældende, at Fortis handlede retsstridigt over for PI’s og PI BV’s samlede kreditorer ved at tillade, at PI uden nærmere undersøgelse kunne foretage kontanthævningerne, og således ikke havde levet op til sine lovbestemte forpligtelser. Kurator gjorde gældende, at kreditorerne i begge konkursboer var blevet påført tab som konsekvens af Fortis’ handlinger.
23. Ved en mellemdom erklærede retten i første instans sig kompetent til at påkende kurators fordring. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (appeldomstolen i ’s-Hertogenbosch, Nederlandene, herefter »retten i anden instans«) stadfæstede denne afgørelse ved en mellemdom af 4. juni 2013 og udtalte, at kravet, som blev fremført af kurator, udelukkende havde sit grundlag i PI’s og PI BV’s konkurser og derfor faldt inden for anvendelsesområdet for insolvensforordningen.
24. Ved sin endelige dom tog retten i første instans kurators påstand til følge og idømte Fortis til at betale 550 000 EUR til konkursboet.
25. I forbindelse med behandlingen af appellen af denne endelige dom udtalte retten i anden instans i sin mellemdom af 16. februar 2016, at siden retten allerede havde taget stilling til spørgsmålet om kompetence i sin mellemdom af 4. juni 2013, kunne dette (i princippet) ikke ske igen. Imidlertid bemærkede retten også, at Domstolens efterfølgende dom af 4. september 2014 i sagen Nickel & Goeldner Spedition (7) og af 11. juni 2015 i sagen Comité d'entreprise de Nortel Networks m.fl. (8) understøttede Fortis’ anbringende om, at afgørelsen i mellemdommen af 4. juni 2013 ikke var korrekt. Retten i anden instans besluttede derfor at tillade en foreløbig kassationsanke vedrørende dette spørgsmål.
26. Retten i anden instans fandt også, at Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad af 11. april 2001 (lov om lovvalgsregler ved skadegørende handlinger uden for kontrakt, herefter »WCOD«) finder anvendelse på skade, som blev forvoldt før ikrafttrædelsen af Rom II-forordningen den 11. januar 2009. I henhold til artikel 3 i WCOD vil afgørelsen vedrørende fordringen skulle træffes efter belgisk ret, da Fortis’ handlinger blev foretaget i Belgien.
27. Retten i anden instans fandt yderligere, at spørgsmålet om, hvorvidt kurator er beføjet til at gøre en særlig type fordringer som f.eks.en Peeters mod Gatzen-fordring gældende, må afgøres i henhold til den ret, der gælder for konkursen [insolvensforordningens artikel 4, stk. 2, litra c)]. I den foreliggende sag er dette nederlandsk ret, i henhold til hvilken en kurator er beføjet til at fremsætte en Peeters mod Gatzen-fordring.
28. Kurator har iværksat kassationsappel af retten i anden instans’ mellemdom af 16. februar 2016 ved den forelæggende ret. Kurator har i denne forbindelse gjort gældende, at i henhold til insolvensforordningens artikel 4, stk. 1, skulle retten i anden instans have fundet, at Peeters mod Gatzen-fordringen skulle betragtes som en »virkning af insolvensbehandlingen«, og at lex fori concursus (dvs. nederlandsk ret) derfor skulle finde anvendelse.
29. Fortis har iværksat kontraanke af mellemdommene fra retten i anden instans af 4. juni 2013 og den 16. februar 2016. Fortis har gjort gældende, at retten i anden instans så bort fra den omstændighed, at fordringen fremsat af kurator er omfattet af Bruxelles I-forordningen og ikke af insolvensforordningen. En Peeters mod Gatzen-fordring vil ikke være omfattet af undtagelsen i Bruxelles I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra b), da fordringen baserer sig på de almindelige civilretlige regler og derfor ikke udspringer direkte af de undtagelser, der er særlige for insolvensbehandling.
30. I sin anmodning om præjudiciel afgørelse har Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) bemærket, at en Peeters mod Gatzen-fordring angår kreditorernes søgsmålsret og tredjemands erstatningsansvar over for kreditorerne, og at denne søgsmålsret og dette erstatningsansvar udspringer af de almindelige civilretlige regler. Imidlertid har retten også fremhævet, at kurators beføjelser til at fremsætte et sådant krav udspringer af de insolvensretlige regler, og at provenuet af fordringen tilfalder konkursboet og ikke de enkelte kreditorer.
31. Den forelæggende ret har også udtrykt tvivl om, hvorledes lovvalget for kravet bestemmes. Retten i anden instans har sondret mellem lovvalget for kurators beføjelse til at fremsætte Peeters mod Gatzen-fordringen (ius agendi, som ville være underlagt nederlandsk ret), og lovvalget for kravets realitet (som ville være belgisk ret). Såfremt insolvensforordningen finder anvendelse, ønsker den forelæggende ret imidlertid endvidere oplyst, hvorvidt lovvalget for fordringen i henhold til insolvensforordningens artikel 4, stk. 2 (nederlandsk ret), finder anvendelse på kravet i dets fulde udstrækning, således både med hensyn til beføjelsen til at fremsætte kravet og med hensyn til dets realitet. Hvis dette er tilfældet, ønsker den forelæggende ret ydermere oplyst, om belgisk ret alligevel bør tages i betragtning ved vurderingen af Fortis’ erstatningsansvar.
32. Under disse omstændigheder har Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»1) Er et krav om skadeserstatning, som kurator i medfør af det mandat, han har fået i artikel 68, stk. 1, [i Faillissementswet (konkursloven)]til at administrere og afregne konkursboet, fremsætter på vegne af samtlige fallentens kreditorer over for tredjemand på det grundlag, at denne tredjemand har handlet retsstridigt over for kreditorerne, og hvis provenu, såfremt kravet imødekommes, tilføres konkursboet, omfattet af undtagelsen i artikel 1, stk. 2, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område?
2) Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, og det nævnte krav derfor er omfattet af Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29. maj 2000 om [insolvensbehandling], omfattes kravet da i henhold til denne forordnings artikel 4, stk. 1, af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen indledes, såvel med hensyn til kurators beføjelse til at fremsætte kravet som med hensyn til den materielle ret, der finder anvendelse herpå?
3) Såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende, skal domstolene i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen indledes, da direkte eller ved analogi tage hensyn til:
a) artikel 13 i Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29. maj 2000 om [insolvensbehandling] i den forstand, at den person, over for hvem kurator på samtlige kreditorers vegne gør et erstatningskrav gældende, kan forsvare sig ved at godtgøre, at hans adfærd ikke er ansvarspådragende på grundlag af de retsregler, der ville have fundet anvendelse på kravet, såfremt det ikke havde været kurator, men en individuel kreditor, der havde fremsat fordringen
b) artikel 17 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 864/2007 af 11. juli 2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II-forordningen), sammenholdt med artikel 13 i Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29. maj 2000 om [insolvensbehandling], dvs. de på stedet for den påståede skadegørende handling gældende sikkerhedsforskrifter og adfærdsregler såsom finansielle adfærdsregler for banker?«
33. Der er afgivet skriftlige indlæg for Domstolen af kurator, Fortis, den portugisiske regering og Europa-Kommissionen. Kurator, Fortis og Kommissionen har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, som blev afholdt den 5. juli 2018.
IV. Bedømmelse
34. Dette forslag til afgørelse har følgende opbygning: Jeg vil begynde med at revurdere kriterierne for afgrænsningen mellem Bruxelles I-forordningen og insolvensforordningen. Anvendelsen af disse kriterier på Peeters mod Gatzen- fordringen vil føre mig til den konklusion, at et sådant krav et omfattet af Bruxelles I-forordningens anvendelsesområde ratione materiae(A). Som konsekvens heraf er jeg af den opfattelse, at det ikke er nødvendigt at besvare den forelæggende rets andet og tredje spørgsmål. Imidlertid vil jeg for at bistå Domstolen fuldt ud i det tilfælde, at Domstolen når til en anden konklusion, kort berøre spørgsmålet om, hvorvidt den generelt anvendelige lex fori concursus i henhold til insolvensforordningen kan være begrænset til kun nogle af kravets elementer (B), før jeg endelig adresserer den mulige anvendelse af Rom II-forordningen ratione temporis i forbindelse med hovedsagen (C).
A. Det første spørgsmål: anvendelsesområdet for Bruxelles I-forordningen, henholdsvis insolvensforordningen
35. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvilken forordning (Bruxelles I-forordningen eller insolvensforordningen) der finder anvendelse på et erstatningskrav mod en tredjemand, der fremsættes af en kurator i medfør af det mandat, han har fået i den nationale konkurslovgivning, til at administrere og afregne konkursboet på vegne af samtlige kreditorer, når kravet fremsættes på grundlag af, at denne tredjemand har handlet retsstridigt over for kreditorerne, og hvis provenu, såfremt kravet imødekommes, tilføres konkursboet.
36. For at kunne besvare dette spørgsmål er det nødvendigt at afgøre, hvorvidt et sådant krav er omfattet af undtagelsen fastlagt i Bruxelles I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra b), som bestemmer, at forordningen ikke finder anvendelse på »konkurs, akkord og andre lignende ordninger«. Det er kun, hvis et sådant krav kan anses for at være omfattet af denne undtagelse, at insolvensforordningen vil finde anvendelse.
1. Forholdet mellem Bruxelles I-forordningen og insolvensforordningen
37. Det er fast retspraksis (9), at Bruxelles I-forordningen og insolvensforordningen skal fortolkes på en sådan måde, at det undgås, at de retsregler, der er fastsat heri, overlapper hinanden, og at et juridisk tomrum undgås. Som konsekvens heraf er søgsmål, som i medfør af Bruxelles I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra b), er undtaget fra denne forordnings anvendelsesområde, omfattet af insolvensforordningens anvendelsesområde. Omvendt vil søgsmål, som ikke er omfattet af insolvensforordningens anvendelsesområde, nødvendigvis være omfattet af Bruxelles I-forordningens anvendelsesområde.
38. Domstolen har også udtalt med henvisning til præamblens betragtninger til Bruxelles I-forordningen, og særligt til syvende betragtning, at fællesskabslovgiver ønskede at fastlægge en bred definition af begrebet »det civil- og handelsretlige område« i forordningens artikel 1, stk. 1 (10). Omvendt bør insolvensforordningens anvendelsesområde fortolkes snævert (11).
39. Forholdet mellem de to forordninger bør således være komplementært. Domstolen har allerede bemærket, at konkurs og andre lignende ordninger er blevet udelukket fra anvendelsesområdet for forgængeren til Bruxelles I-forordningen, nærmere bestemt Bruxelleskonventionen (12) såvel på grund af det omhandlede sagsforholds særlige karakter, som kræver specielle regler, som på grund af de dybtgående forskelle mellem de kontraherende staters lovgivninger (13). Det er imidlertid også uomtvisteligt (14), at udelukkelsen skyldes den omstændighed, at på det tidspunkt, hvor Bruxelleskonventionen blev vedtaget, var en konvention om konkurs, akkord og tilsvarende bobehandlinger ved at blive udarbejdet parallelt hermed for at fastlægge de ovenfor nævnte specielle regler. Konventionerne skulle være komplementære i den forstand, at søgsmål, der var omfattet af insolvenskonventionens anvendelsesområde, var udelukket fra Bruxelleskonventionens anvendelsesområde (15). Selv om konventionen om insolvensbehandling (16) aldrig trådte i kraft, blev den grundlag for den efterfølgende vedtagelse af insolvensforordningen, som enslydende gengav konventionens bestemmelser (17).
2. Undtagelsen: at »følge direkte af« insolvensbehandlingen og/eller at have »snæver forbindelse hermed«
40. For så vidt angår afgrænsningen af Bruxelles I-forordningens og insolvensforordningens anvendelsesområder har Domstolen udtalt med hensyn til undtagelsen, indeholdt i Bruxelles I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra b), at kun søgsmål, som følger direkte af insolvensbehandling, og som har snæver forbindelse hermed, (18) er udelukket fra Bruxelles I-forordningens anvendelsesområde (19). Det er følgelig alene disse søgsmål, der er omfattet af insolvensforordningens anvendelsesområde (20).
