ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
JÁn MAZÁK
της 2ας Σεπτεμβρίου 2010 (1)
Υπόθεση C-52/09
Konkurrensverket
κατά
TeliaSonera AB
[αίτηση του Stockholms tingsrätt (Σουηδία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως – Ανταγωνισμός – Άρθρο 102 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 82 ΕΚ) – Συμπίεση του περιθωρίου κέρδους – Κανονιστική υποχρέωση περί παροχής ενδιάμεσων προϊόντων – Αναγκαίος χαρακτήρας των ενδιάμεσων προϊόντων»
1. Με την υπό κρίση αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, το Stockholms tingsrätt (Πρωτοδικείο της Στοκχόλμης, Σουηδία) υπέβαλε στο Δικαστήριο δέκα ερωτήματα σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρου 82 ΕΚ) που αφορά τη φερόμενη κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως υπό τη μορφή συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους (2). Η διάταξη περί παραπομπής υποβλήθηκε στο πλαίσιο δίκης μεταξύ της σουηδικής εταιρίας τηλεπικοινωνιών TeliaSonera Sverige AB (στο εξής: TeliaSonera) και της Konkurrensverket (σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού). Στις 21 Δεκεμβρίου 2004, η Konkurrensverket ζήτησε από το αιτούν δικαστήριο να καταδικάσει την TeliaSonera στην καταβολή διοικητικού προστίμου ύψους 144 εκατομμυρίων SEK (νυν περίπου 15,1 εκατομμυρίων ευρώ) για την παράβαση της εθνικής νομοθεσίας περί ανταγωνισμού και του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
I – Τα πραγματικά περιστατικά και τα προδικαστικά ερωτήματα.
2. Η υπόθεση αφορά την τεχνολογική αλλαγή που σημειώθηκε κατά τα τέλη της δεκαετίας του 1990 και τις αρχές της δεκαετίας του 2000, όταν πολλοί Σουηδοί τελικοί χρήστες των υπηρεσιών του Διαδικτύου άρχισαν να περνάνε από τη σύνδεση στο Διαδίκτυο με τηλεφωνική κλήση, που προσέφερε σχετικά χαμηλές ταχύτητες μεταφοράς δεδομένων, σε διάφορα είδη ευρυζωνικής συνδέσεως (με σημαντικά μεγαλύτερες ταχύτητες μεταφοράς δεδομένων). Οι συνήθεις τότε μορφές ευρυζωνικής συνδέσεως ήσαν οι συνδέσεις ADSL (Ασύμμετρη Ψηφιακή Συνδρομητική Γραμμή) μέσω δικτύου σταθερής τηλεφωνίας και οι συνδέσεις μέσω δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης ή μέσω τοπικών δικτύων (LAN).
3. Η TeliaSonera, πρώην Telia AB, ήταν επί μακρόν κάτοχος ενός μεταλλικού τοπικού βρόχου στον οποίο μπορούσαν κατ’ αρχήν να έχουν πρόσβαση όλα τα νοικοκυριά στη Σουηδία. Είναι ο παραδοσιακός φορέας του δικτύου σταθερής τηλεφωνίας ο οποίος παλαιότερα, στη Σουηδία, μπορούσε λόγω της υπάρξεως ενός κρατικού μονοπωλίου να ορίζει τον εξοπλισμό που θα έπρεπε να χρησιμοποιείται στο δικό της σταθερό δίκτυο. Η TeliaSonera, εκτός από την παροχή ευρυζωνικών υπηρεσιών στην αγορά των τελικών χρηστών (αγορά επόμενου σταδίου ή λιανική αγορά), προσέφερε σε άλλους φορείς εκμεταλλεύσεως πρόσβαση στον μεταλλικό της τοπικό βρόχο (ήτοι, στο τμήμα του τηλεφωνικού δικτύου που συνδέει τα επιμέρους νοικοκυριά με τον πλησιέστερο τοπικό μεταγωγέα) που δραστηριοποιούνταν ομοίως στην αγορά των τελικών χρηστών. Η πρόσβαση προσφερόταν κατά δύο τρόπους. Η TeliaSonera προσέφερε τη λεγόμενη LLUB πρόσβαση (local loop unbundling, αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο, στο εξής: LLUB πρόσβαση), στην οποία ένας φορέας εκμεταλλεύσεως μπορούσε, έναντι πληρωμής, να αποκτήσει πλήρη ή μεριζόμενη πρόσβαση στον μεταλλικό τοπικό βρόχο της TeliaSonera σύμφωνα με τις διατάξεις του κανονισμού (EK) 2887/2000 (3). Ωστόσο, η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως που προβάλλεται στην υπό κρίση υπόθεση δεν σχετίζεται με την LLUB πρόσβαση που διέπεται από τον κανονισμό, αλλά με την πρόσβαση στο σταθερό δίκτυο την οποία προσέφερε η TeliaSonera στους ανταγωνιστές της μέσω ενός ενδιάμεσου προϊόντος για συνδέσεις ADSL (όπως είναι π.χ. η Skanova Bredband ADSL).
4. Η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού υποστηρίζει ότι η TeliaSonera καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά εφαρμόζοντας ένα περιθώριο κέρδους μεταξύ της τιμής χονδρικής για ενδιάμεσα προϊόντα ADSL και της λιανικής τιμής για υπηρεσίες ADSL, τις οποίες η TeliaSonera προσφέρει στους καταναλωτές, το οποίο δεν ήταν αρκετό για να καλυφθεί το πρόσθετο κόστος της στην αγορά λιανικής. Λόγω του τρόπου διαρθρώσεως της προσφυγής της σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού, η χρονική περίοδος από τον Απρίλιο του 2000 έως την 1η Ιανουαρίου 2001 εξετάζεται μόνο βάσει του άρθρου 19 του νόμου για τον ανταγωνισμό (Konkurrenslagen) (1993:20). Εντούτοις, για τη μετέπειτα περίοδο μέχρι και τον Ιανουάριο 2003, πρέπει να ληφθούν υπόψη τόσο ο σουηδικός νόμος για τον ανταγωνισμό όσο και το άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Η Tele2 Sverige Aktiebolag (στο εξής: Tele2) άσκησε παρέμβαση προς στήριξη των αιτημάτων της σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού (4). Από τη διάταξη περί παραπομπής συνάγεται σαφώς ότι οι διάδικοι της κύριας δίκης διαφωνούν σε σχέση με ορισμένα σημαντικότερα και –κατά την άποψή μου ουσιαστικότερα– πραγματικά ζητήματα (όπως είναι π.χ. ο ορισμός της οικείας αγοράς επί της οποίας η TeliaSonera κατέχει δεσπόζουσα θέση ή το ζήτημα εάν πράγματι υπάρχει μια τέτοια θέση). Ωστόσο, το αιτούν δικαστήριο εκτιμά, βάσει των κανόνων της εθνικής πολιτικής δικονομίας, ότι στο παρόν στάδιο της κύριας δίκης είναι αναγκαία η υποβολή προδικαστικών ερωτημάτων στο Δικαστήριο. Ειδικότερα, η εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού καθώς και η νομική εκτίμηση στο πλαίσιο της κύριας δίκης πρέπει να λάβουν χώρα ταυτόχρονα με τη διάσκεψη για την έκδοση αποφάσεως μετά την ολοκλήρωση της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως.
5. Έστω και αν θεωρηθεί ότι δεν υπήρξαν επιπτώσεις επί του εμπορίου εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή ότι εφαρμόστηκε καταχρηστική πρακτική μόνον κατά το χρονικό διάστημα από τον Απρίλιο 2000 έως την 1η Ιανουαρίου 2001, εντούτοις το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι είναι αναγκαία η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως. Στο πλαίσιο αυτό, αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα:
«1) Υπό ποιες προϋποθέσεις συντρέχει παράβαση του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] στηριζόμενη στη διαφορά μεταξύ της τιμής την οποία μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση καθετοποιημένη επιχείρηση χρεώνει για τη μεταπώληση προϊόντων ADSL σε ανταγωνιστές της στην αγορά χονδρικής και της τιμής την οποία η ίδια αυτή επιχείρηση χρεώνει στην αγορά των τελικών χρηστών;
2) Για να δοθεί απάντηση στο πρώτο ερώτημα, έχουν σημασία μόνον οι τιμές που η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση χρεώνει στους τελικούς χρήστες ή πρέπει να ληφθούν υπόψη και οι τιμές των ανταγωνιστών στην αγορά των τελικών χρηστών;
3) Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα από το γεγονός ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν υπέχει κανονιστική υποχρέωση προμήθειας στην αγορά χονδρικής, αλλά αποφάσισε να προβαίνει στην προμήθεια αυτή από δική της πρωτοβουλία;
4) Προκειμένου μια πρακτική όπως αυτή που περιγράφηκε στο πρώτο ερώτημα να συνιστά κατάχρηση, αποτελεί προϋπόθεση το να παράγει περιοριστικά του ανταγωνισμού αποτελέσματα και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, πώς πρέπει να καθορίζονται τα αποτελέσματα αυτά;
5) Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα από τον βαθμό της ισχύος που έχει στην αγορά η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση;
6) Προκειμένου μια πρακτική όπως αυτή που περιγράφηκε στο πρώτο ερώτημα να συνιστά κατάχρηση, αποτελεί προϋπόθεση το να κατέχει η ασκούσα την πρακτική αυτή επιχείρηση δεσπόζουσα θέση τόσο στην αγορά χονδρικής όσο και στην αγορά των τελικών χρηστών;
7) Προκειμένου μια πρακτική όπως αυτή που περιγράφηκε στο πρώτο ερώτημα να συνιστά κατάχρηση, πρέπει το προϊόν που παραδίδει ή η υπηρεσία που παρέχει στην αγορά χονδρικής η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να είναι όλως αναγκαία στους ανταγωνιστές;
8) Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα από το αν η παράδοση του προϊόντος ή η παροχή της υπηρεσίας αφορά ένα νέο πελάτη;
9) Προκειμένου μια πρακτική όπως αυτή που περιγράφηκε στο πρώτο ερώτημα να συνιστά κατάχρηση, αποτελεί προϋπόθεση το να αναμένεται η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να ανακτήσει τις ζημίες της;
10) Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα από το αν σημειώνεται τεχνολογική εξέλιξη σε μια αγορά που απαιτεί μεγάλου μεγέθους επενδύσεις, για παράδειγμα όσον αφορά το εύλογο κόστος εγκαταστάσεως και την ενδεχόμενη ανάγκη πωλήσεως επί ζημία κατά το στάδιο της εγκαταστάσεως;»
6. Η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού, η TeliaSonera, η Tele2, η Φινλανδική και η Πολωνική Κυβέρνηση καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 18ης Μαρτίου 2010, οι ανωτέρω μετέχοντες στη διαδικασία, πλην της Φινλανδικής και της Πολωνικής Κυβέρνησης, ανέπτυξαν προφορικά τις παρατηρήσεις τους.
