TRIBUNALENS DOM (tredje avdelningen)

den 16 januari 2018(*)

”Statligt stöd – Stöd som beviljats EDF av franska myndigheter – Omklassificering till kapitaltillskott av skattebefriade bokföringsmässiga avsättningar för att förnya högspänningsnätet – Beslut i vilket stödet förklaras vara oförenligt med den inre marknaden – Rättskraft – Kriteriet om en privat investerare”

I mål T‑747/15,

Électricité de France (EDF), Paris (Frankrike), företrätt av advokaten M. Debroux,

sökande,

med stöd av

Republiken Frankrike, inledningsvis företrädd av G. de Bergues, D. Colas och J. Bousin, därefter av D. Colas och J. Bousin, samtliga i egenskap av ombud,

intervenient,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av É. Gippini Fournier, B. Stromsky och D. Recchia, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan med stöd av artikel 263 FEUF med yrkande om ogiltigförklaring av artiklarna 1–5 i kommissionens beslut (EU) 2016/154 av den 22 juli 2015 om statligt stöd SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) – Omklassificering till kapital av skattebefriade bokföringsmässiga avsättningar för att förnya det franska högspänningsnätet som Frankrike har genomfört till förmån för EDF (EUT L 34, 2016, s. 152)

meddelar

TRIBUNALEN (tredje avdelningen)

sammansatt av ordföranden S. Frimodt Nielsen (referent) samt domarna V. Kreuschitz och N. Półtorak,

justitiesekreterare: E. Coulon,

följande

Dom

I.      Bakgrund till tvisten

A.      Inledning

1        Genom beslut av den 16 oktober 2002 (EGT C 280, 2002, s. 8, nedan kallat beslut om att inleda ett förfarande) inledde Europeiska gemenskapernas kommission i enlighet med artikel 108.2 FEUF det formella granskningsförfarandet i fråga om den fördel som följde av att sökanden, Électricité de France (nedan kallat EDF), vid omstruktureringen av dess balansräkning 1997 inte betalade bolagsskatt beträffande den del av de skattebefriade bokföringsmässiga avsättningar som gjorts för att förnya det franska högspänningsnätet och som omklassificerats till kapitaltillskott.

2        Genom beslut av den 16 december 2003 (EUT L 49, 2005, s. 9, nedan kallat det ursprungliga beslutet) förklarade kommissionen att den stödåtgärd som EDF kommit i åtnjutande av var oförenlig med den inre marknaden och krävde att stödet skulle återkrävas med ränta. Stödbeloppet betalades tillbaka till Republiken Frankrike i februari 2004.

3        Genom dom av den 15 december 2009, EDF/kommissionen (T-156/04, nedan kallad domen i mål T‑156/04, EU:T:2009:505), ogiltigförklarade tribunalen artiklarna 3 och 4 i det ursprungliga beslutet. Efter denna dom överförde Republiken Frankrike till EDF det belopp som EDF hade betalat tillbaka till Frankrike.

4        Genom dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF (C‑124/10 P, nedan kallad domen i mål C‑124/10 P, EU:C:2012:318) ogillade domstolen kommissionens överklagande mot domen i mål T‑156/04.

5        Genom beslut av den 2 maj 2013 (EUT C 187, 2013, s. 73) utvidgade kommissionen det formella granskningsförfarandet med en anmodan om att inkomma med synpunkter enligt artikel 108.2 FEUF (nedan kallat beslutet om att utvidga förfarandet).

6        Genom sitt beslut (EU) 2016/154 av den 22 juli 2015 om statligt stöd SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) Omklassificering till kapital av skattebefriade bokföringsmässiga avsättningar för att förnya det franska högspänningsnätet som Frankrike har genomfört till förmån för EDF (EUT L 34, 2016, s. 152, nedan kallat det angripna beslutet) förklarade kommissionen återigen den stödåtgärd som EDF kommit i åtnjutande av oförenlig med den inre marknaden och krävde att stödet skulle återkrävas med ränta. Stödet återbetalades till Republiken Frankrike den 13 oktober 2015.

7        EDF väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 22 december 2015.

B.      Stödmottagaren

8        EDF bildades genom lag nr 46–628 av den 8 april 1946 om förstatligande av el- och gasindustrin (JORF av den 9 april 1946, s. 2651), i enlighet med vars första artikel produktionen, överföringen, distributionen, importen och exporten av elektricitet inom, till respektive från Frankrike förstatligades. Genom denna lag överläts förvaltningen av de förstatligade elbolagen till en offentlig institution av industriellt och kommersiellt slag vid namn ”Electricité de France (EDF), Service National”.

9        I artikel 16 i lag nr 46–628 föreskrevs att nettosaldot av de tillgångar, rättigheter och skyldigheter som överförts till EDF, utgjorde dess kapital, tillhörde staten, var oförytterligt och, i händelse av rörelseförluster, skulle återinföras till resultaten för efterföljande år. Enligt artikel 1 i dekret nr 56–493 av den 14 maj 1956 om kapitaltillskott till EDF (JORF av den 19 maj 1956, s. 4613), omfattades dessa av de regler som fastställts i artikel 16 i ovannämnda lag. Enligt artikel 2 i samma dekret innebär dessa kapitaltillskott att staten kan tilldelas ränta och utdelning.

10      I enlighet med lag nr 46–628 var EDF sedan det bildades och fortfarande år 1997 en offentlig institution av industriellt och kommersiellt slag som inte omfattades av bestämmelserna för aktiebolag. Genom lag nr 2004–803 av den 9 augusti 2004 om allmännyttig elektricitet och gas och om elektricitets- och gasföretag (JORF av den 11 augusti 2004, s. 14256) ändrades denna ställning. I artikel 24 föreskrevs att EDF, vars kapital skulle ägas till mer än 70 procent av staten, skulle styras enligt de lagar som gäller för aktiebolag, med undantag för lagbestämmelser i strid med dessa. I artikel 47 i samma lag föreskrevs även en senare ombildning av den offentliga institutionen EDF till ett aktiebolag, under förutsättning att ett dekret avseende den nya ställningen utfärdades. I artikel 46 i samma lag angavs att företaget EDF:s balansräkning per den 31 december 2004 skulle upprättas utifrån den offentliga institutionen EDF:s balansräkning per den 31 december 2003 och resultaträkning för räkenskapsåret 2004.

11      Omvandlingen av EDF till ett aktiebolag trädde i kraft i enlighet med dekret 2004–1224 av den 17 november 2004 om stadgar för aktiebolaget EDF (JORF av den 19 november 2004, s. 19505). I de stadgar som utgör bilagor till nämnda dekret föreskrivs det att EDF hädanefter kommer att vara ett aktiebolag som styrs enligt de lagar och förordningar som gäller för affärsföretag, i synnerhet den franska handelslagen i den mån den inte strider mot mer specifika bestämmelser på området och inte heller mot själva stadgarna.

12      I artikel 6 i EDF:s stadgar föreskrivs det att företagets aktiekapital, som inledningsvis innehades fullt ut av staten, har fastställts till 8,129 miljarder euro, fördelat på 1 625 800 000 aktier värda 5 euro styck. Det nya aktiebolaget EDF:s aktiekapital fastställdes i november 2004 till samma belopp som det kumulerade kapitalet och kapitaltillskottet för den offentliga institutionen av ekonomiskt och kommersiellt slag EDF, närmare bestämt till 8,1 miljarder euro. Detta belopp för kapital- och kapitaltillskott hade uppnåtts i enlighet med lag nr 97–1026 av den 10 november 1997 om olika ekonomiska och kommersiella åtgärder (JORF av den 11 november 1997, s. 16387) och hade varit oförändrat sedan 1997 vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet.

13      I lag nr 2004–803 och EDF:s stadgar föreskrivs dessutom att staten alltid ska inneha mer än 70 procent av aktiekapitalet. EDF:s nya aktier, som börsnoterats på Euronext, erbjöds i november 2005 till ett öppet pris (OPO), varigenom EDF:s kapital blev tillgängligt för andra aktieägare än staten.

C.      Genomförandet av de bokföringsmässiga avsättningarna för att förnya högspänningsnätet

14      I enlighet med artikel 36 i lag nr 46–628 har samtliga förstatligade elektricitetskoncessioner överlåtits till EDF. Enligt artikel 37 i samma lag är koncessionsinnehavaren vad beträffar dessa koncessioner skyldig att uppfylla kraven i en standardspecifikation. De olika koncessioner för överföring av el som överlåtits av staten till EDF på detta sätt slogs 1958 samman till en enda koncession, det så kallade högspänningsnätet.

15      I avsaknad av särskilda redovisningsregler för koncessioner har EDF sedan 1946 ansett sig vara ägare till de tillgångar som ingår i högspänningsnätet och tagit upp dessa som tillgångar i balansräkningen.

16      I enlighet med artikel 8 i den kravspecifikation som godkändes genom dekret nr 56–1225 av den 28 november 1956 var EDF tvunget att på egen bekostnad utföra allt sådant underhålls- och förnyelsearbete som krävs för att bevara koncessionens anläggningar i fullgott skick.

17      Till följd av en ändring 1982 av den allmänna kontoplanen i enlighet med vilken det föreskrivs särskilda redovisningsregler för tillgångar som ska återgå till staten när koncessionsavtalet löper ut, ändrade EDF 1987 sin redovisningsmetod för de tillgångar som avsåg högspänningsnätet och som dittills hade betraktats som egna anläggningstillgångar och omklassificerade dessa tillgångar till balansräkningsposten ”anläggningstillgångar i koncession”. EDF har på dessa tillgångar tillämpat de särskilda redovisningsregler som gäller i Frankrike för anläggningstillgångar i koncession som ska återlämnas till staten när koncessionen löper ut, och har gjort skattefria avsättningar för förnyelsen av högspänningsnätet.

18      I en rapport från år 1994 ansåg den franska revisionsrätten att det, om det fanns en enda och permanent statlig koncessionsinnehavare vilken liksom EDF utsetts enligt lag, vore svårt att anse att de tillgångar som högspänningsnätet består av, till skillnad från de anläggningstillgångar i högspänningsnätet som tillhör EDF, skulle återgå till staten när koncessionsavtalet löper ut. Den bokföringsmässiga ändring som EDF införde 1987 och som tog sig uttryck i de skattebefriade avsättningarna föreföll med andra ord inte motiverad enligt den franska revisionsrätten. Arbetet med att reglera EDF:s ställning mellan företaget och tillsynsmyndigheterna inleddes följaktligen.

19      År 1997 hade EDF i sin bokföring två typer av skattefria avsättningar som gjorts för förnyelsen av högspänningsnätet: ännu icke utnyttjade avsättningar till ett belopp av 38,5 miljarder franska franc (FRF) samt koncessionsgivarens rättigheter, som motsvarade de förnyelsearbeten som redan gjorts och som uppgick till 18,345 miljarder FRF.

D.      Omklassificeringen av bokföringsmässiga avsättningar

20      I lag nr 97–1026 klargörs ställningen beträffande de tillgångar som högspänningsnätet består av. I artikel 4 i denna lag föreskrivs följande:

”I.      Anläggningarna i högspänningsnätet anses utgöra Électricité de Frances egendom efter det att bolaget har beviljats koncession för detta elkraftnät.

II.      För tillämpning av bestämmelserna i punkt I ska motvärdet på skuldsidan i EDF:s balansräkning den 1 januari 1997 för tillgångar i högspänningsnätet som omfattas av koncessionsavtalet tas upp i posten ’Kapitaltillskott’, efter justering för skillnader i motsvarande omvärderingar …”

21      Det är utrett att det var nödvändigt att tillämpa lagstiftningen för alla transaktioner som gällde EDF:s egna kapital, eftersom det i artikel 16 i lag nr 46–628, i den lydelse som gällde 1997, föreskrevs att EDF:s egna kapital inte fick avyttras och tillhörde staten. De kapitaltillskott till EDF som följde av omklassificeringen av avsättningarna för förnyelsen av högspänningsnätet föll på så sätt inom lagens område enligt den franska lagstiftningen.

22      I lag nr 97–1026 fastställs ägarskapet avseende de tillgångar som ingår i högspänningsnätet. EDF:s balansräkning organiserades om genom samma lag. De avsättningar som gjordes av EDF mellan 1987 och 1996 för förnyelsen av högspänningsnätet i avsikt att återbetala dessa tillgångar till staten, oavsett om de utnyttjats eller inte, kom att sakna grund, eftersom ägarskapet av tillgångarna i högspänningsnätet ansågs tillhöra EDF.

23      I en skrivelse från ekonomi-, finans- och industriministern, statssekreteraren för finansfrågor och statssekreteraren för industrifrågor, som skickades till EDF den 22 december 1997 (nedan kallad skrivelse av den 22 december 1997), förklaras i bilaga 1 omstruktureringen av posten långfristiga skulder och eget kapital i EDF:s balansräkning i enlighet med artikel 4 i lag nr 97–1026:

”Omklassificering av posten ’koncessionsgivarens rättigheter’ (18 345 563 605 FRF):

–        Konsolidering av motvärdet på tillgångar avseende högspänningsnätet inom ramen för koncessionen som ett kapitaltillskott upp till 14 119 065 335 FRF.

–        Omklassificering av skillnaderna i omvärderingen av högspänningsnätet mellan 1959 (2 425 miljoner FRF) och 1976 (icke avskrivningsbara anläggningstillgångar 97 miljoner FRF) genom posten ’Skillnader i omvärdering av högspänningsnätet’, vars belopp följaktligen ökar från 1 720 miljoner FRF till 4 145 miljoner FRF.

–        Omgruppering av reglerade avsättningar avseende omvärderingen av avskrivningsbara anläggningstillgångar från 1976 (1 704 miljoner FRF), varmed posten ökar från 877 miljoner FRF till 2 581 miljoner FRF.

–        Omklassificering av avsättningar för förnyelse som kommit att sakna grund (38 520 943 408 FRF), som överförs i ny räkning, i enlighet med den nationella revisionsmyndighetens yttrande nr 97–06 av den 18 juni 1997 om ändrade redovisningsmetoder.”

24      I samband med omorganisationen av EDF:s balansräkning har de franska myndigheterna följt den nationella revisionsmyndighetens (CNC) yttrande nr 97–06 av den 18 juni 1997 om ändrade redovisningsmetoder, ändrade beräkningsmetoder, ändrade skattealternativ och felkorrigeringar (nedan kallat den nationella revisionsmyndighetens yttrande), där det särskilt slås fast att korrigeringar av bokföringsfel som per definition avser bokföringen av tidigare transaktioner ”ska redovisas i resultatet för det räkenskapsår under vilket felen konstaterades”.

25      I enlighet med lag nr 97–1026 och skrivelsen av den 22 december 1997 togs skillnaderna i omvärdering upp under rubriken ”Eget kapital” utan några skatteeffekter, eftersom de motsvarade skattefria kapitalvinster från omvärderingen eller omfattades av ett system för skatteneutralitet till följd av omvärderingslagar från år 1959 och år 1976.

E.      Skatteeffekten av de bokföringsmässiga avsättningarnas omklassificering

26      I bilaga 3 till skrivelsen av den 22 december 1997 slås även de skattemässiga konsekvenserna av omorganisationen av EDF:s balansräkning fast. I och med omklassificeringen av outnyttjade avsättningar till förnyelse av högspänningsnätet konstaterar man en ändring av nettotillgångarna med 38,5 miljarder FRF, som överförs i ny räkning, och som omfattas av den bolagsskatt på 41,66 procent som gällde 1997. De ännu outnyttjade avsättningarna till ett belopp av 38,5 miljarder FRF beskattades följaktligen på sedvanligt sätt av de franska myndigheterna. Av bilagan framgår däremot att den del av de avsättningar som utnyttjats för förnyelse av högspänningsnätet – motsvarande koncessionsgivarens rättigheter och som skattebefriats och konsoliderats som kapitaltillskott – inte beskattades.

27      I ett meddelande av den 9 april 2002 från skattemyndigheten (nedan kallat meddelande av den 9 april 2002) till kommissionen uppger de franska myndigheterna i detta avseende att ”koncessionsgivarens rättigheter avseende högspänningsnätet utgör en obetald skuld som genom införlivandet i företagets egna kapital på ett omotiverat sätt befriats från skatt” och att ”denna reserv innan den införlivades i företagets egna kapital skulle ha överförts till företagets skulder där den felaktigt återfanns på ett nettobalanskonto, vilket sålunda medförde en positiv förändring av nettotillgångarna som är beskattningsbar enligt artikel 38–2” i den allmänna skattelagen. De franska myndigheterna har angett att ”den skattefördel som på så sätt erhölls [av EDF år 1997] kan värderas till 5,88 miljarder FRF (14,119 × 41,66 %)”.

F.      Beslut om att inleda ett förfarande

28      Genom beslutet om att inleda ett förfarande inledde kommissionen ett förfarande enligt artikel 108.2 FEUF i fråga om den fördel som följde av att EDF vid omstruktureringen av dess balansräkning 1997 inte betalade bolagsskatt beträffande den del av de avsättningar som motsvarade koncessionsgivarens rättigheter.

29      I punkt 52 i det angripna beslutet anförde kommissionen att eftersom varken domstolen eller tribunalen ansett att beslutet om att inleda ett förfarande var oriktigt så kan det utgöra grunden för ett nytt slutgiltigt beslut, nämligen det angripna beslutet.

G.      Kommissionens ursprungliga beslut

30      I det ursprungliga beslutet förklarade kommissionen att den stödåtgärd som EDF kommit i åtnjutande av är oförenlig med den inre marknaden och krävde att stödet skulle återkrävas med ränta.

31      Bland de skäl som kommissionen framförde till stöd för det ursprungliga beslutet ska särskilt följande nämnas.

”95. De franska myndigheternas hävdar … att 1997 års redovisningsreform är likvärdig med ett kompletterande kapitaltillskott till ett belopp som motsvarar den delvisa skattebefrielsen. Det skulle sålunda handla om en investering och inte ett stöd från statens sida. De påstår också att EDF under perioden 1987–1996 totalt betalade staten ett belopp som överstiger den bolagsskatt som ett civilrättsligt affärsföretag skulle ha betalat, och som inte utgjorde avsättningar för förnyelsen av högspänningsnätet, genom att EDF betalade en utdelning på 37,5 procent av nettoresultatet efter skatt till sin aktieägare.

96. Kommissionen måste avfärda dessa argument genom att påminna om att principen om en privat investerare bara gäller ekonomisk verksamhet, och inte utövandet av tillsynsbefogenheter. En myndighet kan inte använda argumentet om eventuella ekonomiska fördelar som man kunnat dra i egenskap av ägare till ett företag för att motivera ett stöd som skönsmässigt beviljats genom de rättigheter myndigheten har i egenskap av skattemyndighet gentemot samma företag.

97. Även om en medlemsstat utöver utövandet av sina myndighetsbefogenheter kan verka som aktieägare, får den inte blanda ihop sina funktioner som myndighetsutövare respektive som aktieägare. Om medlemsstaterna fick utnyttja sina rättigheter som myndighetsutövare för att gynna sina investeringar i företag som verkar på konkurrensutsatta marknader skulle gemenskapens bestämmelser om statligt stöd bli verkningslösa. Och även om EG-fördraget enligt artikel 295 är neutralt i fråga om vem som äger kapitalet, kvarstår ändå det faktum att offentliga företag måste omfattas av samma regler som privata företag. Principen om likabehandling av offentliga och privata företag skulle med andra ord åsidosättas om staten utnyttjade sina rättigheter som myndighetsutövare för att gynna företag som den äger.”

H.      Domen i målet T-156/04

32      EDF väckte med stöd av Republiken Frankrike talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 16 december 2003.

33      Genom domen i målet T-156/04 ogiltigförklarade tribunalen artiklarna 3 och 4 i det ursprungliga beslutet.

34      I punkterna 233–237 i domen i målet T-156/04 ansåg tribunalen att för att avgöra om det ankom på kommissionen att pröva franska statens ingripanden beträffande EDF:s aktiekapital utifrån kriteriet om en privat investerare, skulle det fastställas om detta ingripande, utifrån sin karaktär och sitt föremål och med hänsyn till det syfte som eftersträvas, utgör en investering som en privat investerare skulle kunna göra och, därmed, ett ingripande från staten i egenskap av ekonomisk aktör som agerar på samma grund som en privat investerare, eller om det gällde ett ingripande från staten i egenskap av offentlig myndighet, vilket därmed utesluter en tillämpning av kriteriet om en privat investerare. I synnerhet ansåg tribunalen att det inte fanns anledning att pröva den aktuella åtgärden enbart utifrån dess form, eftersom den omständigheten att ett ingripande antar formen av en lag inte i sig räcker för att utesluta att staten genom sitt ingripande i ett företags kapital eftersträvar ett sådant ekonomiskt syfte som också eftersträvas av en privat investerare.

35      I punkterna 240–242 i domen i mål T‑156/04 erinrade tribunalen om att ”koncessionsgivarens rättigheter” konterades direkt i posten kapitaltillskott med ett belopp på 14,119 miljarder FRF utan att överföringen gjordes över resultaträkningen. Tribunalen betonade att det som kommissionen hade betraktat som statligt stöd endast var den omständigheten att koncessionsgivarens rättigheter inte beskattades innan kapital tillfördes, och att samtliga parter var överens om att beloppet borde ha beskattats, innan det togs upp under posten ”Kapitaltillskott”.

36      I punkterna 243–245 i domen i mål T‑156/04 ansåg tribunalen att syftet med artikel 4 i lag nr 97–1026 var att omstrukturera EDF:s balansräkning och att öka företagets eget kapital, och att det därför inte rörde sig om skattebestämmelser i sig utan om redovisningsbestämmelser som får skattemässiga konsekvenser. Tribunalen konstaterade emellertid att kommissionen endast hade granskat de skattemässiga konsekvenserna av den aktuella åtgärden och att den hade klargjort att den – med anledning av den skattemässiga fördelen – inte hade skyldighet att ta hänsyn till den kapitalökning som gjordes och inte heller till kriteriet om en privat investerare, eftersom avståendet av skattefordran var resultatet av att staten utövade sina rättigheter som myndighetsutövare.

37      I punkterna 247–250 i domen i mål T‑156/04 fann tribunalen att, med hänsyn till syftet med den kapitalrekonstruktion av EDF som gjordes genom den aktuella åtgärden, enbart den skattemässiga naturen hos franska statens fordran inte medgav att kommissionen avstod från att tillämpa kriteriet om en privat investerare. Tribunalen fann att det ankom på kommissionen att kontrollera om en privat investerare skulle ha gjort en jämförbar investering av samma storlek under liknande omständigheter, detta för att undersöka det ekonomiskt sett rationella i en sådan investering. Det föreligger nämligen en sådan skyldighet för kommissionen oberoende av formen för statens tillförande av kapitalet.

38      I punkterna 251 och 252 i domen i mål T‑156/04 preciserade tribunalen att det inte kan uteslutas att den form som investeringen antar leder till skillnader i fråga om kostnader för aktivering och avkastning av kapitalet, vilket kan leda till slutsatsen att en privat investerare inte skulle ha gjort en sådan investering. Detta förutsätter dock, enligt tribunalen, att det görs en ekonomisk bedömning i samband med tillämpningen av kriteriet om en privat investerare. Det hade nämligen enligt tribunalen varit motiverat att göra en sådan bedömning, eftersom en ökning av kapitalet kan uppkomma till följd av att en fordran som en privat aktieägare har på företaget införlivas, och eftersom en lag för detta ändamål kunde anses vara en nödvändig konsekvens av att bestämmelserna om EDF:s eget kapital också hade reglerats i lag.

39      I punkt 253 i domen i mål T‑156/04 slog tribunalen således fast att med hänsyn till att den omtvistade åtgärden måste sättas in i sitt sammanhang, kunde kommissionen följaktligen inte enbart undersöka de skattemässiga konsekvenserna utan borde samtidigt undersöka om det fanns grund för Republiken Frankrikes argument att avståendet av skattefordran i samband med omstruktureringen av balansräkningen och ökningen av EDF:s eget kapital kunde anses vara ett förfarande som uppfyllde kriteriet om en privat investerare.

40      I punkterna 254–259 i domen i mål T‑156/04 kunde tribunalen inte godta kommissionens argument att kriteriet om en privat investerare inte kunde tillämpas, eftersom franska staten i detta fall hade utövat sina offentligrättsliga befogenheter genom att stifta en lag för att avstå från en skattefordran. Tribunalen fann i detta avseende att det inte fanns någon skyldighet för staten såsom offentlig myndighet och att det inte var fråga om att bedöma vissa kostnader för staten med anledning av dess offentligrättsliga skyldigheter.

41      I punkterna 260–263 i domen i mål T‑156/04 underkände tribunalen kommissionens argument att kriteriet om en privat investerare inte kan tillämpas när det är fråga om en omvandling av en skattefordran till eget kapital, eftersom en privat investerare aldrig kan ha en sådan fordran på ett företag, utan enbart en civilrättslig fordran. Kriteriet om en privat investerare syftar emellertid, enligt tribunalen, just till att kontrollera om en privat investerare under samma omständigheter, trots att staten förfogar över medel som en privat investerare inte har, skulle ha fattat ett sådant investeringsbeslut som är jämförbart med statens. Arten av fordran, och därmed också den omständigheten att en privat investerare inte kan ha en skattefordran, saknar följaktligen betydelse.

42      I punkterna 264–277 i domen i mål T‑156/04 tillbakavisade tribunalen kommissionens argument att en privat investerare skulle ha varit tvungen att betala skatt i en jämförbar situation, vilket skulle ha inneburit en högre kostnad för den privata investeraren, eftersom en privat investerare för att få tillgång till 100 euro i praktiken skulle behöva mobilisera 141,66 euro.

43      Tribunalen påpekade för det första att EDF och Republiken Frankrike hade påpekat, vilket även kommissionen angett i punkt 51 i beslutet om att inleda ett förfarande, att den förändring av nettotillgångarna som blir resultatet av att kapitalet ökas, genom införlivande av en fordran som ett företags aktieägare har på företaget, enligt fransk skattelagstiftning inte ska beaktas i beräkningen av bolagsskatten och att omvandlingen av fordran till kapital därmed inte medför någon beskattning som har denna fordran som underlag.

44      Tribunalen fann för det andra att kommissionens argument att en privat investerare skulle ha varit tvungen att betala skatt i en jämförbar situation inte stod i överensstämmelse med den fördel som kommissionen hade funnit i det ursprungliga beslutet, eftersom detta argument egentligen innebar att man var tvungen att undersöka en privat investerares totala kostnader för att investera 14,119 miljarder FRF, medan kommissionen inte hade betraktat omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter på 14,119 miljarder FRF som ett stöd.

45      För det tredje påpekade tribunalen att kommissionens argument att en privat investerare skulle ha varit tvungen att betala skatt i en jämförbar situation i alla händelser var inkonsekvent. Kommissionen hade nämligen medgett att den skulle ha granskat det extra kapitaltillskottet på flera miljarder FRF, om EDF först hade betalat detta belopp som skatt och om Republiken Frankrike hade återbetalat samma belopp, därför att kostnaden för staten respektive för den privata investeraren endast i det fallet skulle ha kunnat jämföras. Tribunalen fann emellertid att kostnaden skulle ha varit densamma och det belopp som EDF hade fått skulle ha varit detsamma som det som EDF fått inom ramen för den omtvistade åtgärden.

46      Tribunalen fann för det fjärde att kostnaden för ett kapitaltillskott genom en privat investerares införlivande av fordran, om denne faktiskt var skyldig att betala skatt i ett sådant fall, skulle uppgå till 5,88 miljarder FRF, och att beloppet således skulle vara lika stort som franska staten betalat i förevarande fall. Tribunalen fann även att det enbart är med kriteriet om en privat investerare som det kan kontrolleras om det föreligger en eventuell skillnad i kostnader.

47      För det femte fann tribunalen att skillnaden i kostnad inte utgjorde något hinder för att tillämpa kriteriet om en privat investerare, även om kostnaden på 14,119 miljarder FRF för en kapitalrekonstruktion skulle vara 0 FRF för staten och 5,88 miljarder FRF för en privat investerare.

48      I punkt 283 i domen i mål T‑156/04 underkände tribunalen kommissionens argument att det skulle kunna leda till att alla former av skattebefrielse som medlemsstaterna medger skulle godkännas om man tillät att kriteriet om en privat investerare användes. Tribunalen erinrade i detta avseende om att det inte bara handlade om en skattebefrielse som har beviljats ett företag, utan om ett avstående av en skattefordran i samband med en kapitalökning i ett företag där staten är den enda aktieägaren, samt att det inte går att föregripa tillämpningen av detta kriterium, vilket annars skulle vara onödigt eller olämpligt.

I.      Domen i mål C‑124/10 P

49      Den 26 februari 2010 överklagade kommissionen domen i mål T‑156/04.

50      Genom domen i mål C‑124/10 P ogillade domstolen överklagandet av följande skäl:

”16. Kommissionen underrättade de franska myndigheterna om tre förenade beslut angående EDF genom en skrivelse av den 16 oktober 2002, som offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 16 november 2002 (EGT C 280, [2002], s. 8). Kommissionen beslutade särskilt att enligt artikel 88.2 EG inleda det formella granskningsförfarandet angående den fördel som följde av att EDF inte betalat bolagsskatt när det gäller en del av de skattebefriade bokföringsmässiga avsättningar som gjorts för att förnya det franska högspänningsnätet.

…

19. Artikel 3 i det omtvistade beslutet har följande lydelse:

’Det faktum att EDF under 1997 inte betalade bolagsskatt på en del av de skattefria avsättningar som gjorts för förnyelse av det franska högspänningsnätet, motsvarande koncessionsgivarens rättigheter på 14,119 miljarder [FRF] som omklassificerades till kapitaltillskott, utgör ett statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden.

Inslaget av statligt stöd i denna uteblivna betalning av bolagsskatt uppgår till 888,89 miljoner euro.’

…

21. När det gäller EDF:s skatteförmån år 1997, angav kommissionen följande i skälen till sitt beslut:

’(88) Ekonomiministerns skrivelse, där man slår fast de skattemässiga konsekvenserna av omstruktureringen av EDF:s balansräkning, visar att de franska myndigheterna tagit ut den bolagsskatt på 41,66 procent som var tillämplig 1997 på de outnyttjade avsättningarna för förnyelsen av högspänningsnätet.