41. Denne formel blev første gang anvendt af Domstolen i Gourdain-dommen (21). Som Domstolen har udtalt ved flere lejligheder (22), findes den samme formulering også i sjette betragtning til insolvensforordningen med henblik på at afgrænse dennes genstand. Samme ordvalg findes også i insolvensforordningens artikel 25, stk. 1, andet afsnit. Bestemmelsens første afsnit pålægger en forpligtelse til at anerkende retsafgørelser, der er truffet af en ret, som har kompetence i henhold til forordningens artikel 3, stk. 1 (23). I henhold til bestemmelsens andet afsnit gælder første afsnit tilsvarende for »retsafgørelser, der følger direkte af insolvensbehandlingen, og som træffes i snæver forbindelse hermed«. Ydermere fandt Domstolen i sin dom i Seagon-sagen, at insolvensforordningens artikel 3, stk. 1, »også giver den medlemsstat, på hvis område der er indledt en insolvensbehandling, international kompetence til at afgøre søgsmål, som følger direkte af denne behandling, og som træffes i nær forbindelse hermed« (24).
42. Denne formel er således anført som det kriterie, der skal anvendes, for at bestemme, hvorvidt et krav (som Peeters mod Gatzen-fordringen i den omhandlede sag) er omfattet af Bruxelles I-forordningens eller af insolvensforordningens anvendelsesområde.
3. Anvendelsen af kriteriet: to betingelser eller kun én betingelse?
43. Det er imidlertid rimeligt at indrømme, at ved en nærmere analyse af retspraksis synes kriteriets anvendelse på individuelle sager ikke at være ligetil særligt for så vidt angår (i) definitionen af det nøjagtige indhold af hver af de nævnte betingelser og (ii) deres indbyrdes forhold.
44. Usikkerheden starter allerede ved indholdet af hver af betingelserne. Betydningen af »følger direkte af« synes at ændre sig fra en vurdering af en direkte kobling (hvormed kravet kommer faretruende tæt på at blive smeltet sammen med den anden betingelse) til en analyse af retsgrundlaget for kravet (i henhold til den underliggende søgsmålsgrund). Dette forhold, at noget er »snævert forbundet med« insolvensbehandlingen, indikerer en form for nærhedsvurdering, selv om det ikke synes fuldstændigt klart, hvilke omstændigheder der skal tages i betragtning ved vurderingen af, hvorvidt en sådan direkte kobling eksisterer i en given sag.
45. Denne usikkerhed øges yderligere ved manglen på klarhed over det logiske forhold mellem disse to betingelser, hvilket rejser tvivl om, hvorvidt der rent faktisk er tale om to forskellige betingelser. Brugen af »og« som det grammatiske bindeord antyder også en logisk forbindelse: Hele udsagnet er sandt, hvis, og kun hvis, begge de individuelle udsagn er opfyldt. Der ville i så tilfælde være tale om to kumulative betingelser.
46. Imidlertid afspejler retspraksis ikke fuldstændigt dette billede.
47. I nogle sager har Domstolen fundet, at hvor én af betingelserne ikke er opfyldt, er det unødvendigt at tage stilling til den anden. F.eks. i F-tex-dommen hvori Domstolen fandt, at da søgsmålet ikke havde snæver forbindelse til insolvensbehandlingen (anden betingelse), var det ikke fornødent at tage stilling til, om der eventuelt forelå en direkte forbindelse mellem søgsmålet og insolvensbehandlingen (første betingelse) (25). I dommen i sagen Nickel & Goeldner Spedition fandt Domstolen, at det i hovedsagen omhandlede søgsmål ikke havde en direkte forbindelse til den insolvensbehandling, der var indledt (første betingelse), og at det derfor ikke var fornødent at tage stilling til, om søgsmålet var snævert forbundet med insolvensbehandlingen (anden betingelse) (26).
48. I andre sager forhindrede den omstændighed, at den ene af de to betingelser ikke var opfyldt, ikke Domstolen i at vurdere den anden. Dette var tilfældet i dommen i sagen Tünkers France og Tünkers Maschinenbau, hvori Domstolen efter at have fundet, at det omtalte søgsmål ikke fulgte direkte af insolvensbehandlingen (første betingelse), fortsatte med at vurdere, hvorvidt søgsmålet var tæt forbundet med denne insolvensbehandling (anden betingelse) (27). Domstolen konkluderede ikke desto mindre, at den anden betingelse heller ikke var opfyldt. Det kan derfor bestemt ikke udledes af denne sag, at den ene af de to betingelser vejer tungere end den anden. Men behovet for at vurdere begge betingelser skaber tvivl om deres kumulative karakter: Hvis begge betingelser skal være opfyldt, vil det være formålsløst at tage stilling til begge betingelser, når det står klart, at én af dem ikke er opfyldt.
49. I tillæg hertil er der også sager, hvori Domstolen har fremhævet en betingelse, som blev betragtet som afgørende, og udtalt, at denne går forud for den anden.
50. I SCT Industri-dommen konkluderede Domstolen efter at have gentaget, at Domstolen i Gourdain-dommen havde fundet, at »et søgsmål er knyttet til en konkursbehandling, når det direkte udspringer af konkursen og har snæver forbindelse med [insolvensbehandling]«, at »det [er] således spørgsmålet om, hvor snæver en forbindelse – som omhandlet i Gourdain-dommen – der er mellem et søgsmål som det i hovedsagen omhandlede og konkursbehandlingen, som er afgørende med henblik på at fastslå, om undtagelsen i artikel 1, stk. 2, litra b), i [Bruxelles I-forordningen] finder anvendelse« (28).
51. Omvendt udtalte Domstolen i dommen i sagen Nickel & Goeldner Spedition, at »det afgørende kriterium […] med henblik på at identificere, under hvilket område et søgsmål henhører, ikke er den processuelle sammenhæng, som nævnte søgsmål indgår i, men søgsmålets retsgrundlag«. Domstolen tilføjede, at det efter denne fremgangsmåde skal undersøges, om den rettighed eller forpligtelse, der ligger til grund for søgsmålet, udspringer af de almindelige civil- og handelsretlige regler eller af undtagelsesbestemmelser, der er særlige for insolvensbehandlinger (29).
52. Modsat tilgangen i SCT Industri-dommen, som fremhævede kriteriets anden betingelse, synes betingelsen vedrørende retsgrundlaget for søgsmålet at være forbundet med den første af kriteriets to betingelser, navnlig den omstændighed at søgsmålet følger direkte af insolvensbehandlingen. Faktisk vurderede Domstolen i dommen i sagen Nickel & Goeldner Spedition, at søgsmålet ikke havde en direkte forbindelse til insolvensbehandlingen, en konklusion, som antydede, at det ikke var nødvendigt at vurdere, hvorvidt søgsmålet var tæt forbundet med denne insolvensbehandling (30).