II – Εκτίμηση
7. Όπως προελέχθη στο σημείο 4, το αιτούν δικαστήριο εξέθεσε ότι τα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει, λόγω του εθνικού δικονομικού δικαίου, να επικεντρωθούν μόνο στις αρχές του δικαίου του ανταγωνισμού. Ενόψει του είδους των προδικαστικών ερωτημάτων, και οι κατωτέρω εκτιμήσεις περιορίζονται κατ’ ανάγκην σε ζητήματα αρχών. Εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να διαπιστώσει τα πραγματικά περιστατικά και να εφαρμόσει το δίκαιο επ’ αυτών. Στο σημείο αυτό, αρκεί να σημειωθεί ότι η πλήρης απάντηση στο πρώτο ερώτημα θα προκύψει από τις απαντήσεις στα υπόλοιπα εννέα ερωτήματα. Όπως θα εκθέσω εν συνεχεία, φρονώ ότι από τη διάταξη περί παραπομπής συνάγεται ότι –για τους σκοπούς της αποφάσεως επί της διαφοράς της κύριας δίκης– το ερώτημα 1 από κοινού με τα ερωτήματα 3 και 7 έχουν ιδιαίτερη σημασία και για τον λόγο αυτόν δίδω ιδιαίτερη έμφαση στα ερωτήματα αυτά. Τούτο δικαιολογείται μεταξύ άλλων από το γεγονός ότι οι απαντήσεις στα λοιπά ερωτήματα καλύπτονται ή μπορούν να συναχθούν σε μεγάλο βαθμό από την υπάρχουσα νομολογία της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (νυν της Ευρωπαϊκής Ενώσεως).
Πρώτο ερώτημα – Προϋποθέσεις για την ύπαρξη καταχρηστικής συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, τρίτο ερώτημα: απουσία κανονιστικής υποχρεώσεως εφοδιασμού, και έβδομο ερώτημα: αναγκαίος χαρακτήρας του προϊόντος
8. Κατά πάγια νομολογία, «[η] έννοια της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως […] αποτελεί αντικειμενική έννοια η οποία αφορά τη συμπεριφορά κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, η οποία δύναται να επηρεάσει τη δομή μιας αγοράς όπου, ακριβώς μετά την είσοδο της εν λόγω επιχειρήσεως, ο βαθμός ανταγωνισμού έχει ήδη μειωθεί και η οποία σκοπό έχει να εμποδίσει, μέσω της προσφυγής σε μέσα διαφορετικά από εκείνα που διέπουν τον συνήθη ανταγωνισμό μεταξύ προϊόντων ή υπηρεσιών βάσει των παροχών των επιχειρηματιών, τη διατήρηση του ανταγωνισμού στον βαθμό που υπάρχει ακόμα στην αγορά ή την ανάπτυξη του ανταγωνισμού αυτού» (5).
9. Πέραν αυτού, «αν και η διαπίστωση της υπάρξεως δεσπόζουσας θέσης δεν συνεπάγεται καθεαυτή καμία μομφή έναντι της οικείας επιχειρήσεως, η επιχείρηση αυτή φέρει εντούτοις, ανεξάρτητα από τα αίτια της δημιουργίας της θέσης αυτής, ιδιαίτερη ευθύνη και δεν πρέπει να εμποδίζει με τις ενέργειές της την ύπαρξη αποτελεσματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά» (6). Το αντικειμενικό πεδίο αυτής της ιδιαίτερης ευθύνης πρέπει να διαπιστώνεται βάσει των ειδικών περιστάσεων της εκάστοτε περιπτώσεως (7). Μια πρακτική, η οποία υπό συνήθεις περιστάσεις θα ήταν νόμιμη, μπορεί να είναι καταχρηστική εάν εφαρμόζεται από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά (8). Μια επιχείρηση έχει π.χ. το δικαίωμα να προασπίζει τα επιχειρηματικά συμφέροντά της, όταν αυτά βάλλονται, και μπορεί να προβεί στις ενέργειες που κρίνει ορθές για την προάσπιση των συμφερόντων αυτών (9). Μπορεί να χρησιμοποιήσει τα μέσα του συνήθους ανταγωνισμού προϊόντων ή υπηρεσιών υπό την έννοια ενός ανταγωνισμού από απόψεως ποιότητας· εντούτοις, μια επιχειρηματική πρακτική η οποία αποκλίνει από τις συνήθεις συμπεριφορές στην αγορά και ενδέχεται να αποδυναμώσει τον υφιστάμενο ανταγωνισμό είναι καταχρηστική κατά το άρθρο 102 ΣΛΕΕ (10). Πράγματι, δεν μπορεί να θεωρείται νόμιμος κάθε ανταγωνισμός μέσω των τιμών (11). Τέλος, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι οι επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά έχουν κατ’ αρχήν τη δυνατότητα, βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, να αποδείξουν τη συνδρομή ενός αντικειμενικού λόγου ο οποίος δικαιολογεί τη συμπεριφορά τους (12).
10. Κατά την Επιτροπή, τη σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού και την Tele2, υπάρχει ουσιαστικά συμπίεση του περιθωρίου κέρδους όταν μια επιχείρηση, η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά επόμενου σταδίου, δραστηριοποιείται επίσης στην αγορά προηγούμενου σταδίου και καθορίζει, στις αγορές αυτές, τις τιμές κατά τρόπο ώστε η διαφορά μεταξύ των τιμών στην αγορά επόμενου σταδίου και των τιμών στην αγορά προηγουμένου σταδίου να μην επαρκεί για την κάλυψη του επιπλέον κόστους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως για την παράδοση προϊόντων επόμενου σταδίου.
11. Φρονώ ότι η TeliaSonera ορθώς υποστηρίζει ότι η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους είναι καταχρηστική μόνον όταν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση έχει κανονιστική υποχρέωση να προμηθεύει τα ενδιάμεσα προϊόντα ή όταν τα προϊόντα αυτά είναι αναγκαία. Εφόσον τα εν λόγω τα προϊόντα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως δεν είναι αναγκαία, π.χ. όταν υπάρχουν υποκατάστατα, δεν μπορούν να αποτελούν αντικείμενο καταχρηστικής συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, διότι οι ανταγωνιστές δεν χρειάζεται να αγοράσουν αυτά τα προϊόντα, είτε στην τιμή που ζητεί η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση είτε και καθόλου (13).
12. Από τις προτάσεις μου της 22ας Απριλίου 2010 επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής καθώς και από τη σχετική απόφαση του Πρωτοδικείου της 10ης Απριλίου 2008 στην υπόθεση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (14) συνάγεται σαφώς ότι καταχρηστική συμπίεση του περιθωρίου κέρδους στοιχειοθετείται όταν η διαφορά μεταξύ των τιμών λιανικής μιας επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση και των τιμών χονδρικής για την παροχή αντίστοιχων προϊόντων στους ανταγωνιστές της είναι αρνητική ή δεν επαρκεί για την κάλυψη του κόστους των προϊόντων του φορέα που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά για την παροχή προϊόντων λιανικής στην αγοράς επόμενου σταδίου. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας μιας τέτοιας συμπεριφοράς συνάγεται από το υπέρμετρα μεγάλο άνοιγμα της ψαλίδας τιμών και από το γεγονός ότι τα προϊόντα χονδρικής της κατέχουσας δεσπόζουσας θέση επιχειρήσεως είναι όλως αναγκαία προκειμένου να μπορούν οι ανταγωνιστές της να την ανταγωνιστούν στην αγορά επόμενου σταδίου με προϊόντα προσβάσεως που πωλούνται στη λιανική. Φρονώ ότι μια τέτοια συμπίεση του περιθωρίου κέρδους μεταξύ των τιμών χονδρικής και των τιμών λιανικής της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως θα εμποδίσει κατ’ αρχήν την αύξηση του ανταγωνισμού στις αγορές επόμενου σταδίου.
13. Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι έχει λάβει γνώση της αποφάσεως του Πρωτοδικείου επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής. Εν τω μεταξύ, διατύπωσα στις 22 Απριλίου 2010 τις προτάσεις μου επί της αναιρέσεως που είχε ασκήσει η Deutsche Telekom κατά της αποφάσεως αυτής. Με τις προτάσεις μου πρότεινα στο Δικαστήριο να απορρίψει την αναίρεση και να επικυρώσει την απόφαση του Πρωτοδικείου. Το Δικαστήριο δεν έχει επί του παρόντος εκδώσει απόφαση (15). Το αιτούν δικαστήριο ορθώς επεσήμανε στην υπό κρίση υπόθεση ότι τα πραγματικά περιστατικά που αποτελούν το αντικείμενο της κύριας δίκης διαφέρουν σε πολλά ουσιώδη σημεία από τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής. Μεταξύ άλλων, η TeliaSonera –εν αντιθέσει προς την Deutsche Telekom– δεν υπείχε κανονιστική υποχρέωση να προσφέρει ενδιάμεσα προϊόντα για συνδέσεις ADSL (στο εξής: τα εν λόγω προϊόντα). Αντιθέτως, η TeliaSonera υπείχε, αντ’ αυτού, ορισμένες ρυθμιστικές υποχρεώσεις σε σχέση με την πρόσβαση LLUB οι οποίες εντούτοις είναι άνευ σημασίας εν προκειμένω. Πέραν αυτού, από τη διάταξη περί παραπομπής συνάγεται ότι οι τιμές για τα εν λόγω προϊόντα δεν ρυθμίζονταν από τη σουηδική εθνική κανονιστική αρχή (στο εξής: ΕΡΑ) ούτε στη χονδρική ούτε στη λιανική αγορά.
14. Κατά τη νομολογία «συνιστά κατάχρηση […] το γεγονός ότι μια επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση σε δεδομένη αγορά επιφυλάσσει γι’ αυτή ή για επιχείρηση που ανήκει στον ίδιο όμιλο, χωρίς να υπάρχει αντικειμενική ανάγκη, βοηθητική δραστηριότητα, την οποία θα μπορούσε να ασκήσει τρίτη επιχείρηση στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων της σε παραπλήσια, αλλά διαφορετική [π.χ. στην αγορά επόμενου σταδίου] αγορά, με κίνδυνο να εξαλειφθεί κάθε ανταγωνισμός εκ μέρους της επιχειρήσεως αυτής» (16).
15. Από την απόφαση Bronner (17) συνάγεται, σε σχέση με την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως υπό τη μορφή της αρνήσεως εφοδιασμού, ότι μια τέτοια κατάχρηση ενδέχεται να υφίσταται όταν μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση σε (προηγούμενου σταδίου) αγορά αρνείται σε ανταγωνιστή που δραστηριοποιείται σε παραπλήσια ή επόμενου σταδίου αγορά να του προμηθεύσει τα προϊόντα που είναι όλως αναγκαία για την άσκηση της δραστηριότητάς του, εφόσον (i) η άρνηση μπορεί να αποκλείσει οποιονδήποτε ανταγωνισμό στην αγορά από αυτόν ο οποίος επιθυμεί το προϊόν, (ii) η άρνηση δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από αντικειμενικές εκτιμήσεις και (iii) το προϊόν είναι όλως αναγκαίο για την άσκηση της δραστηριότητας του ανταγωνιστή υπό την έννοια ότι δεν υπάρχει καμία πραγματική δυνατότητα να δημιουργήσει κάποια πιθανή εναλλακτική.
16. Φρονώ ότι συνιστά καταχρηστική συμπίεση του περιθωρίου κέρδους μια ορισμένη μορφή αρνήσεως εφοδιασμού προϊόντων (ήτοι μια «εποικοδομητική άρνηση εφοδιασμού») στο πλαίσιο της οποίας η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, αντί να αρνηθεί απολύτως την προμήθεια των σχετικών ουσιωδών ή όλως αναγκαίων ενδιάμεσων προϊόντων, προμηθεύει τους ανταγωνιστές της στην αγορά επόμενου σταδίου με τα εν λόγω ενδιάμεσα προϊόντα σε τιμή η οποία εμποδίζει τους ανταγωνιστές αυτούς να την ανταγωνιστούν αποτελεσματικά στην αγορά επόμενου σταδίου (18). Βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μια καταχρηστική άρνηση εφοδιασμού έχει ως συνέπεια τον αποκλεισμό του ανταγωνισμού επί της αγοράς επόμενου σταδίου, φρονώ δε ότι τούτο ισχύει και στις περιπτώσεις της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους. Διά της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους ο ανταγωνισμός δεν πλήττεται αυτοτελώς πέραν της νοθεύσεως που προκαλεί στον ανταγωνισμό η άρνηση εφοδιασμού σε επίπεδο χονδρικής πωλήσεως. Το να επιβληθεί σε μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση η υποχρέωση εφοδιασμού ισοδυναμεί, κατ’ εμέ, με την επιβολή της υποχρεώσεως εφοδιασμού σε συγκεκριμένες τιμές χονδρικής και λιανικής (συμπίεση του περιθωρίου κέρδους). Για τον λόγο αυτόν, ο καθορισμός μιας τιμής (συμπίεση του περιθωρίου κέρδους), η οποία εμποδίζει τους εξίσου ικανούς ανταγωνιστές να είναι ανταγωνιστικοί σε επίπεδο αγοράς επόμενου σταδίου, λειτουργεί κατ’ ουσίαν όπως ακριβώς η άρνηση εφοδιασμού και συνεπάγεται την εφαρμογή του ίδιου πλαισίου ελέγχου και των ίδιων βασικών εκτιμήσεων σε σχέση με τα κίνητρα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως να προβεί σε επενδύσεις (19). Στο πλαίσιο της κύριας δίκης, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού υποστήριξε ότι υφίσταται καταχρηστική συμπίεση του περιθωρίου κέρδους εκ του λόγου και μόνον ότι η διαφορά μεταξύ τιμών χονδρικής και λιανικής είναι ανεπαρκής ανεξαρτήτως του αν τα ενδιάμεσα προϊόντα είναι όλως αναγκαία. Η προσέγγιση αυτή είναι κατ’ εμέ και εσφαλμένη και μυωπική. Φρονώ ότι από τις δύο αποφάσεις περί συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, τις οποίες εξέδωσε η Επιτροπή βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ –Deutsche Telekom και Telefónica (20)–, συνάγεται ότι η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους και η άρνηση εφοδιασμού στηρίζονται στην ίδια βασική λογική. Ενώ η Επιτροπή στην τελευταία υπόθεση δεν δέχθηκε την εφαρμογή των κριτηρίων που όρισε η απόφαση Bronner για τον έλεγχο της νομιμότητας της συμπεριφοράς της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, διότι «[…] οι ιδιαίτερες περιστάσεις της παρούσας υποθέσεως διαφέρουν σε βασικά σημεία από τις περιστάσεις της υποθέσεως [Bronner]» (η Telefónica υπείχε κανονιστική υποχρέωση προμήθειας ενδιάμεσων παροχών και τα ex ante κίνητρά της να προβεί σε επενδύσεις στην ίδια υποδομή δεν ήσαν αντικείμενο της διαδικασίας για τον λόγο ότι η υποδομή της Telefónica ήταν σε μεγάλο βαθμό αποτέλεσμα επενδύσεων οι οποίες είχαν πραγματοποιηθεί όταν η Telefónica εξακολουθούσε να έχει ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα τα οποία την προστάτευαν από τον ανταγωνισμό), η Επιτροπή εξέτασε εντούτοις τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά βάσει των κριτηρίων της υποθέσεως Bronner. Πράγματι, είναι σημαντικό να τονιστεί ότι σε αυτές τις δύο αποφάσεις της Επιτροπής η αρμόδια ΕΡΑ είχε ήδη επιβάλλει την υποχρέωση εφοδιασμού των ανταγωνιστών, ήτοι την υποχρέωση προσβάσεως στο δίκτυο της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως. Πέραν αυτού, η Επιτροπή έκρινε, σε αμφότερες τις αποφάσεις, ότι δεν υπήρχαν πραγματικές εναλλακτικές σε σχέση με τα δίκτυα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως.
17. Το αιτούν δικαστήριο παραπέμπει στις πρόσφατες «Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ]» (21), οι οποίες ορίζουν, στο τμήμα Δ το οποίο επιγράφεται «Άρνηση προμήθειας και συμπίεση του περιθωρίου κέρδους», μεταξύ άλλων ότι «αντί να αρνηθεί να προμηθεύσει ένα προϊόν, μια δεσπόζουσα επιχείρηση μπορεί να το χρεώνει στην αγορά προηγούμενου σταδίου σε τιμή που συγκρινόμενη με την τιμή που χρεώνει στην αγορά επόμενου σταδίου […] ενδέχεται να μην επιτρέπει ακόμη και σε έναν εξίσου αποτελεσματικό ανταγωνιστή να έχει εμπορικό κέρδος στην αγορά επόμενου σταδίου με κάποια διάρκεια («συμπίεση του περιθωρίου κέρδους» [(22)]). Η Επιτροπή θα θεωρεί τις πρακτικές αυτές ως προτεραιότητες ελέγχου, εφόσον ισχύουν όλες οι ακόλουθες περιστάσεις: [i] η άρνηση αφορά προϊόν […] που αντικειμενικά χρειάζεται μια εταιρεία για να ασκήσει αποτελεσματικό ανταγωνισμό σε αγορά επόμενου σταδίου, [ii] η άρνηση ενδέχεται να οδηγήσει σε εξάλειψη του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην αγορά επόμενου σταδίου, και [iii] η άρνηση ενδέχεται να αποβεί σε ζημία των καταναλωτών». Εντούτοις, «σε ορισμένες ειδικές περιπτώσεις, ενδέχεται να είναι σαφές ότι η επιβολή υποχρέωσης προμήθειας δεν μπορεί, ούτε εκ των υστέρων ούτε εκ των προτέρων, να επηρεάσει αρνητικά τα κίνητρα των ιδιοκτητών της εισροής ή/και άλλων φορέων εκμετάλλευσης να επενδύσουν και να καινοτομήσουν σε προηγούμενο στάδιο. Η Επιτροπή θεωρεί ότι αυτό είναι ιδιαίτερα πιθανό να συμβαίνει στις περιπτώσεις που ένας κανονισμός συμβατός με το δίκαιο της [Ευρωπαϊκής Ένωσης] επιβάλλει ήδη στη δεσπόζουσα επιχείρηση την υποχρέωση προμήθειας και είναι σαφές από το σκεπτικό του εν λόγω κανονισμού ότι η δημόσια αρχή έχει ήδη προβεί στην αναγκαία στάθμιση των κινήτρων όταν επέβαλε μία τέτοια υποχρέωση. Αυτό είναι επίσης ιδιαίτερα πιθανό να συμβαίνει στις περιπτώσεις που η θέση της δεσπόζουσας επιχείρησης στην αγορά προηγούμενου σταδίου αναπτύχθηκε υπό την προστασία ειδικών και αποκλειστικών δικαιωμάτων ή χρηματοδοτήθηκε από κρατικούς πόρους. Σε ανάλογες ειδικές περιπτώσεις η Επιτροπή δεν έχει λόγο να παρεκκλίνει από το γενικό πρότυπο ελέγχου της αποδεικνύοντας ότι υπάρχει ενδεχόμενο αντιανταγωνιστικού αποκλεισμού χωρίς να πρέπει να εξετάσει αν ισχύουν οι τρεις προαναφερθείσες [στην αρχή της παραγράφου] περιστάσεις».