(89) I enlighet med artikel 4 i lag nr 97–1026 … har däremot en del av dessa avsättningar, nämligen koncessionsgivarens rättigheter motsvarande de förnyelsearbeten som redan gjorts, omklassificerats till kapitaltillskott på ett belopp på 14,119 miljarder franc utan att belastas med bolagsskatt. … I ett meddelande av den 9 april 2002 från generaldirektoratet för skatter till kommissionen uppger de franska myndigheterna att … ’den skattefördel som på så sätt erhölls [av EDF 1997] kan värderas till 5,88 miljarder [FRF] (14,119 × 41,66 %)’, det vill säga 888,89 miljoner euro. …

…

(91) Kommissionen anser att koncessionsgivarens rättigheter skulle ha beskattats samtidigt och till samma skattesats som övriga skattefria avsättningar. Detta innebär att koncessionsgivarens rättigheter till ett belopp på 14,119 miljarder franc skulle ha lagts till de outnyttjade skattefria avsättningarna på 38,5 miljarder franc för att beskattas med den skattesats på 41,66 procent som de franska myndigheterna tillämpade på omstruktureringen av EDF:s balansräkning. Genom att inte betala hela den bolagsskatt som borde ha utgått vid omstruktureringen av företagets balansräkning sparade EDF 888,89 miljoner euro.

…

(95) De franska myndigheterna hävdar för övrigt att 1997 års redovisningsreform är likvärdig med ett kapitaltillskott på ett belopp som motsvarar den delvisa skattebefrielsen. Det skulle sålunda handla om en investering och inte ett stöd från statens sida. …

(96) Kommissionen måste avfärda dessa argument genom att påminna om att principen om en privat investerare bara gäller ekonomisk verksamhet, och inte utövandet av tillsynsbefogenheter. En myndighet kan inte använda argumentet om eventuella ekonomiska fördelar som man kunnat dra i egenskap av ägare till ett företag för att motivera ett stöd som skönsmässigt beviljats genom de rättigheter myndigheten har i egenskap av skattemyndighet gentemot samma företag.

(97) Även om en medlemsstat utöver utövandet av sina myndighetsbefogenheter kan verka som aktieägare, får den inte blanda ihop sina funktioner som myndighetsutövare respektive som aktieägare. Om medlemsstaterna fick utnyttja sina rättigheter som myndighetsutövare för att gynna sina investeringar i företag som verkar på konkurrensutsatta marknader skulle gemenskapens bestämmelser om statligt stöd bli verkningslösa. Och även om EG-fördraget enligt artikel 295 är neutralt i fråga om vem som äger kapitalet, kvarstår ändå det faktum att offentliga företag måste omfattas av samma regler som privata företag. Principen om likabehandling av offentliga och privata företag skulle med andra ord åsidosättas om staten utnyttjade sina rättigheter som myndighetsutövare för att gynna företag som den äger.’

…

35. I punkt 253 i den överklagade domen slog tribunalen … fast att med hänsyn till att den omtvistade åtgärden måste sättas in i sitt sammanhang, kunde kommissionen följaktligen inte enbart undersöka de skattemässiga konsekvenserna utan att samtidigt undersöka om det fanns grund i Republiken Frankrikes argument att avståendet av skattefordran i samband med omstruktureringen av balansräkningen och ökningen av EDF:s eget kapital kunde anses vara ett förfarande som uppfyllde kriteriet om en privat investerare.

…

51. Kommissionen har till stöd för sitt överklagande åberopat två grunder. Som första grund har kommissionen gjort gällande att tribunalen missuppfattade omständigheterna. Som andra grund har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av artikel 87 EG, särskilt när det gällde fastställandet av tillämpningsområdet för och innehållet i kriteriet om en försiktig privat investerare i en marknadsekonomi.

52. Domstolen kommer först att pröva den andra grunden.

Den andra grunden: Felaktig rättstillämpning vid tolkningen av artikel 87 EG

53. Den andra grunden består av fyra delgrunder, vilka domstolen kommer att pröva gemensamt.

Parternas argument

…

Domstolens bedömning

75. Kommissionen, Eftas övervakningsmyndighet och Iberdrola har gjort gällande att tribunalen gjorde fel då den prövade om kriteriet om en privat investerare var tillämpligt. De har därvid påpekat att tribunalen, för det första, beaktade franska statens syfte med den omtvistade åtgärden, för det andra, blandade samman statens olika roller som aktieägare och som myndighet i skattefrågor, för det tredje, åsidosatte principen om likabehandling mellan offentliga och privata företag och, för det fjärde, åsidosatte reglerna om bevisbördefördelning.

76. Det har slagits fast i rättspraxis att en åtgärd som beviljas med statliga medel och som försätter det mottagande företaget i en ekonomisk situation som är mer fördelaktig än den situation som konkurrenterna befinner sig i och som av denna anledning snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna, inte kan undgå att klassificeras som ’stöd’ i den mening som avses i artikel 87 EG på grund av de mål som staten eftersträvar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 maj 1999 i mål C‑6/97, Italien mot kommissionen, REG 1999, s. I‑2981, punkt 15, av den 19 september 2000 i mål C‑156/98, Tyskland mot kommissionen, REG 2000, s. I‑6857, punkt 25 och där angiven rättspraxis, och av den 9 juni 2011 i de förenade målen C‑71/09 P, C‑73/09 P och C‑76/09 P, Comitato ’Venezia vuole vivere’ m.fl. mot kommissionen, REU 2011, s. I‑4727, punkt 94 och där angiven rättspraxis).

77. I första punkten i artikel 87 EG görs nämligen inte någon åtskillnad mellan statliga åtgärder med hänsyn till deras orsaker eller syften, utan de definieras i stället med utgångspunkt i vilka verkningar de har (domen i de ovannämnda förenade målen Comitato ’Venezia vuole vivere’ m.fl. mot kommissionen, punkt 94 och där angiven rättspraxis).

78. Det framgår emellertid av fast rättspraxis att de villkor som en åtgärd ska uppfylla för att kunna anses vara ett ’stöd’ i den mening som avses i artikel 87 EG inte är uppfyllda, om det mottagande offentliga företaget kunde få samma fördel som den som företaget fått genom statliga medel under förhållanden som motsvarar normala marknadsvillkor, varvid denna bedömning, beträffande offentliga företag, i princip ska ske med tillämpning av kriteriet om en privat investerare (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 mars 1991 i mål C‑303/88, Italien mot kommissionen, REG 1991, s. I‑1433, punkt 20; svensk specialutgåva, volym 11, s. 115, av den 16 maj 2002 i mål C‑482/99, Frankrike mot kommissionen, REG 2002, s. I‑4397, punkterna 68–70, samt domen i de ovannämnda förenade målen Comitato ’Venezia vuole vivere’ m.fl. mot kommissionen, punkt 91 och där angiven rättspraxis).

79. Vid bedömningen av huruvida en privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som staten befinner sig i som möjligt – under normala marknadsvillkor skulle ha vidtagit samma åtgärd, ska man endast beakta de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av aktieägare men inte de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av offentlig myndighet (se, för ett liknande resonemang, domar av den 10 juli 1986 i mål 234/84, Belgien mot kommissionen, REG 1986, s. 2263, punkt 14; svensk specialutgåva, volym 8, s. 691, och i mål 40/85, Belgien mot kommissionen, REG 1986, s. 2321, punkt 13, dom av den 14 september 1994 i de förenade målen C‑278/92-C‑280/92, Spanien mot kommissionen, REG 1994, s. I‑4103, punkt 22, och av den 28 januari 2003 i mål C‑334/99, Tyskland mot kommissionen, REG 2003, s. I‑1139, punkt 134).

80. Således ska åtskillnad göras mellan, å ena sidan, statens roll som aktieägare i ett företag och, å andra sidan, statens roll då den ägnar sig åt myndighetsutövning. Detta har även gjorts gällande av kommissionen, Eftas övervakningsmyndighet och Iberdrola, och tribunalen kom dessutom fram till samma bedömning i punkterna 223–228 i den överklagade domen.

81. Frågan om kriteriet om en privat investerare är tillämpligt beror till syvende och sist på om den berörda medlemsstaten har beviljat en ekonomisk förmån till ett statligt ägt företag i sin egenskap av aktieägare, och inte i sin egenskap av myndighetsutövare.

82. Om en medlemsstat under det administrativa förfarandet åberopar detta kriterium, är det således denna medlemsstat som – om tvivel därom råder – entydigt ska visa, med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter, att åtgärden vidtagits av staten i dess egenskap av aktieägare.

83. Dessa omständigheter ska klart och tydligt ge vid handen att den berörda medlemsstaten – innan eller samtidigt som den ekonomiska fördelen beviljades (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkterna 71 och 72) – fattat beslutet om att investera i det kontrollerade offentliga företaget genom den faktiskt vidtagna åtgärden.

84. I detta avseende kan det bland annat erfordras att omständigheter läggs fram som visar att beslutet fattats med stöd av ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en rationell privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som medlemsstaten befinner sig i som möjligt – skulle ha låtit upprätta före ett investeringsbeslut för att utröna om en sådan investering kommer att löna sig.

85. Varken ekonomiska kalkyler som upprättats efter det att förmånen beviljats, retrospektiva rapporter som visar att den berörda medlemsstatens investering faktiskt blivit lönsam eller omständigheter som i efterhand visar att det var motiverat att fatta det beslut som faktiskt fattades kan däremot vara tillfyllest för att visa att medlemsstaten – innan eller samtidigt som den ekonomiska fördelen beviljades – fattat beslutet i egenskap av aktieägare (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkterna 71 och 72).

86. Om den berörda medlemsstaten inför kommissionen gör gällande omständigheter av erforderligt slag, ankommer det på kommissionen att göra en helhetsbedömning. Utöver de omständigheter som åberopats av medlemsstaten ska kommissionen vid denna helhetsbedömning beakta alla andra relevanta omständigheter som gör det möjligt för kommissionen att avgöra om den aktuella åtgärden har vidtagits av medlemsstaten i dess egenskap av aktieägare eller i dess egenskap av myndighetsutövare. Sådana omständigheter som är relevanta för denna bedömning kan – såsom tribunalen slagit fast i punkt 229 i den överklagade domen – särskilt utgöras av åtgärdens karaktär och föremål, det sammanhang som låg bakom åtgärdens vidtagande, det eftersträvade syftet med åtgärden samt de regler som gäller för densamma.

87. Domstolen finner således att tribunalen gjorde en riktig bedömning då den fann att franska statens syfte med åtgärden kunde beaktas inom ramen för helhetsbedömningen och, därmed, ligga till grund för bedömningen av om Frankrike verkligen hade vidtagit åtgärden såsom aktieägare och om kriteriet om en privat investerare därmed var tillämpligt i målet.

88. När det sedan gäller frågan huruvida kriteriet om en privat investerare inte var tillämpligt redan av den anledningen att franska statens medel var av skatterättslig natur, erinrar domstolen om följande. Enligt artikel 87.1 EG är stöd som ges med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, och som genom sin verkan snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen, oförenligt med den gemensamma marknaden, i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna (se domen av den 19 september 2000 i det ovannämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkt 25 och där angiven rättspraxis).

89. I punkt 78 ovan har domstolen dessutom fastställt att syftet med kriteriet om en privat investerare är att avgöra om den ekonomiska fördelen som beviljats, av vilket slag den än är, med hjälp av statliga medel till ett offentligt företag är ägnad att – på grund av sin verkan – snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen och att påverka handeln mellan medlemsstaterna.

90. Syftet med denna bestämmelse och detta kriterium är således att förhindra att mottagande offentliga företag med hjälp av statliga medel försätts i en ekonomisk situation som är mer fördelaktig än den situation som konkurrenterna befinner sig i (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 mars 1994 i mål C‑387/92, Banco Exterior de España, REG 1994, s. I‑877, punkt 14, och domen av den 19 maj 1999 i det ovannämnda målet Italien mot kommissionen, punkt 16).

91. Den ekonomiska situation som det mottagande offentliga företaget ska anses ha försatts i beror emellertid inte på i vilken form denna förmån har beviljats, av vilket slag det än må vara, utan på det belopp som till syvende och sist kommer företaget till godo. Vid sin prövning av om kriteriet om en privat investerare var tillämpligt, gjorde tribunalen således rätt då den koncentrerade denna prövning på om EDF hade försatts i en bättre ekonomisk situation inför öppnandet av elektricitetsmarknaden för konkurrens och på vilka verkningar den aktuella åtgärden haft på konkurrensen, och inte på om franska statens medel var av skatterättslig natur.

92. Med beaktande av de mål som eftersträvas med artikel 87.1 EG och med kriteriet om en privat investerare, ska en ekonomisk fördel – även då den beviljats med skattemedel – således bedömas bland annat utifrån kriteriet om en privat investerare, om den i förekommande fall erforderliga helhetsbedömningen ger vid handen att den berörda medlemsstaten, trots användningen av sådana medel som hör till myndighetsutövning, har beviljat förmånen i sin egenskap av aktieägare i företaget.

93. Domstolen finner således att tribunalen inte gjort någon felaktig bedömning då den i punkt 250 i den överklagade domen konstaterade att det föreligger en skyldighet för kommissionen att undersöka om staten har tillfört kapitalet under förhållanden som motsvarar normala marknadsvillkor, oberoende av formen för statens tillförande av kapitalet.

94. Kommissionen, Eftas övervakningsmyndighet och Iberdrola har framfört argumentet att en privat investerare inte hade kunnat genomföra en sådan investering som den som gjorts av franska staten under jämförbara förhållanden, eftersom den privata investeraren hade varit tvungen att betala skatt och eftersom det bara är franska staten i egenskap av skattemyndighet som kunde förfoga över belopp som motsvarar denna skatt. Vad beträffar detta argument gör domstolen följande bedömning. För det första är det privata företag som befinner sig i EDF:s situation – och inte dess aktieägare – som skulle ha haft att betala skatten beträffande den aktuella bokföringsmässiga åtgärden.

95. En tillämpning av kriteriet om en privat investerare skulle således i förevarande mål ha gjort det möjligt att bedöma om en privat aktieägare, under liknande förhållanden, hade tillskjutit kapital uppgående till den förfallna skatten till ett företag som befinner sig i en situation som går att jämföra med den situation som EDF befann sig i.

96. För det andra finner domstolen – i likhet med vad tribunalen slagit fast i punkterna 275 och 276 i den överklagade domen – att en eventuell skillnad i kostnad för en privat investerare och för den stat som gör investeringen inte utgör något hinder att tillämpa kriteriet om en privat investerare. Tack vare detta kriterium blir det nämligen möjligt just att fastställa att en sådan skillnad föreligger och att beakta denna skillnad vid bedömningen av huruvida de villkor som anges i detta kriterium är uppfyllda.

97. Till skillnad från vad som gjorts gällande av kommissionen, Eftas övervakningsmyndighet och Iberdrola, finner domstolen således att tribunalen inte åsidosatt principen om likabehandling mellan offentliga och privata företag. Tribunalens bedömning leder inte heller till någon snedvridning av konkurrensen, och den strider inte mot det syfte som eftersträvas med kriteriet om en privat investerare.

98. Tribunalen gjorde således inte någon felaktig bedömning då den fann att kriteriet om en privat investerare kan tillämpas även då det är skattemedel som använts.

99. Domstolen finner även att tribunalen inte föregrep bedömningen av om kriteriet om en privat investerare var tillämpligt i målet, och inte heller – såsom tribunalen påpekat i punkt 283 i den överklagade domen – bedömningen av vad som skulle bli utfallet om nämnda kriterium eventuellt tillämpades.

100. När tribunalen begränsade sin bedömning och därvid endast prövade om kriteriet om en privat investerare inte kunde vara tillämpligt redan av den anledningen att de medel som använts av franska staten var skattemedel, så innebar tribunalens bedömning ingalunda att medlemsstaterna, vid tillämpningen av detta kriterium, tilläts att beakta de förmåner och skyldigheter som var förknippade med medlemsstaternas roll som myndighetsutövare eller med subjektiva och manipulerbara omständigheter.

101. När det gäller frågan huruvida det var nödvändigt att definiera en investerare som kunde ligga till grund för jämförelsen, gör domstolen följande bedömning. Den av kommissionen, Eftas övervakningsmyndighet och Iberdrola åberopade rättspraxisen avser det fall då det inte finns någon möjlighet att jämföra ett offentligt företags situation med situationen för ett privat företag som inte har monopolställning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 juli 2003 i de förenade målen C‑83/01 P, C‑93/01 P och C‑94/01 P, Chronopost m.fl. mot Ufex m.fl., REG 2003, s. I‑6993, punkt 38).

102. Kommissionen, Eftas övervakningsmyndighet och Iberdrola har emellertid inte gjort gällande att det är omöjligt att jämföra EDF:s situation med situationen för ett privat företag som är verksamt inom samma näringssektorer som EDF. Nämnda rättspraxis ger dessutom vid handen att man vid denna jämförelse ska göra en bedömning utifrån tillgängliga uppgifter om objektiva och kontrollerbara omständigheter.

103. Till skillnad från vad som gjorts gällande av kommissionen och Eftas övervakningsmyndighet, finner domstolen dessutom att kriteriet om en privat investerare inte utgör något undantag som endast ska tillämpas då så begärs av en medlemsstat, då rekvisiten i artikel 87.1 EG för att ett statligt stöd ska anses vara oförenligt med den gemensamma marknaden är uppfyllda. Det framgår nämligen av punkt 78 ovan att detta kriterium – då det är tillämpligt – återfinns bland de omständigheter som kommissionen ska beakta vid prövningen av om det är fråga om ett sådant stöd.

104. Då det visar sig att kriteriet om en privat investerare kan vara tillämpligt, ankommer det således på kommissionen att förelägga den berörda medlemsstaten att inkomma med alla relevanta upplysningar som gör det möjligt för kommissionen att pröva om villkoren för detta kriteriums tillämplighet och tillämpning är uppfyllda. Kommissionen får vägra att lägga sådana upplysningar till grund för sin bedömning endast om den åberopade bevisningen har upprättats efter det att investeringsbeslutet fattats.

105. Domstolen har nämligen redan slagit fast i punkterna 83–85 ovan att det enda som är relevant för bedömningen angående kriteriet om en privat investerare är dels sådana uppgifter som fanns tillgängliga då investeringsbeslutet fattades, dels sådana utvecklingstendenser som kunde förutses då nämnda investeringsbeslut fattades. Så är fallet särskilt då kommissionen (såsom i detta mål) prövar om det är fråga om ett statligt stöd då det gäller en investering som inte anmälts till kommissionen och som redan har genomförts av den berörda medlemsstaten då kommissionen genomför sin prövning.

106. Överklagandet kan således inte bifallas såvitt avser den andra grunden.

Den första grunden: Missuppfattning av omständigheterna

107. Kommissionen anser att tribunalen missuppfattade bevisningen, då den kom fram till att Republiken Frankrike genom den omtvistade åtgärden hade omvandlat en skattefordran till kapital. Kommissionen anser nämligen att Republiken Frankrike beviljade EDF ett undantag från plikten att erlägga bolagsskatt, och då det är fråga om undantag från skatteplikt är kriteriet om en privat investerare inte relevant.

108. Domstolen gör emellertid följande bedömning. Vid prövningen av den andra grunden har domstolen kommit fram till att när en medlemsstat beviljar ett statligt ägt företag en ekonomisk förmån, så innebär inte den omständigheten i sig att förmånen beviljats medelst en skatteteknisk åtgärd att kriteriet om en privat investerare inte är tillämpligt. Således är det i än högre grad så att den precisa åtgärd som vidtagits av den berörda medlemsstaten saknar relevans för bedömningen av om nämnda kriterium är tillämpligt.

109. Även om det antas att kommissionens påstående om att tribunalen missuppfattat omständigheterna är korrekt, så finner domstolen under alla omständigheter att detta inte kan innebära att den överklagade domen ska anses vara felaktig. Den första grunden är således verkningslös och ska därför lämnas utan avseende.

110. Överklagandet ska således ogillas.”

J.      Beslutet om att utvidga förfarandet

51      Efter domen i mål C‑124/10 P antog kommissionen beslutet om att utvidga förfarandet.

52      I synnerhet ska punkterna 58–73 i beslutet om att utvidga förfarande beaktas, där kommissionen dels har prövat om kriteriet om en privat investerare kan tillämpas, dels, alternativt, om samma kriterium är tillämpligt på åtgärden i fråga.

53      När det gäller tillämpligheten av kriteriet har kommissionen dragit följande slutsatser:

”66.      Av det ovan anförda följer att, i detta skede, med förbehåll för de förtydliganden som de franska myndigheterna måste göra vad gäller de bestämmelser som gäller för avsättning av ett skattemedel för en investering i form av kapitaltillskott för ett sådant företag som EDF 1997, och även andra objektiva och kontrollerbara omständigheter som bekräftar deras beredvillighet att göra en investering genom skatteåtgärden i fråga, verkar den samlade bedömningen av omständigheterna i fallet tyda på att denna åtgärd hänför sig till Republiken Frankrikes myndighetsutövning, vilket innebär att principen om en privat investerare inte skulle vara tillämplig enligt de kriterier som fastställs av [domstolen].”

54      Vad beträffar tillämpningen av kriteriet har kommissionen dragit följande slutsatser:

”71.      [I brist på sådana omständigheter som dem som är erforderliga enligt domen i mål C‑124/10 P], har det i detta skede inte fastställts att en privat aktieägare, under liknande förhållanden, hade tillskjutit kapital uppgående till den förfallna skatten till ett företag som befinner sig i en situation som går att jämföra med den situation som EDF befann sig i. EDF:s befrielse från bolagsskatt 1997 [om 888,89 miljoner euro] framstår följaktligen inte som en produktiv investering av staten som aktieägare utan snarare som en skattemässig undantagsåtgärd som skulle ha kunnat ge EDF en ekonomisk fördel.

72.      En sådan fördel stärker ofrånkomligen EDF:s ställning i förhållande till dess konkurrenter då storleken på det egna kapitalet är en bland många andra faktorer som avgör ett företags kapacitet för extern finansiering. Den snedvrider sålunda konkurrensen i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget. Fördelen är ofrånkomligen selektiv eftersom befrielsen från bolagsskatt på en del av de bokföringsmässiga avsättningarna utgör ett undantag från den normala skattemässiga behandlingen av en sådan transaktion och detta undantag, i detta fall, endast har tillämpats på företaget EDF.”

K.      Det angripna beslutet

55      Genom det angripna beslutet förklarade kommissionen den stödåtgärd som EDF kommit i åtnjutande av oförenlig med den inre marknaden och krävde att stödet skulle återkrävas med ränta.

56      Kommissionen har i detta hänseende anfört följande skäl i det angripna beslutet.

57      För det första har kommissionen i skälen 62–108 i det angripna beslutet anfört de argument som Republiken Frankrike och EDF anförde under det formella granskningsförfarandet som utvidgades efter beslutet om utvidgning.

58      För det andra erinrade kommissionen om innehållet i den omtvistade åtgärden i skälen 113–123 i det angripna beslutet och anförde att det faktum att man avstod från att ta ut skatt när koncessionsgivarens rättigheter omklassificerades till kapital vid första anblicken utgör en selektiv till förmån för EDF.

59      För det tredje har kommissionen i skäl 124 i det angripna beslutet erinrat om de argument som Republiken Frankrike anförde i sitt yttrande av den 11 december 2002, nämligen att det faktum att man avstått från att ta ut skatt ska ses som ett kompletterande kapitaltillskott till ett belopp motsvarande den skatt som skulle betalas.

60      Kommissionen har för det fjärde framhållit att domstolen, i punkt 99 i domen i mål C‑124/10 P, fann att tribunalen inte föregrep bedömningen av om kriteriet om en privat investerare som verkar i en marknadsekonomi var tillämpligt i målet, och inte heller bedömningen av vad som skulle bli utfallet om nämnda kriterium eventuellt tillämpades på den omtvistade åtgärden.

61      För det femte undersökte kommissionen därefter, i skälen 126–153 i det angripna beslutet, tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare mot bakgrund av de preciseringar som EU-domstolen gjort i detta avseende i domen i mål C‑124/10 P. Den har för detta ändamål analyserat de omständigheter som hänför sig till det påstådda beslutet om investering, de ekonomiska kalkyler som genomförts för att utröna om nämnda investering lönar sig, den omtvistade åtgärdens karaktär och föremål, det sammanhanget bakom investeringsbeslutet samt de regler som gäller för detsamma.

62      Kommissionen avslutade sin analys med följande slutsats:

”154. De allra flesta bakgrundsuppgifterna visar tydligt att [Republiken] Frankrike, varken före eller samtidigt med beviljandet av den ekonomiska fördel som befrielsen från bolagsskatt gav upphov till, hade fattat beslutet att, genom skattebefrielsen, investera i EDF. Principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi förefaller därför inte vara tillämplig på denna åtgärd. Följande skäl, som avser tillämpningen av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi, kan därför betraktas som sekundära.”

63      Kommissionen granskade därefter, i andra hand, i skälen 155–193 i det angripna beslutet, huruvida kriteriet om en privat investerare, om det antas att det är tillämpligt, är uppfyllt i förevarande fall.

64      Kommissionen avslutade sin analys med följande slutsats:

”191. Även om principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle vara tillämplig med hänsyn till de handlingar som lämnats in av de franska myndigheterna och som, enligt dem, klargjorde lönsamhetsutsikterna och riskerna i samband med den påstådda investeringen i form av en skattebefrielse, leder tillämpningen av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi till slutsatsen att en rationell privat investerare inte skulle ha investerat ett belopp motsvarande den obetalda skatten i ökningen av EDF:s kapital 1997.

192. EDF:s befrielse från bolagsskatt [till ett belopp av 5,88 miljarder FRF] framstod inte som en produktiv investering genomförd av staten som aktieägare enligt principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi. Det tycks snarare vara en enskild undantagsåtgärd i form av skattebefrielse som gett EDF en ekonomisk fördel motsvarande beloppet för den obetalda skatten. En sådan fördel stärker ofrånkomligen EDF:s ställning i förhållande till sina konkurrenter då storleken på det egna kapitalet är en bland många andra faktorer som avgör ett företags kapacitet och villkor för extern finansiering, och de resurser som därmed sparats har kunnat användas för andra ändamål som exempelvis investeringar i Frankrike eller andra medlemsstater där konkurrenter bedrev sin verksamhet 1997.

193. Denna ekonomiska fördel snedvrider sålunda konkurrensen i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Fördelen är selektiv eftersom befrielsen från bolagsskatt på en del av de bokföringsmässiga avsättningarna utgör ett undantag från den normala skattemässiga behandlingen av en sådan transaktion och detta undantag, i detta fall, endast har tillämpats på företaget EDF.”

65      Kommissionen konstaterade att statliga medel använts (skälen 194 och 195 i det angripna beslutet), att en snedvridning av konkurrensen förekom och att det föreligger en inverkan på handeln mellan medlemsstaterna (skälen 196–206 i nämnda beslut) och att stödet är oförenligt med den inre marknaden (skälen 207–215 i samma beslut), och förklarade att den omtvistade åtgärden utgjorde ett stöd som är oförenligt med den inre marknaden och krävde att stödet skulle återkrävas.

II.    Förfarandet och parternas yrkanden

66      Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 22 december 2015 väckte EDF förevarande talan.

67      Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 20 april 2016 ansökte Republiken Frankrike. om att få intervenera i detta mål till stöd för EDF:s yrkanden. Genom beslut av den 24 maj 2016 biföll ordföranden på tribunalens tredje avdelning denna ansökan. Intervenienten inkom med sin inlaga och parterna yttrade sig över densamma inom de fastställda fristerna.

68      I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, med tillämpning av artikel 27.5 i tribunalens rättegångsregler, förordnades referenten att tjänstgöra på tredje avdelningen, och målet tilldelades följaktligen denna avdelning.

69      Den 26 september 2016 delgavs parterna underrättelsen om att det skriftliga förfarandet hade avslutats. Parterna framställde inte någon begäran om muntlig förhandling inom den frist på tre veckor räknat från delgivningen som föreskrivs i artikel 106.2 i rättegångsreglerna.

70      Genom beslut som delgavs parterna den 19 maj 2017 beslutade tribunalen, då den ansåg sig ha tillräckligt underlag för att avgöra målet på handlingarna och parterna inte hade gjort någon framställan i detta avseende, att den skulle avgöra målet utan att inleda den muntliga delen av förfarandet i enlighet med artikel 106.3 i rättegångsreglerna.

71      Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 19 maj 2017, begärde sökanden muntlig förhandling med anledning av den betydelse som målet hade för denne och i synnerhet dess ekonomiska följder.

72      Genom beslut som delgavs den 22 maj 2017 konstaterades att fristen för att inge en begäran om muntlig förhandling hade löpt ut den 31 oktober 2016 och att denna begäran följaktligen hade ingetts efter det att den i artikel 106 i rättegångsreglerna angivna tidsfristen löpt ut, eftersom sökanden inte hade åberopat några omständigheter för fastställande av oförutsebara omständigheter eller force majeure i enlighet med artikel 45 i stadgan för Europeiska unionens domstol som är tillämplig på lagstadgade frister, såsom förevarande.

73      Den 20 september 2017 meddelande EU-domstolen domen kommissionen/Frucona Košice, C‑300/16 P (EU:C:2017:706) (nedan kallad domen i målet Frucona Košice), varigenom överklagandet av domen av den 16 mars 2016, Frucona Košice/kommissionen (T-103/14, EU:T:2016:152) ogillades.

74      Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 3 oktober 2017 begärde sökanden att ett muntligt eller skriftligt meningsutbyte skulle äga rum mellan parterna avseende konsekvenserna av domen Frucona Košice för förevarande mål.

75      Den 12 oktober 2017 beslutade tribunalen att återuppta det skriftliga förfarandet att lägga sökandens begäran till akten och uppmanade parterna att inkomma med sina skriftliga yttranden angående de konsekvenser som domen i målet Frucona Košic enligt deras uppfattning hade för förevarande mål.

76      Parterna efterkom tribunalens begäran inom den föreskrivna fristen.

77      Den 9 november 2017 beslutade ordföranden på tribunalens tredje avdelning att avsluta det skriftliga förfarandet. Detta beslut delgavs parterna med tillägget att delgivningen inte innebar att fristen för att inkomma med en begäran om muntlig förhandling som föreskrivs i artikel 106 i rättegångsreglerna började löpa.

78      EDF har med stöd av Republiken Frankrike yrkat att tribunalen ska

–        i första hand ogiltigförklara artiklarna 1–5 i det angripna beslutet,

–        i andra hand ogiltigförklara artiklarna 1–3 i det angripna beslutet, och

–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

79      Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

–        ogilla talan,

–        förplikta EDF att ersätta rättegångskostnaderna och förplikta Republiken Frankrike att ersätta den rättegångskostnad som uppkommit till följd av interventionen.

