FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 17 januari 2019(1)
Mål C‑706/17
Achema AB
Orlen Lietuva AB
AB ”Lifosa”
mot
Valstybinė kainų ir energetikos kontrolės komisija (VKEKK)
Övriga parter i målet:
Lietuvos Respublikos energetikos ministerija,
UAB, ”BALTPOOL”
(begäran om förhandsavgörande från Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Högsta förvaltningsdomstolen, Litauen))
”Statligt stöd – Begreppet ’statliga medel’ – Selektivitet – Påverkan på handeln – Snedvridning av konkurrensen – Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i elsektorn – Altmarkkriterierna”
1. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Högsta förvaltningsdomstolen, Litauen) har ställt sina frågor för att få klarhet i huruvida vissa aspekter av det litauiska systemet för tillhandahållande av allmännyttiga tjänster i elsektorn (nedan kallade allmänna eltjänster) och finansieringen av dessa tjänster (nedan kallat eltjänstsystemet) innebär att statligt stöd har tillhandahållits i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
2. Förevarande mål ger domstolen en möjlighet att precisera sin praxis, särskilt på området för ”statliga medel”, och de villkor som har slagits fast i den praxis som bygger på domen av den 24 juli 2003 i målet Altmark Trans och Regieruingspräsidium Magdeburg (nedan kallad domen i målet Altmark).(2)
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Litauisk rätt
3. Enligt den hänskjutande domstolen återfinns de relevanta nationella bestämmelserna i följande rättsinstrument, i deras lydelse vid den aktuella tidpunkten: Elektros energijos įstatymas no VIII 1881 (den litauiska ellagen nr VIII 1881) av den 20 juli 2000; Lietuvos Respublikos atsinaujinančių išteklių energetikos įstatymo nº XI 1375 (den litauiska lagen om energi från förnybara källor nr XI 1375) av den 12 maj 2011; Lietuvos Respublikos elektros energetikos sistemos integracijos į Europos elektros energetikos sistemas įstatymas Nr. XI 2052 (den litauiska lagen om elsystemets integrering med europeiska elsystem nr XI 2052) av den 12 juni 2012; Lietuvos Respublikos atsinaujinančių išteklių energetikos įstatymo 2, 11, 13, 14, 16, 20, 21 straipsnių pakeitimo ir papildymo įstatymas Nr. XII 169 (den litauiska lagen om genomförande av lagen om ändring av artiklarna 2, 11, 13, 14, 16, 20 och 21 i lagen om energi från förnybara källor nr XII 169) av den 17 januari 2013 samt de rättsakter som genomför denna lagstiftning, inbegripet Lietuvos Respublikos Vyriausybės nutarimo Nr. 916 dėl viešuosius interesus atitinkančių paslaugų elektros energetikos sektoriuje teikimo tvarkos aprašo patvirtinimo (regeringsdekret nr 916 om godkännande av förfarandet för tillhandahållande av allmännyttiga tjänster inom elsektorn) av den 18 juli 2012 och Vyriausybės Nutarimas Nr. 1157 ”Viešuosius interesus atitinkančių paslaugų elektros energetikos sektoriuje lėšų administravimo tvarkos aprašas” (regeringsdekret nr 1157 om godkännande av förfarandet för förvaltning av medel för allmännyttiga tjänster inom elsektorn) av den 19 september 2012 (nedan kallade den omtvistade nationella lagstiftningen).
4. Bestämmelserna sammanfattas nedan, i relevanta delar, i punkterna 12–15.
II. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
5. De bolag som är klagande i det nationella målet – Achema AB, Orlen Lietuva AB och AB ”Lifosa” (nedan kallade Achema m.fl.) – är registrerade och verksamma i Litauen. De driver bland annat kraftvärmeverk. Den elektricitet som produceras vid dessa anläggningar utnyttjas för bolagens eget behov eller levereras till andra företag. Bolagen köper också el från oberoende leverantörer som driver verksamhet i Litauen.
6. Enligt den relevanta nationella lagstiftningen var Achema m.fl., i likhet med andra elanvändare, tvungna att betala vissa avgifter för de allmänna eltjänster som tillhandahölls till dem under år 2014.
7. Achema m.fl. väckte talan i Vilniaus apygardos administracinis teismas (Vilnius regionala förvaltningsdomstol, Litauen) om ogiltigförklaring av punkterna 1.2–1.4, 1.7, 2 och 3 i det beslut som meddelats av Valstybinė kainų ir energetikos kontrolės komisija (Nationella kommissionen för kontroll av priser och energi) (nedan kallad NCECP eller motparten) den 11 oktober 2013 (i ändrad lydelse enligt beslut nr O3–704 av den 22 november 2013) (nedan kallat det överklagade beslutet). I det överklagade beslutet hade NCECP fastställt det totala belopp som för år 2014 skulle utgå till elföretag som tillhandahöll allmänna eltjänster (nedan kallade elleverantörer) (punkt 1) samt elavgifterna för de (slutliga) elanvändarna i Litauen, inbegripet klagandena (punkterna 2 och 3).