18. Κατά την άποψή μου, από την απόφαση Bronner (βλ. ανωτέρω σημεία 14 έως 16), τις προτάσεις μου και την απόφαση του Πρωτοδικείου επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 14), την πρακτική που ακολουθεί η Επιτροπή κατά τη λήψη αποφάσεων και από τις κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] μπορεί να συναχθεί ότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, η οποία χρησιμοποιεί την πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους μέσω της διαμορφώσεως των τιμών, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες δεν υφίσταται κανονιστική υποχρέωση για την προσφορά ενδιάμεσων προϊόντων –όπως στην υπό κρίση υπόθεση– θα προέβαινε σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της, εφόσον τα ενδιάμεσα αυτά προϊόντα είναι όλως αναγκαία προκειμένου ένας ανταγωνιστής να μπορεί να ανταγωνιστεί την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση στην αγορά επόμενου σταδίου (23). Φρονώ ότι μια τέτοια διαμόρφωση των τιμών αποτελεί μορφή αρνήσεως εφοδιασμού (24).
19. Η προσέγγισή μου επιρρωννύεται και από μια πρόσφατη απόφαση του Cour de cassation (Γαλλία) η οποία αφορά υπόθεση συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και του εθνικού δικαίου του ανταγωνισμού (25). Με την ανωτέρω απόφασή του, το Cour de cassation απεφάνθη απερίφραστα ότι η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους έχει ως συνέπεια τον περιορισμό του ανταγωνισμού, όταν ένας πιθανός ανταγωνιστής, ο οποίος είναι εξίσου αποτελεσματικός με την καθετοποιημένη επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, δεν μπορεί να εισέλθει στην αγορά επόμενου σταδίου χωρίς να υποστεί ζημίες. Κατά το Cour de cassation, μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχει περιορισμός του ανταγωνισμού μόνο στην περίπτωση που οι παροχές, τις οποίες προσφέρει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση στους ανταγωνιστές της, είναι όλως αναγκαίες προκειμένου οι ανταγωνιστές να μπορούν να την ανταγωνιστούν στην αγορά επόμενου σταδίου.
20. Οι προεκτεθείσες εκτιμήσεις έχουν εν προκειμένω ιδιαίτερη σημασία, δεδομένου ότι στη διάταξη περί παραπομπής τονίζεται ότι υπήρχε πλειάδα εναλλακτικών τεχνολογιών για την προσφορά ευρυζωνικών υπηρεσιών σε τελικούς χρήστες. Τούτο εξηγεί τον λόγο για τον οποίον το αιτούν δικαστήριο έκρινε αναγκαία μεταξύ άλλων την υποβολή του έβδομου ερωτήματος. Ειδικότερα, επισημαίνω ότι το γεγονός ότι, βάσει της διατάξεως περί παραπομπής, υπήρχαν εναλλακτικές τεχνολογίες, σε συνδυασμό με το ενδεχόμενο το δίκτυο της TeliaSonera να αναπαρήχθη (26) από τους ανταγωνιστές της (από κοινού ή χωριστά) και/ή από τρίτους, σημαίνει ότι τα εν λόγω προϊόντα ενδεχομένως να μην αποτελούσαν, βάσει της νομολογίας, όλως αναγκαίες ενδιάμεσες παροχές. Συναφώς, από τις παρατηρήσεις της σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού συνάγεται ότι μακροπρόθεσμα οι ανταγωνιστές της TeliaSonera ενδεχομένως να επέτυχαν τη δημιουργία της δικής τους υποδομής ή να αγόρασαν κάποια άλλη μορφή προσβάσεως. Εν πάση περιπτώσει, εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο και μόνο να αποφανθεί, εάν, βάσει όλων των περιστάσεων της υποθέσεως που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης, τούτο πράγματι συνέβη, και να εφαρμόσει επί της υποθέσεως τη σχετική νομολογία (27).
21. Συνεπώς, φρονώ ότι, εάν μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά δεν υπέχει κάποια κανονιστική υποχρέωση σύμφωνη προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τότε δεν μπορεί κατ’ αρχήν να προσαφθεί στην επιχείρηση αυτή ότι εφάρμοσε την καταχρηστική πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου του κέρδους. Εάν η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους απαγορευόταν αποκλειστικά και μόνο βάσει ενός αφηρημένου υπολογισμού των τιμών και ελλείψει οποιασδήποτε εκτιμήσεως του όλως αναγκαίου χαρακτήρα των οικείων ενδιάμεσων προϊόντων για τον ανταγωνισμό στην αγορά (28), οι κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις θα ήσαν απρόθυμες να προβούν σε επενδύσεις και/ή θα προτιμούσαν να αυξήσουν τις τιμές λιανικής προκειμένου να μην τους προσαφθεί η αιτίαση ότι εφαρμόζουν την πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους. Εάν μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορεί νομίμως να αρνηθεί την προμήθεια των οικείων ενδιάμεσων προϊόντων, τότε δεν θα πρέπει να της προσαφθεί η αιτίαση ότι προμηθεύει τα προϊόντα αυτά υπό προϋποθέσεις οι οποίες μπορούν να θεωρηθούν δυσμενείς από τους ανταγωνιστές της. Πράγματι, είναι δύσκολο στην περίπτωση αυτή να γίνει αντιληπτό με ποιον τρόπο το φερόμενο ως ανεπαρκές περιθώριο κέρδους μπορεί να περιορίσει τον ανταγωνισμό (29).
22. Ακολούθως, θα εξετάσω το επιχείρημα της Επιτροπής ότι από τη νομολογία συνάγεται ότι, εάν η πρόσβαση σε ένα ενδιάμεσο προϊόν παρέχεται εκουσίως, τότε δεν πρόκειται πλέον για περίπτωση αρνήσεως εφοδιασμού, αλλά για εμπορικούς όρους υπό τους οποίους παρέχεται η πρόσβαση. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Δικαστήριο, απαντώντας σε παρεμφερές επιχείρημα στο πλαίσιο της υποθέσεως UnileverBestfoods κατά Επιτροπής (30), έκρινε ότι «το επιχείρημα της ΗΒ περί εσφαλμένης εφαρμογής των νομικών αρχών που έθεσε η προαναφερθείσα απόφαση Bronner είναι προδήλως αβάσιμο, στο μέτρο που, εν πάση περιπτώσει, όπως διαπίστωσε [το Πρωτοδικείο [(31)] η επίδικη απόφαση δεν επιβάλλει στην ΗΒ υποχρέωση διαθέσεως στοιχείων του ενεργητικού της ή συνάψεως συμβάσεων με πρόσωπα με τα οποία η εταιρία αυτή δεν είχε επιλέξει να συμβληθεί. […] [Α]ντιθέτως προς τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως στο πλαίσιο της οποίας εκδόθηκε η προαναφερθείσα απόφαση Bronner, οι καταψύκτες δεν αποτελούν στοιχεία ενεργητικού που η ΗΒ διατηρεί για ίδια χρήση, αλλά στοιχεία που παραχωρούνται οικειοθελώς σε ανεξάρτητες επιχειρήσεις οι οποίες καταβάλλουν αντίτιμο για τη χρήση τους. Ως εκ τούτου, ο ισχυρισμός της ΗΒ ότι η εν λόγω απόφαση της επιβάλλει υποχρέωση εξίσου τουλάχιστον δεσμευτική με εκείνη που θα επιβαλλόταν στον ιδιοκτήτη βασικής διευκολύνσεως είναι προδήλως αβάσιμος».