III. Rättslig bedömning

80      EDF har till stöd för sin talan åberopat fyra grunder i första hand och två grunder i andra hand.

81      Den första grunden som åberopats i första hand avser åsidosättande av artikel 266 FEUF, genom att kommissionen missuppfattat såväl domslutet som skälen i domen i mål T‑156/04.

82      Den andra grunden som åberopats i första hand avser åsidosättande av artikel 107 FEUF, genom att kommissionen i såväl rättsligt som faktiskt hänseende gjort en felaktig bedömning av tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare.

83      Den tredje grunden som åberopats i första hand gäller åsidosättande av artikel 107 FEUF, genom att kommissionen i såväl rättsligt som faktiskt hänseende gjort en felaktig bedömning av tillämpningen av kriteriet om en privat investerare.

84      Den fjärde grunden som anförts i första hand avser bristfällig motivering av det angripna beslutet.

85      Genom den första grunden som åberopats i andra hand har det dels gjorts gällande att de ifrågavarande åtgärderna – förutsatt att de kan betraktas som stöd – till största delen måste betraktas som befintliga stöd enligt artikel 1 b v i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88 EG] (EGT L 83, 1999, s. 1), eftersom de genomfördes före den faktiska avregleringen av elsektorn, dels att de flesta av dessa åtgärder ska betraktas som preskriberade i den mening som avses i artikel 15.1 i nämnda förordning.

86      Genom den andra grunden som åberopats i andra hand har EDF gjort gällande att det angripna beslutet i alla händelser innehåller flera räknefel som inverkar på beslutets giltighet.

87      Republiken Frankrike anser att det finns fog för EDF:s grunder, men har enbart yttrat sig vad gäller de tre första grunderna som åberopats i första hand.

A.      Den första grunden som åberopats i första hand

1.      Parternas argument

88      EDF har med stöd av Republiken Frankrike gjort gällande att kommissionen har åsidosatt artikel 266 FEUF genom att underlåta att följa domen i mål T‑156/04 i den mån som den i det angripna beslutet ansåg att beslutet om att inleda förfarandet inte är felaktigt och beslutet därför kan utgöra grunden för ett nytt beslut, medan beslutet om att inleda förfarandet enligt dess uppfattning grundar sig på en oriktig redogörelse av de faktiska omständigheterna som föranledde tribunalen att ogiltigförklara det slutliga beslutet, vilket grundades på samma oriktiga redogörelse av de faktiska omständigheterna. Det angripna beslutet är således behäftat med samma felaktigheter och materiella oriktigheter som de som motiverade en ogiltigförklaring av det slutliga beslutet.

89      Dessutom fortsätter kommissionen enligt EDF att grunda sin analys i det angripna beslutet på en åtgärd, nämligen en skattegåva, som följer av en orättmätig skattelättnad som det har åtnjutit, trots att denna redogörelse av de faktiska omständigheterna uttryckligen har avfärdats av tribunalen i domen i mål T‑156/04.

90      Enligt EDF fortsätter kommissionen, även i sitt svaromål, att beakta den åtgärd som faktiskt vidtagits, det vill säga ökningen av dess kapital som ett resultat av att avsättningarna för förnyelse upptagits i posten ”Kapitaltillskott” avskilt från en av dess skatteeffekter, nämligen bristen på beskattning av ”koncessionsgivarens rättigheter”, medan tribunalen underkände detta tillvägagångssätt, genom att kvalificera skrivelsen av den 22 december 1997 som en handling som förklarade den åtgärd som genomförts som enligt tribunalen bestod i en kapitalrekonstruktion av företaget som gjordes genom lag nr 97–1026. EDF anser att tribunalen inom ramen för denna kapitalrekonstruktion inte gjorde någon åtskillnad mellan innebörden och behandlingen av de olika delarna av avsättning för förnyelse.

91      EDF anser att kommissionens resonemang även bygger på en förväxling mellan kvalificeringen av den omtvistade åtgärden, det vill säga om det föreligger ett statligt stöd, och identifieringen av detta. EDF anser att tribunalen inte har uttalat sig om hur den omtvistade åtgärden ska kvalificeras mot bakgrund av tillämpligheten eller tillämpningen av kriteriet om en privat investerare, utan tvärtom med precision har identifierat nämnda åtgärd. Ett sådant faktiskt konstaterande är emellertid inte enbart en absolut nödvändig förutsättning för varje vidare rättslig bedömning, utan framför allt en rättighet för tribunalen som har behörighet att bedöma de faktiska omständigheterna. Kommissionens argument att tribunalen inte har gjort en slutgiltig bedömning av de faktiska omständigheterna vinner följaktligen inte stöd i sakomständigheterna.

92      EDF har hävdat att det i detta avseende måste prövas i vilken utsträckning beskrivningen av de faktiska omständigheterna i det angripna beslutet skiljer sig från den som tribunalen gjorde och om tribunalens faktiska konstateranden ska anses som ett skäl som utgör det nödvändiga stödet för ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet som denna antog år 2009.

93      Enligt EDF fann tribunalen att den ifrågavarande åtgärden utgjorde en kapitalrekonstruktion som gjordes genom lag nr 97–1026, utan att det gjordes någon åtskillnad mellan de avsättningar som omklassificerats till kapitaltillskott, medan kommissionen fortsättningsvis enbart beaktar den omständigheten att en del av nämnda avsättningar inte har beskattats. EDF har därav dragit slutsatsen att även om det är riktigt att kommissionen har ”beaktat” den kapitalrekonstruktion som genomfördes genom nämnda lag, betraktades den enbart som ett enskilt inslag i sammanhanget och inte som ett sådant inslag som i sig utgör åtgärden i fråga.

94      Kritiken avseende kommissionens delvisa identifiering av den ifrågavarande åtgärden utgör utgångspunkten och villkoret för tribunalens resonemang som ledde till ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet. Identifieringen av åtgärden utgör därför en rättsfråga som faktiskt och med nödvändighet har prövats av tribunalen och följaktligen ett skäl som utgör nödvändigt stöd för domslutet i domen i mål T‑156/04.

95      Kommissionen har bestritt dessa argument.

2.      Tribunalens bedömning

96      Det ska erinras om att domstolen med avseende på principen om rättskraft har slagit fast att det, för att säkerställa såväl en stabil rättsordning och stabila rättsförhållanden som en god rättskipning, är viktigt att domstolsavgöranden som har vunnit laga kraft efter det att tillgängliga rättsmedel har uttömts eller fristerna för dessa har löpt ut inte längre kan angripas (dom av den 19 april 2012, Artegodan/kommissionen, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punkt 86).

97      Dessutom omfattar rättskraften dels endast de sak- och rättsfrågor som faktiskt eller med nödvändighet har prövats genom det aktuella domstolsavgörandet, dels avser denna rättskraft inte endast domslutet i avgörandet utan även de domskäl som är nödvändiga för domslutet och därmed är oskiljbara från detta (dom av den 19 april 2012, Artegodan/kommissionen, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punkt 87).

98      Räckvidden av rättskraften av domen i mål T‑156/04 ska således fastställas mot bakgrund av domen i mål C‑124/10 P, efter kommissionens överklagande av domen i mål T‑156/04 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2012, Artegodan/kommissionen, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punkt 88).

99      I förevarande fall ska det för det första erinras om att kommissionen i punkterna 50 och 51 i beslutet om att inleda förfarandet angav följande:

”50. … det ska göras en åtskillnad mellan redan utnyttjade avsättningar och outnyttjade avsättningar, vilka uppgick till 18,345 miljarder FRF och 38,521 miljarder [FRF] i slutet av 1997.

51. Det totala beloppet för de utnyttjade avsättningarna, det vill säga 14,119 miljarder FRF, omklassificerades till balansräkningsposten ’Kapitaltillskott’, varvid saldot på 4,226 miljarder togs upp på olika värderegleringskonton. Eftersom omklassificeringen inte gjordes över resultaträkningen och kapitalökningarna inte anses utgöra en ökning av bolagets nettotillgångar i beräkningen av bolagsskatten, har omklassificeringen konsoliderat den skattelättnad som EDF har fått för dessa avsättningar.

De franska myndigheterna har anfört att den fördel som EDF kom i åtnjutande av i form av skattelättnad kan uppskattas till 5883 miljoner FRF [14 119 × 41,67 procent].”

100    För det andra fastställde kommissionen i skälen 91 och 99 i det ursprungliga beslutet att ”[k]oncessionsgivarens rättigheter skulle ha beskattats samtidigt och enligt samma skattesats som övriga skattefria avsättningar”, att ”[d]etta innebär att koncessionsgivarens rättigheter till ett belopp av 14,119 miljarder FRF skulle ha lagts till de outnyttjade skattefria avsättningarna på 38,5 miljarder FRF för att beskattas med den skattesats på 41,66 % som tillämpades på omstruktureringen av EDF:s balansräkning av de franska myndigheterna” och att ”genom att inte betala hela den bolagsskatt som borde ha utgått vid omstruktureringen av sin balansräkning sparade EDF 888,89 miljoner euro avseende den skatt som skulle ha betalats” och att ”EDF:s befrielse från skatt 1997 om 888,89 miljoner euro således utgjorde en fördel för gruppen”.

101    I slutet av sin analys konstaterade kommissionen följande: ”[D]et faktum att EDF under 1997 inte betalade bolagsskatt på en del av de skattefria avsättningar som gjorts för förnyelse av det franska högspänningsnätet, motsvarande koncessionsgivarens rättigheter på 14,119 miljarder [FRF] som omklassificerades till kapitaltillskott, [utgjorde] ett statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden” (artikel 3 i det ursprungliga beslutet).

102    För det tredje preciserade tribunalen följande i domen i mål T‑156/04:

”111. … [kommissionen har] såväl i beslutet att inleda ett förfarande som i det angripna beslutet, … undersökt den skattemässiga behandlingen av koncessionsgivarens rättigheter vid omstruktureringen av EDF:s balansräkning, som gjordes genom lag nr 97–1026 (nedan kallad den omtvistade åtgärden) och … ramen för undersökningen … [var därmed] densamma i dessa båda beslut.”

103    I domen i mål T‑156/04 slog tribunalen därefter fast följande:

”253. Med hänsyn till att den omtvistade åtgärden måste sättas in i sitt sammanhang, kunde kommissionen följaktligen inte enbart undersöka de skattemässiga konsekvenserna av de bestämmelser som Republiken Frankrike hade antagit utan att samtidigt undersöka om det fanns grund i Republiken Frankrikes argument om att avståendet av fordran i samband med omstruktureringen av balansräkningen och ökningen av EDF:s egna kapital, vilka utgjorde föremålet för artikel 4 i lag nr 97–1026, kunde anses vara ett förfarande som uppfyllde kriteriet om en privat investerare, och efter slutförd undersökning eventuellt avfärda den.”

104    Det kan konstateras att den omtvistade åtgärden som fastställts av tribunalen avser ”den skattemässiga behandlingen av koncessionsgivarens rättigheter vid omstruktureringen av EDF:s balansräkning” och att tribunalen gjorde en negativ bedömning av den omständigheten att kommissionen uteslöt en prövning av kriteriet om en privat investerare endast på grund av åtgärdens skattekaraktär, som enligt dess uppfattning hade vidtagits av Republiken Frankrike i egenskap av offentlig myndighet och av att kommissionen underlät att pröva åtgärden i det sammanhang i vilket den ingick, nämligen kapitalrekonstruktionen av EDF, för att bedöma om kriteriet om en privat investerare var tillämpligt i förevarande fall, utan att åtgärdens skattekaraktär i princip utgör hinder mot att detta kriterium kan åberopas av staten.

105    För det fjärde ska dels punkterna 16, 19, 21 och 35 i domen i mål C‑124/10 P beaktas (se punkt 50 ovan), där omfattningen av den fördel som identifierats av kommissionen och tribunalen anges, dels ska det erinras om att domstolen i punkt 99 i denna dom slagit fast att tribunalen genom dom i mål T‑156/04 i förevarande fall varken på förhand hade bedömt tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare eller resultatet av en eventuell tillämpning av kriteriet.

106    Tvärtemot vad EDF har gjort gällande kan inte av domen i målet T-156/04 mot bakgrund av bland annat punkterna 87, 92, 93, 98–100 och 108 i domen i målet C‑124/10 P (vilka nämnts ovan i punkt 50) slutsatsen dras att den åtgärd som skulle prövas i själva verket inte utgjorde ett avstående från att ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter, men ”kapitalrekonstruktion av EDF som genomfördes genom lag nr 97–1026, utan att det gjordes någon åtskillnad mellan avsättningar som omklassificerats till kapitaltillskott” (punkt 9 i ansökan och punkterna 7 och 17 i repliken) eller ”en kapitalrekonstruktion av ett företag där staten är aktieägare”, vilket ”till sin natur [enligt tribunalen kunde] … ses som ett tecken på att staten hade ett investeringssyfte som kan jämställas med en privat investerares” (punkt 86 i ansökan).

107    Kommissionen gjorde sig följaktligen inte skyldig till något fel, och åsidosatte inte heller rättskraften av domen i mål T‑156/04 när den, efter att ha återupptagit det administrativa förfarandet, i det angripna beslutet granskade huruvida kriteriet om en privat investerare var tillämpligt på den åtgärd varigenom Republiken Frankrike avstått från att ta ut skatt vid omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter till kapitaltillskott (punkterna 117 och 188 samt artikel 1 i det angripna beslutet), vilken, såsom kommissionen har angett, dessutom på ett tydligt och otvivelaktigt sätt har identifierats som den omtvistade åtgärden av Republiken Frankrike i dess skrivelse av den 9 april 2002 till kommissionen (se punkt 27 ovan).

108    Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund.

B.      Den andra grunden som åberopats i första hand

109    Den andra grunden som EDF åberopat i första hand, varigenom företaget har gjort gällande att kommissionen felaktigt fann att kriteriet om en privat investerare inte var tillämpligt i förevarande fall, är uppdelad i fem delar.

110    EDF har till stöd för den första delgrunden gjort gällande att kommissionen vid bedömningen av tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare, utan någon motivering, har underlåtit att beakta flera dokument och bevis som överlämnats till kommissionen.

111    Den andra delgrunden avser att kommissionen i strid med domen i mål C‑124/10 P systematiskt har blandat ihop de komponenter som avser tillämpligheten respektive tillämpningen av kriteriet om en privat investerare.

112    EDF har genom den tredje delgrunden gjort gällande att kommissionen gjorde fel då den fann att ”privat investerare”-kriteriet inte var tillämpligt redan av det skälet att Republiken Frankrike bland annat skulle ha beaktat omständigheter som är hänförliga till Republiken Frankrikes ställning som myndighet, utöver omständigheter som är hänförliga till Republiken Frankrikes ställning som aktieägare.

113    EDF har genom den fjärde delgrunden gjort gällande att kommissionen gjorde fel då den fann att det föreligger en skyldighet att ha en formell affärsplan för att visa att ”privat investerare”-kriteriet är tillämpligt.

114    EDF har genom den femte delgrunden gjort gällande att kommissionen med hänsyn till arten av och föremålet för denna åtgärd, kontexten bakom åtgärden, samt syftet med åtgärden och de regler som är tillämpliga på denna, inte hade kunnat dra slutsatsen att ”privat investerare”-kriteriet är tillämpligt om den inte hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning och faktiska fel i dessa olika avseenden.

1.      Erinran om innehållet i det angripna beslutet

115    Kommissionen erinrade om innehållet i den omtvistade åtgärden i skälen 113–123 i det angripna beslutet och undersökte i skälen 126–154 i detta tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare på denna åtgärd på följande sätt.

”126. För att fastställa den eventuella tillämpligheten av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi bör det, inom ramen för en helhetsbedömning, fastställas om skattebefrielsen beviljades av Republiken Frankrike i egenskap av aktieägare eller i egenskap av offentlig myndighet. Domstolen anger i sin dom av den 5 juni 2012 flera omständigheter att ta hänsyn till i denna helhetsbedömning. Dessa omständigheter, som undersöks närmare nedan med hänsyn till omständigheterna i det aktuella fallet, är följande:

Det ankommer på medlemsstaten att i tveksamma fall entydigt och med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter visa att åtgärden vidtagits av staten i egenskap av aktieägare. Dessa omständigheter ska klart och tydligt ge vid handen att den berörda medlemsstaten – innan eller samtidigt som den ekonomiska fördelen beviljades – fattat beslutet om att investera i det offentliga företaget genom den faktiskt vidtagna åtgärden.

I detta avseende kan det bland annat erfordras att omständigheter läggs fram som visar att beslutet fattats med stöd av ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en rationell privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som medlemsstaten befinner sig i som möjligt – skulle ha låtit upprätta före ett investeringsbeslut för att utröna om en sådan investering kommer att löna sig. Kommissionen får vägra att undersöka de bevis som upprättats efter det att investeringsbeslutet i fråga fattats.

I detta avseende kan åtgärdens karaktär och föremål, omständigheterna omkring åtgärden samt det eftersträvade syftet med åtgärden samt de regler som gäller för densamma vara relevanta.

En tillämpning av kriteriet om en privat investerare skulle ha gjort det möjligt att bedöma om en privat aktieägare, under liknande förhållanden, hade tillskjutit kapital uppgående till den förfallna skatten till ett företag som befinner sig i en situation som går att jämföra med den situation som EDF befann sig i.

127. I sina synpunkter av den 11 december 2002, som anges i skäl 42, hävdade de franska myndigheterna att det skulle ha varit mer effektivt och neutralt att direkt omvandla koncessionsgivarens rättigheter till egna medel uppgående till deras totala belopp, utan att betala bolagsskatt. Men inte i någon av de handlingar som föregick eller var samtidiga med det påstådda beslutet om att inte ta ut någon skatt och som lämnades in av [Republiken] Frankrike eller EDF till stöd för deras synpunkter på beslutet om att utvidga förfarandet nämns direkt eller indirekt det påstådda beslutet om investering, dess konsekvenser, fördelar och nackdelar eller det liknande beslutet om att öka kapitaltillskottsbeloppet genom att inte ta ut någon skatt. I de handlingar som lämnades in av de franska myndigheterna och som anges i skälen 87–108 nämns inte och, framför allt, analyseras inte fördelarna och nackdelarna för staten med att inte ta ut någon bolagsskatt på den del av de avsättningar som motsvarar koncessionsgivarens rättigheter och som omklassificerats till EDF:s kapitaltillskott i enlighet med lag nr 97–1026 av den 10 november 1997.

128. Det ankommer på [Republiken] Frankrike att, om det uppstår tvivel om tillämpligheten av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi liknande de tvivel som framförs av kommissionen, entydigt och med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter fastställa att åtgärden vidtagits av staten i egenskap av aktieägare. Mot bakgrund av de uppgifter som lämnats tycks det emellertid som att beslutet om att investera genom att avstå från att ta ut den skatt som ursprungligen skulle ha betalats av EDF bör anses ha fattats genom underförstått samtycke, utan en motiverad rättsakt som skulle göra det möjligt att ta del av eller kontrollera det exakta innehållet i detta beslut, de orsaker och den rättsliga grund som låg till grund för detsamma och av vilken behörig myndighet och vid vilket datum det fattades. Avseende de faktorer som domstolen framhöll för att kontrollera tillämpligheten av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi, det vill säga i synnerhet behovet av objektiva och kontrollerbara omständigheter, en åtgärd som faktiskt vidtagits eller ekonomiska kalkyler som gjorts på förhand, bör avsaknaden av hänvisningar eller bevismaterial betraktas som ett första indicium på att denna princip inte är tillämplig.

129. I avsaknad av handlingar som vittnar om det påstådda beslutet bör den eventuella investeringsåtgärd som den franska staten skulle ha vidtagit beskrivas. I det aktuella fallet ansåg domstolen att det utifrån kriteriet om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi bör gå att bedöma om en privat aktieägare, under liknande förhållanden, hade tillskjutit 5,88 miljarder FRF till ett företag som befann sig i en situation som går att jämföra med den situation som EDF befann sig i. En investering från [Republiken] Frankrikes sida skulle innebära att man underlät att inkassera detta belopp i syfte att göra en vinst som överstiger de medel som inledningsvis utnyttjades. Det är alltså angående det bolagsskattebelopp som skulle ha betalats som analysen lämpligen bör genomföras.

130. I detta avseende innebär avsaknaden av studier, hänvisningar eller specifika analyser avseende lönsamheten vad gäller investeringen av skattebefrielsebeloppet en svårighet i samband med urskiljandet av effekterna av den påstådda investeringen bland de uppgifter som lämnats av [Republiken] Frankrike eller EDF. Denna svårighet är inte oöverstiglig så länge man, för analysen av de flesta av de relevanta faktorerna för att kontrollera tillämpligheten av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi, ser det som att det ökade kapitaltillskottet till EDF motsvarande det skattebelopp som inte betalades omfattades av rättigheter som är knutna till samtliga kapitaltillskott. Om kapitaltillskottet ersattes till en viss ränta borde denna ränta följaktligen tillämpas och tillämpades också i praktiken på det obetalda skattebeloppet. Om det är den marginella eller successiva effekten som använts går det däremot inte att utifrån de uppgifter som lämnades av [Republiken] Frankrike eller EDF att vid första anblicken förklara effekten av att kapitaltillskottsbeloppet ökats upp till beloppet för den obetalda skatten.

131. Skattebefrielsen resulterade i en ökning av kapitaltillskottet till EDF och därmed till en ökning av EDF:s egna kapital på ytterligare 5,88 miljarder FRF av det totala beloppet på 14,119 miljarder FRF av de omklassificerade avsättningarna. Dessa avsättningar, som inte motsvarade en tidigare nyfinansiering från staten i egenskap av aktieägare, omklassificerades till kapitaltillskott och redovisades i posten motsvarande långfristiga skulder och eget kapital i EDF:s balansräkning, bland det övriga egna kapitalet (kapital, avsättningar etcetera, se tabell 2). Utan skattebefrielsen skulle EDF:s egna kapital, som skulle ha uppgått till 79,8 miljarder FRF under 1997, i stället ha uppgått till 72,1 miljarder FRF enligt de handlingar som granskades vid tidpunkten (skäl 100, tabell 2). I stället för 50,7 miljarder FRF skulle statens kapitaltillskott till EDF ha stannat vid 44,8 miljarder FRF.

Det påstådda investeringsbeslutet: analysfaktorer

132. Eftersom införlivningen av beloppet avseende den obetalda skatten för det första, såsom de franska myndigheterna betonar, ökade kapitaltillskottets underlag och detta återbetalades till en fast ränta (3 %) höjdes det absoluta värdet av statens ersättning genom skattebefrielsen (skäl 83). Ökningen av kapitaltillskottet motsvarande skattebefrielsen tog sig emellertid inte uttryck i en relativ ökning av statens ersättning. I detta avseende råder det inga tvivel om att ersättningen för statens kapitaltillskott till EDF föreskrivs i enlighet med dekret nr 56–1360 av den 30 december 1956 (skälen 18 och 103). Ersättningar, som för övrigt är olika, har följaktligen föreskrivits i uppdragsavtalen före och efter det avtal som gällde för perioden 1997–2000, såsom framgår av skälen 93 och 102. Principen om en ersättning förelåg innan det påstådda beslutet och har upprätthållits efter detsamma.

133. Dessutom visar undersökningen av sakförhållandena att skattebefrielsen i fråga hade kunnat resultera i en minskning av avkastningen av statens investering. Den rapport som utfärdades av nationalförsamlingen i september 1997 visar entydigt att ökningen av det totala kapitaltillskottsbeloppet ledde till en minskning av avkastningen av kapitaltillskottet i syfte att inte öka beskattningen av EDF (skäl 103). I rapporten från senaten bekräftas denna minskning, som eftersträvades av de offentliga myndigheterna (skäl 108).

134. Mellan 1991 och 1996 gav EDF en bättre avkastning till staten för ett mindre kapitaltillskottsunderlag än vad som hade förutsetts mellan 1997 och 2000 för ett större underlag. Den genomsnittliga årliga ersättningen i absolut värde på 3,41 miljarder FRF för perioden 1991–1996, där kapitaltillskottets belopp uppgick till 36,6 miljarder FRF, var betydligt större än den ersättning på 2,35 miljarder FRF som hade förutsetts för ett bredare underlag på 50,7 miljarder FRF under perioden 1997–2000 (skälen 92, 102 och 103, tabell 3). Därav följer att den löpande marginella avkastningen på den ökning av kapitaltillskottet på 5,88 miljarder FRF som förväntades för perioden 1997–2000 av staten i egenskap av aktieägare därför kunde analyseras som om den vore negativ med avseende på perioden 1991–1996.

135. De franska myndigheterna har sett till att den absoluta och relativa ersättning som betalats till den franska staten för kapitaltillskottet är ännu mindre i absolut och relativt värde än det belopp med vilket kapitaltillskottets underlag breddades, vilket framgår entydigt av de rapporter som utarbetats av nationalförsamlingen och senaten. Därav följer att beslutet om att bevilja en skattebefrielse, mot bakgrund av en ökning av det totala kapitaltillskottsbelopp som gav en sämre avkastning än det kapitaltillskott som förelåg innan lag nr 97–1026, inte nödvändigtvis föreföll utgöra en investering.

136. För det andra är sättet att planera och fastställa avkastningen av kapitaltillskottets ökning inte det sätt som en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha kunnat använda sig av.

137. Såsom framgår av hänvisningarna både i skrivelserna från de tillsynsansvariga ministrarna och i de rapporter från parlamentet som anges i skälen 97, 103 och 106 tog de franska myndigheterna i granskningen 1997 av den franska statens ersättning efter omstruktureringen av EDF:s balansräkning faktiskt hänsyn både till ersättningen för det kapitaltillskott som tillföll staten i egenskap av aktieägare i strikt mening och det förväntade skattebelopp som staten skulle driva in från och med 1997 efter flera år av negativa uppskov med betalning av skatter som tillföll staten i egenskap av offentlig myndighet i fråga om skatteuttaget. Såsom framgår i skäl 93 var ersättningen för kapitaltillskottet i sin tur bolagsskattemässigt avdragsgill, genom undantag från de allmänna rättsreglerna.

138. Det koncept som undersöktes och godkändes av de franska myndigheterna 1997 var alltså den samlade beskattningen av EDF, det vill säga aktieägarens skatt och ersättning sammantaget. Det belopp för den samlade beskattningen av EDF, även bortom den omtvistade skattebefrielsen, som hänför sig till skattebefogenheter och den ersättning som betalades ut till staten i egenskap av aktieägare sammanfaller med varandra i de handlingar som lämnats in av de franska myndigheterna. Enligt de franska myndigheterna framgår det likväl av dessa handlingar att det förelåg ett investeringsbeslut. Detta konstanta beaktande av den betalning av skatter som EDF skulle ha gjort till staten i egenskap av uppbördsman, inbegripet genom den reglering och avskrivning av den obetalda skatt som föregick lag nr 97–1026 som gjordes för att undersöka och fastställa ersättningen till staten i egenskap av aktieägare, förefaller tvärtom visa att det var av staten i egenskap av offentlig myndighet och inte i egenskap av investerare som den omtvistade skattebefrielsen beviljades.

139. Detta intryck förstärks dessutom av den typ av mål som staten fastställde för EDF 1997 med beaktande av en offentlig myndighets, och inte en aktieägares, hänsyn och syften. Dessa hänsyn är tydliga i fastställandet av EDF:s priser, i enlighet med uppdragsavtalet för perioden 1997–2000, utifrån vilket ersättningen till staten i egenskap av aktieägare fastställdes. Staten uppmanade nämligen EDF att bidra till den franska industrins konkurrenskraft och de franska hushållens köpkraft. Inte nog med att dessa skäl inte har något att göra med de skäl som en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha tagit i beaktande – de står dessutom i strid med denna hypotetiska investerares ekonomiska intressen. Detsamma gäller för det mål som fastställdes för EDF i uppdragsavtalet 1997–2000 om att bedriva en ambitiös politik för att stödja den ekonomiska aktiviteten och sysselsättningen genom att stå till de lokala myndigheternas förfogande (skälen 89 och 95).

Ekonomiska bedömningar för att fastställa den påstådda investeringens avkastning

140. Det uppdragsavtal mellan staten och EDF som ingicks den 8 april 1997 innehöll förhandsbedömningar av det finansiella scenariot, bland vilka det ingick prognoser avseende avkastningen av investeringen i kapitaltillskott till EDF för staten i egenskap av aktieägare (skäl 92). Dessa handlingar och de analyser som lagts fram av de franska myndigheterna avser de förväntade effekterna av omklassificeringen av alla de avsättningar som gjorts av EDF, oavsett om de har beskattats eller inte och oavsett om de är ett resultat av genomförandet av lag nr 97–1026 eller inte. Den enda systematiska bedömning som lades fram av de franska myndigheterna i EDF:s meddelande av den 18 februari 1997 (skäl 92) är generell och begränsad till den lagstadgade ersättning som tillämpats för kapitaltillskottet, inklusive de kapitaltillskott som föregick omstruktureringen av EDF:s balansräkning, utan att inkludera exempelvis ersättningen för kapitalet utöver kapitaltillskottet eller ersättningen för det egna kapitalet.

141. Ingen av de handlingar som lämnades in av [Republiken] Frankrike eller EDF visar att det påstådda investeringsbeslutet, det vill säga om att tillhandahålla ett större kapitaltillskott till EDF genom att inte beskatta omklassificeringen, skulle ha varit föremål för undersökning, studier eller specifika analyser. Med hänsyn till beloppen i fråga skulle en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi dock sannolikt ha låtit genomföra en finansiell och ekonomisk investeringsanalys innan ett beslut fattades om huruvida beloppet på 5,88 miljarder FRF i skattebefrielse, med hänsyn till den lagstadgade avkastningen av kapitaltillskottet, var nödvändigt för att företaget skulle kunna säkerställa den långsiktiga avkastningen av den totala investeringen och för att aktieägaren skulle ersättas tillräckligt för detta ändamål. Såsom domstolen nämner i punkt 84 i sin dom saknas det en sådan ekonomisk förhandsstudie bland de faktorer som leder fram till slutsatsen att principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle vara tillämplig.

142. Det är särskilt anmärkningsvärt att konstatera att varken någon undersökning om ersättning eller om avkastning på längre sikt, utöver den ersättning som ska ha beviljats staten under perioden 1997–2000, genomfördes trots att [Republiken] Frankrike påstår sig ha gjort just en långsiktig investering. En rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle emellertid inte ha underlåtit att göra en analys av avkastningen av en investering för perioden efter 2000.