53. Nyligt har Domstolen fundet, at både retsgrundlaget og tætheden af forbindelsen udgør afgørende betingelser: det første for så vidt angår analysen af den første betingelse (hvorvidt søgsmålet følger direkte af insolvensbehandlingen), og det andet for så vidt angår vurderingen af den anden betingelse (hvorvidt søgsmålet er tæt forbundet med en sådan insolvensbehandling) (31).
54. Det er således rimeligt at indrømme, at det ikke nødvendigvis er let at afgøre, hvad kriteriet præcist indeholder, og hvordan det skal anvendes. Anvendelsen af kriteriet svinger mellem to kumulative betingelser (dog med forholdsvis uklare konturer), sommetider ved at begge betingelser sammensmeltes til én, eller endog at begge betingelser faktisk erstattes med en anderledes formuleret betingelse.
55. Det kan selvfølgelig ikke nægtes, at fortolkningen og anvendelsen af EU-reglerne om international privatret altid, som det er tilfældet med lovkonflikter, vil hvile tungt på sagens omstændigheder og baggrund i forhold til den konkrete sag. Således kan ordkløvende taksonomi for et retsområde, der altid i sagens natur vil være baseret på konkrete vurderinger, forekomme unødvendigt: Det er inden for den overordnede processuelle kontekst af hver enkelt sag, at nærheden af forbindelsen med insolvensbehandlingen bedst bedømmes, hvilket således bør gøre det muligt at tage højde for et antal forskellige (men formodentlig stadigt relevante) elementer.
56. Selv om et sådant udsagn synes fristende in abstracto, viser de involverede parters anbringender i den omhandlede sag tydeligt begrænsningerne ved en sådan tilgang. Uden klarhed om de nøjagtige betingelser og deres indbyrdes forhold, fører vurderingen af den overordnede nærhed og/eller den processuelle kontekst til, at hvert enkelt af parterne (og for den sags skyld retten) fokuserer på forskellige aspekter ved et krav og på det grundlag vurderer, hvorvidt det omhandlede søgsmål efter deres opfattelse er tilstrækkeligt tæt forbundet til den verserende insolvensbehandling. I det omfang forskellige elementer tages som udgangspunkt for vurderingen, fører hver tilgang selvsagt til meget forskellige resultater, særligt hvor der er tale om et blandet søgsmål som det omhandlede i hovedsagen.
4. Kriteriet: retsgrundlaget for kravet (medmindre uløseligt forbundet med insolvensbehandlingen)
57. Jeg vil derfor foreslå Domstolen at bekræfte det kriterium, som i det væsentlige er blevet anvendt siden dommen i sagen Nickel & Goeldner Spedition: Har konstateringen af den rettighed eller den forpligtelse, der danner grundlag for søgsmålet, sit udgangspunkt i de almindelige civilretlige regler, herunder handelsreglerne, eller i særlige regler for insolvensbehandling, som fraviger disse? Den afgørende betingelse vil således være forbundet med første del af kriteriet, nemlig hvorvidt retsgrundlaget for søgsmålet følger direkte af insolvensreglerne (32). Kriteriets anden betingelse vil nærmere fungere som et kontrolværktøj for det resultat, som opnås på baggrund af den første del, men ikke som en selvstændig betingelse, der kan stå alene.
58. For at kunne vurdere retsgrundlaget for søgsmålet skal kravets karakter vurderes, forstået som grunden til søgsmålet: Er det et søgsmål baseret på generelle regler (f.eks. erstatningsregler, kontraktsret, uberettiget berigelse) eller nærmere på insolvensspecifikke regler?
59. Når der tages stilling til, hvad retsgrundlaget for søgsmålet er, bør kravets oprindelse og natur blive identificeret i forbindelse med den (primære) materielle analyse, som er påkrævet i sagen. Således vil et søgsmål vedrørende gennemtvingelse af en kontraktmæssig forpligtelse f.eks. have sit retsgrundlag i de almindelige kontraktsretlige regler, selv hvis det fremføres af en kurator på vegne af de samlede kreditorer (33), hvilket igen indebærer, at det (potentielle) provenu tilfalder boet. Det samme gælder for et søgsmål, som f.eks. er baseret på reglerne om uberettiget berigelse eller, som det synes at være tilfældet i hovedsagen, erstatningsreglerne.
60. I sådanne sager er kravets grundlæggende natur den samme, uanset hvem der anlægger sagen. Således vil den omstændighed, at et søgsmål anlægges af (eller mod) en kurator af den årsag, at det anlægges, mens en insolvensbehandling verserer, ikke ændre kravets (primære eller grundlæggende) natur. Retsgrundlaget forbliver uændret (34). Det samme kan siges om den omstændighed, at kravets provenu tilfalder boet: Hvis det alene er konsekvensen af, at søgsmålet anlægges, mens insolvensbehandlingen verserer, har det ikke indflydelse på kravets karakter.
61. Begge disse ændringer i kravets »input« (hvem der anlægger sagen eller imod hvem, den er anlagt) eller i dets »output« (hvem der modtager provenuet) er naturlige og nødvendige konsekvenser af den verserende insolvensbehandling, men de ændrer ikke i sig selv karakteren af de krav, som fremsættes af kurator. Hvis det blev tilladt, at ændringerne kunne udløse undtagelsen fra anvendelsen af Bruxelles I-forordningen til fordel for insolvensforordningen, ville praktisk talt alt, hvad der forekommer, mens insolvensbehandlingen verserer, kunne udløse undtagelsen. Der ville blive åbnet et »sort insolvens hul«: Fordi den juridiske handling foretages af en kurator, der handler i kraft af specifikke regler, som vedrører insolvens, og midlerne enten kommer fra eller tilføres boet, hvilket også skyldes de specifikke regler om insolvens, ville alt og intet, som sker inden for disse to parametre, i praksis være omfattet af insolvensforordningens anvendelsesområde.
62. Således vil f.eks. en kurator, der underskriver en kontrakt om levering af kontorartikler, som han skal bruge for at udføre sine erhvervsmæssige opgaver, indgå den kontrakt i medfør af de beføjelser, som han har fået i medfør af de særlige regler om insolvens, og han vil gøre dette i de samlede kreditorers interesse. Ydermere vil købsprisen i sidste ende blive betalt ud af boets resterende midler. Imidlertid betyder dette bestemt ikke, at kravet, hvis der skal anlægges et søgsmål i en tvist vedrørende kontraktens gennemførelse, har sin oprindelse i de specifikke undtagelser vedrørende insolvensbehandling. Det grundlæggende primære søgsmål vedrørende denne transaktion forbliver klart kontraktmæssigt.