23. Μολονότι αναγνωρίζω ότι από την απόφαση αυτή συνάγεται ότι στο δίκαιο του ανταγωνισμού μπορεί να υπάρξει διάκριση μεταξύ καταστάσεων στις οποίες η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση αρνείται να προβεί σε εφοδιασμό και καταστάσεων στις οποίες επιλέγει να προβεί σε εφοδιασμό, εντούτοις φρονώ ότι η προσέγγιση αυτή –εν πάση περιπτώσει για τους σκοπούς της υπό κρίση υποθέσεως– δεν είναι η ορθή. Αντιθέτως, όπως υποστήριξε η TeliaSonera κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η απόφαση UnileverBestfoods κατά Επιτροπής δεν πρέπει να εφαρμοστεί στην υπό κρίση υπόθεση διότι αφορά σαφώς ένα άλλο ζήτημα. Η απόφαση UnileverBestfoods κατά Επιτροπής αφορούσε ρήτρες αποκλειστικότητας κατά τον εφοδιασμό μεταπωλητών με καταψύκτες. Όπως απεφάνθη το Πρωτοδικείο με την απόφασή του επί της εν λόγω υποθέσεως, την οποία επικύρωσε εν συνέχεια το Δικαστήριο με διάταξή του, η απόφαση Bronner ήταν άσχετη προς την εν λόγω υπόθεση, διότι η Επιτροπή δεν υποστήριξε με την απόφασή της την άποψη ότι οι καταψύκτες της HB αποτελούν «βασική διευκόλυνση». Πέραν αυτού, δεν ήταν αναγκαίο, προς εφαρμογή της επίδικης αποφάσεως, να μεταβιβάσει η HB περιουσιακά στοιχεία της ή να συνάψει συμβάσεις με πρόσωπα που δεν είχε επιλέξει η ίδια. Εντούτοις, αντικείμενο της υπό κρίση υποθέσεως είναι η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους και, όπως προκύπτει από τις ανωτέρω εκτιμήσεις και ιδίως από τα σημεία 16 επ., οι περιπτώσεις της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους είναι παρεμφερείς προς τις περιπτώσεις αρνήσεως εφοδιασμού και θα πρέπει να ισχύουν οι ίδιες βασικές εκτιμήσεις. Πράγματι, η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους αποτελεί μια μορφή αρνήσεως εφοδιασμού. Θεωρώ ότι οποιαδήποτε άλλη ερμηνεία της αποφάσεως UnileverBestfoods κατά Επιτροπής στην υπό κρίση υπόθεση θα κατέληγε να καταστήσει υποχρεωτικό για τις κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις τον εφοδιασμό σε συγκεκριμένες τιμές πράγμα το οποίο θα αποθάρρυνε σε μεγάλο βαθμό τις επιχειρήσεις αυτές από το να επενδύσουν σε υποδομές. Τούτο θα είχε με τη σειρά του ως συνέπεια να επιλέγουν οι επιχειρήσεις αυτές να μην προβαίνουν σε επενδύσεις και/ή να μην προμηθεύουν τους ανταγωνιστές τους στην αγορά επόμενου σταδίου προκειμένου να μην τους προσαφθεί η αιτίαση ότι εφαρμόζουν την πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους παρά το γεγονός ότι η πρόσβαση στις υποδομές τους ή σε ενδιάμεσες παροχές δεν είναι όλως αναγκαία βάσει της νομολογίας περί αρνήσεως εφοδιασμού.
24. Εν συνεχεία, θα εξετάσω το επιχείρημα της σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού και της Επιτροπής ότι η περίπτωση της TeliaSonera είναι ιδιαίτερη, διότι απέκτησε τη θέση της στην αγορά προηγούμενου σταδίου προστατευόμενη από ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα ή χρηματοδοτούμενη από κρατικούς πόρους (32).
25. Στις προτάσεις του επί της υποθέσεως KPN Telecom (33), ο γενικός εισαγγελέας Poiares Maduro επεσήμανε ότι «άρνηση παροχής προϊόντων ή υπηρεσιών από κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορεί να θεωρηθεί ως κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως στην περίπτωση προσφάτως ελευθερωθείσας βιομηχανίας στην οποία τα αναγκαία για την άσκηση δραστηριότητας σε δευτερογενή αγορά στοιχεία συγκέντρωσε μια επιχείρηση ως αποτέλεσμα του προηγούμενου μονοπωλίου που νομίμως κατείχε και στο πλαίσιο της οποίας η πρόσβαση στα εν λόγω στοιχεία δεν ρυθμίζεται από ειδικούς τομεακούς κανόνες. Υπό τις συνθήκες αυτές, όταν ο παρέχων υπηρεσίες απολαύει πλεονεκτήματος στη δευτερογενή αγορά, το οποίο απέκτησε διότι ουδέποτε στο παρελθόν αντιμετώπισε ανταγωνισμό, οι ενδεχόμενες βλαπτικές για τις επενδύσεις συνέπειες και οι καινοτομίες που προέκυψαν από την επιβολή υποχρεώσεως παροχής είναι ελάχιστες και μπορούν να αντισταθμιστούν από τα πλεονεκτήματα που συνεπάγεται ο αυξανόμενος ανταγωνισμός. Όπως επισήμανε ένας σχολιαστής [(34)], τα μέτρα για την ελευθέρωση τομέων της βιομηχανίας “θα ήταν επουσιώδη αν οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, οι περισσότερες από τις οποίες κατέχουν δεσπόζουσα θέση στον τομέα τους είχαν τη δυνατότητα να προωθήσουν την ένταξή τους στην αγορά και να εισαγάγουν διακρίσεις προς ενίσχυση των επόμενων δραστηριοτήτων τους”».
26. Μολονότι δεν διαφωνώ με το επιχείρημα του γενικού εισαγγελέα Poiares Maduro, το αιτούν δικαστήριο θα πρέπει, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της υποθέσεως που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης, να λάβει επίσης υπόψη του το γεγονός ότι τα εν λόγω βασικά δικαιώματα κυριότητας αποδυναμώνουν τα κίνητρα για την πραγματοποίηση επενδύσεων (τούτο δεν ισχύει μόνο για την οικεία επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, αλλά, εν δυνάμει, και για άλλες επιχειρήσεις περιλαμβανομένης της επιχειρήσεως η οποία ζητεί την πρόσβαση). Πέραν αυτού, όπως τόνισε ο γενικός εισαγγελέας Jacobs στις προτάσεις του επί της υποθέσεως Bronner, τα δικαιώματα ιδιοκτησίας αναγνωρίζονται στις έννομες τάξεις των κρατών μελών, σε ορισμένες δε εξ αυτών με διατάξεις συνταγματικής περιωπής. Θεωρώ ότι είναι σημαντικό το γεγονός ότι τόσο το Δικαστήριο όσο και ο γενικός εισαγγελέας επέλεξαν, στην υπόθεση Bronner, μια επιφυλακτική προσέγγιση σε σχέση με την άρνηση εφοδιασμού στο πλαίσιο του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και αναγνώρισαν σε σημαντικό βαθμό τη σημασία των εκτιμήσεων σε σχέση με την ακολουθούμενη πολιτική καθώς και των εκτιμήσεων οικονομικού χαρακτήρα (35).
27. Πέραν αυτού, προβλήθηκε το επιχείρημα ότι δεν είναι σαφές για ποιον λόγο η χρηματοδότηση της ιδιοκτησίας από δημόσιους πόρους θα πρέπει να συνεπάγεται την εφαρμογή αυστηρότερων νομικών κριτηρίων. Το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν επιτρέπει τη διάκριση μεταξύ δημόσιας και ιδιωτικής χρηματοδοτήσεως, το δε άρθρο 345 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 295 ΕΚ) απαγορεύει επίσης τη διάκριση μεταξύ δικαιωμάτων ιδιοκτησίας υπό την προεκτεθείσα έννοια. Πράγματι, δεν είναι πάντοτε ευχερής η διαπίστωση ότι η χρηματοδότηση προέρχεται αναμφισβήτητα από δημόσιους πόρους. Ένα μεγάλο μέρος της υποδομής πρώην κρατικών μονοπωλίων αποτέλεσε αντικείμενο σημαντικών βελτιώσεων κατόπιν ιδιωτικοποιήσεως, πράγμα το οποίο είχε ως αποτέλεσμα οι πόροι για τη χρηματοδότηση να έχουν σήμερα κατ’ ουσίαν μικτό χαρακτήρα (36). Θα προσέθετα ότι οι καθετοποιημένες επιχειρήσεις φέρουν ενδεχομένως το άχθος πεπαλαιωμένων υποδομών που απαιτούν εργασίες συντηρήσεως και ότι συχνά πρόκειται για τομείς με σημαντικές τεχνολογικές καινοτομίες στις οποίες η κατεστημένη επιχείρηση πρέπει καινοτομήσει προκειμένου να ανταπεξέλθει στον ανταγωνισμό. Σημειώνω ότι στην υπό κρίση υπόθεση το αιτούν δικαστήριο τόνισε ότι δεν υπήρχε στη Σουηδία κατά τις δεκαετίες του 1990 ή του 2000 νόμιμο μονοπώλιο σε σχέση με τις υπηρεσίες προσβάσεως στο Διαδίκτυο και ότι, σε κάθε περίπτωση, ο ανταγωνισμός για την προσέλκυση τελικών χρηστών άρχισε από τις αρχές της δεκαετίας του 1990.
28. Σε κάθε περίπτωση, ανεξαρτήτως των ανωτέρω εκτιμήσεων, η σημασία του επιχειρήματος ότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση αναπτύχθηκε χάρη στην προστασία ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων ή χάρη στη χρηματοδότηση από κρατικούς πόρους εξαρτάται από τις ιδιαίτερες περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως.
29. Συνεπώς, από τις ανωτέρω εκτιμήσεις συνάγεται ότι εάν μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν υπέχει κανονιστική υποχρέωση, συμβατή προς το δίκαιο της ΕΕ, να προβαίνει στην προμήθεια των οικείων προϊόντων ή αν τα προϊόντα αυτά δεν είναι αναγκαία, τότε δεν μπορεί να προσαφθεί, κατ’ αρχήν, στην επιχείρηση αυτή ότι εφαρμόζει την καταχρηστική πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους επί τη βάσει και μόνον της ανεπαρκούς διαφοράς μεταξύ των τιμών χονδρικής και λιανικής.