143. Om man rimligtvis kan förvänta sig att en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha tagit hänsyn till effekterna av minskningen av EDF:s skuldkvot, bör det påpekas att fördelen för EDF av att låna till en lägre kostnad på grund av en förbättrad skuldkvot på eget kapital framhålls i allmänna ordalag i vissa handlingar som lagts fram av [Republiken] Frankrike (skälen 101 och 105) och EDF. Det finns dock inga uppgifter om fördelarna och lönsamheten för staten i egenskap av aktieägare av en minskning av EDF:s lånekostnader eller en sänkning av skuldkvoten. Enligt de kvantifieringar från denna tid som anges i skäl 101 skulle kvoten avseende EDF:s nettoskuld/eget kapital uppgå till 148 % med det nya kapitaltillskottet i sin helhet, som uppgick till 50,7 miljarder FRF, inbegripet 5,88 miljarder FRF från den omtvistade befrielsen. Utan skattebefrielsen hade denna kvot uppgått till omkring 163 %, det vill säga ungefär tre gånger mindre än den kvot på 480 % som förelåg innan lag nr 97–1026. När man betraktar andra effekter av omklassificeringen av olika avsättningar för sig har inte skattebefrielsen bidragit till förbättringen av denna kvot på ett markant sätt och det är tveksamt huruvida den har tagit sig konkret uttryck i en minskning av lånekostnaderna för EDF (skälen 170–172). I de handlingar som lagts fram av de franska myndigheterna blir i vilket fall som helst varken ersättningen till aktieägaren till följd av en kvot på 148 % eller, framför allt, ersättningen till följd av en kvot på 163 % omnämnda eller analyserade som investeringar. På denna punkt finns det ingen ekonomisk förhandsbedömning motsvarande en sådan utvärdering som en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha låtit upprätta, och som anges av domstolen i punkt 84 i dess dom.

144. I den ekonomiska studie som lades fram av EDF till stöd för dess synpunkter (skälen 69 och 70) fastställs i detta avseende varken att [Republiken] Frankrike skulle ha agerat i egenskap av investerare eller offentlig myndighet. Studien genomfördes efter att det påstådda investeringsbeslutet fattades 1997 och undersöktes inte av de behöriga myndigheterna i syfte att fatta ett sådant beslut. Detta är i sig själv skäl för att studien inte ska vara godtagbar som bevis, i enlighet med domstolens synpunkter (skäl 126, punkt 104 i domen av den 5 juni). Att studien utfördes på grundval av tillförlitlig grundläggande information som fanns tillgänglig vid den tiden räcker inte för att ogiltigförklara denna slutsats. Studien beställdes för ändamålets skull till följd av förfarandets utvidgning i maj 2013 och de slutsatser som den ledde fram till kände EDF uppenbarligen till i juli 2013, trots att den inte utfärdades förrän i oktober 2013. Ytterligare skäl, nämligen följande, gör dessutom de resultatsiffror som studien leder fram till ogiltiga och undanröjer följaktligen grunden för de slutsatser som EDF drar av studien till stöd för sina synpunkter:

Studien bygger på grundläggande uppgifter som nästan alla är från denna tid, och i studien tillämpas metoder som är allmänt vedertagna i bedömningen av företagsvärden, med förbehåll för de viktiga reservationer som anges nedan. Det är likväl en synnerligen komplex ekonomisk bedömning som efter en relativt grundlig datasökning tog tre månader att genomföra och godkänna. Bedömningen innefattar till sin utformning flera olika, på varandra följande och emellanåt diskutabla metodval. Utan denna utformning är det fullständigt omöjligt att utifrån de grundläggande faktauppgifterna, som är utspridda och kommer från olika källor, göra sig en övergripande bild eller utfärda en möjlig prognos avseende de kvantifierade resultaten gällande den lönsamhet som den franska staten, enligt vad det påstås, kunde förvänta sig 1997 och som redovisas i studien. Domstolen kräver emellertid att tillämpningen av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi ska utgå från bedömningar som var förutsebara vid den tidpunkt då beslutet togs (punkt 105 i domen av den 5 juni 2012). I motsats till vad EDF påstår är det faktum att de behöriga avdelningarna i den franska staten, utifrån de uppgifter som var tillgängliga 1996–1997, varken själva utförde eller lät utföra en studie av denna omfattning och komplexitet ett indicium på att den påstådda investeringens lönsamhet för aktieägaren inte var en relevant aspekt att överväga för de franska myndigheterna innan de fattade sitt beslut.

I studien analyseras den franska statens agerande vad gäller principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi med hjälp av uppgifter och antaganden som skiljer sig avsevärt från de uppgifter och antaganden som läggs fram i skälen 87–108 och som, enligt de franska myndigheterna, motiverade och låg till grund för det påstådda beslutet. Det var emellertid inte EDF som fattade investeringsbeslutet och enligt domstolen (punkterna 82 och 83 i domen av den 5 juni 2012) ankommer det på [Republiken] Frankrike att lägga fram de uppgifter som visar på det fattade beslutets karaktär och sammanhang. Eftersom [Republiken] Frankrike hävdar att det är med beaktande av den information och de uppgifter som Frankrike lagt fram som [Republiken] Frankrike fattade sitt beslut, ersätter studien, och följaktligen också EDF, de facto den påstådda investeraren och gör anspråk på att känna till de skäl och uppgifter som uppenbarligen skulle ha motiverat det redan fattade beslutet och de antaganden som investeraren skulle ha godtagit bättre än den franska staten. Mot bakgrund av detta bygger studien på spekulationer och gissningar om de uppgifter, upplysningar och antaganden som de franska myndigheterna skulle ha tagit i beaktande – bland andra som inte kan uteslutas – under 1997, och saknar följaktligen bevisvärde 2015 (eller i oktober 2013, när den genomfördes) för att förklara eller förtydliga det beslut som uppenbarligen fattades av de franska myndigheterna 1997 och som dessa myndigheter förklarar med hjälp av helt andra uppgifter och antaganden.

Att studien saknar bevisvärde blir desto tydligare då den, för att leda fram till de resultat som anges i skäl 70, utgår från antaganden som är antingen godtyckliga eller riskfyllda, eller som inte bekräftas av fakta, eller står i strid med de uppgifter som framkommer av de handlingar som lämnats in av de franska myndigheterna och som, enligt dem, visar att principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi är tillämplig och tillämpades med gott resultat i det aktuella fallet. För det första antas det alltså i studien att den ersättning som utbetalats till staten i egenskap av aktieägare efter 2000 inte skulle omfattas av ett dekret och leda till ett uppdragsavtal mellan staten och EDF, utan skulle fastställas utifrån den utdelning som andra företag i sektorn betalade ut 1996–1997. Ersättningen för EDF:s kapitaltillskott omfattades emellertid av ett dekret sedan 1956 (skäl 102) och fastställdes på föreskrivet sätt och återspeglades i fleråriga uppdragsavtal innan och långt efter 1997, utifrån överväganden som saknade samband med de utdelningar som företag i sektorn som var verksamma på andra marknader än [Republiken] Frankrike betalade ut (skälen 94 och 95). För det andra återinförs likaledes i studien utan motivering avsättningar från EDF:s sociala redovisning till ett belopp av 11,6 miljarder FRF (före skatt) och 7,3 miljarder FRF (efter skatt) i EDF:s resultaträkning genom att EDF:s värde på konstgjord väg ökas lika mycket, utan att hänsyn tas till de tillgängliga uppgifterna och förutsebara utvärderingarna 1997 vad gäller EDF:s betydande åtaganden i fråga om pensionssystemet för företagets personal (skälen 168–169).

För det tredje beräknades dessutom, i studien, ökningen av EDF:s värde till följd av avkastningens och resultatens ökning med utgångspunkt i avsnittet marknadsförväntningar 1997. De franska myndigheterna förfogade emellertid över inkomstprognoser och specifika resultatsiffror för EDF för 1997–2000, som hade godkänts inom ramen för uppdragsavtalets utarbetande för samma period, och påstår sig ha utgått från dessa prognoser och uppgifter för att fatta sitt beslut (skälen 78–79, 90, 94, 96), samtidigt som de 1997 hade specifika kunskaper om företaget och dess budgetplan (skäl 77). Att lita till marknadsförväntningar från en tredje part för att till slut fastställa en uppskattning av EDF:s värde under dessa omständigheter är varken säkert eller förenligt med de argument som [Republiken] Frankrike lägger fram för att förklara och underbygga det beslut som landets myndigheter påstås ha fattat. Särskilt inte eftersom de franska myndigheterna framhåller att EDF:s dominerande verksamhet bedrevs i Frankrike till reglerade priser 1997 (skäl 85). Dessa priser hade dessutom fastställts på en låg nivå för att stärka den franska industrins konkurrenskraft och de franska hushållens köpkraft (skälen 89 och 95). Studien misslyckas med att förklara, och desto mer, hållbart motivera varför ersättningen, utdelningen och resultaten för börsnoterade aktiebolag som inte hade någon betydande närvaro i Frankrike och som var verksamma på marknader med ett annat konkurrenstryck och andra lagstiftningskrav ([till exempel] Endesa, Gas Natural och Union Fenosa i Spanien, RWE, EON och Verbund i Tyskland, Fluxys i Belgien etcetera) kunde avgöra EDF:s resultat, ersättning och utdelning, vilket finns med bland de antaganden som resultaten i skäl 70 utgår från.

För det fjärde förutsätts slutligen i studien, utan någon motivering, att en ökning av EDF:s kapitaltillskott 1997 var likvärdig med ett förvärv av en likvid finansiell tillgång, åtminstone potentiellt. EDF var dock 1997 en offentlig institution av industriellt och kommersiellt slag utan något aktiekapital (skäl 19), en ställning som de franska myndigheterna och EDF vid denna tidpunkt hävdade att företaget skulle behålla i framtiden (skälen 95 och 105). Den riskfyllda karaktären hos detta antagande, som resultaten från studien i hög grad utgår från, framgår ännu tydligare av skälen 179–181.

Åtgärdens karaktär och syfte, dess sammanhang och de regler som den är föremål för

145. Domstolen betonar att den vidtagna åtgärdens karaktär är en relevant faktor att ta hänsyn till för att kunna dra slutsatsen att principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle vara tillämplig (punkt 86 i domen). Beslutet om att skjuta till ett ytterligare belopp i kapitaltillskott till EDF genom att inte ta ut någon skatt på omklassificeringen av de olagliga avsättningarna avseende högspänningsnätet är både ett redovisningsmässigt beslut om omfördelning mellan poster i EDF:s balansräkning (skälen 100 och 105) och ett skattemässigt beslut, eftersom de behöriga myndigheterna anser att bolagsskatten borde tas ut innan omklassificeringen (skäl 35) även om skatten betalades för andra omklassificerade bokföringsmässiga avsättningar. Tvärtemot vad de franska myndigheternas hävdar är det följaktligen inte fastställt att dessa två aspekter, redovisning och skatt, skulle vara oupplösligt förbundna med varandra i en enda åtgärd som infördes genom lag nr 97–1026 av den 10 november 1997.

146. Enligt artikel 4.2 i lagen föreskrivs att motvärdet för tillgångar i högspänningsnätet som omfattas av koncessionsavtalet på skuldsidan i EDF:s balansräkning skulle tas upp i posten ’Kapitaltillskott’, efter justering för skillnader i motsvarande omvärderingar (skäl 28). Av detta skulle man kunna dra slutsatsen att det enligt lagen föreskrevs att ingen redovisningsmässig eller skattemässig korrigering, bortsett från eventuella skillnader i värderingarna, skulle skära ned beloppet avseende det motvärde som ska tas upp som EDF:s kapitaltillskott. Beslutet om att beskatta EDF eller inte kan emellertid inte bedömas enligt rättsliga kriterier i enlighet med artikel 34 i [Republiken] Frankrikes författning och det gick inte att fatta ett giltigt beslut i denna fråga genom lag nr 97–1026. Genom denna artikel begränsas parlamentets lagstiftningsbehörighet på skatteområdet till att fastställa skatteunderlaget, skattesatsen och villkoren för indrivning av skatter av alla slag. Därmed betalade EDF bolagsskatt för vissa bokföringsmässiga avsättningar men inte för andra till följd av samma omklassificeringsåtgärd med utgångspunkt i lagen.

147. De förberedande handlingar som lämnats in av de franska myndigheterna och som anges i skäl 104 visar för övrigt att statens råd 1997 ansåg att bestämmelserna av utomrättsligt slag borde tas bort från texten i lagförslaget. Dessutom har ett ändringsförslag avseende regeringens lagförslag som syftade till att begränsa de avgifter som staten skulle kunna beskatta EDF med i enlighet med lagen också tagits bort från lagförslaget. Slutligen ansåg de ansvariga ministrarna i april 1997 att de detaljerade bestämmelserna för genomförandet av EDF:s redovisningsmässiga och skattemässiga omstrukturering borde vara föremål för ytterligare utbyten mellan tillsynsmyndigheterna och företaget (skäl 98).

148. Dessa uppgifter, som anges och kvantifieras i … [skrivelsen av de 22 december 1997] … efter antagandet av lagen (skäl 31), visar på att de skattemässiga aspekterna av genomförandet går att skilja från bestämmelserna i lag nr 97–1026 av den 10 november 1997. I sin skrivelse till EDF förklarar ministrarna den ovanifrån initierade omstruktureringen av EDF:s balansräkning, i enlighet med artikel 4 i lag nr 97–1026 av den 10 november 1997, och förefaller underförstått bedöma de skattemässiga konsekvenserna av denna omstrukturering, utan att detta rör sig om någon lönsam investering eller några tvingande bestämmelser i lagen.

149. Vad gäller åtgärdens sammanhang är en av de relevanta faktorer som domstolen framhåller för att bedöma tillämpligheten av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi det faktum att de förberedande mötena och verifikationshandlingarna för perioden, som ledde till det uppdragsavtal mellan staten och EDF som ingicks den 8 april 1997, visar att omklassificeringen av avsättningarna var ett led i den framtida partiella avreglering av elmarknaderna i unionen som fastställdes 1996. Strävan efter att internationalisera EDF:s verksamhet ytterligare framgår även av uppdragsavtalet 1997–2000 och de förberedande handlingarna, liksom av parlamentets handlingar. Själva uppdragsavtalet kräver, för att kunna genomföras, en lagstiftande regleringsåtgärd såsom den som föreskrivs i lag nr 97–1026, genom vilken man kan fastställa en koppling i praktiken mellan avtalets och lagstiftarens målsättningar. Emellertid tar man varken i det avtal som ingicks i april 1997, de förberedande handlingarna eller EDF:s utbyten med tillsynsmyndigheterna ställning till det exakta skattebeloppet.

150. I detta sammanhang, som speglas av de uppgifter som [Republiken] Frankrike redovisar i sina synpunkter, går det emellertid inte att med säkerhet fastställa att åtgärden hänför sig till ett normalt agerande för en aktieägare som gör en investering. Behovet av att rätta till de oegentligheter som konstaterades av den franska revisionsrätten i oktober 1994 utgör nämligen också en del i detta sammanhang. Trots att det å ena sidan handlade om att rätta till en redovisningsmässig oegentlighet som hade gjort det möjligt för EDF att inte betala bolagsskatt under flera år betonade de franska myndigheterna att domslutet inte skulle ifrågasätta EDF:s monopolställning (skäl 105) och att den stabila ram som marknadens avreglering möjliggjort skulle bibehållas (skäl 95). Det stämmer att avregleringen skapade möjligheter till utveckling på nationella marknader i andra medlemsstater och att vissa åtgärder hade föreskrivits i uppdragsavtalet 1997–2000 för att EDF skulle internationaliseras ytterligare. Men faktum kvarstår att de offentliga myndigheternas önskan att gynna de statliga företagen genom finansiella stödåtgärder i början av en avreglering varken begränsar sig till offentliga företag eller kännetecknar beteendet hos en rationell investerare i ett offentligt företag.

151. Slutligen uppger domstolen att granskningen av de regler som den omtvistade åtgärden är föremål för är viktig för att fastställa dess karaktär, det vill säga huruvida det rör sig om en investering av staten i egenskap av aktieägare eller om myndighetsutövning. Vid klassificeringen av åtgärden i den ena eller andra kategorin kan man följaktligen beakta efterlevnaden av de tillämpliga regler som åtgärden omfattas av. Det är därför lämpligt att granska de regler som investeringen av skatteinkomster i företag som EDF omfattas av. Utan åtgärden i fråga skulle de obetalda bolagsskatteintäkterna ha betalats till de allmänna inkomsterna i den franska statens budget 1997. Enligt vad som föreskrevs i artikel 18 i beslut nr 59–2 av den 2 januari 1959 om antagande av den organiska lagen om skattelagstiftning, som var tillämplig vid den aktuella tidpunkten, ska samtliga intäkter som ska täcka samtliga utgifter samt alla statens intäkter och utgifter redovisas i ett enda konto, under benämningen allmän budget. Skatteinkomsterna betalas på så sätt till budgeten och staten och inte till offentliga företag.

152. Denna budget omfattas av den författningsmässiga universalitetsprincipen enligt vilken samtliga skatteinkomster och samtliga anslag tas upp i två skilda block, utan att det fastställs någon koppling exempelvis mellan en bolagsskatteinkomst och en användning såsom ett kapitaltillskott till ett offentligt företag som EDF. Avsättning av ett skattemedel till en annan juridisk person än staten, som en subvention eller som en investering, är visserligen möjlig enligt den franska lagstiftningen, i den mån denna avsättning är föremål för särskilda bestämmelser. I artikel 18 i beslut nr 59–2 föreskrevs sålunda att avsättningen av statens intäkter, med undantag för bland annat lån och förskott, är exceptionell och endast kan vara resultatet av en bestämmelse i skattelagstiftningen som har fastställts på regeringens initiativ.

153. Lag nr 97–1026 … var dock inte en finanslag och kunde därför inte beröra ett skattemedel till förmån för EDF:s kapital. Det förefaller för övrigt inte som att specifika bestämmelser i skattelagstiftningen på regeringens initiativ, som var tillämpliga på 1997 års budget, skulle ha antagits för att på förhand avsätta de skatteintäkter som skulle ha betalats av EDF till den franska statens utgifter för en investering i EDF:s kapital inom ramen för samma budget. Denna regel, som möjliggör en investering i ett skattemedel som fastställts till förmån för staten till en juridisk person som är skild från staten såsom EDF, verkar alltså inte ha tillämpats.

154. De allra flesta bakgrundsuppgifterna visar tydligt att [Republiken] Frankrike, varken före eller samtidigt med beviljandet av den ekonomiska fördel som befrielsen från bolagsskatt gav upphov till, hade fattat beslutet att, genom skattebefrielsen, investera i EDF. Principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi förefaller därför inte vara tillämplig på denna åtgärd. Följande skäl, som avser tillämpningen av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi, kan därför betraktas som sekundära.”

2.      Inledande överväganden

116    Det ska erinras om att kommissionen inte begick något fel när den i skäl 113 och följande skäl i det angripna beslutet fann att det ankom på den att pröva om kriteriet om en privat investerare var tillämpligt på den omtvistade åtgärden som klart identifieras som ett avstående från Republiken Frankrikes sida från att ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter, såsom beskrivs i meddelandet av den 9 april 2002 (se punkt 107 ovan).

117    Därför avfärdar tribunalen de olika upprepade påståenden som EDF har anfört till stöd för sin andra grund, nämligen att kommissionen inte borde ha prövat avståendet från att ta ut skatt, utan kapitalrekonstruktionen av EDF som genomfördes utan att det gjordes någon åtskillnad mellan de avsättningar som hade omklassificerats till kapitaltillskott.

3.      Den första delgrunden

a)      Parternas argument

118    EDF har till stöd för den första delen av den andra grunden som åberopats i första hand gjort gällande att kommissionen – i strid med sin skyldighet att beakta samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter i sin analys, såväl i samband med bedömningen av tillämpligheten av kriteriet som i samband med bedömningen av tillämpningen av nämnda kriterium – enbart grundade sig på de omständigheter och uppgifter som lämnats in av Republiken Frankrike och underlät att beakta dem som EDF hade tillhandahållit, vilket kommissionen motiverade med den påstådda förekomsten av motsägelser mellan de handlingar som franska staten lämnat in och de som EDF lämnat in.

119    EDF har emellertid medgett att ”kommissionen indirekt nämnde de uppgifter som [hade] lämnats in av EDF” och har i detta avseende hänvisat till skäl 66 i det angripna beslutet, där det hänvisas till ”ett fyrtiotal handlingar från denna tid som EDF [har bifogat] till sina skrivelser”.

120    EDF har emellertid hävdat att ett fyrtiotal handlingar från den aktuella tiden av de 53 handlingar som EDF lämnat in till kommissionen inte nämns i det angripna beslutet och att de således inte har analyserats. Kommissionen har därvid inte förklarat varför de skulle stå i strid med de handlingar som lämnats in av Republiken Frankrike eller inte vara relevanta.

121    Under dessa omständigheter är det obestridligt att de enda uppgifter som har granskats av kommissionen i förevarande mål är de som lämnades in av Republiken Frankrike, vilket visar att den i strid med omsorgsplikten avsiktligen vägrade att granska de handlingar som översänts av EDF.

122    EDF har även gjort gällande att vissa uppgifter i vissa av de handlingar som företaget översänt till kommissionen vittnar om att handlingarna, om de hade beaktats, hade föranlett kommissionen att komma till andra slutsatser än de som drogs i det angripna beslutet. EDF har i detta avseende hänvisat till de uppgifter som förekommer i handling nr 18 (EDF:s skrivelse till ekonomiministern avseende de regler som gäller för EDF:s redovisning och skatter), handling nr 20 (riktlinjer från mötet av den 27 oktober 1995 vid finansministeriet), handling nr 22 (EDF:s skrivelse till ministeriet för ekonomi, finanser och planering som innehöll en bilaga med rubriken ”Korrigering av EDF:s balansräkning per den 31 december 1994”), handling nr 23 (EDF:s skrivelse till budgetministeriet som innehöll en bilaga med rubriken ”Förslag på omstrukturering av EDF:s balansräkning”), handling nr 32 (skrivelse från ministern med ansvar för ekonomi och finanser, och från ministern med ansvar för industri, post och telekommunikationer), varvid det angavs att denna handling hade beaktats i nämnda beslut, handlingarna nr 50–56 (yttranden från kreditvärderingsinstitut från den aktuella tiden som beaktats i studien från Oxera från 2013) och handling nr 57 (studie med rubriken ”Pan-European utilities”), varvid dessa handlingar nämndes i tabellen i punkt 77 i ansökan.

123    EDF har vidare påpekat att kommissionens påståenden om att den har beaktat dessa handlingar är felaktiga och att det med avseende på de båda handlingar som i det angripna beslutet har uppgetts vara handlingar som har översänts av EDF i själva verket rör sig om handlingar som även har inlämnats av Republiken Frankrike.

124    EDF anser att kommissionen inte kan påstå att endast beslutet att underlåta att beakta de handlingar som inlämnats av EDF i sig utgör ett bevis på en fördjupad analys.

125    EDF anser att dom av den 16 mars 2016, Frucona Košice/kommissionen (T‑103/14, EU:T:2016:152), dom av den 26 maj 2016, Frankrike och IFP Énergies nouvelles/kommissionen (T-479/11 och T-157/12, som är föremål för överklagande, EU:T:2016:320), stödjer dess påstående att kommissionen ska beakta alla relevanta uppgifter, även om dessa inte har lämnats in av den som vidtar åtgärden, det vill säga den berörda medlemsstaten.

126    Dessutom har EDF påpekat att det av en objektiv och opartisk prövning av de handlingar som nämnts i punkt 80 i ansökan klart framgår att den omtvistade åtgärden är beslutet om kapitalrekonstruktion av EDF, som enligt EDF till exempel identifierats genom handling nr 20 som företaget översänt till kommissionen.

127    Sökanden har slutligen inom ramen för det yttrande som den avgett efter domen i målet Frucona Košice, med stöd av Republiken Frankrike, gjort gällande att kommissionen enligt denna dom är skyldig att beakta alla relevanta omständigheter och måste sträcka sig längre än de uppgifter som lämnats in av staten och underlåta att beakta statens subjektiva åsikt, varför kommissionen inte kunde bortse från uppgifter som den tillhandahållits av staten och EDF.

128    Republiken Frankrike har till stöd för de argument som EDF anfört gjort gällande att i skälen 87–108 i det angripna beslutet beskrivs endast de nio handlingar som bifogats de synpunkter som de franska myndigheterna framförde till kommissionen den 1 juli 2013, men att det i dessa inte förklaras varför dessa handlingar föranledde kommissionen att dra slutsatsen att kriteriet om en privat investerare inte var tillämpligt i förevarande mål.

129    Republiken Frankrike presenterade en tabell (bilaga 10 i interventionsinlagan), i vilken den gjorde en kommenterad sammanställning av de handlingar som ingetts av Republiken Frankrike och av EDF vilka kommissionen inte hade beaktat, trots att dessa handlingar enligt dess uppfattning innehöll uppgifter som var viktiga för bedömningen av kriteriets tillämplighet i förevarande fall.

130    Republiken Frankrike har åberopat tre exempel i detta avseende.

131    Republiken Frankrike har för det första hänvisat till en skrivelse av den 19 februari 1997 från EDF:s ekonomichef till chefen för avdelningen för statlig finansiering och statliga andelar, en avdelning som lyder under dess finansministerium, som kommissionen endast har nämnt i skälen 88 och 91 i det angripna beslutet utan att beakta den inom ramen för sitt resonemang, trots att denna skrivelse visar att nämnda stat, i samband med förberedandet av uppdragsavtalet för perioden 1997–2000 som ingicks mellan franska staten och EDF den 8 april 1997 (nedan kallat uppdragsavtalet), hade undersökt den ersättning som tillföll staten i dess egenskap av aktieägare för perioden 1997–2000, framför allt på grundval av ekonomiska och finansiella överväganden. I skrivelsen anges de prognoser som baseras på antaganden i uppdragsavtalet (prisutvecklingen, sättet för ersättning till staten i egenskap av aktieägare, investeringsmål och skuldminskning).

132    Republiken Frankrike har för det andra hänvisat till en analysrapport från EDF av den 27 juli 1996 som lämnades in till den franska senaten på den senares begäran den 15 september 1997 och som kommissionen endast nämnt i skäl 88 i det angripna beslutet, trots att denna skrivelse visar att de tvivel som franska staten hyste vid tidpunkten för antagandet av den aktuella åtgärden, var tvivel som staten hade i egenskap av offentlig aktieägare. I denna rapport undersöktes framför allt avkastningsutsikterna för den offentliga aktieägaren mot bakgrund av balansräkningen för de europeiska företagen inom branschen.

133    För det tredje har Republiken Frankrike hänvisat till EDF:s skrivelse av den 26 december 1995 till ministeriet med ansvar för ekonomi, finanser och planering som innehåller en bilaga med rubriken ”Korrigering av EDF:s balansräkning per den 31 december 1994” som inte har beaktats av kommissionen i det angripna beslutet och som innehåller bokföringsmässiga analyser som visar att omstruktureringen av EDF:s kapital och dess konsekvenser hade granskats i detalj av franska staten redan 1995.

134    Kommissionen har bestritt dessa argument.

b)      Tribunalens bedömning

135    EDF har gjort gällande att kommissionen vid bedömningen av tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare på den omtvistade åtgärden, i strid med sin omsorgsplikt, underlåtit att beakta flera handlingar som företaget hade lämnat in till den, och att kommissionen utan någon närmare förklaring enbart granskat de handlingar som Republiken Frankrike hade ingett till den, trots att de uppgifter som förekom i dessa handlingar borde ha föranlett kommissionen att dra slutsatsen att nämnda kriterium var tillämpligt.

136    Det ska för det första erinras om att om en medlemsstat under det administrativa förfarandet åberopar kriteriet om en privat investerare, är det denna medlemsstat som – om tvivel därom råder – entydigt ska visa, med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter som hänför sig till den aktuella tidpunkten, att åtgärden vidtagits av staten i dess egenskap av aktieägare och att den grundar sig på de ekonomiska förhandskalkyler som erfordras (se, för ett liknande resonemang, domen i målet C‑124/10 P, punkterna 82, 85 och 104).

137    För det andra ska det erinras om att omsorgsplikten – som ingår i principen om god förvaltning och som är allmänt tillämplig på unionsadministrationens agerande i dess kontakter med allmänheten – innebär att administrationen måste handla med aktsamhet och försiktighet (dom av den 4 april 2017, Médiateur/Staelen, C‑337/15 P, EU:C:2017:256, punkt 34).

138    När unionsinstitutionerna har ett utrymme för skönsmässig bedömning är det av än mer grundläggande betydelse att de skyddsregler som enligt unionsrätten tillerkänns i administrativa förfaranden iakttas. Till dessa skyddsregler hör bland annat den behöriga institutionens skyldighet att noggrant och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet, den berördes rätt att framföra sina synpunkter och att beslutet ska vara tillräckligt motiverat. Det är enbart på så sätt som EU-domstolen och tribunalen kan kontrollera om de faktiska och rättsliga omständigheter som utövandet av detta utrymme för skönsmässig bedömning är avhängigt av föreligger (dom av den 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, punkt 14).

139    Enligt fast rättspraxis från EU-domstolen avseende principer som rör bevisning på området för statligt stöd, är kommissionen skyldig att utföra granskningsförfarandet av de ifrågasatta åtgärderna på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt för att, då det slutgiltiga beslutet antas där det slås fast att det föreligger statligt stöd och i förekommande fall att stödet är oförenligt eller olagligt, förfoga över de mest kompletta och tillförlitliga uppgifterna för detta ändamål (se dom av den 3 april 2014, Frankrike/kommissionen, C‑559/12 P, EU:C:2014:217, punkt 63 och där angiven rättspraxis).

140    För det tredje ska det erinras om att lagenligheten av ett beslut avseende statligt stöd ska bedömas av unionsdomstolen mot bakgrund av de uppgifter som kommissionen kunde ha tillgång till när den antog beslutet (dom av den 15 april 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, punkt 54, och dom av den 2 september 2010, kommissionen/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punkt 91).