8. I dom av den 9 februari 2016 ogillade Vilnius regionala förvaltningsdomstol den av Achema m.fl. väckta talan då den saknade grund.
9. Achema m.fl. överklagade domen till Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Högsta förvaltningsdomstolen, Litauen). Då denna domstol ansåg tolkningen av de relevanta bestämmelserna i unionsrätten oklar beslutade den att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”Ska den nationella lagstiftningen rörande [eltjänstsystemet] – som regleras [i den omtvistade nationella lagstiftningen] – i tillämplig lydelse år 2014, helt eller delvis, anses utgöra statligt stöd (en statlig stödordning) i den mening som avses i artikel 107.1 [FEUF], med beaktande av följande frågor:
– Ska artikel 107.1 FEUF, under omständigheter som de i förevarande mål, tolkas så, att den innebär att medel för allmänna eltjänster ska, eller inte ska, anses utgöra statliga medel?
– Ska artikel 107.1 FEUF tolkas så, att den innebär att när nätföretag åläggs en skyldighet att köpa elektricitet från elproducenter till ett angivet pris (fast pris) och/eller balansera elen, och de förluster som nätföretagen ådrar sig på grund av denna skyldighet ersätts med medel som möjligtvis kan hänföras till statliga medel, denna ersättning inte ska anses utgöra stöd som beviljas elproducenter av statliga medel?
– Ska artikel 107.1 FEUF, under omständigheter som de i förevarande mål, tolkas så, att följande stöd ska, eller inte ska, anses vara selektivt och/eller kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna: stöd som beviljas ett företag som genomför ett projekt av strategisk betydelse, såsom NordBalt-projektet; stöd som beviljas företag som har uppdragits att säkra elförsörjningen för en viss given period; stöd för att ersätta förluster som återspeglar marknadsförhållandena och faktiskt har uppkommit för personer, såsom de berörda företagen som bygger solcellanläggningar, på grund av statens underlåtenhet att uppfylla sina åtaganden (på grund av nationella lagändringar); stöd som beviljas företag (nätföretag) i syfte att ersätta de faktiska förluster som dessa företag har ådragit sig för att fullgöra sin skyldighet att köpa elektricitet till ett fast pris från elproducenter som tillhandahåller allmänna eltjänster och att balansera elen?
– Ska artikel 107.1 FEUF, jämförd med artikel 106.2 FEUF, under omständigheter som de i förevarande mål, tolkas så, att den innebär att eltjänstsystemet (helt eller delvis) ska, eller inte ska, anses uppfylla kriterierna i punkterna 88–93 i EU-domstolens dom [i målet Altmark]?
– Ska artikel 107.1 FEUF, under omständigheter som de i förevarande mål, tolkas så, att den innebär att eltjänstsystemet (helt eller delvis) ska, eller inte ska, anses snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen?”
10. Skriftliga yttranden har inkommit från Achema, Baltpool, den litauiska regeringen samt kommissionen. Dessa parter yttrade sig också muntligen vid förhandlingen den 6 november 2018.
III. Bedömning
11. Innan jag bedömer de särskilda frågor som uppkommer i förevarande mål kan det vara värdefullt att kort redogöra för de viktigaste aspekterna i det litauiska eltjänstsystemet, såsom detta har beskrivits av den hänskjutande domstolen, och göra några inledande anmärkningar.
A. Det litauiska eltjänstsystemet
12. Enligt den hänskjutande domstolen är allmänna eltjänster i stort sett tjänster som tillhandahålls, eller verksamhet som bedrivs, i allmänhetens intresse i enlighet med den omtvistade nationella lagstiftningen. Under den tidsperiod som är relevant i förevarande mål omfattade de allmänna eltjänsterna bland annat följande: produktion och balansering av el från förnybara energikällor; produktion av el i kraftvärmeverk som levererar värme till fjärrvärmesystem och medför primärenergibesparingar som gör att kraftvärmeproduktionen kan anses vara effektiv; produktion av el vid särskilt angivna anläggningar där elproduktion är nödvändig för att säkra elförsörjningen; genomförande av strategiska projekt på elmarknaden för att säkra elförsörjningen genom installation av sammanlänkningar med elsystem i andra länder och/eller genom att ansluta Republiken Litauens elsystem till elsystemen i andra medlemsstater, bland annat strömförbindelsen mellan Litauen och Sverige (NordBalt-projektet) samt utveckling av projektet avseende solcellsanläggningar.