30. Ακόμη και αν το Δικαστήριο αποφανθεί ότι δεν απαιτείται όπως το ενδιάμεση προϊόν είναι όλως αναγκαίο και επιλέξει αντιθέτως την εφαρμογή λιγότερο αυστηρών προϋποθέσεων σε σχέση με τις αρνητικές για τον ανταγωνισμό επιπτώσεις στην αγορά επόμενου σταδίου, φρονώ ότι η διαπίστωση περί υπάρξεως καταχρηστικής συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους δεν μπορεί να στηρίζεται αποκλειστικά και μόνο στη διαφορά μεταξύ των τιμών λιανικής και χονδρικής της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως άνευ αποδεικτικών στοιχείων σε σχέση με τις αρνητικές συνέπειες επί του ανταγωνισμού στην αγορά επόμενου σταδίου. Ο κύριος σκοπός του άρθρου 102 ΣΛΕΕ συνίσταται στην προστασία του ανταγωνισμού και στην προάσπιση των συμφερόντων των καταναλωτών και όχι στην προστασία της θέσεως μεμονωμένων ανταγωνιστών (37).
31. Εντούτοις, πρέπει να προστεθεί ότι η γενική νομολογία περί καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά μπορεί να εφαρμοστεί, η δε TeliaSonera, καθ’ ό μέτρο κατέχει δεσπόζουσα θέση, φέρει δυνάμει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ ιδιαίτερη ευθύνη για τη διατήρηση στις οικείες αγορές πραγματικού, ανόθευτου ανταγωνισμού (βλ., ιδίως, σημεία 8 και 9 ανωτέρω).
32. Από το σύνολο των ως άνω εκτιμήσεων δεν θα πρέπει ασφαλώς να συναχθεί ότι οι τιμές μιας καθετοποιημένης επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά δεν μπορούν να είναι καταχρηστικές παρά μόνον εάν τα οικεία ενδιάμεσα προϊόντα είναι όλως αναγκαία ή εάν υφίσταται κανονιστική υποχρέωση για τον εφοδιασμό με αυτά τα ενδιάμεσα προϊόντα. Η τιμή στην αγορά προηγούμενου σταδίου μπορεί να είναι, δυνάμει του άρθρου 102, στοιχείο α΄, ΣΛΕΕ, ιδιαιτέρως υψηλή (38). Η τιμή στην αγορά επόμενου σταδίου μπορεί να είναι ενδεχομένως επιθετική (39). Πέραν αυτού, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ενδέχεται να περιορίζει τους ανταγωνιστές της στην αγορά επόμενου σταδίου κατά παράβαση του άρθρου 102, στοιχείο β΄, ΣΛΕΕ. Περαιτέρω, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ενδέχεται να εφαρμόζει άνισους όρους, κατά την έννοια του άρθρου 102, στοιχείο γ΄, ΣΛΕΕ, επί των ανταγωνιστών της καθώς και σε σχέση με τις συναλλαγές της στην αγορά επόμενου σταδίου (40). Καμία από τις καταχρηστικές αυτές πρακτικές δεν περιορίζεται κατ’ αρχήν σε περιπτώσεις στις οποίες το προϊόν ή η υπηρεσία είναι όλως αναγκαία (41).
33. Βάσει των ανωτέρω εκτιμήσεων, θα εξετάσω τα λοιπά ερωτήματα που υπέβαλε το Stockholms tingsrätt. Φρονώ ότι οι απαντήσεις στα ερωτήματα αυτά βρίσκονται σε μεγάλο βαθμό στη νομολογία της ΕΕ ή μπορούν να συναχθούν εξ αυτής.
Δεύτερο ερώτημα – Ποιες τιμές θα πρέπει να ληφθούν υπόψη;
34. Η ύπαρξη καταχρηστικής συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους μπορεί θεωρητικά να διαπιστωθεί βάσει τουλάχιστον δύο διαφορετικών κριτηρίων, και δη βάσει του As-Efficient-Competitor-Test, το οποίο στηρίζεται στις δαπάνες στις οποίες υποβάλλεται η κατέχουσα τη δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, καθώς και βάσει του Reasonably-Efficient-Competitor-Test, βάσει του οποίου κρίσιμες είναι οι δαπάνες στις οποίες υποβάλλονται οι ανταγωνιστές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως (42).
35. Η TeliaSonera υποστηρίζει κατ’ ουσίαν ότι ο υπολογισμός των δαπανών και των τιμών που χρεώνουν άλλες επιχειρήσεις καθώς και όλοι οι λοιποί έλεγχοι που ήσαν γνωστοί κατά την κρίσιμη χρονική περίοδο ενδέχεται να παρουσιάζουν ενδιαφέρον στο πλαίσιο μιας εκτιμήσεως.
36. Φρονώ ότι ορθώς η Επιτροπή, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού, η Φιλανδική και η Πολωνική Κυβέρνηση καθώς και η Tele2 υποστηρίζουν με τις παρατηρήσεις τους ότι το As-Efficient-Competitor-Test είναι κατ’ αρχήν το πλέον ενδεδειγμένο κριτήριο, δεδομένου ότι έχει αντικειμενικό χαρακτήρα και δεν προστατεύει τους αναποτελεσματικούς ανταγωνιστές.
37. Στις προτάσεις μου επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, στις οποίες εξέτασα εκτενώς τα δύο κριτήρια, διατύπωσα πράγματι την άποψη ότι, βάσει της νομολογίας, κρίσιμες είναι κατ’ αρχήν οι τιμές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως (43). Πέραν αυτού, όλοι οι μετέχοντες στη διαδικασία, περιλαμβανομένης της TeliaSonera, ανεγνώρισαν σε μεγάλο βαθμό ότι το As-Efficient-Competitor-Test πρέπει να τύχει εφαρμογής στην υπό κρίση υπόθεση (44). Πέραν αυτού, το As-Efficient-Competitor-Test αποτελεί εν γένει, κατά την κρατούσα άποψη, ένα πρόσφορο κριτήριο. Ως εκ τούτου, στην περίπτωση συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους κρίσιμες είναι κατ’ αρχήν μόνον οι τιμές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως.
Τέταρτο ερώτημα – Πρέπει να υπάρχουν δυσμενείς συνέπειες για τον ανταγωνισμό προκειμένου να χαρακτηριστεί ως καταχρηστική η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους;
38. Η Επιτροπή, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού, η Πολωνική και η Φιλανδική Κυβέρνηση καθώς και η Tele2, υποστηρίζουν την άποψη ότι, βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δεν απαιτείται η παραγωγή συγκεκριμένων βλαπτικών για τον ανταγωνισμό συνεπειών προκειμένου μια πρακτική να είναι καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Αντιθέτως, η TeliaSonera υποστηρίζει, επικαλούμενη την απόφαση Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής (45), ότι η έννοια της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως καλύπτει συμπεριφορές οι οποίες εμποδίζουν τη διατήρηση ή την ανάπτυξη του ανταγωνισμού.
39. Στις προτάσεις μου επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (46) υποστήριξα την άποψη ότι, στην περίπτωση συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, η Επιτροπή –ή, εν προκειμένω, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού– πρέπει να αποδείξει τις πιθανώς βλαπτικές για τον ανταγωνισμό συνέπειες της πολιτικής τιμών της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως. Με την απόφαση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (47) κατέστη σαφές ότι, βάσει της ορθής εκτιμήσεως του Πρωτοδικείου, οι βλαπτικές για τον ανταγωνισμό συνέπειες, την ύπαρξη των οποίων πρέπει να αποδείξει η Επιτροπή, αφορούσαν τα τυχόν εμπόδια στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού στην οικεία αγορά μέσω της πολιτικής τιμών της προσφεύγουσας. Επομένως, μολονότι το Πρωτοδικείο δε υποχρέωσε την Επιτροπή να αποδείξει ότι πράγματι υπήρξαν βλαπτικές για τον ανταγωνισμό συνέπειες, εντούτοις ορθώς ζήτησε να αποδειχθεί η παρεμπόδιση της εισόδου στην αγορά, και, ως εκ τούτου, να αποδειχθούν οι πιθανώς βλαπτικές για τον ανταγωνισμό συνέπειες.