141    För det fjärde ska medlemsstaten slutligen, i enlighet med skyldigheten om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU, vid granskningen av det statliga stödet inkomma till kommissionen med de uppgifter som krävs för att kommissionen ska kunna ta ställning till om den aktuella åtgärden utgör statligt stöd. Kommissionen är skyldig att på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt granska de uppgifter som den tillhandahållits av medlemsstaten. I enlighet med syftet med det formella granskningsförfarandet, som innebär att berörda parter utgör kommissionens informationskällor, har kommissionen samma skyldighet när det gäller information som den tillhandahållits av berörda parter (se dom av den 25 juni 2015, SACE och Sace BT/kommissionen, T-305/13, EU:T:2015:435, punkt 112 och där angiven rättspraxis).

142    I förevarande fall är det utrett att Republiken Frankrike åberopat kriteriet om en privat investerare redan under det administrativa förfarandet (se skäl 95 i det ursprungliga beslutet, punkt 31 ovan). Det ankommer följaktligen på Republiken Frankrike att, med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter från den aktuella tidpunkten, entydigt visa att åtgärden vidtagits av staten i dess egenskap av aktieägare och att den grundar sig på erforderliga ekonomiska förhandskalkyler (se, för ett liknande resonemang, domen i målet C‑124/10 P, punkterna 82, 85 och 104).

143    Sökanden har, med stöd av Republiken Frankrike, gjort gällande att kommissionen inom ramen för den första delgrunden inte har beaktat all bevisning som förebringats av EDF i detta avseende och att den endast helt eller delvis granskat den bevisning som åberopats av Republiken Frankrike.

144    Det ska inledningsvis påpekas att EDF:s påståenden har en mycket allmän karaktär och är särskilt översiktliga när det gäller fastställandet av påstått viktiga uppgifter i de handlingar som företaget lämnat in till kommissionen och som denna ska ha underlåtit att beakta.

145    EDF har i punkt 77 i ansökan nämligen enbart hänvisat till en tabell i vilken företaget upprättat en förteckning över de 50 handlingar (och inte 53 såsom företaget anfört i punkt 78 i ansökan) som det översände till kommissionen. EDF har med avseende på tio av dessa handlingar anfört att det har hänvisats till dessa i det angripna beslutet och har vad gäller övriga handlingar enbart gjort gällande att dessa inte har nämnts och att de framför allt inte analyserats av kommissionen. De har därför enligt EDF avfärdats utan motivering, trots att det ankommer på kommissionen att beakta samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter.

146    EDF har därefter i punkt 80 i ansökan nämnt ”vissa uppgifter som har avfärdats utan motivering” vilka förekommer i de handlingar som bifogats bilaga A‑7 till ansökan, och som enligt EDF borde ha föranlett kommissionen att fastställa att kriteriet om en privat investerare var tillämpligt på den omtvistade åtgärden:

–        ”Handling [nr] 18: ’Bättre balans mellan rollen som aktieägare, tillsynsmyndighet och koncessionsgivare’.

–        Handling nr [20]: ’Rekapitalisering av EDF genom omvandling av koncessionsgivarens, det vill säga statens, rättigheter och därmed sammanhängande avsättningar för förnyelse till kapital och genom konsolidering av kapitaltillskott för att definiera en fast grund för aktieägarens ersättning’.

–        Handling [nr] 22: ’Förslag på ändring av EDF:s balansräkning per den 31.12 1994, omvandling av högspänningsnätet till eget kapital, omvandling av koncessionsgivarens rättigheter [till offentlig distribution]’.

–        Handling [nr] 23 ’Omstrukturering av det egna kapitalet på skuldsidan i balansräkningen’ (se punkterna 1.1, 1.2 och 1.3).

–        Handling [nr] 32 ’Ambitiöst mål vad gäller ersättning till staten’.

–        Handlingar [nr] 50–56: rapporter från ett kreditvärderingsinstitut med kommentarer avseende företagens resultat och utsikter som låg till grund för en jämförelse vid den analys som gjordes av Oxera (år 2013). Dessa handlingar innehåller uppgifter om det ekonomiska sammanhanget i Europa och en beskrivning av de åtgärder som vidtagits av företagen för att hantera de nya möjligheterna. Det rör sig om viktiga faktorer som kommissionen, utan motivering, har underlåtit att beakta.

–        Handling [nr] 57 ’Morgan Stanley, pan-European utilities’: kommissionen har utan förklaring underlåtit att beakta denna mycket viktiga handling från den aktuella tidpunkten där de metoder och överväganden som styrde den privata investeraren anges tydligt.”

147    EDF har därav dragit slutsatsen att kommissionen medvetet, utan motivering, uteslöt de handlingar som talade mot kommissionens uppfattning.

148    För det första har kommissionen, i enlighet med sin omsorgsplikt, såsom har påpekats i punkt 138 ovan, ingen skyldighet att i det angripna beslutet nämna eller att ta ställning till alla de handlingar som översänts av EDF med avseende på vilka företaget inte har visat att de är av relevans för den prövning som det ankom på kommissionen att göra.

149    Kommissionen kan därför inte klandras för att ha åsidosatt sin omsorgsplikt i detta avseende.

150    Vidare, och i den mån som EDF även har gjort gällande att kommissionen har åsidosatt sin motiveringsskyldighet, ska det erinras om att det av fast rättspraxis följer att omfattningen av motiveringsskyldigheten beror på den aktuella rättsaktens beskaffenhet och på det sammanhang i vilket den antagits. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur institutionen har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden så att de kan ta tillvara sina rättigheter och pröva om beslutet är välgrundat, så att unionsdomstolen ges möjlighet att utföra sin laglighetsprövning. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 296 andra stycket FEUF inte ska ske endast utifrån rättsaktens lydelse utan även utifrån sammanhanget och reglerna på det ifrågavarande området. I synnerhet är kommissionen inte skyldig att ta ställning till samtliga argument som de berörda personerna har åberopat inför den, utan det räcker att den anger de faktiska omständigheter och rättsliga överväganden som är av väsentlig betydelse för beslutets systematik (se dom av den 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen/kommissionen, T‑228/99 och T‑233/99, EU:T:2003:57, punkterna 278–280).

151    Härav följer att kommissionen i enlighet med sin motiveringsskyldighet inte heller var skyldig att i det angripna beslutet ta ställning till samtliga handlingar som hade lämnats in av EDF.

152    EDF:s argument kan, i den mån det avser en eventuell avsaknad av motivering, således inte heller godtas.

153    Vad för det andra gäller de handlingar som EDF angett i punkt 80 i ansökan, med avseende på vilka EDF har åberopat ”omständigheter” som antingen har ignorerats eller försummats av kommissionen, ska det för det första konstateras att de citat, i vart fall knapphändiga, som EDF åberopat, inte avser den omtvistade åtgärd som granskats av kommissionen, utan på sin höjd åtgärden sådan den felaktigt tolkats av EDF, det vill säga kapitalrekonstruktion av EDF. För det andra anges inte den omtvistade åtgärden i någon av de nämnda handlingarna, även om de beaktas i sin helhet, inte ens indirekt. Dess argument finner således inte stöd i de faktiska omständigheterna.

154    Vidare kan konstateras att EDF inte gett någon som helst förklaring till hur de ”omständigheter” som bolaget har åberopat i punkt 80 i ansökan radikalt kan vederlägga, såsom det har gjort gällande, eller rentav omintetgöra kommissionens bedömning av tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare.

155    För det tredje ska påpekas, såsom kommissionen har gjort gällande, att även om den inte uttryckligen har hänvisat till alla handlingar som EDF nämnt, kvarstår det faktum att de uppgifter som lämnats av EDF och som kommissionen påstås ha bortsett från faktiskt har beaktats i det angripna beslutet.

156    Förtydliganden vad avser franska statens olika roller som aktieägare, koncessionsgivare och tillsynsmyndighet (bilaga A-7–18 till ansökan) och det ”ambitiösa” målet vad gäller statens ersättning (bilaga A-7–32 till ansökan) görs i skäl 89 och i skäl 95 tredje strecksatsen i det angripna beslutet.

157    Kapitalrekonstruktion av EDF som utgör grunden för ersättning till staten i egenskap av aktieägare (bilaga A-7–20 till ansökan), förslagen på ändringar av balansräkningen (bilaga A-7–22 till ansökan) och omstruktureringen av EDF:s egna kapital (bilaga A-7–23 till ansökan) beskrivs – inom ramen för de former av transaktioner som antagits av Republiken Frankrike – i skälen 25–30 och 100–103 i det angripna beslutet.

158    Det arbete som utförts och de möten som hållits sedan 1995 mellan EDF och dess tillsynsmyndigheter, från vilka de handlingar som EDF nämnt i punkt 80 i ansökan härrör, anges i skälen 28, 89 och 90 i det angripna beslutet, i vilka kommissionen snarare har fokuserat på resultatet av detta arbete och möten, än på deras förlopp, vilket inte kan kritiseras.

159    Vad dessutom gäller de rapporter från kreditvärderingsinstitut som beaktats i studien från Oxera (bilagorna A-7–50–A-7–56 till ansökan), som visserligen härrör från den aktuella tidpunkten, till skillnad från studien från Oxera som är från 2013, ska det konstateras att de inte särskilt avser EDF, och än mindre den omtvistade åtgärden.

160    Den första rapporten som har upprättats av ett kreditvärderingsinstitut har rubriken ”Rating methodology – European electric utilities” och innehåller en allmän analys av branschen i omvandling 1999. Den innehåller ingen specifik analys av EDF:s bokföringsmässiga och skattemässiga situation som följer av strukturen i EDF:s balansräkning och avsättningar för förnyelse. I rapporten hänvisas varken till en kapitalrekonstruktion av företaget eller till en omstrukturering av dess balansräkning. Endast en sida, nämligen sidan 875 i bilagorna till ansökan, innehåller en schematisk sammanfattning av några allmänna uppgifter om företagets värdering.

161    Bilagorna A-7–51–A-7–55 till ansökan består av fem analyser som utförts av ett kreditvärderingsinstitut med avseende på andra företag än EDF.

162    Dessa olika rapporter bidrar därför inte till att förstå motiveringen eller den omtvistade åtgärden i sig och utgör på sin höjd omständigheter i sammanhanget som ligger till grund för studien från Oxera.

163    Vad gäller studien från Oxera, som utarbetades år 2013, har denna anförts i skäl 144 tredje strecksatsen i det angripna beslutet tillsammans med utvärderingen, och har således beaktats av kommissionen.

164    Vad slutligen avser den rapport från en bank som omfattar hela den europeiska energisektorn och inte särskilt EDF (bilaga A-7–57 till ansökan) ska påpekas att kommissionen i skäl 144 tredje strecksatsen i det angripna beslutet förklarade varför den ansåg att de utdelningar som andra företag än EDF betalat ut inte hade använts som referenspunkt för den ersättning som betalats till franska staten vad gäller EDF:s kapitaltillskott. Enligt Republiken Frankrikes egen utsago undersöktes nämligen andra överväganden och motiverade dess beslut (kommissionen har i detta avseende hänvisat till skäl 87, skäl 102 tredje strecksatsen, skäl 107 åttonde strecksatsen, och skäl 161 i nämnda beslut).

165    Det ska även påpekas att dessa tre handlingar som Republiken Frankrike har nämnt i sin interventionsinlaga också har beaktats av kommissionen.

166    Det bör för det första noteras att innehållet i skrivelsen av den 19 februari 1997 av EDF:s ekonomichef som avser ”de huvudsakliga antagandena i det finansiella scenario som var förenat med uppdragsavtalet” återges i skälen 90 och 91 i det angripna beslutet. I denna skrivelse anges inte någonstans den omtvistade åtgärden och de uppgifter som denna innehåller gör det inte möjligt att dra slutsatsen att kriteriet om en privat investerare var tillämpligt, vilket kommissionen för övrigt har förklarat i skäl 132 och följande skäl i nämnda beslut.

167    För det andra innehåller EDF:s analysrapport av den 27 juli 1996 endast mycket allmänna uttalanden om tillsynsmyndigheternas agerande och ersättningen till aktieägare i elbranschen utomlands, utan några praktiska slutsatser vad avser EDF.

168    När det slutligen för det tredje gäller EDF:s skrivelse av den 26 december 1995, i synnerhet dess bilaga med rubriken ”Korrigering av EDF:s balansräkning per den 31 december 1994”, ska följande noteras.

169    Flera handlingar har bifogats EDF:s skrivelse av den 26 december 1995. För det första representerar flera diagram poster i balansräkningen, före och efter omklassificeringen av ”koncessioner för offentlig distribution” (även kallade koncessioner för lokala myndigheter), som skiljer sig från koncessioner för högspänningsnätet, vilket bekräftas i bilagorna A-7–23 och A-7–24 till ansökan, som tydligt visar att dessa två typer av koncessioner behandlas olika, vilket också har nämnts kort i rapporten Migaud, huvudföredragande, vilken lades fram på uppdrag av finansutskottet, nr 204 korrigerad (nedan kallad Migaud-rapporten) (bilaga I-8 till interventionsinlagan). För det andra, vad gäller samma koncessioner, återfinns där ”en jämförelse mellan det nuvarande bokföringsmässiga systemet och det planerade nya systemet”. För det tredje beskrivs ”koncessionsgivarens och koncessionsinnehavarens finansiering som låg till grund för beräkningar för åldrande och fastställandet av motsvarande andel av avskrivningar som belastar båda parter”, fortfarande med avseende på nämnda koncessioner. För det fjärde inlämnades en bilaga med rubriken ”Korrigering av balansräkningen per den 31 december 1994”. Denna bilaga är uppdelad i tre delar. För det första ”en detaljerad balansräkning som korrigerats i enlighet med EDF:s senaste förslag i fråga om koncessioner och omstrukturering av balansräkningen” där det görs en åtskillnad mellan ”F.H.” koncessioner och koncessioner för offentlig distribution (när det gäller den tabell i vilken den första delen illustreras, tas de planerade ändringarna visserligen upp på skuldsidan i balansräkningen, efter ändringen av högspänningsnätets ställning, i likhet med dem som gjordes under 1997, men skatteeffekterna av omklassificeringen av de avsättningar som utnyttjats nämns däremot inte). För det andra ”samma balansräkning som emellertid lyfter fram de korrigeringar som hänför sig till koncessioner [för offentlig distribution]”, för det tredje ”en tredje tabell i vilken de poster i balansräkningen som hänför sig till koncessioner [för offentlig distribution] (uppgifterna i det gråa fältet i föregående tabell) har urskilts för att framhålla logiken bakom korrigeringar avseende koncessioner för [offentlig distribution]”. För det femte redogörs för ”den långsiktiga ändringen av redovisningen av koncessioner [för offentlig distribution] i EDF:S balansräkning”, med vissa övergripande prognoser fram till 2015.

170    För det första kan konstateras att den omtvistade åtgärden inte på något sätt har angetts i EDF:s skrivelse av den 26 december 1995 eller dess bilagor.

171    För det andra kan konstateras att kommissionen har hänvisat till de få relevanta uppgifter som förekommer i EDF:s skrivelse av den 26 december 1995 i skälen 25–30 och 100–103 i det angripna beslutet, i vilket för övrigt i skälen 26, 89 och 90 det arbete som utförts och de möten som hållits sedan 1995 mellan franska staten och EDF nämns. I dessa skäl anges de redovisningsmässiga och skattemässiga aspekterna av den omtvistade åtgärden i detalj, vilka för övrigt inte har påståtts vara felaktiga.

172    Slutligen kan kommissionen inte klandras för att i det angripna beslutet snarare ha fokuserat på resultaten av olika förberedande arbeten till lag nr 97–1026, vilka EDF och franska staten deltog, i stället för på deras förlopp, särskilt som de inte vittnar om att den omtvistade åtgärden och dess påstådda effekter i form av investering på något sätt har beaktats.

173    Vad för övrigt gäller den tabell i bilaga 10 till interventionsinlagan som innehåller kommenterade utdrag ur handlingar som inte har beaktats, kan det – utan att det är nödvändigt att uttala sig om huruvida en sådan hänvisning till en tabell i en bilaga till interventionsinlagan kan prövas – konstateras att det inte i någon av de punkter eller kommentarer som angetts hänvisas till den omtvistade åtgärden.

174    De utdrag som nämns i punkt 173 ovan hänför sig på sin höjd till det sammanhang i vilket åtgärden vidtogs. Det har inte påståtts att detta sammanhang inte har beaktats av kommissionen.

175    Sammanfattningsvis har EDF inte visat att kommissionen har åsidosatt sin omsorgsplikt genom att inte undersöka eller beakta de handlingar som EDF översänt till den. EDF har inte heller visat att kommissionen har underlåtit att uppfylla sin motiveringsskyldighet.

176    Talan ska således ogillas såvitt avser den första delen av den andra grunden som åberopats i första hand, eftersom den delvis saknar stöd i de faktiska omständigheterna och i övriga delar saknar rättslig grund.

4.      Den andra delgrunden

a)      Parternas argument

177    EDF har – till stöd för den andra delen av den andra grunden avseende förväxling mellan de omständigheter som rör tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare och de omständigheter som är relevanta för dess tillämpning – erinrat om att kommissionen ansåg att kriteriet om en privat investerare inte var tillämpligt i förevarande fall, eftersom Republiken Frankrike ”varken före eller samtidigt med beviljandet av den ekonomiska fördel som befrielsen från bolagsskatt gav upphov till, hade fattat beslutet att, genom skattebefrielsen, investera i EDF”.

178    Enligt EDF grundar sig emellertid kommissionens argumentation på olika felaktigheter i bedömningen av relevanta faktiska och rättsliga omständighet och står i strid mot vad som slagits fast i domarna i målen T‑156/04 och C‑124/10 P.

179    Enligt EDF fann domstolen att frågan om tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare beror på i vilken egenskap staten agerade, nämligen om den agerade i egenskap av aktieägare eller i egenskap av offentlig myndighet.

180    Eftersom den ifrågavarande åtgärden dessutom är en åtgärd som består i kapitalrekonstruktion av ett företag i vilket staten är aktieägare, fann tribunalen att denna åtgärd i sig kan ses som ett tecken på att staten hade ett investeringssyfte som kan jämställas med en privat investerares.

181    Det angripna beslutet står därför i strid med vad som slagits fast i domen i målet T-156/04 vad gäller uppfattningen om ”skatteeftergift”, och i beslutet sammanblandas dessutom nästan systematiskt de villkor som avser tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare och de villkor som avser tillämpningen av detta kriterium.

182    I detta avseende har EDF hävdat att skälen 132–135 i det angripna beslutet avseende ökningen av ersättningen till staten avser tillämpningen av kriteriet och inte dess tillämplighet, såsom även gäller skälen 140–144 i nämnda beslut, där frågan om investeringens lönsamhet tas upp.

183    EDF har slutligen dels anfört att punkterna 82 och 84 i domen i mål C‑124/10 P inte har den innebörd som kommissionen ger dem och kräver att möjligheten att tillämpa kriteriet kopplas till den egenskap i vilken staten har agerat, dels att lönsamheten av investeringsbeslutet är en annan fråga än frågan om den egenskap i vilken staten har agerat och avser tillämpningen av testet. Kommissionen har genom att hävda motsatsen därför åsidosatt domen i mål C‑124/10 P.

184    Republiken Frankrike anser att kommissionen för sin del först borde ha fastställt om beslutet om kapitalrekonstruktion av EDF var ett beslut som fattats av staten i egenskap av offentlig aktieägare eller i egenskap av offentlig myndighet, och att den därefter borde ha prövat frågan om lönsamhet, som enligt Republiken Frankrike enbart avser tillämpningen av kriteriet.

185    Kommissionen har anfört att dessa argument saknar grund.

b)      Tribunalens bedömning

186    EDF har med stöd av Republiken Frankrike gjort gällande att kommissionen systematiskt har förväxlat den analys som krävs vad gäller tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare med den som avser tillämpningen av nämnda kriterium.

187    EDF har i detta avseende anfört vad som följer.

188    EDF har dels gjort gällande att domstolen har slagit fast att frågan om tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare var beroende av om staten agerat i egenskap av aktieägare eller i egenskap av offentlig myndighet. Eftersom den omtvistade åtgärden var en åtgärd som bestod i kapitalrekonstruktion av ett företag i vilket staten var aktieägare fann tribunalen i punkt 259 i domen i mål T‑156/04 att åtgärden i sig kan ses som ett tecken på att staten hade ett investeringssyfte som kan jämställas med en privat investerares.

189    Detta argument kan inte godtas.

190    Den omtvistade åtgärden är inte, tvärtemot vad EDF gjort gällande, en kapitalrekonstruktion av EDF, utan ett avstående från att ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter (se punkterna 106 och 107 ovan). Denna argumentation bygger således på en felaktig tolkning av domarna i målen T‑156/04 och C‑124/10 P.

191    Dessutom kan konstateras att denna argumentation i själva verket utmynnar i ett erkännande att det av domarna i målen T‑156/04 och C‑124/10 P framgår att eftersom denna åtgärd är en kapitalrekonstruktion, har staten följaktligen agerat i egenskap av aktieägare och således eftersträvat målsättningen att göra en investering som i sig motsvarar det mål som eftersträvas av en privat investerare, vilket borde ha föranlett kommissionen att förklara att kriteriet är tillämpligt.

192    Det bör emellertid erinras om att domarna i målen T‑156/04 och C‑124/10 P inte föregrep bedömningen avseende tillämpligheten av kriteriet om en privat investerare.

193    Tvärtom anförde domstolen följande i domen i mål C‑124/10 P:

”82. Om en medlemsstat under det administrativa förfarandet åberopar detta kriterium, är det … denna medlemsstat som – om tvivel därom råder – entydigt ska visa, med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter, att åtgärden vidtagits av staten i dess egenskap av aktieägare.

83. Dessa omständigheter ska klart och tydligt ge vid handen att den berörda medlemsstaten – innan eller samtidigt som den ekonomiska fördelen beviljades … – fattat beslutet om att investera i det kontrollerade offentliga företaget genom den faktiskt vidtagna åtgärden.”

194    Med andra ord är det inte tillräckligt att staten påstår att den fattade beslutet att göra en investering och att staten vidtog åtgärden i dess egenskap av aktieägare, utan staten ska entydigt visa detta med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter som härrör från den aktuella tidpunkten.

195    Denna argumentation bygger därför på en felaktig tolkning av domarna i målen T‑156/04 och C‑124/10 P.

196    För det andra har EDF med stöd av Republiken Frankrike gjort gällande att kommissionen felaktigt vid prövningen av tillämpligheten av kriteriet gjorde en bedömning av höjningen gen av ersättningen till franska staten samt av åtgärdens lönsamhet (som EDF felaktigt betecknade som investering). Dessa kriterier rör nämligen enligt EDF tillämpningen av detta kriterium.

197    Domstolen slog emellertid fast följande i domen i mål C‑124/10 P:

”84. I detta avseende kan det bland annat erfordras att omständigheter läggs fram som visar att beslutet fattats med stöd av ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en rationell privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som medlemsstaten befinner sig i som möjligt – skulle ha låtit upprätta före ett investeringsbeslut för att utröna om en sådan investering kommer att löna sig.

85. Varken ekonomiska kalkyler som upprättats efter det att förmånen beviljats, retrospektiva rapporter som visar att den berörda medlemsstatens investering faktiskt blivit lönsam eller omständigheter som i efterhand visar att det var motiverat att fatta det beslut som faktiskt fattades kan däremot vara tillfyllest för att visa att medlemsstaten – innan eller samtidigt som den ekonomiska fördelen beviljades – fattat beslutet i egenskap av aktieägare (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkterna 71 och 72).”

198    Kommissionen kan följaktligen inte klandras för att redan vid bedömningen av tillämpligheten av kriteriet ha fokuserat på den påstådda investeringens lönsamhet.

199    Talan ska således ogillas i sin helhet såvitt avser den andra delen av den andra grund som åberopats i första hand.

5.      Den tredje delgrunden

a)      Parternas argument

200    EDF har med stöd av Republiken Frankrike till stöd för den tredje delen av den andra grunden som åberopats i första hand gjort gällande att kommissionen felaktigt uteslöt möjligheten att tillämpa kriteriet om en privat investerare i förevarande fall på grund av att Republiken Frankrike har blandat ihop ageranden i egenskap av offentlig myndighet och ageranden i egenskap av investerare, det vill säga den vidtog åtgärden på grundval av såväl överväganden som hänför sig till dess egenskap av aktieägare som överväganden som hänför sig till dess egenskap av offentlig myndighet, vilket, enligt kommissionen, tyder på att överväganden som hänför sig till statens ersättning och andra överväganden som hänför sig till den skatt som ska betalas till följd av omstruktureringen av EDF:s balansräkning har blandats ihop i de handlingar som getts in av de franska myndigheterna.

201    EDF anser att detta argument grundar sig på såväl faktiska fel som följer av en selektiv och vinklad tolkning av handlingarna, som på en felaktig rättstillämpning vad gäller karaktären av kriteriet om en privat investerare.

202    När det gäller faktiska fel anser EDF att det av flera handlingar – EDF hänför sig därvid särskilt till handlingarna nr 23–25 som bifogats de synpunkter som EDF framfört till kommissionen i juli 2013 (bilagorna A-7–23 – A-7–25 till ansökan) – framgår att effekterna av den planerade omstruktureringen av dess balansräkning på den skatt som det skulle ha betalat granskades parallellt, men separat från effekterna på ersättningen till staten i dess egenskap av aktieägare och bekräftar inte att staten styrdes av skattemässiga skäl och skäl som hänför sig till investeringar.

203    EDF har när det gäller felaktig rättstillämpning gjort gällande att Republiken Frankrike i skälen 137–139 i det angripna beslutet i själva verket har kritiserats för att ha granskat effekterna av omstruktureringen av dess balansräkning på företagets skattemässiga situation och därmed på den framtida beskattningen, som kunde förväntas vid den tidpunkten, trots att denna prövning visserligen gjordes parallellt och separat från prövningen av inverkan i form av ersättning till staten i dess egenskap av aktieägare. Republiken Frankrike har vidare anfört att detta tillvägagångssätt är förenligt med tribunalens praxis (dom av den 24 september 2008, Kahla/Thüringen Porzellan/kommissionen, T-20/03, EU:T:2008:395).

204    Kommissionens argumentation vittnar, enligt EDF, således om en felbedömning av karaktären av kriteriet om en privat investerare och utgör ett åsidosättande av principen om likabehandling mellan staten och en sådan privat investerare. Syftet med detta kriterium är att göra det möjligt att urskilja de beslut som staten kan anta i dess egenskap av investerare från dem som staten kan anta i dess egenskap av offentlig myndighet, men möjligheten att tillämpa kriteriet kan inte uteslutas av den anledningen att de förstnämnda kan samexistera med de sistnämnda. Kommissionens resonemang vittnar återigen om en överdriven formalism, vilket tribunalen bedömer till kommissionens nackdel.

205    Kriteriet om en privat investerare kan enbart uteslutas i de situationer där staten enbart har agerat i egenskap av offentlig myndighet, men när den beaktat flera faktorer i sitt investeringsbeslut är kriteriet inte enbart tillämpligt, utan är nödvändigt för att urskilja faktorer av ekonomisk natur som är relevanta mot bakgrund av reglerna om statligt stöd från andra faktorer, vilket illustreras av kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 [FEUF] (EUT C 262, 2016, s. 1).

206    Enligt EDF borde kommissionen enbart ha prövat frågan om en privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som staten befinner sig i som möjligt – skulle ha gjort den aktuella investeringen på grund av den avkastning som den skulle kunna förvänta sig därav, utan att ta hänsyn till de skattemässiga överväganden som staten kunde granska separat, eller, med andra ord, om kriteriet var tillämpligt och tillämpades korrekt genom att det görs åtskillnad mellan de faktorer som rör fastställandet av åtgärden och den egenskap i vilken den som vidtagit åtgärden har agerat (kapitalrekonstruktion som beslutats av staten i dess egenskap av aktieägare) och dess lönsamhet.

207    EDF har vidare anfört att samexistensen av en offentlig myndighets överväganden och en privat investerares överväganden inte utgjorde hinder för kommissionen att tillämpa kriteriet om en privat investerare i sitt beslut K(2015) 4569 slutlig av den 7 juli 2015 om ett påstått stöd till Altrad, i vilket kommissionen i princip inte uteslöt möjligheten att tillämpa kriteriet, men kontrollerade att det hade tillämpats korrekt. Enligt EDF framgår det av rättspraxis att möjligheten att tillämpa nämnda kriterium är beroende av den egenskap i vilken staten vidtog åtgärden, men den innebär inte att staten inte samtidigt inom ramen för en separat analys får kontrollera samtliga de konsekvenser som följer av denna.

208    Enligt EDF ska, mot bakgrund av punkt 52 i domen av den 24 oktober 2013, Land Burgenland m.fl./kommissionen (C‑214/12 P, C‑215/12 P och C‑223/12 P, EU:C:2013:682), vid tillämpningen av kriteriet om en privat investerare inte överväganden som hänför sig till statens egenskap av offentliga makt beaktas, men det skulle strida mot principen om likabehandling att därav dra slutsatsen att detta kriterium inte är tillämpligt endast på grund av att sådana överväganden förekommer vid sidan av ekonomiska överväganden. Följaktligen kan den omständigheten att dessa överväganden inte beaktats vid tillämpningen av detta kriterium inte innebära ett deras existens har förnekats vid bedömningen av om det är möjligt att tillämpa kriteriet.

209    EDF anser dessutom att kommissionens påstående att andra överväganden än ekonomiska inte kan skiljas från den åtgärd som vidtogs genom lag nr 97–1026 enbart är ett cirkelargument och står i strid med de faktiska omständigheterna, eftersom kapitalrekonstruktionen genomfördes genom denna lag, medan övriga överväganden (prissänkning, främjande av sysselsättning) finns i uppdragsavtalet.

210    EDF har slutligen, med stöd av Republiken Frankrike, i samband med det yttrande som bolaget framförde efter domen i målet Frucona Košice, hävdat att domstolen har bekräftat att begreppet stöd är ett objektivt begrepp och slagit fast att den subjektiva uppfattning som staten kan ha beträffande den åtgärd som den genomför inte var relevant. Härav följer enligt sökanden att även om det antas att Republiken Frankrike inte har gjort en klar åtskillnad mellan skattemässiga överväganden och överväganden som hänför sig till investeringen, vilket inte är fallet, så saknar denna omständighet i vilket fall som helst betydelse för den bedömning som borde ha gjorts i förevarande fall.

211    Republiken Frankrike anser dessutom att det av de olika handlingar som den lämnat till kommissionen framgår att den när den vidtog den ifrågavarande åtgärden framför allt grundande sig på överväganden som hänför sig till en aktieägare.