63. Endvidere er det kravets retsgrundlag (de regler, der vil finde anvendelse når sagens realitet skal afgøres), som skal vurderes, og ikke den økonomiske eller finansielle årsag til transaktionen (f.eks. årsagen til at en kontrakt blev indgået, eller hvorfor en bestemt adfærd, som i sidste ende forvoldte skade, overhovedet blev forsøgt til at starte med), ej heller i forhold til erstatning/skade spørgsmålet om, hvilke præcise regler der (angiveligt) blev overtrådt.
64. For at give et andet eksempel kan man således forestille sig en kurator, som forårsager en bilulykke på vej til et møde med kreditorerne (fordi hans tanker er fokuserede på den forestående insolvensbehandling i stedet for trafikken). Hvis en skadelidt part ønsker at anlægge sag mod kurator, vil kravet klart have erstatningsretlig karakter, uanset den omstændighed, at der i et vist omfang kunne argumenteres for, at kurator var involveret i uheldet på grund af og i forbindelse med udførelsen af de opgaver, som han er blevet pålagt af de særlige insolvensregler.
65. Set fra dette perspektiv står det klart, at den anden del af Domstolens formulering, særligt hvorvidt søgsmålet er tæt forbundet med insolvensbehandlingen, i virkeligheden ikke er en selvstændig betingelse, men nærmere et yderligere element i konstateringen af nøglebetingelsen, dvs. retsgrundlaget. Betingelsen om den tætte forbindelse muliggør en yderligere kontrol af, hvorvidt vurderingen baseret på retsgrundlaget er korrekt. Det gør den ved at åbne mulighed for, at andre kontekstuelle elementer – der potentielt i forholdsvist specifikke sager kan trække i retningen af en anden løsning end den, som der nås frem til i henhold til betingelsen om retsgrundlaget – kan tages i betragtning.
66. I de fleste sager vil tilstedeværelsen af en tæt forbindelse med insolvensbehandlingen kunne efterprøves ved at stille et forholdsvist enkelt spørgsmål: Vil det være muligt at anlægge det samme søgsmål – dvs. et søgsmål af samme juridiske natur, men selvfølgelig ikke identisk i alle sammenhænge – uden for den verserende insolvensbehandling? Hvis svaret er ja, er der sandsynligvis ikke en tæt forbindelse, der vil kunne ændre den konklusion, som er nået ved vurderingen af den første del af kriteriet med hensyn til kravets juridiske natur.
67. Ud fra dette synspunkt betyder den tætte forbindelse nærmere at være uløseligt forbundet med. Den svarer til et »såfremt-kriterium«: Såfremt et lignende søgsmål (igen, ikke identisk i forhold til alle processuelle elementer, men blot i forhold til den juridiske natur) kan anlægges parallelt med eller uafhængigt af insolvensbehandling, er det bekræftet, at et sådant søgsmål ikke er uløseligt forbundet med insolvensbehandlingen.
68. Et sådant kriterium muliggør yderligere bekræftelse af irrelevansen af de førnævnte »input« eller »output« elementer af et krav, i det omfang de ganske enkelt skyldes, at der er en igangværende insolvensbehandling. Omvendt kan svaret være anderledes, hvis det specifikke søgsmål ikke kan anlægges af eller imod andre end kurator, eller hvis det kræver, at der forud er indledt insolvensbehandling.
69. Slutteligt kan det ikke fuldstændigt udelukkes, at vurderingen af den tætte forbindelse i ganske særlige tilfælde vil kunne fortrænge resultatet af kriteriet vedrørende retsgrundlaget. Dette kunne være tilfældet, hvis et givent søgsmål, der i princippet er baseret på generelle regler, kan karakteriseres ved et stort antal specifikke undtagelsesregler, f.eks. vedrørende kravets genstand, bevisbyrden eller forældelse, som fraviger det generelle system på en så væsentlig måde, at de reelt svarer til et separat og specifikt system, hvilket som resultat ville være i stand til at skubbe søgsmålet over i insolvensområdet. Billedligt talt vil tilføjelsen af flere og mere specifikke elementer til en tegning af en hest uundgåeligt betyde, at karakteren af det portrætterede dyr på et tidspunkt vil forandre sig til en kamel, en elefant eller noget andet.
70. Imidlertid er den overordnede tilgang ved anvendelsen af det kriterium – og i særdeleshed bekræftelsen i andet trin – som jeg netop har beskrevet, bestemt som nævnt gentagne gange en snæver fortolkning af undtagelsen for insolvenssituationer i Bruxelles I-forordningen (35). Dette understreges yderligere af den omstændighed, at udløsning af undtagelsen sandsynligvis ikke kun vil føre til en fastlæggelse af den internationale kompetence, men også vil have betydning for lovvalget, således som det vil fremgå nedenfor i mine svar på den forelæggende rets yderligere spørgsmål.
5. Peeters mod Gatzen-fordringen
71. Idet jeg nu vender mig specifikt imod Peeters mod Gatzen-fordringen, som hovedsagen drejer sig om, vil det være op til den forelæggende ret med dens kendskab til de forholdsvist komplekse nationale processuelle bestemmelser at anvende de betragtninger, jeg har foreslået ovenfor, i forbindelse med dette processuelle instrument og således afgøre, hvilke af de to nævnte forordninger der finder anvendelse på det omhandlede krav.
72. Imidlertid er det min opfattelse, når man tager de primære kendetegn ved Peeters mod Gatzen-fordringen i betragtning, som den er beskrevet i anmodningen om præjudiciel afgørelse, vurderet i forhold til fordringens juridiske natur i den forstand, som jeg just har beskrevet, at en sådan fordring er et erstatningsretligt krav. Jeg vil derfor foreslå, at fordringen ikke er omfattet af undtagelsen i Bruxelles I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra b). Således vil et sådant krav være omfattet af Bruxelles I-forordningens anvendelsesområde.