40. Συναφώς, το Πρωτοδικείο απεφάνθη, με τη σκέψη 237 της ανωτέρω αποφάσεώς του, ότι, δεδομένου ότι οι υπηρεσίες χονδρικής της Deutsche Telekom ήσαν αναγκαίες για να μπορεί καθένας από τους ανταγωνιστές της να την ανταγωνιστεί στη λιανική αγορά υπηρεσιών προσβάσεως επόμενου σταδίου, η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους μεταξύ των τιμολογίων χονδρικής και των τιμολογίων λιανικής της Deutsche Telekom παρεμποδίζει, κατ’ αρχήν, την ανάπτυξη του ανταγωνισμού στις αγορές επομένου σταδίου. Έτσι, ορθώς το Πρωτοδικείο επεσήμανε, κατ’ εμέ, το γεγονός ότι στην ανωτέρω υπόθεση οι υπηρεσίες χονδρικής ήσαν αναγκαίες και ότι, άνευ προσβάσεως στις υπηρεσίες αυτές, οι ανταγωνιστές της Deutsche Telekom δεν θα είχαν καν τη δυνατότητα να εισέλθουν στην αγορά υπηρεσιών λιανικής επόμενου σταδίου (48). Στις σκέψεις 238 έως 245 της εν λόγω αποφάσεως, το Πρωτοδικείο ανέλυσε εν συνεχεία κατά τρόπο ενδελεχή τις γενόμενες παρατηρήσεις σε σχέση με τις βλαπτικές επιπτώσεις στον ανταγωνισμό επί της γερμανικής αγοράς. Τούτο συνάδει προς την προσέγγιση την οποία έχει αναπτύξει το Πρωτοδικείο με τη νομολογία του και την οποία έχει επικυρώσει το Δικαστήριο. Βάσει της προσεγγίσεως αυτής, οι απαιτούμενες συνέπειες δεν συνδέονται κατ’ ανάγκην με τις πραγματικές συνέπειες της προσαπτόμενης καταχρηστικής συμπεριφοράς· προκειμένου να αποδειχθεί η ύπαρξη παραβάσεως του άρθρου 102 ΣΛΕΕ αρκεί να αποδειχθεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή, με άλλη διατύπωση, ότι η συμπεριφορά ενδέχεται να έχει το αποτέλεσμα αυτό (49). Φρονώ ότι εντεύθεν συνάγεται σαφώς ότι η Επιτροπή, ή, εν προκειμένω, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού, πρέπει να αποδείξουν ότι στη συγκεκριμένη συνάφεια της οικείας αγοράς είναι πιθανό να υπάρξουν βλαπτικές συνέπειες για τον ανταγωνισμό (50). Έτσι, ο απλός ισχυρισμός ότι ενδέχεται να υπάρξουν απώτερες, αφηρημένου χαρακτήρα αρνητικές συνέπειες για τον ανταγωνισμό δεν επαρκεί (51).
Πέμπτο ερώτημα – Σε ποια έκταση πρέπει να εφαρμόζεται η έννοια της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους στους διάφορους βαθμούς ισχύος στην αγορά που κατέχει μια επιχείρηση;
41. Η TeliaSonera υποστηρίζει ότι η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους ενδέχεται να αποτελεί καταχρηστική πρακτική βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ μόνον όταν η ισχύς στην αγορά προηγούμενου σταδίου είναι πολύ σημαντική. Συντάσσομαι με την άποψη της Επιτροπής, της σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού και της Πολωνικής και Φινλανδικής Κυβερνήσεως ότι το σημαντικό είναι να κατέχει η επιχείρηση δεσπόζουσα θέση στην αγορά προηγούμενου σταδίου. Ομολογουμένως, βάσει της νομολογίας του Πρωτοδικείου, όσο ευρύτερη είναι η έκταση επί της οποίας εκτείνεται η ισχύς μιας επιχειρήσεως, τόσο μεγαλύτερη είναι η πιθανότητα μια πρακτική, με την οποία επιδιώκεται να προστατευθεί η θέση της επιχειρήσεως, να καταλήξει σε περιορισμό του ανταγωνισμού (52). Εντούτοις, φρονώ ότι ο βαθμός ισχύος στην αγορά μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως δεν πρέπει να έχει αποφασιστική σημασία σχετικά με την ύπαρξη καταχρηστικής πρακτικής. Πράγματι, η έννοια της δεσπόζουσας θέσεως θέτει πολύ αυστηρές απαιτήσεις και, ως εκ τούτου, δεν είναι αναγκαίο να υπάρχουν διαβαθμίσεις στην ισχύ στην αγορά ανάλογα με το εύρος της ισχύος αυτής. Όπως σημείωσε η Επιτροπή, δεν είναι σαφές εάν και σε ποιον βαθμό μια τέτοια διαβάθμιση θα συνέβαλε στην καλύτερη ανάλυση μιας συγκεκριμένης περιπτώσεως. Τέλος, πρέπει να συνεκτιμάται το γεγονός ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ αφορά σαφώς την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως και δεν κάνει καμία αναφορά σε μια «υπερδεσπόζουσα» θέση.
42. Συνεπώς, η απάντηση στο πρώτο ερώτημα δεν επηρεάζεται, κατ’ αρχήν, από τον βαθμό της ισχύος στην αγορά τον οποίον έχει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση.
Έκτο ερώτημα – Πρέπει η επιχείρηση να κατέχει δεσπόζουσα θέση τόσο στην αγορά χονδρικής όσο και στην αγορά λιανικής;
43. Εν προκειμένω, το αιτούν δικαστήριο παραπέμπει στην απόφαση Τ‑271/03, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (σκέψη 235) (53), με την οποία το Πρωτοδικείο απεφάνθη ότι η Deutsche Telekom κατείχε, μέχρι το 1998, μονοπωλιακή θέση στην αγορά λιανικής. Το αιτούν δικαστήριο προσθέτει ότι το ερώτημα σχετικά με το είδος της δεσπόζουσας θέσεως που πρέπει να υπάρχει είναι κρίσιμο μεταξύ άλλων για τον λόγο ότι στην υπόθεση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής ο επιχειρηματίας κατείχε δεσπόζουσα θέση στο σύνολο των κρίσιμων αγορών προϊόντων και υπηρεσιών. Εντούτοις, στην υπόθεση που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης δεν προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι η TeliaSonera κατείχε δεσπόζουσα θέση στην αγορά λιανικής.
44. Η TeliaSonera φρονεί ότι ο καταχρηστικός χαρακτήρας της εν λόγω συμπεριφοράς προϋποθέτει μια πολύ ισχυρή θέση της δεσπόζουσας επιχειρήσεως στην αγορά λιανικής. Κατά τη σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού, το μερίδιο της TeliaSonera στην αγορά επόμενου σταδίου ήταν περίπου 50 %. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο ότι κατείχε δεσπόζουσα θέση στην αγορά αυτή.
45. Όπως επισήμαναν η Επιτροπή, η Φιλανδική Κυβέρνηση και η Tele2, από την απόφαση IPS (54) μπορεί να συναχθεί ότι δεν χρειάζεται να αποδεικνύεται ότι η επιχείρηση που εφαρμόζει την πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους κατέχει επομένως δεσπόζουσα θέση στην αγορά επόμενου σταδίου. Πράγματι, η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους μπορεί να σκοπεί στην κατάκτηση δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά αυτή.
46. Κατά την άποψή μου, η νομολογία περί μοχλεύσεως (leveraging) μπορεί κατ’ αρχήν να εφαρμοστεί στις περιπτώσεις συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους. Στην απόφαση Tetra Pak II (55), το Δικαστήριο απεφάνθη κατ’ ουσίαν ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ έχει εφαρμογή ανεξαρτήτως του αν μια αθέμιτη πρακτική την οποία εφαρμόζει η επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επηρεάζει αρνητικά τον ανταγωνισμό σε αγορά η οποία διαφέρει από την αγορά στην οποία η οικεία επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση (56).
47. Επομένως, φρονώ ότι η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως τόσο στην αγορά χονδρικής όσο και στην αγορά λιανικής δεν αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε περιπτώσεις συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους (57).
Όγδοο ερώτημα – Έχει σημασία για την απάντηση στο πρώτο ερώτημα αν πρόκειται για τον εφοδιασμό ενός νέου πελάτη;
48. Η Επιτροπή, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού και η Φιλανδική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι η ταυτότητα του πελάτη δεν έχει σημασία στις περιπτώσεις συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους. Η TeliaSonera υποστηρίζει ότι το Δικαστήριο διακρίνει συστηματικά μεταξύ της αρνήσεως εφοδιασμού ενός νέου πελάτη και της αρνήσεως εφοδιασμού ενός παλαιού πελάτη και ότι, ως εκ τούτου, η ίδια διάκριση πρέπει να ισχύσει και στην περίπτωση της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους.
49. Κατά το άρθρο 102, παράγραφος 2, στοιχείο β΄, ΣΛΕΕ, η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως μπορεί να συνίσταται μεταξύ άλλων στον περιορισμό της παραγωγής, της διαθέσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως επί ζημία των καταναλωτών. Από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι η άρνηση επιχειρήσεως, η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά ενός συγκεκριμένου προϊόντος, να ικανοποιήσει τις παραγγελίες παλαιού πελάτη αποτελεί καταχρηστική εκμετάλλευση αυτής της δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, όταν η συμπεριφορά αυτή δεν δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους και μπορεί να εξαλείψει τον ανταγωνισμό εκ μέρους ενός εμπορικού εταίρου (58). Πέραν αυτού, από τη μέχρι τούδε νομολογία συνάγεται ότι μπορεί να σημειωθεί άρνηση εφοδιασμού όταν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση αρνείται να προμηθεύσει έναν νέον πελάτη (59).
50. Φρονώ ότι είναι βάσιμη η άποψη ότι είναι πιο πιθανό να αποδειχθεί καταχρηστική η παύση εφοδιασμού, στο πλαίσιο υφιστάμενης σχέσεως, από ό,τι η άρνηση εφοδιασμού ενός νέου πελάτη. Όπως επεσήμανε η Επιτροπή σε σχέση με τις περιπτώσεις αρνήσεως εφοδιασμού, εάν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση προμήθευε κατά το παρελθόν μια συγκεκριμένη επιχείρηση η οποία προέβη σε συγκεκριμένες επενδύσεις στο πλαίσιο της σχέσεως αυτής προκειμένου να χρησιμοποιήσει τα ενδιάμεσα προϊόντα, για τα οποία υπήρξε εν συνέχεια άρνηση εφοδιασμού, η επιχείρηση αυτή θα υποστεί αναπόφευκτα ζημίες. Περαιτέρω, το γεγονός ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, η οποία έχει την κυριότητα των προϊόντων χονδρικής (ήτοι των αναγκαίων ενδιάμεσων προϊόντων), είχε προηγουμένως κρίνει ότι ήταν επωφελές γι’ αυτήν να προμηθεύει το εν λόγω προϊόν αποτελεί ένδειξη ότι η παροχή των ενδιάμεσων προϊόντων παρείχε τη δυνατότητα στην κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να επιτύχει επαρκή κέρδη (ήτοι ότι επρόκειτο για επικερδή δραστηριότητα), πράγμα το οποίο με τη σειρά του καθιστά δυσχερέστερη για την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση τη δικαιολόγηση της αρνήσεως εφοδιασμού βάσει αμιγώς εμπορικών λόγων (60).