212    Republiken Frankrike har för det första hänvisat till uppdragsavtalet, där det i ett avsnitt med rubriken ”Balanserad finansiering av offentliga uppdrag” görs en åtskillnad mellan finansieringsmetoderna för dessa uppdrag, vilket enligt Republiken Frankrike visar att franska staten vill skilja mellan en offentlig myndighets överväganden och en aktieägares överväganden.

213    Republiken Frankrike har för det andra hänvisat till Migaud-rapporten, som framlades av ledamoten Migaud den 12 september 1997 avseende lagförslag nr 201, i vilken en offentlig myndighets överväganden och en aktieägares överväganden diskuterats separat. Republiken Frankrike anser att det i denna rapport redogörs för effekterna av omstruktureringen av EDF:s balansräkning på bruttoskulden/eget kapital och nettoskulden/eget kapital, därefter jämförs dessa kvoter, med och utan omstrukturering, med kvoterna hos de viktigaste europeiska konkurrenterna till EDF, vilket visar att EDF:s skuldnivå är oproportionerlig i förhållande till nivån på det egna kapitalet jämfört med nivån för dess europeiska konkurrenter. Av denna rapport framgår följaktligen att franska staten främst grundade sig på en aktieägares överväganden.

214    Republiken Frankrike hänvisade därefter till skrivelsen av den 4 april 1995 till EDF från cheferna för kansliet för ministrarna med ansvar för ekonomi, industri, post- och telekommunikationstjänster och utrikeshandel, och budgeten, om ett arbetsprogram om koncessioner (bilaga A-7–17 till ansökan, nedan kallad skrivelsen av den 4 april 1995), som inte hade beaktats av kommissionen och visade att en av de farhågor som franska staten hyste vid vidtagandet av den aktuella åtgärden var om den överensstämde med de intressen som staten hade i dess egenskap aktieägare. Enligt dess uppfattning rör det sig här särskilt om begreppet ”möjliga ändringar som bör införas i det aktuella systemet för att på bästa sätt skydda de intressen som staten har i egenskap av aktieägare i syfte att eventuellt avveckla monopolet”. Republiken Frankrike har anfört att den i detta syfte anmodade EDF att tillhandahålla Frankrike ekonomiska analyser.

215    Republiken Frankrike har slutligen hänvisat till EDF:s skrivelse av den 31 oktober 1995 (bilaga A-7–23 till ansökan, nedan kallad skrivelsen av den 31 oktober 1995) till budgetministern, varigenom bland annat en bilaga med rubriken ”Förslag på omstrukturering av EDF:s balansräkning” översändes, som visar att franska statens främsta syfte var att få en faktisk avkastning från EDF och att förbättra företagets ekonomiska situation.

216    Kommissionen har bestritt dessa påståenden.

b)      Tribunalens bedömning

217    EDF har gjort gällande att kommissionen – genom att utesluta möjligheten att tillämpa kriteriet om en privat investerare av den anledningen att Republiken Frankrike vidtagit åtgärden på grundval av såväl överväganden som hänför sig till dess egenskap av aktieägare som överväganden som hänför sig till dess egenskap av offentlig myndighet – har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning samtidigt som den har missuppfattat de faktiska omständigheterna och olika handlingar som ingetts till kommissionen.

1)      Påståendet om felaktig rättstillämpning

218    EDF har för det första gjort gällande att Republiken Frankrike visserligen har granskat effekterna av omstruktureringen av företagets balansräkning på framtida skatteuttag, men denna granskning gjordes parallellt med och skilt från granskningen av konsekvenserna av denna transaktion i fråga om ersättning till franska staten. EDF har för det andra anfört att kommissionen enbart borde ha prövat om en privat investerare hade gjort en jämförbar investering med hänsyn till dess lönsamhet, utan att ta hänsyn till skattemässiga överväganden som kunde undersökas av den medlemsstaten separat, genom att urskilja de faktorer som hänför sig till fastställandet av åtgärden och den egenskap i vilken den som vidtagit åtgärden agerat, det vill säga i detta fall i samband med en kapitalrekonstruktion som beslutats av staten i dess egenskap av aktieägare. Kriteriet hade nämligen införts för att kunna urskilja de beslut som staten kan anta som investerare och de beslut som den kan anta som offentlig myndighet, varvid det förhållandet att dessa två typer av överväganden kan samexistera inte kan leda till att möjligheten att tillämpa kriteriet förnekas. Vidare följer det enligt EDF av rättspraxis att den subjektiva uppfattning som den stat som genomför åtgärden kan ha inte är relevant. Därför saknar denna omständighet, även om det antas att Republiken Frankrike inte har gjort en klar åtskillnad mellan skattemässiga överväganden och överväganden som hänför sig till investeringen, vilket inte är fallet, i vilket fall som helst betydelse för den bedömning som borde ha gjorts i förevarande fall.

219    Det ska inledningsvis erinras om att den omtvistade åtgärden består i att Republiken Frankrikes avstått från att ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter, det vill säga på de avsättningar för förnyelse som EDF utnyttjat vid deras omklassificering till kapital.

220    Republiken Frankrike gjorde under det administrativa förfarandet gällande att den skatt som den hade avstått från att ta ut utgjorde ett kompletterande kapitaltillskott, och att den således hade agerat i egenskap av aktieägare i EDF och att kriteriet om en privat investerare därför skulle tillämpas.

221    Det ska för det första – mot bakgrund av vad som anförts i punkterna 80 och 81 i domen i mål C‑124/10 P, som angetts i punkt 50 ovan – göras en åtskillnad mellan staten som aktieägare och staten som offentlig myndighet, eftersom möjligheten att tillämpa kriteriet om en privat investerare beror på om den fördel som beviljats ett företag har beviljats av staten i dess egenskap av aktieägare och inte i dess egenskap av offentlig myndighet.

222    Med hänsyn till att Republiken Frankrike enligt punkterna 82 och 83 i domen i målet C‑124/10 P har åberopat kriteriet om en privat investerare under det administrativa förfarandet, skulle denna medlemsstat således, med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter, entydigt visa att åtgärden vidtagits av staten i dess egenskap av aktieägare. Dessa omständigheter ska klart och tydligt ge vid handen att medlemsstaten – innan eller samtidigt som fördelen beviljades, det vill säga i förevarande fall innan eller samtidigt som man avstått från att ta ut skatt vid omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter till kapitaltillskott – fattat beslutet om att investera i EDF genom åtgärden.

223    Vidare kunde Republiken Frankrike i detta avseende i enlighet med punkt 84 i domen i målet C‑124/10 P, för att fastställa den ekonomiska karaktären av sin verksamhet, lägga fram omständigheter till kommissionen som visar att beslutet fattats med stöd av ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en rationell privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som Republiken Frankrike befinner sig i som möjligt – skulle ha låtit upprätta före ett investeringsbeslut för att utröna om en sådan investering kommer att löna sig.

224    Dessa omständigheter ska härröra från tiden för antagandet av den omtvistade åtgärden. Enligt punkt 85 i domen i målet C‑124/10 P kan varken ekonomiska kalkyler som upprättats efter det att förmånen beviljats, retrospektiva rapporter som visar att den berörda medlemsstatens investering faktiskt blivit lönsam eller omständigheter som i efterhand visar att det var motiverat att fatta det beslut som faktiskt fattades vara tillfyllest för att visa att medlemsstaten – innan eller samtidigt som den ekonomiska fördelen beviljades – fattat beslutet i egenskap av aktieägare.

225    Vidare har det i punkt 86 i domen i mål C‑124/10 P anförts att om den berörda medlemsstaten inför kommissionen gör gällande omständigheter av erforderligt slag, ankommer det på kommissionen att göra en helhetsbedömning. Utöver de omständigheter som åberopats av medlemsstaten ska kommissionen vid denna helhetsbedömning beakta alla andra relevanta omständigheter som gör det möjligt för kommissionen att avgöra om den aktuella åtgärden har vidtagits av medlemsstaten i dess egenskap av aktieägare eller i dess egenskap av myndighetsutövare. Sådana omständigheter som är relevanta för denna bedömning kan särskilt utgöras av åtgärdens karaktär och föremål, det sammanhang som låg bakom åtgärdens vidtagande, det eftersträvade syftet med åtgärden samt de regler som gäller för densamma.

226    I förevarande fall gjorde Republiken Frankrike och EDF gällande olika omständigheter inför kommissionen för att visa att åtgärden hade genomförts av franska staten i dess egenskap av aktieägare.

227    Kommissionen fann att de omständigheter som Republiken Frankrike och EDF hade gjort gällande inför den inte entydigt visade att franska staten genom att avstå från att ta ut skatt vid omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter till kapitaltillskott hade beslutat att göra en investering (se bland annat skälen 128–131, 138 och 139 i det angripna beslutet).

228    Kommissionen gjorde en bedömning av samtliga tillgängliga omständigheter, varvid den, utöver de uppgifter som inlämnats av Republiken Frankrike, även beaktade de uppgifter som inlämnats av EDF för att avgöra om den omtvistade åtgärden hade vidtagits av franska staten i dess egenskap av aktieägare eller i dess egenskap av offentlig myndighet, och granskade i synnerhet åtgärdernas karaktär och föremål, det sammanhang som låg bakom åtgärdens vidtagande, det eftersträvade syftet med åtgärden samt de regler som gäller för densamma (se skäl 145 och följande skäl i det angripna beslutet) efter att tidigare ha granskat andra uppgifter som lämnats till den.

229    Det sätt på vilket kommissionen tillämpade villkoren som reglerar möjligheten att tillämpa kriteriet om en privat investerare utgjorde således ingen felaktig rättstillämpning.

230    Den uppfattning som företräds av EDF och Republiken Frankrike – det vill säga att kommissionen enbart borde ha prövat om en privat investerare med hänsyn till investeringens lönsamhet skulle ha gjort en jämförbar investering, utan att beakta skattemässiga överväganden som hade kunnat prövas av staten ”separat” genom att urskilja de omständigheter som är kopplade till definitionen av åtgärden och den egenskap i vilken den som vidtagit åtgärden har agerat, det vill säga i detta fall i samband med en kapitalrekonstruktion som beslutats av staten i dess egenskap av aktieägare – bygger på en felaktig tolkning av punkterna 80–86 i domen i mål C‑124/10 P.

231    Kommissionen kan nämligen inte bortse från omständigheter som tyder på att det förekommer överväganden som hänför sig till en offentlig myndighet och enbart granska de omständigheter som stödjer uppfattningen om en eventuell investering. Ett sådant tillvägagångssätt skulle innebära att nödvändigheten av att bedöma alla relevanta omständigheter för att avgöra om den aktuella åtgärden har vidtagits av medlemsstaten i dess egenskap av aktieägare eller i dess egenskap av myndighetsutövare inte beaktas. Till dessa omständigheter hör särskilt det sammanhang som låg bakom den omtvistade åtgärdens vidtagande och åtgärdens karaktär.

232    Det kan visserligen inte uteslutas att eventuella överväganden som hänför sig till en offentlig myndighet, i förekommande fall, kan samexistera med överväganden som hänför sig till en aktieägare, men de kan inte påverka bedömningen av huruvida en privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som staten befinner sig i som möjligt – under normala marknadsvillkor skulle ha vidtagit samma åtgärd. Man ska endast beakta de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av aktieägare men inte de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av offentlig myndighet (domen i målet C‑124/10 P, punkt 79).

233    I förevarande fall har varken Republiken Frankrike eller EDF visat att franska staten – innan eller samtidigt som det belopp motsvarande den skatt som den avstått från beviljades vid omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter till kapitaltillskott – fattat beslutet om att göra en investering genom den faktiskt vidtagna åtgärden, eller att ett sådant beslut hade fattats på grundval av föregående ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en rationell privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som medlemsstaten befinner sig i som möjligt – skulle ha låtit upprätta före ett investeringsbeslut för att utröna om en sådan investering kommer att löna sig (se, för ett liknande resonemang, domen i målet C‑124/10 P, punkterna 83, 84 och 104).

234    Om det visar sig att sådana överväganden som hänför sig till en aktieägare saknas, ska kommissionen utesluta möjligheten att tillämpa kriteriet om en privat investerare.

235    EDF:s argumentation avseende domen av den 24 oktober 2013, Land Burgenland m.fl./kommissionen (C‑214/12 P, C‑215/12 P och C‑223/12 P, EU:C:2013:682) föranleder ingen annan bedömning. Argumentationen är nämligen irrelevant, eftersom domstolens resonemang i punkt 52 i denna dom specifikt rör tillämpningen, och inte tillämpligheten, av kriteriet om en privat investerare och därför inte kan motivera att endast en aktieägares överväganden beaktas vid bedömningen av möjligheten att tillämpa detta kriterium.

236    EDF:s argumentation avseende kommissionens beslut K(2015) 4569 slutligt av den 7 juli 2015 om ett påstått stöd till Altrad föranleder inte heller någon annan bedömning.

237    För det första utgjorde åtgärden i fråga i det ärende som avgjordes genom beslutet i fråga, ett direkt tecknande av Altrads kapital av en strategisk investeringsfond (Fonds Stratégique d’Investissement), med option på ett kompletterande belopp, och den omständigheten att transaktionen utgjorde en investering ifrågasattes inte av kommissionen.

238    För det andra, även om det antas att transaktionerna var jämförbara med varandra, kvarstår det faktum att begreppet statligt stöd är ett objektivt begrepp, vilket innebär att åtgärden för att kunna kvalificeras som stöd kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen, vilket ska bedömas vid den tidpunkt då kommissionen fattar sitt beslut och endast är avhängigt av huruvida en statlig åtgärd medför en fördel för ett eller vissa företag. Kommissionens beslutspraxis på området, vars innehåll för övrigt är tvistigt mellan parterna, kan således inte anses vara av avgörande betydelse (se dom av den 4 mars 2009, Associazione italiana del risparmio gestito et Fineco Asset Management/kommissionen, T-445/05, EU:T:2009:50, punkt 145 och där angiven rättspraxis, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 20 maj 2010, Todaro Nunziatina & C., C‑138/09, EU:C:2010:291, punkt 21).

239    De argument som EDF framförde efter domen i målet Frucona Košice – nämligen att Republiken Frankrikes ”subjektiva uppfattning” beträffande åtgärden är irrelevant, varför en eventuell avsaknad av en tydlig åtskillnad mellan en aktieägares överväganden och en offentlig myndighets överväganden vid antagandet av den omtvistade åtgärden inte skulle få några konsekvenser – föranleder inte heller någon annan bedömning.

240    Det ska nämligen, med avseende på inverkan av domen i målet Frucona Košice, erinras om att kriteriet om en privat borgenär eller privat investerare, enligt den nämnda domen, inte utgör något undantag som endast ska tillämpas då så begärs av en medlemsstat, då rekvisiten i artikel 107.1 FEUF för att ett statligt stöd ska anses vara oförenligt med den gemensamma marknaden är uppfyllda. Detta kriterium – då det är tillämpligt – återfinns bland de omständigheter som kommissionen ska beakta vid prövningen av om det är fråga om ett sådant stöd (domen i målet Frucona Košice, punkt 23, och domen i målet C‑124/10 P, punkt 103).

241    Då det visar sig att kriteriet om en privat borgenär kan vara tillämpligt, ankommer det således på kommissionen att undersöka denna hypotes oberoende av om den berörda medlemsstaten har begärt detta, och det finns följaktligen inget som hindrar att stödmottagaren kan åberopa möjligheten att tillämpa detta kriterium (se, för ett liknande resonemang, domen i målet Frucona Košice, punkterna 25 och 26).

242    Domstolen preciserade slutligen att i de två sistnämnda fallen där kriteriet om en privat investerare inte har åberopats av medlemsstaten, så måste utgångspunkten för att avgöra huruvida kriteriet om en privat aktör ska tillämpas vara den ekonomiska egenskap som medlemsstaten har agerat i och inte hur denna medlemsstat, subjektivt sett, trodde att den agerade eller vilka alternativa tillvägagångssätt den övervägde innan den antog den aktuella åtgärden (se, för ett liknande resonemang, domen i målet Frucona Košice, punkterna 12 och 27).

243    Däremot slog domstolen därav fast att om en medlemsstat under det administrativa förfarandet åberopar kriteriet om en privat investerare, är det således denna medlemsstat som – om tvivel därom råder – entydigt ska visa, med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter, att åtgärden vidtagits av staten i dess egenskap av aktieägare. Dessa omständigheter ska klart och tydligt ge vid handen att den berörda medlemsstaten – innan eller samtidigt som den ekonomiska fördelen beviljades – fattat beslutet om att investera i det kontrollerade offentliga företaget genom den faktiskt vidtagna åtgärden (se, för ett liknande resonemang, domen i målet C‑124/10 P, punkterna 82 och 83).

244    Varken ekonomiska kalkyler som upprättats efter det att förmånen beviljats, retrospektiva rapporter som visar att den berörda medlemsstatens investering faktiskt blivit lönsam eller omständigheter som i efterhand visar att det var motiverat att fatta det beslut som faktiskt fattades kan däremot vara tillräckliga för att visa att medlemsstaten – innan eller samtidigt som den ekonomiska fördelen beviljades – fattat beslutet i egenskap av aktieägare (se, för ett liknande resonemang, domen i målet C‑124/10 P, punkterna 85 och 104).

245    Dessutom ska man, såsom redan påpekats ovan i punkt 232, vid bedömningen av huruvida en privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som staten befinner sig i – under normala marknadsvillkor skulle ha vidtagit samma åtgärd, endast beakta de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av aktieägare men inte de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av offentlig myndighet (domen i målet C‑124/10 P, punkt 79).

246    För att avgöra huruvida kriteriet om en privat investerare faktiskt var tillämpligt i förevarande mål ankom det således på kommissionen att undersöka om Republiken Frankrike entydigt, med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter som härrör från tiden för antagandet av åtgärden har visat att den åtgärd som vidtagits har vidtagits av staten i dess egenskap av aktieägare och om denna i detta avseende hade lagt fram omständigheter som klart och tydligt ger vid handen att den – innan eller samtidigt som fördelen beviljades på grundval av den ekonomiska förhandsbedömning av avkastningen som krävs – fattat beslutet om att investera i EDF genom den faktiskt vidtagna åtgärden.

247    Det ska konstateras att kommissionen gjorde en sådan granskning i punkterna 126–154 i det angripna beslutet.

248    De argument som EDF anfört, med stöd av Republiken Frankrike, kan således inte godtas.

249    Slutligen ska följaktligen även EDF:s påstående – nämligen att kommissionen enbart grundade sig på en ”sammanblandning” av en aktieägares överväganden och en offentlig myndighets överväganden och på denna grund fann att kriteriet om en privat investerare inte är tillämpligt – avfärdas med hänvisning till att det inte vinner stöd i sakomständigheterna.

250    Det var nämligen först efter att ha gjort en helhetsbedömning och efter att ha granskat var och en av de omständigheter som kan vara av betydelse som kommissionen drog slutsatsen att åtgärden inte utgjorde en investering av Republiken Frankrike i avsaknad av en aktieägarens överväganden som har visats med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter som härrör från tiden för antagandet av åtgärden, såsom domstolen krävde i punkterna 82–85 i domen i målet C‑124/10 P.

251    EDF:s och Republiken Frankrikes argument om att kommissionen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning ska således underkännas.

2)      Påstådda sakfel

252    EDF har gjort gällande att flera handlingar – särskilt handlingarna nr 23‑25 (bilagorna A-7–23–A-7–25) som företaget bifogat sina synpunkter som framfördes till kommissionen i juli 2013 – visar att effekterna av den planerade omstruktureringen av dess balansräkning på den skatt som skulle betalas av EDF undersöktes parallellt, men separat, med effekterna på ersättningen till staten i dess egenskap av aktieägare, och att dessa handlingar inte visar på någon som helst sammanblandning av skattemässiga överväganden och överväganden som hänför sig till investeringen som skulle ha styrt franska staten. Republiken Frankrike har även gjort gällande att de olika handlingar som den har lämnat till kommissionen visar att den, när den vidtog åtgärden i fråga, främst grundade sig på en aktieägares överväganden.

253    Det bör inledningsvis erinras om att bland de handlingar som åberopats av EDF och Republiken Frankrike, så nämns det inte i någon handling som föregår Republiken Frankrikes svar till kommissionen år 2002 att skatt skulle tas ut på koncessionsgivarens rättigheter, det vill säga de avsättningar som utnyttjats av EDF vid deras omklassificering till kapitaltillskott och ännu mindre att avståendet från att ta ut skatt ska betraktas som en ytterligare investering i EDF:s kapital, såsom kommissionen påpekade i skälen 128 och 129 i det angripna beslutet.

254    Vad gäller de handlingar som EDF nämnt och som visar att det inte har skett någon sammanblandning av skattemässiga överväganden och överväganden som hänför sig till ersättningen till staten, ska följande konstateras.

255    Bilaga A-7–23 till ansökan utgörs av skrivelsen av den 31 oktober 1995 som skickades, drygt två år innan lag nr 97–1026 antogs, till budgetministeriet och som innehåller två bilagor, nämligen en handling på tre sidor med rubriken ”Förslag på omstrukturering av EDF:s balansräkning” och en tabell med rubriken ”Förslag på ändring av EDF:s balansräkning”.

256    Den handling på tre sidor som bifogats skrivelsen av den 31 oktober 1995 innehåller tre punkter som i allmänna ordalag behandlar ”omstruktureringen av det egna kapitalet på skuldsidan” och, mer specifikt, omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter till kapital, och ”justering av rättigheter som innehas av ’lokala myndigheter’ som tilldelar koncessioner [för offentlig distribution]”, och slutligen ”avskrivning av skatteunderskott som överförts i ny räkning”.

257    Punkt 1.1 i handlingen i fråga rör ”omklassificeringen till kapital av rättigheter som innehas av ’staten’ som tilldelar koncessioner och därmed sammanhängande avsättningar för förnyelse”. I handlingen hänvisas till förslaget att ”rekapitalisera EDF … genom omvandling till kapital av de rättigheter som innehas av koncessionsgivaren för högspänningsnätet och motsvarande avsättning för förnyelse”, varvid ”denna transaktion leder till en översyn av den bokföringsmässiga analysen före 1987”.

258    I punkt 1.2 i handlingen med rubriken ”Konsolidering av kapitaltillskott till EDF:s kapital” anges att ”konsolideringen av kapitaltillskott understryker deras karaktär som ’aktieägartillskott’”, eftersom de hade ”karaktären av en kapitalökning, även om de i 1956 års dekret snarare liknades vid lån med ränta”.

259    Punkt 1.3 i handlingen i fråga avser ”effekterna av dessa två åtgärder” och det anges att de medförde ”följande två förmåner”:

–        ”Staten kan eftersträva faktisk avkastning från EDF i form av en utdelningsskatt på aktiekapitalet, det vill säga på de belopp som anses ha tillskjutits av aktieägaren. När det gäller konsolidering till kapital, kommer de att sätta punkt för de kontroverser som uppkom efter 1982 års skattekontroll om huruvida deras ersättning hade karaktären av ’utdelning’ eller ’ränta’”.

–        ”EDF kommer att förbättra företagets ekonomiska situation med ett kapital på cirka 85 [miljarder FRF] (i förhållande till 2,6 miljarder FRF nu) och ett eget nettokapital på 80 [miljarder FRF] (i förhållande till 19,9 miljarder FRF nu) innan de åtgärder som syftar till att minska överföringen av underskottet i ny räkning beaktas. Dessa omklassificeringar är dessutom en reaktion på den kritik som revisionsrätten framfört som inte vill erkänna att statliga koncessioner är verkliga koncessioner.”

260    För det första bör noteras att frågan om ”kapitaltillskott”, som nämnts i skrivelsen av den 31 oktober 1995 i vart fall inte avser avståendet från den skatt som skulle ha betalats på koncessionsgivarens rättigheter, som det över huvud taget inte är tal om där.

261    För det andra kan konstateras att bokföringsmässiga och skattemässiga överväganden och överväganden som hänför sig till aktieägarna har ett nära samband med varandra i den tresidiga handling som bifogades skrivelsen av den 31 oktober 1995, som för övrigt inte innehåller någon kalkyl eller ens bedömning av lönsamheten av omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter till kapital.

262    Bilaga A-7–24 till ansökan är ett internt meddelande på två sidor från EDF av den 7 december 1995 med rubriken ”Ursprung, innehåll och effekterna av förslagen om omstrukturering av EDF:s balansräkning” (nedan kallat internt meddelande av den 7 december 1995).

263    Efter att i den första delen av det interna meddelandet av den 7 december 1995 ha erinrat om den franska revisionsrättens kontroller och deras inverkan på avsättningarna för förnyelsen och om den kontroll som genomfördes av skattemyndigheten år 1994 och därefter, i den andra delen i tre strecksatser, om målen med de förslag till omstrukturering av skuldsidan i dess balansräkning som gjordes i ministeriet, erinras i meddelandet om den ”tvåspårsstrategi” som EDF föreslagit. För det första rör det sig om en ovanifrån initierad omstrukturering av EDF:s balansräkning, vilket bland annat tar sig uttryck i en konsolidering av de ”finansiella förbindelserna mellan EDF och [franska] staten. Franska staten skulle därmed hädanefter kunna eftersträva faktisk avkastning från EDF i form av en utdelning som motiveras av aktiekapitalet”. För det andra skulle det även röra sig om att ”klargöra redovisningen av koncessioner för offentlig distribution”.

264    Det kan återigen konstateras att lönsamheten av omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter till kapital på sin höjd nämns i det interna meddelandet av den 7 december 1995 utan någon som helst bedömning, och att det under alla omständigheter inte någonstans nämns att man avstått från att ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter.

265    Även om det antas att det interna meddelandet av den 7 december 1995 kan anses utgöra en separat och ”parallell” analys av effekterna av kapitalrekonstruktionen av EDF, saknar det relevans för bedömningen av den omtvistade åtgärden, och utgör på sin höjd ett indicium på det sammanhang i vilket det antagits.

266    För övrigt ska konstateras att det interna meddelandet av den 7 december 1995, vars innehåll slutligen liknar det i skrivelsen av den 31 oktober 1995, inte heller vittnar om en detaljerad analys av de överväganden som hänför sig till aktieägare, ersättningen eller lönsamheten som gjorts av eller för staten inför en kapitalrekonstruktion av EDF.

267    Slutligen utgörs bilaga A-7–25 till ansökan av en skrivelse av den 10 april 1997 som EDF skickat till kanslichefen vid finansministeriet (nedan kallad skrivelsen av den 10 april 1997), som innehåller en bilaga på en sida som presenteras i schematisk form, med rubriken ”Prognoser om utbetalningar till staten under åren 1997 och 1998”.

268    Även om skrivelsen av den 10 april 1997 kan utgöra ett indicium på att det förekommer en minimalistisk redogörelse för den ersättning som franska staten kan erhålla, kan det dock konstateras att denna samtidigt och fullständigt grundar sig på de skatteeffekter som följer av de utbetalningar som eventuellt görs till förmån för staten.

269    Det är därför omöjligt att betrakta skrivelsen av den 10 april 1997 som en separat och ”parallell” analys av ersättningen till staten i egenskap av aktieägare, såsom EDF gjort gällande, såvida inte enbart varannan rad beaktas.

270    De handlingar som EUF nämnt vittnar följaktligen inte om en separat och självständig analys av franska statens överväganden i dess egenskap av aktieägare avseende den omtvistade åtgärden, och tyder, tvärtemot vad EDF har hävdat, inte heller på att det inte har skett någon sammanblandning av överväganden som är kopplade till skatt och överväganden kopplade till ersättningar till franska staten.

271    Vad sedan gäller de omständigheter som har anförts av Republiken Frankrike, ska det konstateras att Frankrike för det första har hänvisat till en tabell i bilaga 11 till interventionsinlagan, som är en nästan identisk upprepning av de hänvisningar och kommentarer som finns i tabellen i bilaga 10 till nämnda inlaga som ingetts till stöd för de argument som framförts till stöd för den första delen av den andra grunden som åberopats i första hand. I denna tabell hänvisas till utdrag ur olika handlingar. Republiken Frankrike har för det andra i nämnda inlaga hänvisat till flera av dessa handlingar som anförts ”som exempel”.

272    Bland dessa handlingar som nämnts som exempel återfinns främst uppdragsavtalet.

273    Det ska konstateras att de överväganden i uppdragsavtalet som hänför sig till en offentlig myndighet inte enbart har ett nära samband med de överväganden som hänför sig till aktieägare, men att de framför allt utan tvekan dominerar i detta.

274    De överväganden i uppdragsavtalet som hänför sig till en offentlig myndighet och som framför allt är kopplade till genomförandet av statens energipolitik, nödvändigheten av att säkerställa en tryggad försörjning med hänsyn tagen till miljön och till minskade kostnader, och även nödvändigheten av att garantera konsumenterna en högkvalitativ energiförsörjning oberoende av bosättningsort, främjandet av sysselsättningen och den ekonomiska verksamheten, solidaritetstjänster för den mest missgynnade gruppen, fysisk planering, återges i avdelning I i nämnda avtal med rubriken ”Att återbekräfta det offentliga företagets grundläggande uppgifter”, som innehåller tre avsnitt med rubriken ”Fem offentliga uppdrag som har förnyats och förstärkts”, ”Att delta i den fysiska planeringen och solidariteten” och ”Mot en ny lagstiftning inom elsektorn”.

275    Syftet med avdelning II i uppdragsavtalet är att ”vidta förberedande åtgärder i dag för företagets framtid” genom att säkerställa dess utveckling i Frankrike (genom att förbättra prestandan och ge företräde åt produktivitetsökningar till lägre priser, genom prissänkningar som förutsätter en anpassning av dess struktur, EDF:s förhållande till oberoende producenter och genom utveckling av tjänster, främst genom lojalitetssystem, en bättre ställning på elmarknaderna och närliggande marknader, varvid dessa mål ska uppnås med hjälp av lämpliga kommersiella åtgärder, det vill säga ”kommersiellt stöd” på 2,8 miljarder FRF), erövrande av nya marknader utomlands (med avseende på vilka det endast hänvisas till nödvändigheten av att beakta ”avkastningen av det egna kapital som investerats”, utan att någon som helst annan precisering görs i detta avseende), bidra till innovation och tekniska framsteg (forskning och utveckling, samarbete med franska företag) och ”involverande av hela företaget i utvecklingen” (i detta avsnitt berörs frågor om personalresurser: personalförvaltning, utbildning, förbättring av arbetsorganisationen, dess säkerhet, arvoderingssystemet för personalen, social sammanhållning etcetera).