73. Anmodningen om præjudiciel afgørelse beskriver Peeters mod Gatzen-fordringen som et krav, der udspringer af de almindelige civilretlige regler, navnlig erstatningsretten. Anmodningen angiver, at det fremgår af en dom fra den forelæggende ret af 24. april 2009 (36), at Peeters mod Gatzen-fordringen er baseret på den skade, som er forvoldt kreditorerne af den konkursramte person og tredjemand. Et sådant krav relaterer sig til kreditorernes søgsmålsret og tredjemands erstatningsansvar over for kreditorerne. Selv om det fremgår, at der er nogle insolvensspecifikke egenskaber, står den kendsgerning således fast, at en sådan fordring udspringer af en skadeforvoldende handling.
74. Den juridiske natur af kravet, fremsat af kurator mod Fortis, fremstår derfor som havende erstatningsretlig karakter: Kravet er baseret på den påståede manglende opfyldelse af lovmæssige krav fra bankens side i forhold til at overvåge og nægte kontante udbetalinger, hvorved kreditorerne således blev påført et tab (kriteriets første del). Ingen af de specifikke egenskaber ved Peeters mod Gatzen-fordringen er tilstrækkelige til at begrunde en konklusion om, at en fordring som den, der er fremsat i hovedsagen, rent faktisk er så tæt forbundet med insolvensbehandlingen, at det kan tilsidesætte den omstændighed, at dens juridiske natur er erstatningsretlig (kriteriets anden del).
75. Den forelæggende ret nævner tre sådanne specifikke egenskaber i ordlyden af det første spørgsmål.
76. For det første har den forelæggende ret bemærket, at Peeters mod Gatzen-fordringen er fremsat af en kurator i medfør af de beføjelser, han har fået i den nationale konkurslovgivning: At administrere og afregne konkursboet på vegne af og i samtlige kreditorers interesse. Dette er i sig selv ikke afgørende, fordi praktisk talt alle handlinger foretaget af en kurator udføres på basis af det mandat, som er fastlagt i insolvenslovgivningen, og med henblik på administration og afregning af boet på vegne af og i samtlige kreditorers interesse. Som allerede nævnt ovenfor i punkt 61-64 ville, hvis dette var et afgørende element, ethvert krav, fremsat af kurator i embeds medfør, uanset kravets juridiske karakter være omfattet af insolvensforordningens anvendelsesområde.
77. For det andet nævner den forelæggende ret den omstændighed, at ved en Peeters mod Gatzen-fordring fremsætter kurator fordringen på grundlag af, at tredjemand har handlet retsstridigt i forhold til kreditorerne. Det er ikke min opfattelse, at dette er tilstrækkeligt til at begrunde en tæt forbindelse af denne type krav med insolvensbehandlingen. Det understreger nærmere efter min mening den erstatningsretlige natur af Peeters mod Gatzen-fordringen.
78. For det tredje fremhæver den forelæggende ret også den omstændighed, at provenuet af fordringen tilføres konkursboet. Igen, som forklaret i punkt 61-64, er dette ikke afgørende, da dette ville betyde, at insolvensforordningen i praksis finder anvendelse på alle krav, fremsat af en kurator. Faktisk bliver provenuet af disse krav normalt tilført boet, da kreditorer med ret til provenuet af en specifik fordring er undtagelsen fremfor hovedreglen i konkurs.
79. Bortset fra disse elementer, som er nævnt i ordlyden af det første spørgsmål, nævner anmodningen om præjudiciel afgørelse også to yderligere elementer, som er karakteristiske for denne type krav, og som også blev behandlet i forbindelse med retsmødet.
80. Det første yderligere element kan udledes af en dom af 21. december 2001 (37), i hvilken den forelæggende ret fandt, at selv om Peeters mod Gatzen-fordringen ikke udelukker individuelle kreditorer fra at fremføre et krav i eget navn, kan hensynet til en korrekt afvikling af konkursen nødvendiggøre, at Peeters mod Gatzen-fordringen afgøres først, hvis en kreditor fremfører et sådant krav.
81. Dette element demonstrerer en forbindelse mellem denne specifikke type fordring og insolvensbehandlingen, i det omfang den (potentielle) fortrinsbehandling af Peeters mod Gatzen-fordringen forudsætter, at sådan behandling er indledt. Imidlertid er denne forbindelse efter min opfattelse ikke tilstrækkelig til at fortrænge vurderingen foretaget på baggrund af kravets natur, fordi fortrinsbehandlingen ikke synes at blive givet automatisk: Som den forelæggende ret anfører, »kan« det være nødvendigt at afgøre Peeters mod Gatzen-fordringen først.
82. Det andet yderligere element, som fremhæves i anmodningen om præjudiciel afgørelse, er, at i henhold til en dom fra den forelæggende ret af 23. december 1994 (38) vurderes kreditorernes stilling i en Peeters mod Gatzen-fordring samlet for at rette op på den skade, som de i fællesskab har lidt. Således har tredjemand ikke alle de retsmidler, som han måske havde haft til rådighed over for individuelle kreditorer.
83. Efter min opfattelse udspringer denne egenskab nærmere af den kollektive karakter af Peeters mod Gatzen-fordringen end af dens forbindelse med insolvensbehandlingen (39). Det er ikke desto mindre korrekt, at der kan argumenteres for, at denne begrænsning på de retsmidler, der er til rådighed, i sidste ende er i insolvensbehandlingens interesse i det omfang begrænsningen forbedrer kravets effektivitet, hvilket, såfremt der gives medhold i sidste ende, medfører en forøgelse af konkursmassen. Imidlertid fremstår en sådan forholdsvis tilfældig og underordnet egenskab af Peeters mod Gatzen-fordringen ikke som en tilstrækkelig tæt forbindelse mellem dette krav og insolvensbehandlingen, som vil muliggøre, at den generelle konklusion på grundlag af kravets natur kan tilsidesættes.
84. Af alle de førnævnte årsager er jeg af den opfattelse, at et erstatningskrav, som udspringer af de almindelige civilretlige regler, og som fremsættes over for tredjemand af kurator i medfør af det mandat, som han har fået i den nationale konkurslov til at administrere og afregne konkursboet på vegne af samtlige kreditorer, på det grundlag, at denne tredjemand har handlet retsstridigt over for kreditorerne, og hvis provenu tilføres konkursboet, ratione materiae er omfattet af Bruxelles I-forordningens anvendelsesområde.