51. Τέλος, στον βαθμό που το ερώτημα αυτό θα μπορούσε να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αφορά μια κατάσταση στην οποία η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση εφαρμόζει την πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους μόνον έναντι νέων πελατών (ανταγωνιστών στην αγορά επόμενου σταδίου), εφαρμόζοντας ταυτόχρονα ευνοϊκότερους όρους έναντι άλλων παλαιών πελατών (ανταγωνιστών στην αγορά επόμενου σταδίου), θα πρέπει να εξετάζεται εάν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν παραβιάζει τη διάταξη του άρθρου 102, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄.
52. Κατά συνέπεια, η απάντηση στο πρώτο ερώτημα μπορεί, αναλόγως των ιδιαίτερων περιστάσεων μιας συγκεκριμένης περιπτώσεως, να επηρεάζεται από το ζήτημα κατά πόσον πρόκειται για εφοδιασμό ενός νέου πελάτη.
Ένατο ερώτημα – Απαιτείται στην περίπτωση συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους να υπάρχει δυνατότητα αντισταθμίσεως των ζημιών;
53. Όπως εξέθεσα στις προτάσεις μου επί της υποθέσεως France Télécom κατά Επιτροπής, φρονώ ότι η δυνατότητα αντισταθμίσεως των ζημιών πρέπει να απαιτείται στις περιπτώσεις επιθετικής πολιτικής τιμών (61). Η επιθετική πολιτική τιμών στηρίζεται στην παραδοχή ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υφίσταται ζημίες διότι οι τιμές που χρεώνει δεν καλύπτουν τα έξοδά της. Εντούτοις, ενδέχεται η επιχείρηση να αντισταθμίσει τις ζημίες της αργότερα όταν αποκτήσει ισχυρότερη θέση στην αγορά και όταν αυξηθούν τα εμπόδια για την πρόσβαση στην αγορά λόγω της επιθετικής πολιτικής τιμών. Αντιθέτως, η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους δεν απαιτεί μια τέτοια οικονομική θυσία από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση διότι ενδέχεται να μην είναι αναγκαίο να υπάρξουν οποιεσδήποτε «απώλειες» οι οποίες πρέπει να αντισταθμιστούν (62). Στην περίπτωση της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, ενδέχεται οι τιμές στην αγορά επόμενου σταδίου να είναι υψηλές εκ του λόγου ότι οι τιμές είναι υψηλές στην αγορά προηγούμενου σταδίου. Οι τιμές ενδέχεται να είναι υψηλές σε αμφότερες τις αγορές αυτές, πλην όμως αυτό το οποίο χαρακτηρίζει τη συμπίεση του περιθωρίου κέρδους είναι η διαφορά μεταξύ των τιμών στην αγορά προηγουμένου σταδίου και των τιμών στην αγορά επόμενου σταδίου.
54. Ως εκ τούτου, προκειμένου μια πρακτική όπως είναι αυτή που περιγράφεται στην απάντηση επί του πρώτου ερωτήματος να είναι καταχρηστική δεν αποτελεί προϋπόθεση το να αναμένεται η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να αντισταθμίσει τις ζημίες της.
Δέκατο ερώτημα – Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα από το αν σημειώνεται τεχνολογική αλλαγή σε μια αγορά που απαιτεί μεγάλου μεγέθους επενδύσεις;
55. Όλοι οι μετέχοντες στη διαδικασία συμμερίζονται την άποψη ότι το Πρωτοδικείο ορθώς τόνισε με την απόφασή του επί της υποθέσεως France Télécom κατά Επιτροπής (63) ότι «[επρόκειτο, βεβαίως] για αγορά υπό μεγάλη ανάπτυξη, αλλά το στοιχείο αυτό δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού, ιδίως αυτών του άρθρου [102 ΣΛΕΕ]».
56. Το αιτούν δικαστήριο τόνισε (64) ότι η Επιτροπή προέβη, στο πλαίσιο εξετάσεως της υποθέσεως Wanadoo, σε σημαντική αναπροσαρμογή κατά την εφαρμογή του προβλεπόμενου από την απόφαση AKZO ελέγχου για τη διαπίστωση της υπάρξεως επιθετικής πολιτικής τιμών, υπό την έννοια της μεγαλύτερης ελαστικότητας στην ανάλυσή της σχετικά με τα έξοδα που ανακύπτουν σε αγορά στην οποία σημειώνεται τεχνολογική αλλαγή. Πρέπει να σημειωθεί ότι η απόφαση της Επιτροπής επικυρώθηκε εν συνεχεία από το Πρωτοδικείο, καθώς και από το Δικαστήριο (65).
57. Συνεπώς, μολονότι αγορές που εξελίσσονται δυναμικά ή αυξάνονται γρήγορα δεν εξαιρούνται από την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, γεγονός παραμένει ότι, οσάκις τούτο είναι δικαιολογημένο, η Επιτροπή και οι εθνικές επιτροπές ανταγωνισμού πρέπει να παρεμβαίνουν στις αγορές αυτές με ιδιαίτερη προσοχή τροποποιώντας, εάν τούτο παρίσταται αναγκαίο, τη συνήθη προσέγγισή τους, όπως επιτυχώς έπραξε η Επιτροπή στην υπόθεση Wanadoo.
III – Πρόταση
58. Βάσει των ανωτέρω εκτιμήσεων προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα του Stockholms tingsrätt ως εξής:
– Πρώτο, τρίτο και έβδομο ερώτημα: Υπάρχει συμπίεση του περιθωρίου κέρδους όταν η διαφορά μεταξύ των τιμών λιανικής που χρεώνει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση και των τιμών χονδρικής που χρεώνει στους ανταγωνιστές της για παρεμφερή προϊόντα είναι αρνητική ή ανεπαρκής να καλύψει το σχετικό με τα προϊόντα κόστος της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως για την παροχή των δικών της προϊόντων λιανικής στην αγορά επομένου σταδίου.
Ο καταχρηστικός χαρακτήρας μιας τέτοιας συμπεριφοράς απορρέει από το γεγονός ότι δεν είναι εύλογη η διαφορά μεταξύ των τιμών χονδρικής και των τιμών λιανικής που εφαρμόζει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση και από το γεγονός ότι τα προϊόντα χονδρικής της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως είναι όλως αναγκαία για τον ανταγωνισμό στην αγορά επόμενου σταδίου.
Πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ότι η προϋπόθεση του όλως αναγκαίου χαρακτήρα δεν απαιτείται να συντρέχει όταν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υπέχει κανονιστική υποχρέωση σύμφωνη προς το δίκαιο της ΕΕ να εφοδιάζει την αγορά με τα προϊόντα χονδρικής.
– Δεύτερο ερώτημα: Σε περίπτωση καταχρηστικής συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους κρίσιμες είναι, κατ’ αρχήν, μόνον οι τιμές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως
– Τέταρτο ερώτημα: Η αρμόδια επιτροπή ανταγωνισμού πρέπει να αποδεικνύει ότι οι τιμολογιακές πρακτικές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως στο πλαίσιο της συγκεκριμένης αγοράς έχουν εν δυνάμει βλαπτικές συνέπειες για τον ανταγωνισμό. Ο απλός ισχυρισμός ότι ενδέχεται να υπάρξουν απώτερες, αφηρημένες συνέπειες βλαπτικές για τον ανταγωνισμό δεν επαρκεί.
– Πέμπτο ερώτημα: Η απάντηση στο πρώτο ερώτημα δεν επηρεάζεται, κατ’ αρχήν, από τον βαθμό ισχύος στην αγορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως.
– Έκτο ερώτημα: Ο καταχρηστικός χαρακτήρας μιας πρακτικής, όπως είναι αυτή που περιγράφεται στο πρώτο ερώτημα, δεν εξαρτάται από το αν η επιχείρηση, η οποία την εφαρμόζει, κατέχει δεσπόζουσα θέση τόσο στην αγορά χονδρικής όσο και στην αγορά των τελικών χρηστών.
– Όγδοο ερώτημα: Για την απάντηση στο πρώτο ερώτημα έχει, υπό ορισμένες συνθήκες, σημασία το αν πρόκειται για τον εφοδιασμό νέου πελάτη.
– Ένατο ερώτημα: Η προσδοκία ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση θα κατορθώσει να αντισταθμίσει τις ζημίες τις οποίες υπέστη δεν αποτελεί προϋπόθεση προκειμένου να συνιστά καταχρηστική πρακτική η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους, καθώς η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ενδέχεται να μην υποστεί στην πράξη ζημίες από την εφαρμογή της πρακτικής αυτής.
– Δέκατο ερώτημα: Το άρθρο 102 ΣΛΕΕ εφαρμόζεται στην περίπτωση κατά την οποία σημειώνεται τεχνολογική αλλαγή σε αγορά που απαιτεί μεγάλου μεγέθους επενδύσεις. Εντούτοις, θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ότι η αρμόδια επιτροπή ανταγωνισμού θα πρέπει να παρεμβαίνει με ιδιαίτερη προσοχή στις αγορές αυτές, τροποποιώντας εν ανάγκη τη συνήθη προσέγγισή της.