276    De överväganden avseende myndighetsutövning som gjorts i avdelning II i uppdragsavtalet har således ett nära samband med ganska allmänna överväganden beträffande den framtida utvecklingen av företaget, men de kan inte betraktas som en aktieägares överväganden vid bedömningen av investeringens lönsamhet, och än mindre som överväganden som hänför sig till de investeringar som gjorts genom genomförande av den omtvistade åtgärden.

277    I avdelning III i uppdragsavtalet med rubriken ”Företaget i en ny finansiell och institutionell ram” berörs i tur och ordning följande mål på tre sidor: ”[s]tabilisering av förhållandet till staten i dess egenskap av aktieägare”, ”[b]alanserad finansiering av uppdrag av allmänt intresse”, ”[f]örberedelse av de verktyg som erfordras vid en ändring av lagstiftningen”, ”[s]kapande av resurser för att vidta förberedande åtgärder för framtiden” och ”[f]örfarande för att följa upp mål och åtaganden”.

278    På de tre sidorna i fråga avser endast två punkter omstruktureringen av EDF:s balansräkning. I en av dessa punkter nämns – i vart fall kryptiskt – ersättningen till franska staten.

279    Den första punkten, av vilken man inte kan dra några slutsatser, finns i inledningen till avdelning III i uppdragsavtalet och har följande lydelse:

”EDF:s balansräkning [ska] omstruktureras i det dubbla syftet att stärka företagets nettovärde och stabilisera den finansiella relationen med staten på grunder som ligger nära de allmänna rättsreglerna.”

280    Den andra punkten som finns i delen med underrubriken ”Stabilisering av förhållandet till staten i dess egenskap av aktieägare” i avdelning III i uppdragsavtalet har följande lydelse:

”Ersättningen till staten består av följande två komponenter:

–        En ersättning av kapitaltillskottet med en fast ränta på 3 % och

–        en tilläggsersättning som uppgår till 40 % av företagets redovisade nettoresultat.”

281    Det bör konstateras att det i ifrågavarande punkter inte är tal om någon ytterligare investering som uppgår till ett belopp som motsvarar franska statens skattefordran, och inte heller om dess lönsamhet inom ramen för den begränsade informationen om ersättning till franska staten.

282    Uppdragsavtalet verkar därför sakna relevans för att visa att ersättningen till franska staten och de överväganden som hänför sig till aktieägare, för att inte tala om de överväganden som avser den omtvistade åtgärden, har analyserats självständigt och fristående från de överväganden som hänför sig till offentliga myndigheter.

283    Den andra handling som åberopats av Republiken Frankrike är ett utdrag ur ”Migaud-rapporten” till nationalförsamlingen som lades fram för antagande av lag nr 97–1026.

284    I den första delen av Migaud-rapporten beskrivs de historiska omständigheterna kring ägarförhållandena beträffande anläggningstillgångar i koncession (koncession för anläggningstillgångar, bokföringsmässiga konsekvenser och revisionsrättens ståndpunkt) som ledde till att lagförslaget lades fram.

285    I den andra delen av Migaud-rapporten redogörs för den ”redovisningsmässiga korrigeringen” som måste genomföras enligt den franska revisionsrättens yttrande, varvid korrigering i detta sammanhang innebär ”förändringar i de finansiella relationerna mellan staten och EDF”.

286    I det första underavsnittet i ”Migaud-rapporten” beskrivs de redovisningsmässiga konsekvenser som kan dras av ett erkännande av äganderätten till högspänningsnätet och den ändring av strukturen av EDF:s egna kapital som ett erkännande medför på följande sätt: ”motvärdet för tillgångar i högspänningsnätet som omfattas av koncessionsavtalet som togs upp i posten egna medel i kategorin ’Övriga egna medel’ omklassificerades till kategorin ’Eget kapital’ för att beakta ägarsförhållandena beträffande anläggningarna.”

287    I Migaud-rapporten beskrivs därefter de bokföringsmässiga transaktioner som den omtvistade åtgärden kräver (som anges i skäl 28 och följande skäl i det angripna beslutet).

288    Det hänvisas emellertid inte i detta skede till att man avstått från att ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter.

289    I det andra underavsnittet i Migaud-rapporten – som rör ändringar i de finansiella förbindelserna mellan franska staten och EDF – fastställs villkoren för ersättning till franska staten efter de planerade bokföringsmässiga ändringarna enligt följande:

”Denna ersättning består av följande två delar:

För det första en ersättning av kapitaltillskottet med en fast ränta som fastställs varje år genom ministerbeslut. I dekret föreskrivs en fast ränta på högst 8 procent. Sedan 1989 har räntan fastställts till 5 procent.

För det andra uttas en tilläggsersättning (utdelning) som beräknas utifrån företagets resultat efter skatt och fasta räntekostnader.

Denna sats fastställs genom beslut på grundval av resultatet av den preliminära redovisningen.

…

Då kapitaltillskottet utgör underlaget för den fasta räntan riskerade den höjning av kapitaltillskottet som föranletts av denna artikel att öka beskattningen av EDF. En ändring av deras ersättningsvillkor föreskrivs därför i uppdragsavtalet 1997–2000 som undertecknades den 8 april 1997.

Den fasta räntan har sänkts till 3 % i syfte att kompensera effekten avseende skatteunderlaget. Den årliga fasta räntan kommer därför att sänkas från 1 816 miljoner [FRF] till 1 522 miljoner [FRF].

Tilläggsersättningen till staten fastställs till 40 % av företagets redovisade nettoresultat.

Slutligen anges att det sammantagna beloppet för de båda komponenterna inte får överstiga 6 % av kapitaltillskottsbeloppet (det vill säga ett tak på 3 044 miljoner [FRF] med hänsyn till tillskott som följer av denna artikel).”

290    I ”Migaud-rapporten” beskrivs därefter de skattemässiga effekterna av ändringarna.

291    I ”Migaud-rapporten” anges särskilt följande:

”Avsättningarnas uppgång i samband med koncessionen för högspänningsnätet som överförs i ny räkning kommer att leda till att de redovisningsmässiga och skattemässiga uppskoven med betalning till följd av underskott avskrivs i ett enda steg.

För det första leder den direkta uppgången på 38,5 miljarder FRF till en överföring i ny krediträkning på 18,3 miljarder FRF, vilket ledde till en ökning av de nettotillgångarna som i sig är skattepliktiga, skatt utgår i form av [bolagsskatt]. Enligt artikel 38–2 i den [allmänna skattelagen] är nettoöverskott skillnaden mellan värdet av nettotillgångarna vid slutet och i början av räkenskapsåret. Såvida ’[m]ed nettotillgångar menas det belopp med vilket tillgångarna överstiger den del av de sammanlagda skulder som utgörs av skulder till tredje man, avskrivningar och styrkta reserver [menas]’, leder avsättningarnas uppgång automatiskt till en ökning av nettovinsten.

För det andra ska EDF – för att ta hänsyn till revisionsrättens kommentarer avseende koncessionerna ’Hydraulisk kraft’ och ’Offentlig distribution’ – göra redovisningsjusteringar, vilket kommer att medföra en minskning med 14 miljarder FRF av den skattemässiga överföringen i den nya räkningen.

Sammanlagt bör sistnämnda därför bli positiv och uppgå till 3,4 miljarder FRF.

Enligt de uppgifter som ministeriet med ansvar för ekonomi, finanser och industri lämnat till er huvudföredragande kommer den bolagsskatt som den offentliga institutionen ska betala [till följd av] dessa reformer uppgå till 3 miljarder FRF 1997 och 2,5 miljarder FRF 1998.”

292    Det ska konstateras att det i Migaud-rapporten varken med avseende på redovisningsjusteringarna eller med avseende på de skatterättsliga konsekvenserna anges att man avstått från att ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter vid deras omklassificering till kapitaltillskott. Enligt det svar som lämnats av Republiken Frankrike till kommissionen i skrivelsen av den 9 april 2002 följer emellertid även denna fordran av en ändring av nettotillgångarna.

293    Dessutom innehåller Migaud-rapporten visserligen vissa uppgifter om den ersättning som staten förväntade sig av kapitalrekonstruktionen av EDF. Denna ersättning minskade för övrigt nominellt efter kapitalrekonstruktionen. Det framgår emellertid tydligt av denna handling att dessa uppgifter endast utgör en liten del av de överväganden som huvudsakligen hänför sig till offentliga myndigheter, vilka ledde fram till antagandet av lag nr 97–1026.

294    Slutligen ska enbart konstateras att innehållet i ”Migaud-rapporten”, utgör stommen för skäl 23 och följande skäl i det angripna beslutet, och att dessa bedömningsfaktorer därför har beaktats av kommissionen.

295    Den tredje handlingen som Republiken Frankrike har nämnt är skrivelsen av den 4 april 1995. Det rör sig om en handling på fyra sidor, inklusive den handling som bifogats denna som skickades till EDF av kanslicheferna för ministrarna med ansvar för ekonomi, industri, post- och telekommunikationstjänster, utrikeshandel och budget, vars syfte är att inrätta ett ”arbetsprogram” för beskrivning och antagande av de slutgiltiga åtgärder som den franska revisionsrätten kräver vad gäller EDF:s koncessioner.

296    Staten i dess egenskap av aktieägare har i skrivelsen av den 4 april 1995 bara nämnts två gånger och enbart mycket flyktigt.

–        På sidan 1 i bilagan till denna skrivelse där bland målen med arbetsprogrammet är tal om ”huruvida [det nuvarande systemet] är förenligt med de intressen som staten har i egenskap av aktieägare?”

–        På sidan 3 i nämnda bilaga diskuteras olika ämnen bland annat ”problematiken beträffande ägarskap” med avseende på vilken följande anges: ”fastställande av möjliga ändringar som bör göras i det befintliga systemet för att på bästa sätt skydda de intressen som staten har i egenskap av aktieägare inför en eventuell avveckling av monopol”.

297    Övriga frågor som tagits upp i skrivelsen av den 4 april 1995 (som för övrigt enbart avser ett arbetsprogram och inte resultatet av detta) hänför sig i själva verket huvudsakligen till överväganden som hänför sig till offentliga myndigheter, och denna skrivelse vittnar inte om en separat och självständig analys av en aktieägares överväganden.

298    Slutligen utgörs den sista handling som Republiken Frankrike har åberopat av skrivelsen av den 31 oktober 1995. För en analys av denna handling hänvisas till punkt 168 och följande punkter ovan.

299    Dessutom kan konstateras – utan att det är nödvändigt att gå in på frågan huruvida en direkt hänvisning till en tabell i en bilaga till interventionsinlagan som innehåller utdrag ur handlingar, ibland med kommentarer, som inte nämns i nämnda bilaga, kan prövas – att det inte i något av de citerade avsnitten eller kommentarerna hänvisas till den omtvistade åtgärden.

300    I utdragen ur de handlingar som avses i punkt 299 ovan, hänvisas på sin höjd till det sammanhang i vilket den omtvistade åtgärden vidtogs, varvid det inte ens har gjorts gällande att detta sammanhang inte har beaktats av kommissionen som, för att beskriva detta, särskilt grundade sig på dessa handlingar.

301    Det kan dessutom konstateras, i likhet med vad kommissionen har gjort, att det av de utdrag ur handlingar som avses i punkt 299 ovan som återfinns i tabellen i fråga framgår att en aktieägares överväganden är klart sekundära i förhållande till överväganden som hänför sig till offentliga myndigheter.

302    Slutligen innehåller inte dessa utdrag några ingående analyser vad gäller en aktieägares överväganden vid bedömningen av investeringens lönsamhet, och i än mindre grad vad gäller överväganden avseende lönsamheten av en investering som gjorts genom genomförande av den omtvistade åtgärden.

303    Varken de handlingar som Republiken Frankrike har angett eller de handlingar som åberopats av EDF vittnar således om en ”separat och självständig analys” av överväganden som hänför sig till staten i dess egenskap av aktieägare eller visar på att skattemässiga överväganden inte sammanfaller med överväganden som hänför sig till ersättning till staten.

304    Sammanfattningsvis kan EDF inte vinna framgång med den tredje delen av den andra grunden som åberopats i första hand.

6.      Den fjärde delgrunden

a)      Parternas argument

305    EDF har med stöd av Republiken Frankrike hävdat att kommissionen felaktigt konstaterade att investeringsbeslutet inte har varit föremål för studier, hänvisningar eller specifika analyser eller en affärsplan avseende lönsamheten av investeringen för skattebefrielsebeloppet, vilket innebar en svårighet i samband med urskiljandet av effekterna av den investeringen bland de uppgifter som lämnats av Republiken Frankrike eller EDF (skäl 130 i det angripna beslutet).

306    Enligt EDF grundar sig kommissionens analys på antagandet att åtgärden i fråga i sig endast är ett undantag från skatteplikt, som, såsom EDF har åberopat inom ramen för den första grunden, inte är den åtgärd som borde ha granskats.

307    Dessutom saknar kommissionens påstående att det inte fanns någon formell affärsplan rättslig grund, eftersom en sådan plan för det första inte krävs enligt domstolens eller tribunalens rättspraxis och en sådan plan, för det andra, i vilket fall som helst inte var nödvändig, eftersom franska staten ägde 100 procent av företaget, hade mycket goda kunskaper om företaget och en privat investerare skulle i en sådan situation inte heller ha använt sig av en sådan plan.

308    Dessutom står kommissionens påstående om att det inte fanns någon formell affärsplan i strid med de faktiska omständigheterna, eftersom olika handlingar som avfattats innan undersökningen inleddes (in tempore non suspecto) och framlagts inom ramen för de synpunkter som framförts till kommissionen 2013, utgör kärnan i ett sådant planerat resonemang. De visar nämligen klart att franska staten avsåg att göra en investering i företaget och att den utförde flera analyser och utvärderingar av framtidsutsikterna.

309    Republiken Frankrike har i detta avseende hänvisat till tabell 3 i bilaga 12 till interventionsinlagan som innehåller olika citat från handlingar, ibland med kommentarer, och har i nämnda inlaga ”som exempel” enbart anfört tre av dessa handlingar.

310    För det första har Republiken Frankrike hänvisat till skrivelsen av den 10 april 1997 och det meddelande som bifogats denna med rubriken ”Prognoser om utbetalning till staten under 1997 och 1998”. Av denna handling framgår att staten begärde en analys av EDF beträffande utvecklingen av statens ersättning, och att den ekonomiska bedömningen av den planerade omstruktureringen förfinades och preciserades inför antagandet av åtgärden i fråga.

311    För det andra har Republiken Frankrike hänvisat till skrivelsen från chefen för EDF:s finansiella och rättsliga avdelning av den 9 februari 1996 till EDF:s styrelse som inbegriper en bilaga med rubriken ”Omstrukturering av EDF:s balansräkning” (bilaga A-7–30 till ansökan, nedan kallad skrivelsen av den 9 februari 1996) som innehåller en ekonomisk bedömning av omstruktureringen av EDF:s balansräkning.

312    För det tredje har Republiken Frankrike slutligen hänvisat till den strategiska planen 1996–1998 (bilaga A-7–34 till ansökan, nedan kallad den strategiska planen) som beaktades av staten vid antagandet av den aktuella åtgärden, eftersom den typen av plan i allmänhet beaktas vid tillämpningen av kriteriet om en privat investerare.

313    Kommissionen har bestritt dessa påståenden.

b)      Tribunalens bedömning

314    EDF har med stöd av Republiken Frankrike för det första gjort gällande att kommissionens bedömning i skäl 130 i det angripna beslutet grundar sig på ett felaktigt antagande, eftersom den omtvistade åtgärden inte enbart består i att man avstått från att ta ut skatt på de avsättningar för förnyelse som utnyttjats av EDF, för det andra har kommissionen i förevarande fall felaktigt krävt att det föreligger en formell affärsplan, och, för det tredje överensstämmer kommissionens fastställande av att en sådan formell affärsplan saknas inte med de faktiska omständigheterna, eftersom olika handlingar från den aktuella tiden utgör huvudinnehållet i den formella affärsplanen. Republiken Frankrike har i detta avseende hänvisat till fyra handlingar som, enligt dess uppfattning, visar att det har genomförts analyser och utvärderingar av framtidsutsikterna för investeringen.

315    Inledningsvis ska det första argumentet som framförts av EDF underkännas, eftersom den omtvistade åtgärden består i ett avstående från att ta ut skatt vid omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter till kapitaltillskott.

316    EDF:s argument att kommissionen i förevarande fall felaktigt krävt en formell affärsplan kan inte heller godtas, eftersom det bygger på en felaktig tolkning av det angripna beslutet,

317    Kommissionen konstaterade nämligen i det angripna beslutet att det inte i någon handling från den aktuella tiden har gjorts någon som helst bedömning av lönsamheten av den påstådda investeringen som består i att man avstått från att ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter.

318    Det finns visserligen handlingar i vilka det har gjorts en relativt kortfattad analys av franska statens ersättning som följer av kapitalrekonstruktionen av EDF och följaktligen av lönsamheten av denna transaktion, men inget mer.

319    Även om kapitalrekonstruktionen av EDF utan tvekan emellertid utgör det sammanhang i vilket bedömningen av den omtvistade åtgärden ska göras, kvarstår det faktum att Republiken Frankrike, enligt domen i målet C‑124/10 P, bland annat ska lägga fram ”omständigheter … som visar att beslutet fattats med stöd av ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en rationell privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som medlemsstaten befinner sig i som möjligt – skulle ha låtit upprätta före ett investeringsbeslut för att utröna om en sådan investering kommer att löna sig”, men ”[v]arken ekonomiska kalkyler som upprättats efter det att förmånen beviljats, retrospektiva rapporter som visar att den berörda medlemsstatens investering faktiskt blivit lönsam eller omständigheter som i efterhand visar att det var motiverat att fatta det beslut som faktiskt fattades kan … vara tillfyllest för att visa att medlemsstaten – innan eller samtidigt som den ekonomiska fördelen beviljades – fattat beslutet i egenskap av aktieägare” (punkterna 84 och 85 i den domen).

320    Kommissionen gjorde sig således inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den i skäl 130 i det angripna beslutet konstaterade att ”avsaknaden av studier, hänvisningar eller specifika analyser avseende lönsamheten vad gäller investeringen av skattebefrielsebeloppet [innebär] en svårighet i samband med urskiljandet av effekterna av den påstådda investeringen bland de uppgifter som lämnats av [Republiken] Frankrike eller EDF”.

321    Dessutom underkänner tribunalen de argument som EDF framfört som grundar sig på den analogi som företaget försökte fastställa med domen av den 25 juni 2015, SACE och Sace BT/kommissionen (T-305/13, EU:T:2015:435), i den del som avsaknaden av en detaljerad affärsplan i detta fall skulle ses mot bakgrund av en ekonomisk kris. Tribunalen fann visserligen att det i en sådan situation ska beaktas att det är omöjligt att på ett tillförlitligt och väl underbyggt sätt förutse utvecklingen av det ekonomiska läget och de olika aktörernas resultat, men slog fast att den omständigheten att ”det är omöjligt att utföra detaljerade och fullständiga prognoser [emellertid inte] fråntar … en offentlig investerare skyldigheten att utföra en lämplig förhandskalkyl av investeringens räntabilitet, jämförbar med vad en privat investerare skulle ha låtit göra i en liknande situation, beroende på vilka uppgifter som finns tillgängliga och är förutsebara”.

322    I det följande ska de handlingar granskas som, såsom Republiken Frankrike påstått, utgör eller innehåller ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en privat investerare skulle hade gjort före genomförandet av den omtvistade åtgärden för att utröna om en sådan åtgärd kommer att löna sig.

323    För det första har Republiken Frankrike hänvisat till skrivelsen av den 10 april 1997 och det meddelande som bifogats den vilken har rubriken ”Prognoser om utbetalningar till staten åren 1997 och 1998” (bilaga A-7–25 till ansökan).

324    Syftet med skrivelsen av den 10 april 1997, som består av tre rader, är enbart att översända bilagan till kanslichefen för finansministeriet. I själva bilagan redogörs emellertid på en sida schematiskt för prognoserna om utbetalning till franska staten på fem rader med angivelse av en siffra för varje berört år: Det redovisade resultatet före skatt och tilläggsersättning, skatteresultatet, ersättning av kapitaltillskottet, bolagsskatt och tilläggsersättningar.

325    I skrivelsen av den 10 april 1997 har inga närmare uppgifter lämnats vare sig om den ersättning som följer av koncessionsgivarens rättigheter eller om den skatt som teoretiskt sett har omvandlats till investeringar som franska staten har avstått från.

326    Därför kan det konstateras att skrivelsen av den 10 april 1997 är irrelevant och att den varken utgör eller innehåller några ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en privat investerare skulle ha gjort före genomförandet av den omtvistade åtgärden för att utröna om en sådan åtgärd kommer att löna sig.

327    Republiken Frankrike har vidare hänvisat till skrivelsen av den 9 februari 1996 som innehåller en bilaga med rubriken ”Omstruktureringen av EDF:s balansräkning” (bilaga A-7–30 till ansökan) som inbegriper en ekonomisk bedömning av omstruktureringen av EDF:s balansräkning.

328    Genom skrivelsen av den 9 februari 1996 från chefen för EDF:s finansiella och juridiska tjänster, har endast ”sammanfattade uppgifter” på en sida som är ”en översikt av förhandlingarna med staten” översänts till EDF:s styrelse

329    I de ”sammanfattade uppgifter” som översändes genom skrivelsen av den 9 februari 1996 anges följande under rubriken ”Förstärkning av posten motsvarande långfristiga skulder och eget kapital i EDF:s balansräkning”:

”Den pågående omstruktureringen består av tre delar:

–        Införlivande av kapitaltillskott som tillförts av staten i företagets egna kapital i strikt mening,

–        Införlivande i kapitalet av tillskott av staten (eller för dennes räkning) inom ramen för koncessionen för högspänningsnätet samt avsättningar som gjorts i samband med denna koncession. Detta skulle innebära att den mycket subtila skillnaden mellan kapitaltillskott och tillskott i form av statliga koncessioner skulle försvinna.

–        Avskrivning av redovisningsmässiga uppskov med betalning till följd av underskott som för närvarande belastar EDF:s nettovärde.

Dessa åtgärder bör göra det möjligt att stärka företagets finansiella situation genom att öka kapitalet från 2,6 miljarder FRF till 85 miljarder FRF och nettovärdet från 20 miljarder [FRF] till 90 miljarder [FRF] vilket snarare har koppling till dess tillgångar, och därmed skapa en situation som är jämförbar med situationen för övriga företag som producerar elektricitet i Europa.

…

Med ett eget kapital som hädanefter uppgår till cirka hundra miljarder FRF och genom att klargöra situationen vad gäller dess koncessioner kommer EDF således att ha en balansräkning som bättre återspeglar företagets finansiella situation.”

330    Varken koncessionsgivarens rättigheter eller det förhållandet att man avstått från att ta ut skatt vid deras införlivande i kapitalet anges i skrivelsen av den 9 februari 1996.

331    Det ska således konstateras att skrivelsen av den 9 februari 1996 är irrelevant och att den varken utgör eller innehåller några ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en privat investerare skulle ha gjort före genomförandet av den omtvistade åtgärden för att utröna om en sådan åtgärd kommer att löna sig.

332    Republiken Frankrike har slutligen hänvisat till den strategiska plan som staten beaktade vid antagandet av åtgärden i fråga. Republiken Frankrike har anfört att en sådan plan i allmänhet beaktas vid tillämpningen av kriteriet om en privat investerare.

333    Den strategiska planen är en handling på 36 sidor som verkar vara riktad till företagets personal och som innehåller uppgifter om företagets verksamhet och de åtgärder som ska vidtas fram till 1998.

334    Den strategiska planen innehåller inte något uttalande om att franska staten har avstått från att ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter, om koncessionsgivarens rättigheter eller om de avsättningar som hänför sig till koncessionen för högspänningsnätet eller de bokföringsmässiga eller skattemässiga ägarförhållandena beträffande högspänningsnätet, eller om den kapitalrekonstruktion av EDF som omfattades av lag nr 97–1026.

335    Den strategiska planen är därför irrelevant och den varken utgör eller innehåller några ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en privat investerare skulle ha gjort före genomförandet av den omtvistade åtgärden för att utröna om en sådan åtgärd kommer att löna sig.

336    Dessutom kan det – utan att det är nödvändigt att gå in på frågan huruvida en direkt hänvisning till en tabell i en bilaga till interventionsinlagan som innehåller utdrag ur handlingar, ibland med kommentarer, som inte nämns i nämnda inlaga, kan prövas – konstateras att det inte i något av de citerade avsnitten eller de kommentarer som återfinns i bilaga 12 till denna interventionsinlaga hänvisas till den omtvistade åtgärden.

337    Talan kan därför inte bifallas såvitt avser den fjärde delen av den andra grunden som åberopats i första hand.

7.      Den femte delgrunden

a)      Parternas argument

338    EDF har, med stöd av Republiken Frankrike, huvudsakligen och sammanfattningsvis hävdat att kommissionen, såsom framgår av de argument som företaget har åberopat till stöd för sina två första grunder som anförts i första hand, felaktigt uteslöt möjligheten att tillämpa kriteriet om en privat investerare i förevarande mål. En opartisk och objektiv analys av åtgärdens karaktär och föremål, det sammanhang som låg bakom åtgärdens vidtagande, det eftersträvade syftet samt de regler som är tillämpliga på densamma borde ha föranlett kommissionen att konstatera att kriteriet är tillämpligt på åtgärden i fråga.

339    Vad gäller den ifrågavarande åtgärdens karaktär och föremål rör det sig om en kapitalrekonstruktion av EDF av Republiken Frankrike som var ensam aktieägare.

340    Vad gäller det sammanhang som låg bakom åtgärdens vidtagande har detta beskrivits tydligt i punkterna 9–36 i domen i mål T‑156/04, och det kännetecknades år 1997 av det förestående öppnandet av den europeiska elmarknaden för konkurrens. I detta sammanhang begränsades emellertid EDF:s förmåga att reagera på denna avreglering och att kunna utnyttja de internationella investeringsmöjligheterna av företagets balansräkning.

341    Vad beträffar det syfte som eftersträvas ”avsåg” lag nr 97–1026 ”att omstrukturera EDF:s balansräkning och öka företagets eget kapital” och eftersträvade ”syftet att uppnå kapitalrekonstruktion av EDF”, enligt domen i målet T-156/04 (punkterna 243 och 247).

342    Vad slutligen gäller de regler som är tillämpliga på åtgärden, i den mån denna bestod i kapitalrekonstruktion av EDF, vars kapital har fastställts i en lag, hade denna enbart kunnat genomföras genom en lag, vilket tribunalen slog fast i punkt 252 i domen i målet T-156/04.

343    EDF har dragit slutsatsen att Republiken Frankrike – genom att anta lag nr 97‑1026 som avsåg kapitalrekonstruktionen av företaget – har agerat såsom en aktieägare skulle ha agerat, vilket framgår av handlingarna från den aktuella tiden som har överlämnats till kommissionen. Kommissionen borde följaktligen ha erkänt möjligheten att tillämpa kriteriet om en privat investerare.

344    Kommissionen har bestritt denna argumentation.

b)      Tribunalens bedömning

345    EDF har med stöd av Republiken Frankrike huvudsakligen och sammanfattningsvis gjort gällande att kommissionen – såsom framgår av de argument som företaget har åberopat till stöd för sin första grund som åberopats i första hand och de fyra första delgrunder av den andra grunden som åberopats i första hand – felaktigt uteslöt möjligheten att tillämpa kriteriet om en privat investerare i förevarande mål. En opartisk och objektiv analys av åtgärdens karaktär och föremål, det sammanhang som låg bakom åtgärdens vidtagande, det eftersträvade syftet samt de regler som är tillämpliga på densamma, borde ha föranlett kommissionen att dra slutsatsen att det är möjligt att tillämpa kriteriet på åtgärden i fråga.

346    Det argument som framförts av EDF och Republiken Frankrike syftar i själva verket till att få fastställt att kriteriet om en privat investerare endast kan tillämpas på grundval av de omständigheter som avser åtgärdens karaktär och föremål, det sammanhang som låg bakom åtgärdens vidtagande, det eftersträvade målet samt de regler som gäller för densamma.

347    Av de skäl som angetts inom ramen för de första fyra delarna av den andra grunden som åberopats i första hand, är inte dessa omständigheter tillfyllest för att visa att det är möjligt att tillämpa kriteriet om en privat investerare. EDF och Republiken Frankrike har inte framfört några omständigheter som gjort det möjligt att entydigt visa att Republiken Frankrike – innan eller samtidigt som fördelen beviljades, det vill säga i förevarande mål innan eller samtidigt som man avstått från att ta ut skatt vid omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter till kapitaltillskott – fattat beslutet om att investera i EDF genom denna åtgärd och att Republiken Frankrike vid antagandet att detta beslut på samma sätt som en privat investerare skulle ha gjort hade gjort en bedömning av om en sådan investering som beviljandet av en sådan fördel till EDF utgör kommer att löna sig.

348    Talan ska därför inte heller bifallas på den femte delen av den andra grunden som anförts i första hand.

8.      Slutsats avseende den andra grunden som anförts i första hand

349    Talan kan således inte bifallas såvitt avser någon del av den andra grunden.

C.      Den tredje grunden som åberopats i första hand

350    Den tredje grunden som åberopats i första hand avser åsidosättande av artikel 107 FEUF till följd av olika fel som kommissionen begått vid granskningen av villkoren för tillämpning av kriteriet om en privat investerare.

351    Det ska emellertid erinras om att kommissionen i det angripna beslutet fann att kriteriet om en privat investerare inte var tillämpligt i förevarande fall och att den analyserade villkoren för tillämpning av nämnda kriterium endast i andra hand.

352    Eftersom EDF inte har visat att kommissionen felaktigt uteslöt möjligheten att tillämpa kriteriet om en privat investerare och eftersom den andra grunden därför inte kan bifallas, ska den tredje grunden underkännas såsom verkningslös.

D.      Den fjärde grunden som åberopats i första hand

1.      Parternas argument

353    EDF har gjort gällande att kommissionen – genom att underlåta att uppfylla sin skyldighet att beakta alla de omständigheter som är relevanta vid bedömningen av fördelen, vilket EDF visat i de tre första grunder som åberopats i första hand – även har underlåtit att uppfylla sin motiveringsskyldighet. EDF har i detta avseende kritiserat kommissionen för att den utan förklaring, å ena sidan, har avfärdat de handlingar som styrker att åtgärden i fråga inte var ett påstått beslut att inte ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter, och, å andra sidan, de handlingar som klargör den metod som skulle användas vid tillämpningen av kriteriet om en privat investerare.