B. Det andet spørgsmål og den første del af det tredje spørgsmål: anvendelsesområdet for insolvensforordningens lex fori concursus
85. Det er kun nødvendigt at besvare den forelæggende rets andet og tredje spørgsmål, hvis Domstolen finder, at Peeters mod Gatzen-fordringen er omfattet af insolvensforordningens anvendelsesområde. I lyset af den benægtende besvarelse, som jeg har foreslået af dette spørgsmål, mener jeg ikke, at det er nødvendigt at gennemgå det andet og det tredje spørgsmål. Imidlertid vil jeg for at bistå Domstolen fuldt ud i det tilfælde, at Domstolen når til en anden konklusion, kort berøre disse spørgsmål i den resterende del af dette forslag til afgørelse.
86. Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt Peeters mod Gatzen-fordringen, såfremt sådant et krav er omfattet af insolvensforordningen, i henhold til denne forordnings artikel 4, stk. 1, ville være omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen indledes, såvel med hensyn til kurators beføjelse til at fremsætte kravet som med hensyn til den materielle lovgivning, der finder anvendelse herpå.
87. Dette spørgsmål søger at afklare, hvorvidt det er muligt at følge tilgangen fra retten i anden instans i hovedsagen og opsplitte lovvalget for kurators beføjelser (ius agendi) fra lovvalget for kravets realitet. Hvis en sådan tilgang blev anvendt, ville kurators beføjelser være underlagt lex fori concursus (dvs. nederlandsk ret) som fastsat i insolvensforordningens artikel 4, stk. 2, litra c). Det anføres i bestemmelsen, at »[l]ovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes, […] bestemmer navnlig […] skyldners og kurators respektive beføjelser«. Imidlertid ville kravets realitet være underlagt den lovgivning, der finder anvendelse i kraft af de generelle (ikke-insolvensretlige) lovvalgsregler. I den omhandlede sag ville dette føre til anvendelse af de nederlandske lovvalgsregler, fordi Rom II-forordningen ikke finder anvendelse ratione temporis (se nedenfor under C). I henhold til anmodningen om præjudiciel afgørelse ville den anvendelige bestemmelse være WCOD’s artikel 3, som peger på, at kravet skal afgøres efter belgisk ret, da Fortis’ handlinger blev foretaget i Belgien.
88. En sådan opdeling af lovvalget på de forskellige elementer i kravet forekommer mig at være problematisk (40).
89. For det første fremgår det, som Domstolen har fremhævet (41), af 23. betragtning til insolvensforordningen, at forordningen »for de sagsområder, den dækker, [bør] fastlægge ensartede lovvalgsregler, som på deres anvendelsesområde træder i stedet for de nationale internationalprivatretlige regler«. Det tilføjes i betragtningen, at »[l]ex concursus fastsætter alle insolvensbehandlingens virkninger, såvel de processuelle som de materielle, for de berørte personer og de berørte retsforhold« (42). Således ville, hvis Peeters mod Gatzen-fordringen var omfattet af insolvensforordningen, alle dens elementer udelukkende være underlagt lovvalgsreglerne i denne forordning.
90. For det andet synes det klart, at kombinationen af bestemmelserne i insolvensforordningens artikel 3 og 4 som generel regel søger at opnå en ensretning mellem forum og ius, dvs. en sammenhæng mellem de domstole, som har international kompetence, og lovvalget for insolvensbehandlingen.Som det faktisk anføres i artikel 4, stk. 1, er det, »medmindre andet er fastsat i denne forordning, […] konkurslovgivningen i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen indledes, der gælder for insolvensbehandlingen og dens virkninger« (43). Efter min opfattelse fastsætter forordningen ikke en undtagelse, der giver hjemmel til at anvende en anden lovgivning end lex fori concursus på realiteten af et krav som Peeters mod Gatzen-fordringen i det tilfælde, at et sådant krav måtte være underlagt insolvensforordningen.
91. Såfremt det ikke er muligt at opdele lovvalget for kravet, ønsker den forelæggende ret med den første del af det tredje spørgsmål at få klarlagt, hvorvidt belgisk ret kan inddrages i bedømmelsen på anden vis. Retten ønsker oplyst, hvorvidt retten i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen blev indledt, kan tage hensyn til insolvensforordningens artikel 13, således at en sagsøgt kan forsvare sig mod en Peeters mod Gatzen-fordring ved at godtgøre, at hans adfærd ikke er ansvarspådragende på grundlag af den lovgivning, kravet ville have været underlagt, såfremt det ikke havde været kurator, men en individuel kreditor, der havde fremsat fordringen på grund af en retsstridig handling (dvs. belgisk ret).
92. I henhold til insolvensforordningens artikel 4, stk. 2, litra m), gælder, at »[l]ovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes, […] bestemmer navnlig […] reglerne for, at retshandler, som er til skade for alle kreditorerne, er ugyldige i sig selv, kan omstødes eller kan anfægtes«
93. Til gengæld fastlægger artikel 13 en undtagelse til anvendelsen af artikel 4, stk. 2, litra m), ved at bestemme, at sidstnævnte »[ikke] finder […] anvendelse, når den, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, kan godtgøre: (i) at nævnte handling er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt, og (ii) at denne lovgivning i det pågældende tilfælde ikke åbner nogen mulighed for at anfægte denne handling«. Således kan artikel 13 kun finde anvendelse på sager, hvor artikel 4, stk. 2, litra m), i sig selv finder anvendelse.
94. Det er svært at se, hvordan den omhandlede Peeters mod Gatzen-fordring i hovedsagen skulle kunne klassificeres som en regel »for, at retshandler, som er til skade for alle kreditorerne, er ugyldige i sig selv, kan omstødes eller kan anfægtes« som omhandlet i insolvensforordningens artikel 4, stk. 2, litra m). Formålet med et sådant krav er ikke at få tredjemands handling erklæret for ugyldig, omstødelig eller anfægtelig, men derimod at få udbetalt erstatning for tredjemands retsstridige handling over for kreditorerne. Forordningens artikel 4, stk. 2, litra m), vil derfor ikke finde anvendelse i hovedsagen og derfor ej heller undtagelsen i artikel 13.
95. En yderligere forhindring for anvendelsen af artikel 13 synes at opstå ud fra bestemmelsens ordlyd og formål. Med hensyn til ordlyden henviser bestemmelsen til »den, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne« (min fremhævelse). Ser man på artiklens formål, har Domstolen udtalt, at undtagelsen i artikel 13, som skal fortolkes strengt (44), »tilsigter således at beskytte den berettigede forventning for den, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, ved at fastsætte, at denne handling fortsat reguleres af den lovgivning, der fandt anvendelse på tidspunktet for gennemførelse af handlingen […] også efter indledningen af insolvensbehandlingen« (45).