354    Kommissionen har bestritt denna argumentation.

2.      Tribunalens bedömning

355    Det ska erinras om att det av fast rättspraxis framgår att motiveringsskyldighetens omfattning är beroende av den aktuella rättsaktens beskaffenhet och det sammanhang i vilket den har antagits. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur institutionen har resonerat dels så att unionsdomstolen ges möjlighet att utöva sin laglighetskontroll, dels så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden, så att de kan göra gällande sina rättigheter och bedöma om beslutet är välgrundat. Det krävs emellertid inte att samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 296 andra stycket FEUF ska ske inte endast utifrån rättsaktens lydelse, utan även utifrån dess sammanhang och rättsreglerna på det ifrågavarande området. Kommissionen är i synnerhet inte tvungen att ta ställning till samtliga argument som de berörda parterna har åberopat, utan det räcker med att ange de omständigheter och rättsliga överväganden som haft en avgörande betydelse för beslutet (se dom av den 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen/kommissionen, T‑228/99 och T‑233/99, EU:T:2003:57, punkterna 278–280).

356    EDF har gjort gällande att kommissionen har underlåtit att beakta handlingar som visar att den omtvistade åtgärden inte var ett beslut om att inte ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter, och att den därmed har åsidosatt motiveringsskyldigheten.

357    Det ska emellertid konstateras att kommissionen i skälen 23–35, 74 och 112–123 i det angripna beslutet förklarade varför den på grundval av de uppgifter som Republiken Frankrike lämnat, och särskilt på grundval av meddelandet av den 9 april 2002 (se skäl 35 i nämnda beslut), ansåg att den omständigheten att man avstått från att ta ut skatt på koncessionsgivarens rättigheter vid deras omklassificering till kapitaltillskott utgjorde en fördel för EDF. Beslutet innebär således inte att motiveringsskyldigheten har åsidosatts i detta avseende.

358    EDF har även gjort gällande att kommissionen har underlåtit att beakta de handlingar som klargör vilken metod som ska användas vid tillämpningen av kriteriet om en privat investerare, och att den därmed har åsidosatt sin motiveringsskyldighet.

359    Eftersom bedömningen av villkoren för tillämpning av kriteriet om en investerare endast gjordes i andra hand och eftersom kommissionen inte begick något fel när den fann att nämnda kriterium inte var tillämpligt i förevarande fall, ska EDF:s argument i detta avseende underkännas, såsom verkningslösa.

360    Talan ska således, såvitt avser den fjärde grunden som åberopats i första hand, delvis ogillas och delvis underkännas såsom verkningslös.

E.      Den första grunden som åberopats i andra hand

361    Den första grunden som åberopats i andra hand avser dels att vissa stöd borde ha kvalificerats som befintliga stöd, dels att artikel 1 b v, och artikel 15.1 i förordning nr 659/1999 åsidosatts.

1.      Erinran om innehållet i det angripna beslutet

I skäl 215 i det angripna beslutet anges följande:

”Kommissionen anser även att preskriptionsregeln – i motsats till vad de franska myndigheterna har hävdat – inte är tillämplig i det aktuella fallet. EDF gjorde skattebefriade bokföringsmässiga avsättningar mellan 1987 och 1996. Det bör dock påpekas dels att felkorrigeringar som per definition avser redovisningen av historiska transaktioner enligt den nationella revisionsmyndigheten ska redovisas i resultatet för det räkenskapsår under vilket felen konstaterades, dels att den lag som föreskriver att koncessionsgivarens rättigheter ska omklassificeras till kapitaltillskott utan att belastas med bolagsskatt antogs den 10 november 1997. Skattefördelen härrör således från 1997 och preskriptionstiden är inte tillämplig på ett nytt stöd som betalades ut vid denna tidpunkt eftersom kommissionens första akt avseende denna åtgärd är daterad till den 10 juli 2001. I enlighet med artikel 15 i förordning … nr 659/1999 avbryts dessutom preskriptionstiden av tvisteförfarandet.”

2.      Den första delgrunden: Åsidosättande av artikel 1 b v i förordning nr 659/1999

a)      Parternas argument

362    EDF anser att även om det antas att den omtvistade åtgärden ska kvalificeras som stöd, bör den under alla omständigheter kvalificeras som befintligt stöd.

363    EDF har gjort gällande att stöd enligt artikel 1 b v i förordning nr 659/1999 som genomförs på en marknad som inledningsvis inte var öppen för konkurrens utgör befintligt stöd; stöden mister denna klassificering först det datum som har fastställts för avregleringen av marknaden.

364    EDF anser att den lösning som tribunalen valt i punkt 143 i domen av den 15 juni 2000, Alzetta m.fl./kommissionen (T-298/97, T-312/97, T-313/97, T‑315/97, T-600/97–T-607/97, T-1/98, T-3/98–T-6/98 och T-23/98, EU:T:2000:151) kan överföras på förevarande fall. Elmarknaden avreglerades nämligen genom Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (EGT L 27, 1997, s. 20), som trädde i kraft den 19 februari 1997. I direktivet föreskrivs en införlivandefrist som löpte ut den 19 februari 1999. Direktivet införlivades emellertid av Republiken Frankrike först den 10 februari 2000.

365    EDF har gjort gällande att de åtgärder som antagits eller genomförts före detta datum, även om de skulle kvalificeras som statligt stöd, följaktligen måste betraktas som befintligt stöd och kan således inte bli föremål för återkrav. EDF anser att det förhåller sig på så sätt med lag nr 97–1026 som antogs 15 månader innan den införlivandefrist som föreskrevs i direktivet löpte ut, i avsaknad av nationella införlivandeåtgärder före denna lag.

366    Kommissionen har bestritt denna argumentation.

b)      Tribunalens bedömning

367    Det ska erinras om att det enligt skäl 4 i förordning nr 659/1999 ”[f]ör att säkerställa rättssäkerhet är … lämpligt att fastställa på vilka villkor stöd skall betraktas som befintligt stöd. Fullbordandet och fördjupandet av den inre marknaden är en process som sker gradvis och återspeglas i den ständiga utvecklingen av politiken för statligt stöd. Till följd av denna utveckling kan vissa åtgärder som inte utgjorde statligt stöd när de trädde i kraft ha blivit stöd”.

368    Enligt artikel 1 b v i förordning nr 659/1999 ska stöd betraktas som befintligt stöd då det kan fastställas att det inte utgjorde något stöd när det infördes men senare blev ett stöd på grund av utvecklingen av den gemensamma marknaden, utan att medlemsstaten företagit någon ändring. När vissa åtgärder blir stöd sedan en verksamhet har avreglerats genom gemenskapslagstiftning, ska sådana åtgärder inte betraktas som befintligt stöd efter det datum som har fastställts för avregleringen.

369    Enligt artikel 1 b v i förordning nr 659/1999 ska datumet för avregleringen av en viss typ av verksamhet genom gemenskapslagstiftning därför endast beaktas för att utesluta en situation där en åtgärd som inte utgjorde ett stöd före den avreglering som genomfördes enligt gemenskapslagstiftningen efter detta datum kvalificeras som befintligt stöd. Om det däremot finns ett datum för avregleringen som har fastställts i ett direktiv, såsom det i förevarande mål, räcker det inte att utesluta att en åtgärd kan kvalificeras som ett nytt stöd om det på grundval av kriteriet marknadsutveckling kan bevisas att åtgärden vidtogs på en marknad som redan helt eller delvis var öppen för konkurrens före datumet för avregleringen av den berörda verksamheten genom gemenskapsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 april 2001, Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia/kommissionen, T-288/97, EU:T:2001:115, punkt 95).

370    Kommissionen förklarade i skälen 196–204 i det angripna beslutet – vilket inte har bestridits av EDF, som i detta avseende framförde en invändning inom ramen för den talan som avgjordes genom domen i målet T-156/04, som avvisades av tribunalen i punkterna 134–155 i nämnda dom – att stödet hade beviljats inom ramen för en sektor som gradvis håller på att öppnas för konkurrens, inom vilken EDF redan före 1997 exporterade el till andra medlemsstater, utövade verksamhet genom dotterbolag som är verksamma på tjänstemarknader som är öppna för konkurrens, var utsatt för faktisk eller potentiell konkurrens från andra aktörer på elmarknaden i Europeiska unionen i andra medlemsstater och konkurrerade i Frankrike med leverantörer av andra typer av energi såsom gas.

371    Under dessa omständigheter kan den omtvistade åtgärden inte betraktas som en befintlig åtgärd som inte utgjorde stöd då den genomfördes och blev stöd till följd av marknadsutvecklingen vid utgången av fristen för införlivande av direktiv 92/96.

372    Den första delen av den första grunden som åberopats i andra hand ska följaktligen underkännas på grund av att den saknar grund.

3.      Den andra delgrunden: Åsidosättande av artikel 15.1 i förordning nr 659/1999

a)      Parternas argument

373    EDF har för det första erinrat om att komplexiteten och den osäkerhet som råder om ägarförhållandena beträffande högspänningsnätet regleras i artikel 4.1 i lag nr 97–1026, som tyder på att högspänningsnätet anses utgöra EDF:s egendom sedan företaget beviljades koncession för detta nät.

374    EDF har gjort gällande att det därför, såsom kommissionen gjorde i dess beslut om att inleda ett förfarande (punkterna 45, 49 och 52), ska konstateras att företaget genom avsättningarna för förnyelse från 1987 till 1996 faktiskt hade erhållit en otillbörlig skattefördel varje år under perioden 1987–1996, vilken endast delvis uppvägs av de bokföringsmässiga justeringar och omklassificeringar som ägde rum 1997.

375    Eftersom kommissionen vidtog den första utredningsåtgärden den 10 juli 2001, kan följaktligen ingen avsättning som gjordes före den 10 juli 1991 beaktas vid beräkningen av värdet av den åtgärd som EDF kommit i åtnjutande av, med beaktande av den preskriptionstid som anges i artikel 15.1 i förordning nr 659/1999.

376    Beloppet för koncessionsgivarens rättigheter som fastställdes efter den 10 juli 1991 och som kan kvalificeras som nytt stöd uppgick i det fallet endast till 7,976 miljarder FRF av totalt 14,119 miljarder FRF.

377    EDF har dessutom hävdat att kommissionen ändrade sin analys av den omtvistade åtgärden under perioden mellan beslutet om att inleda förfarandet och det angripna beslutet för att kringgå preskriptionstiden. Enligt företaget framgår det av beslutet om att inleda förfarandet att stödet fastställdes varje år sedan 1987. I det angripna beslutet hänvisade kommissionen till begreppet konsolidering av stödet när den konstaterade att det förhållandet att skatt inte tagits ut på tidigare fastställda avsättningar utgjorde ett stöd vid tidpunkten för skattebefrielsen, det vill säga år 1997.

378    EDF har gjort gällande att kommissionen i beslutet om att inleda förfarandet, som utgör grunden för det angripna beslutet (skäl 52 i sistnämnda beslut), återupprepat uppfattningen om en selektiv fördel som EDF beviljats under perioden 1987–1996 och anfört att beloppet för denna fördel motsvarar ”mellanskillnaden mellan det kapitaliserade värdet av den obetalda bolagsskatten för avsättningarna under samma period och den bolagsskatt som betalades av EDF 1997 efter ikraftträdandet av artikel 4 i lag nr 97–1026”.

379    Den beräkningsmetod som slutligen användes i det angripna beslutet grundade sig inte på mellanskillnaden mellan det kapitaliserade värdet av den obetalda bolagsskatten för avsättningarna under samma period och den bolagsskatt som betalades av EDF 1997. I skäl 220 i nämnda beslut godtog kommissionen nämligen det belopp som ”utbetalades i form av en bolagsskattebefrielse på 5 882 849 762 FRF för omklassificeringen av en del av avsättningarna till eget kapital avseende ett belopp på 14 119 065 335 FRF”.

380    Dessutom missuppfattade kommissionen sålunda begreppet befintligt stöd genom att kvalificera en åtgärd som endast delvis uppvägdes av förmåner som beviljats tidigare som ett nytt stöd (punkt 49 i beslutet om att inleda förfarandet).

381    Slutligen har EDF i huvudsak gjort gällande att kommissionen inte kunde åberopa en nationell redovisningsbestämmelse för att bestrida dess argument avseende förekomsten av nytt stöd.

382    Kommissionen har bestritt dessa påståenden.

b)      Tribunalens bedömning

383    EDF har gjort gällande att en stor del av stödet har preskriberats, eftersom kommissionen i beslutet om att inleda förfarandet (punkterna 45, 49 och 52) konstaterade att EDF, genom de avsättningar för förnyelse som gjordes under perioden 1987–1996, faktiskt hade kommit i åtnjutande av en otillbörlig skattefördel varje år under perioden 1987–1996, som endast delvis har uppvägts av de bokföringsmässiga justeringar och omklassificeringar som gjordes 1997, medan kommissionen i det angripna beslutet med avsikt ändrat sin bedömning och därvid fann att fördelen hade konsoliderats genom lag nr 97–1026.

384    Det ska för det första erinras att de franska myndigheterna i samband med omorganisationen av EDF:s balansräkning har följt den nationella revisionsmyndighetens yttrande, där det slås fast att korrigeringar av bokföringsfel som per definition avser bokföringen av tidigare transaktioner ”ska redovisas i resultatet för det räkenskapsår under vilket felen konstaterades”. Denna omständighet har inte bestritts av Republiken Frankrike.

385    Det bör även noteras att det av skrivelsen av den 22 december 1997 (se punkt 23 ovan) framgår att i fråga om ”avsättningar för förnyelse som kommit att sakna grund (38 520 943 408 FRF) [det vill säga outnyttjade avsättningar, dessa omklassificeras], [genom att de] överförs i ny räkning, i enlighet med [den nationella revisionsmyndighetens yttrande]”.

386    Det ska slutligen erinras om att Republiken Frankrike i ett meddelande av den 9 april 2002 (bilaga D.2 till dupliken), uppgav att ”koncessionsgivarens rättigheter [motsvarande de avsättningar för förnyelse som utnyttjats] avseende högspänningsnätet [utgjorde] en obetald skuld [som EDF hade gentemot staten i den form som anges i balansräkningen] som genom införlivandet i företagets egna kapital på ett omotiverat sätt befriats från skatt”. I samma meddelande preciserades att ”[h]ögspänningsnätet utgörs av egna anläggningstillgångar, och [att] EDF [därför inte har] haft någon skyldighet gentemot staten att återlämna dessa tillgångar, så motsvarande belopp under posten ’koncessionsgivarens rättigheter’ [utgjorde] inte en faktisk skuld utan en reserv som inte är befriad från skatt” och att ”[m]ot bakgrund av detta skulle denna reserv, innan den införlivades i företagets egna kapital, ha överförts till företagets skulder där den felaktigt återfanns på ett nettobalanskonto, vilket sålunda medförde en positiv förändring av nettotillgångarna som är beskattningsbar … [d]en skattefördel som på så sätt erhölls [kunde] värderas till 5,88 miljarder FRF (14,119 × 41,67 %).” I en fotnot anges följande i fråga om dessa siffror: ”Normal bolagsskattesats (31,1/3 %) och tillkommande skatter som gällde för de avslutade räkenskapsåren mellan den 1 januari 1997 och den 1 januari 1999”.

387    Det råder följaktligen ingen tvekan om att omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter till kapitaltillskott som skedde den 1 januari 1997 utgjorde den beskattningsgrundande händelsen.

388    Under dessa omständigheter hade preskriptionstiden inte löpt ut, eftersom den första utredningsåtgärden vidtogs av kommissionen den 10 juli 2001.

389    För det andra ska det i fullständighetens intresse erinras om att kommissionen i enlighet med artikel 4 i förordning nr 659/1999 ska inleda ett formellt granskningsförfarande, och informera berörda parter om det, när den efter en inledande granskning hyser tvivel om att den berörda ekonomiska åtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden. Härav följer att kommissionen inte behöver framföra en slutförd bedömning av det berörda stödet i meddelandet om att inleda ett förfarande. Det är tillräckligt att kommissionen noga har angett ramarna för granskningen för att inte de berörda parternas rätt att yttra sig ska förlora sin betydelse (se domen i målet T-156/04, punkt 108 och där angiven rättspraxis).

390    Enligt artikel 6 i förordning nr 659/1999 kan kommissionen, när den beslutar om att inleda det formella granskningsförfarandet, begränsa beslutet till att endast sammanfatta relevanta sak- och rättsfrågor samt inbegripa en preliminär bedömning beträffande den statliga åtgärdens karaktär av stöd och ange tvivlen beträffande åtgärdens förenlighet med den gemensamma marknaden (se domen i målet T-156/04, punkt 109 och där angiven rättspraxis).

391    Beslutet att inleda ett förfarande ska således göra det möjligt för berörda parter att delta på ett verksamt sätt i det formella granskningsförfarandet, under vilket de ska ha möjlighet att lägga fram sina synpunkter. Det är i detta avseende tillräckligt att berörda parter får kännedom om kommissionens skäl för att preliminärt bedöma den ifrågavarande åtgärden som nytt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden (se domen i målet T-156/04, punkt 110 och där angiven rättspraxis).

392    Härav följer att bedömningen av åtgärden i beslutet om att inleda förfarandet är en preliminär bedömning, som således kan förfinas eller korrigeras av kommissionen i det slutliga beslutet.

393    Den bedömning av den omtvistade åtgärden som i förevarande fall återfinns i beslutet om att inleda förfarandet var således inte slutgiltig, och kommissionen hade således rätt att precisera eller korrigera denna bedömning i det angripna beslutet.

394    Det ska vidare noteras att kommissionen i punkt 71 i det angripna beslutet under alla omständigheter redan slagit fast att ”bokföringsmässiga omklassificeringar och justeringar som [hade] konsoliderat en del av den fördel som EDF fick genom de olagliga avsättningar som gjorts för förnyelsen av högspänningsnätet [hade] upptagits 1997, efter antagandet av det franska parlamentet av artikel 4 i lag nr 97–1026 av den 10 november 1997”, att ”[d]et inslag av stöd som bestod i det kapitaliserade värdet av den fördel som inte uppvägdes av nämnda omklassificeringar och justeringar, således [hade] konsoliderats med de franska myndigheternas samtycke under den preskriptionstid på tio år som föreskrevs i artikel 15.3 i förordning nr 659/1999 i strid med artikel 88.3 i fördraget” och att ”[d]etta stödinslag därför [utgjorde] ett nytt stöd”.

395    Slutligen, för det tredje, sammanfaller det argument avseende det nya stödets karaktär som framförts till stöd för denna delgrund med det argument som EDF anfört till stöd för den första delen av denna grund och ska därför också ogillas av de skäl som anges ovan i punkterna 367–372.

396    Talan ska således ogillas såvitt avser den andra delen av den första grunden som åberopats i andra hand.

F.      Den andra grunden som åberopats i andra hand

1.      Parternas argument

397    EDF har för det första till stöd för den första delgrunden gjort gällande att kommissionen fastställde ett belopp på 56 886 miljoner FRF genom att lägga till det totala beloppet för outnyttjade avsättningar för förnyelsen i balansräkningen per den 31 december 1996 (38 520 miljoner FRF) och de belopp som omklassificerats till eget kapital (18 345 miljoner FRF). Företaget anser emellertid att det totala beloppet för avsättningar för förnyelsen som gjordes under perioden 1987–1996 uppgick till 47 943 miljoner FRF och fördelades på följande sätt: 9 423 miljoner FRF till koncessionsgivarens rättigheter vid förnyelsen av anläggningarna i högspänningsnätet som gjordes mellan 1987 och 1996, saldot, det vill säga 38 520 miljoner FRF, till en reservräkning utan att överföringen gjordes över resultaträkningen vid omstruktureringen av balansräkningen.

398    EDF har påpekat att skillnaden mellan det totala belopp som omklassificerats till eget kapital (18 345 miljoner FRF) och utnyttjandet av avsättningen för förnyelse som hänför sig till koncessionsgivarens rättigheter (9 423 miljoner FRF) följer av skillnaderna i omvärderingen (4 226 miljoner FRF) och värdet av de utgifter som koncessionsgivaren hade för vissa anläggningar i högspänningsnätet (4 696 miljoner FRF) under perioden 1987–1996.

399    EDF har för det andra till stöd för den andra delgrunden gjort gällande att den bolagsskattesats som borde ha tillämpats vid beräkningen av det belopp som skulle återbetalas är den som gällde 1996 och inte 1997. EDF påpekade att det genom artikel 1 i lag nr 97–1026 infördes ett nytt ytterligare tillägg till bolagsskatten som motsvarande 15 % av denna skatt för de räkenskapsperioder som avslutades mellan den 1 januari 1997 och den 31 december 1998 och som således inte fanns tidigare. Endast det ytterligare tillägget på 10 procent på bolagsskatten gällde.

400    EDF har gjort gällande att de regleringar som gjordes vid omstruktureringen av dess balansräkning beskattades enligt 1997 års bolagsskattesats, det vill säga 33,33 procent, ökad med två ytterligare tillägg på 10 procent respektive 15 procent (artiklarna 235 ter ZA och ter ZB i code général des impôts (den allmänna skattelagen), det vill säga en total skattesats på 41,67 procent.

401    Regleringen borde emellertid ha skett för räkenskapsåret 1996 enligt en total skattesats på 36,67 procent. I artikel 4 i lag nr 97–1026 föreskrivs uttryckligen att anläggningarna i högspänningsnätet för elenergi anses utgöra EDF:s egendom efter det att bolaget har beviljats koncession för detta nät.

402    Enligt EDF måste det således resoneras som om företaget alltid haft äganderätten till högspänningsnätet, det vill säga som om det aldrig hade gjort avsättningar för förnyelse av dessa tillgångar. Om EDF under dessa omständigheter inte hade gjort sådana avsättningar, hade företaget blivit skattskyldigt för räkenskapsåret 1996, eftersom dess skattepliktiga resultat efter avräkning av överföringar från tidigare år var positivt den 31 december 1996 även med hänsyn till andra korrigeringar som hänförde sig till dess redovisningsreform. EDF anser således att den skattesats som gällde för räkenskapsåret 1996 skulle tillämpas vid regleringen och, framför allt, vid den samlade bedömningen av en eventuell otillräcklig beskattning.

403    Slutligen kan konstateras att den balansräkning som utgjorde grunden för omstruktureringen är balansräkningen per den 31 december 1996, att den skatt som betalades 1997 inom ramen för denna omstrukturering beräknades utan hänsyn till resultatet för räkenskapsåret 1997 och att de skattetillgodohavanden som var tillgängliga den 31 december 1996 avräknades från denna skatt.

404    Sammanfattningsvis anser EDF att beloppet för koncessionsgivarens rättigheter som kan kvalificeras som nytt stöd, om detta resonemang godtas, uppgår till 7 655 miljoner FRF på vilket belopp 1996 års bolagsskattesats, det vill säga 36,67 procent, ska tillämpas. Från detta belopp ska avdrag göras för den överbeskattning som uppgår till 38 520 miljoner FRF som följer av en beskattning med 41,67 procent i stället för 36,67 procent, det vill säga 1 926 miljoner FRF. Under dessa omständigheter skulle stödet uppgå till: [7 976 × 36,67 procent] – [38 520 × (41,67 – 36,67) = 998,80 miljoner FRF, det vill säga 151 miljoner euro.

405    Kommissionen har bestritt denna argumentation.

2.      Tribunalens bedömning

406    EDF har till stöd för den första delen av den andra grunden som åberopats i andra hand anfört att beräkningarna vid fastställandet av beloppet för avsättningar för förnyelse var felaktiga.

407    EDF har vidare till stöd för den andra delgrunden anfört att det var felaktigt att använda 1997 års skattesats vid beräkningen av den skattelättnad som EDF kommit i åtnjutande av och att den skattesats som gällde 1996 borde ha tillämpats, vilket hade varit förmånligare för EDF.

408    Det ska för det första erinras om att följande anges i skrivelsen av den 22 december 1997 (se punkt 23 ovan) beträffande koncessionsgivarens rättigheter: ”Konsolidering av motvärdet för tillgångar avseende högspänningsnätet inom ramen för koncessionen som ett kapitaltillskott upp till 14 119 065 335 [FRF].”

409    För det andra angav Republiken Frankrike följande i meddelandet av den 9 april 2002 (bilaga D.2 till dupliken):

”Det måste … göras en åtskillnad mellan justeringen av de utnyttjade avsättningarna för förnyelse, som, enligt den information som EDF har lämnat, har tagits upp i posten ’koncessionsgivarens rättigheter’ till ett belopp på 14,119 miljarder FRF och inte på 18,345 miljarder FRF, och justeringen av de outnyttjade avsättningarna på 38,5 miljarder FRF.

Koncessionsgivarens rättigheter [som motsvarar de utnyttjade avsättningarna för förnyelse] avseende högspänningsnätet utgör en obetald skuld [som EDF hade gentemot franska staten i den form som anges i balansräkningen] som genom införlivandet i företagets egna kapital på ett omotiverat sätt har befriats från skatt.

… Högspänningsnätet utgörs av egna anläggningstillgångar, och därför har EDF inte haft någon skyldighet gentemot staten att återlämna dessa tillgångar, så motsvarande belopp under posten ’koncessionsgivarens rättigheter’ utgör inte en faktisk skuld utan en reserv som inte är befriad från skatt. Mot bakgrund av detta skulle denna reserv, innan den införlivades i företagets egna kapital, ha överförts till företagets skulder där den felaktigt återfanns på ett nettobalanskonto, vilket sålunda medförde en positiv förändring av nettotillgångarna som är beskattningsbar … Den skattefördel som på så sätt erhölls [kunde] värderas till 5,88 miljarder FRF (14,119 × 41,67 %).”

410    I en fotnot i meddelandet av den 9 april 2002 anges följande i fråga om dessa siffror: ”Normal bolagsskattesats (31,1/3 %) ökad med de tillägg som gällde för de avslutade räkenskapsåren mellan den 1 januari 1997 och den 1 januari 1999.”

411    För det tredje ska det erinras om att de franska myndigheterna i samband med omorganisationen av EDF:s balansräkning har följt den nationella revisionsmyndighetens yttrande, där det slås fast att korrigeringar av bokföringsfel som per definition avser bokföringen av tidigare transaktioner ”ska redovisas i resultatet för det räkenskapsår under vilket felen konstaterades” (se bilaga I-8 till interventionsinlagan).

412    I skrivelsen av den 22 december 1997 (se punkt 23 ovan) anges i detta avseende att ”avsättningar för förnyelse som kommit att sakna grund (38 520 943 408 FRF) [omklassificeras], [genom att de] överförs i ny räkning, i enlighet med den nationella revisionsmyndighetens … yttrande”. Dessutom framgår det av bilaga 3 till skrivelsen att omklassificeringen av outnyttjade avsättningar ledde till en ändring av nettotillgångarna, som omfattas av en bolagsskatt på 41,66 procent som var den skattesats som gällde 1997, vilket parterna har medgett.

413    Kommissionen kan således inte klandras för att vid bedömningen av stödbeloppet i fråga ha grundat sig på uppgifter, särskilt avseende beloppen för avsättningar för förnyelse eller tillämplig skattesats, som Republiken Frankrike inlämnat under det administrativa förfarandet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 november 2009, Frankrike och France Télécom/kommissionen, T-427/04 och T-17/05, EU:T:2009:474, punkterna 302 och 303, vilken efter överklagande fastställdes genom dom av den 8 december 2011, France Télécom/kommissionen, C‑81/10 P, EU:C:2011:811, punkterna 102–104).

414    Talan kan därför inte bifallas såvitt avser de två delgrunderna av den andra grunden som åberopats i andra hand och således inte såvitt avser den andra grunden som åberopats i andra hand i dess helhet.

 Rättegångskostnader

415    Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 134.2 i rättegångsreglerna ska tribunalen besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna om det finns flera tappande rättegångsdeltagare. Dessutom ska enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna de medlemsstater och institutioner som har intervenerat bära sina rättegångskostnader.

416    Kommissionen har yrkat att EDF och Republiken Frankrike ska förpliktas att bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader. Eftersom EDF och Republiken Frankrike har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (tredje avdelningen)

följande:

1)      Talan ogillas.

2)      Électricité de France (EDF) ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader, med undantag för de kostnader som uppkommit för kommissionen på grund av Republiken Frankrikes intervention.

3)      Republiken Frankrike ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för kommissionen på grund av Frankrikes intervention.

Frimodt Nielsen Kreuschitz Półtorak

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 16 januari 2018.

Underskrifter      

Innehållsförteckning

I. Bakgrund till tvisten

A. Inledning

B. Stödmottagaren

C. Genomförandet av de bokföringsmässiga avsättningarna för att förnya högspänningsnätet

D. Omklassificeringen av bokföringsmässiga avsättningar

E. Skatteeffekten av de bokföringsmässiga avsättningarnas omklassificering

F. Beslut om att inleda ett förfarande

G. Kommissionens ursprungliga beslut

H. Domen i målet T-156/04

I. Domen i mål C124/10 P

J. Beslutet om att utvidga förfarandet

K. Det angripna beslutet

II. Förfarandet och parternas yrkanden

III. Rättslig bedömning

A. Den första grunden som åberopats i första hand

1. Parternas argument

2. Tribunalens bedömning

B. Den andra grunden som åberopats i första hand

1. Erinran om innehållet i det angripna beslutet

2. Inledande överväganden

3. Den första delgrunden

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

4. Den andra delgrunden

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

5. Den tredje delgrunden

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

1) Påståendet om felaktig rättstillämpning

2) Påstådda sakfel

6. Den fjärde delgrunden

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

7. Den femte delgrunden

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

8. Slutsats avseende den andra grunden som anförts i första hand

C. Den tredje grunden som åberopats i första hand

D. Den fjärde grunden som åberopats i första hand

1. Parternas argument

2. Tribunalens bedömning

E. Den första grunden som åberopats i andra hand

1. Erinran om innehållet i det angripna beslutet

2. Den första delgrunden: Åsidosättande av artikel 1 b v i förordning nr 659/1999

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

3. Den andra delgrunden: Åsidosättande av artikel 15.1 i förordning nr 659/1999

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

F. Den andra grunden som åberopats i andra hand

1. Parternas argument

2. Tribunalens bedömning

Rättegångskostnader

*      Rättegångsspråk: franska.