96. I den foreliggende sag har jeg svært ved at se en handling, som Fortis har nydt godt af, og som skal opretholdes for at beskytte Fortis’ berettigede forventning. Således kan undtagelsen i insolvensforordningens artikel 13, som er underlagt en streng fortolkning, ikke anses for at finde anvendelse i hovedsagen.
97. Sammenfattende ville Peeters mod Gatzen-fordringen, hvis den blev anset for at være omfattet af insolvensforordningens anvendelsesområde, udelukkende være underlagt lex fori concursus. Ydermere kan forordningens artikel 13 ikke påberåbes som hjemmel til at tage et andet lands lov i betragtning.
98. Som efterskrift kunne det tilføjes, at argumentationen i dette afsnit efter min opfattelse yderligere synes at bekræfte, at den korrekte besvarelse af det første spørgsmål er, at Peeters mod Gatzen-fordringen ikke er underlagt insolvensforordningen. Hvis et sådant søgsmål blev anset for at være omfattet af denne forordnings anvendelsesområde, ville dette reelt betyde, at lovvalget for den påståede skadeforvoldelse ikke var belgisk ret (loven på det sted, hvor den hævdede skadeforvoldelse fandt sted), men nederlandsk ret (loven på det sted, hvor den efterfølgende insolvensbehandling af den person, som blev oplyst at have nydt godt af skadeforvoldelsen, blev indledt). Denne omstændighed ville udløse, som illustreret af argumentationen i dette afsnit, et praktisk behov for en forholdsvis kunstig og omstændelig juridisk konstruktion for at ændre på anvendelsen af de generelle regler i insolvensforordningen, hvilket bestemt rejser spørgsmålet om, hvorfor disse regler skulle anvendes til at begynde med. Sådanne anstrengelser bekræfter snarere, at der bestemt ikke er en tæt og nødvendig forbindelse mellem fordringen og insolvensbehandlingen.
C. Anden del af det tredje spørgsmål: Rom II-forordningen
99. Med anden del af det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt det vil være muligt, hvis Peeters mod Gatzen-fordringen udelukkende er underlagt lex fori concursus, enten direkte eller ved analogi og på grundlag af Rom II-forordningens artikel 17, sammenholdt med insolvensforordningens artikel 13, at tage de på stedet for den påståede skadeforvoldende handling (dvs. i Belgien) gældende sikkerhedsforskrifter og adfærdsregler, såsom finansielle adfærdsregler for banker, i betragtning.
100. Mig bekendt er Rom II-forordningens artikel 17 aldrig blevet fortolket af Domstolen. Ved bedømmelsen af handlingerne foretaget af den person, som påstås at være erstatningsansvarlig, tillader denne bestemmelse, at der som en faktisk omstændighed (ikke som en retsregel) i relevant omfang (dermed velsagtens med et vist spillerum for dommeren) tages hensyn til (de anvendes altså ikke nødvendigvis) de sikkerheds- og adfærdsregler, der var gældende på stedet og tidspunktet for den begivenhed, der har udløst erstatningsansvaret.
101. For at kunne anvende Rom II-forordningens artikel 17 i hovedsagen vil forordningen skulle kunne finde anvendelse ratione temporis. Det er sandt, at fastlæggelsen af Rom II-forordningens tidsmæssige anvendelsesområde, som fastlagt i forordningens artikel 31 og 32, ikke er åbenbar. Imidlertid præciserede Domstolen i Homawoo-dommen, at disse bestemmelser skal fortolkes således, at en national ret er forpligtet til udelukkende at anvende forordningen på skadevoldende begivenheder, der har fundet sted fra den 11. januar 2009. Tidspunktet for erstatningssøgsmålets anlæggelse har ikke betydning med hensyn til fastlæggelsen af forordningens anvendelsesområde ratione temporis (46).
102. Derfor er jeg, i lyset af Homawoo-dommen, og uden at det er nødvendigt at bekræfte, om finansielle adfærdsregler for banker er omfattet af betegnelsen »sikkerheds- og adfærdsregler«, af den opfattelse, at Rom II-forordningens artikel 17 ikke kan finde anvendelse i hovedsagen.
103. Endelig ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt der er mulighed for at tage hensyn til artikel 17 i Rom II-forordningen ved analogi i den foreliggende sag (samt artikel 13 i insolvensforordningen). Det er bestemt korrekt, at enhver EU-regel eller ethvert EU-retligt princip, hvad enten det er trådt i kraft eller ej, og uanset om det fremkalder bindende retsvirkninger eller ej, potentielt kan inddrages ved analogi af en national ret, i det omfang de nationale regler for fortolkning og anvendelse muliggør dette (47), og i det omfang, at den nationale dommer finder, at en sådan fakultativ inspiration fra EU-retten er brugbar i forhold til afgørelsen af den foreliggende sag.
104. Imidlertid er det mere relevante spørgsmål efter min opfattelse endnu en gang (48), hvorvidt det virkeligt er nødvendigt at søge tilflugt i en omstændelig juridisk konstruktion, i denne sag i analogisk anvendelse af regler uden for deres materielle og tidsmæssige anvendelsesområde, for at kunne opnå en løsning (anvendelse af belgisk ret), som løser et problem (anvendelsen af nederlandsk ret i ifølge insolvensforordningen), der ikke burde være skabt til at starte med (eftersom Peeters mod Gatzen-fordringen bør være omfattet af Bruxelles I-forordningens anvendelsesområde). Under alle omstændigheder er jeg også i denne henseende af den opfattelse, at disse spørgsmål, forelagt af den nationale ret, nærmere bekræfter, at der ikke er en tæt forbindelse mellem denne fordring og insolvensbehandlingen.
V. Forslag til afgørelse
105. I lyset af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer spørgsmålene fra Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) som følger:
»Et krav om skadeserstatning, som udspringer af de almindelige civilretlige regler, som det i hovedsagen omhandlede, der fremsættes mod tredjemand af en kurator i medfør af det mandat, han har fået i den nationale konkurslov til at administrere og afregne konkursboet på vegne af samtlige kreditorer, som fremsættes på det grundlag, at denne tredjemand har handlet retsstridigt over for kreditorerne, og hvis provenu, såfremt kravet imødekommes, tilføres konkursboet, er omfattet af det materielle anvendelsesområde for Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område.«