13. Varje år, enligt ett lagstadgat förfarande, utser de behöriga litauiska myndigheterna elleverantörer, fastställer omfattningen av de allmänna eltjänsterna och uppställer villkoren för, och nivån på, ersättningen för de allmänna eltjänster som tillhandahålls. Alla elanvändare betalar en elavgift som beräknas av NCECP på grundval av den mängd el som användaren faktiskt har förbrukat för eget behov. Elavgifterna ingår antingen i priset på den inköpta elen eller betalas separat till nätföretagen.
14. De litauiska nätföretagen överför de belopp som har betalats in av elanvändarna (nedan kallade elavgifterna) till UAB Baltpool, ett statsägt privaträttsligt bolag, som förvaltar elavgifterna. Baltpool betalar i sin tur elleverantörerna för deras tjänster i enlighet med det lagstadgade förfarandet. Baltpool finansieras inte ur statsbudgeten, utan dess driftskostnader täcks av elavgifterna.
15. Elavgifterna kan inte användas för annat än ersättning för tillhandahållande av allmänna eltjänster och ingår inte i statsbudgeten. Utestående belopp från elanvändare som inte har betalat elavgifterna drivs in i enlighet med det allmänna, privaträttsliga förfarandet. Elanvändarna kan inte bli skadeståndsskyldiga enligt offentligrättsliga bestämmelser.
B. Inledande anmärkningar
16. Mot denna bakgrund ska det först betonas att EU-domstolens uppgift inom ramen för en begäran om förhandsavgörande består i att ge den nationella domstolen vägledning i fråga om innebörden av de unionsrättsliga bestämmelserna så att den kan tillämpa dessa bestämmelser korrekt på de faktiska omständigheter som föreligger i målet vid nämnda domstol, och det ankommer inte på EU-domstolen att tillämpa dem på dessa omständigheter, i synnerhet som EU-domstolen inte nödvändigtvis förfogar över alla uppgifter som är oundgängliga i detta avseende.(3) I detta sammanhang framgår det av EU-domstolens fasta praxis att nationella domstolar har behörighet att tolka och tillämpa begreppet ”statligt stöd” och att det, i mål som är föremål för deras prövning, ankommer på dessa domstolar att kontrollera att kraven i artikel i artikel 107.1 FEUF är uppfyllda.(4)
17. Denna ”arbetsfördelning” mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna är mycket viktig. Detta gör sig i ännu högre grad gällande i mål av sådant slag som det förevarande. Det nationella regelverk som är tillämpligt i det nationella målet är relativt komplicerat och omfattar flera olika åtgärder som, åtminstone potentiellt, kan få betydelse enligt artikel 107.1 FEUF. Dessutom söker den nationella domstolen, med avseende på vissa frågor, klarhet i aspekter som i huvudsak rör faktiska, och relativt tekniska, omständigheter och har, i princip, bett EU-domstolen att fastställa dess bedömning. Trots detta saknar EU-domstolen, såsom Baltpool riktigt angav vid förhandlingen, nödvändiga uppgifter och annan faktisk information som krävs för att fastställa eller kullkasta den nationella domstolens preliminära bedömning. Med avseende på dessa aspekter ankommer det således på den nationella domstolen att göra den slutliga prövningen med beaktande av den vägledning som EU-domstolen tillhandahåller i fråga om innebörden och omfattningen av artikel 107.1 FEUF.
18. Vidare kan det också vara värdefullt att poängtera att det följer av fast rättspraxis att samtliga rekvisit i artikel 107.1 FEUF måste vara uppfyllda för att något ska kunna klassificeras som ”statligt stöd” i den mening som avses i den bestämmelsen. För det första ska det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra ska denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska åtgärden ge mottagaren en selektiv fördel. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen.(5)
19. Med detta sagt ska jag nu övergå till att bedöma de rättsfrågor som tolkningsfrågorna aktualiserar.
C. Fråga 1
20. Tolkningsfråga 1 gäller det första av de rekvisit som nämnts i punkt 18 ovan. Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida artikel 107.1 FEUF ska tolkas så, att den innebär att medel såsom elavgifterna ska anses utgöra statliga medel.
21. Enligt min uppfattning bör denna fråga besvaras jakande.
22. Inledningsvis ska det erinras om att det följer av fast rättspraxis att det krävs, för att förmåner ska kunna kvalificeras som stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, såväl att de tilldelas direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel som att de kan tillskrivas staten.(6)
23. I förevarande mål är det ostridigt att de åtgärder som påstås utgöra stöd har sitt ursprung i lagar och åtgärder som har antagits av de litauiska myndigheterna. Dessa åtgärder kan därför tillskrivas staten.
24. Den verkliga frågan är i stället huruvida dessa åtgärder utgör statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
25. Det är klart att begreppet ”statliga medel” omfattar alla likvida medel som staten faktiskt kan använda för att stödja företag. Detta avser inte bara medel som direkt eller indirekt härrör ur allmänna medel eller intäkter som staten avstår från, utan även medel som permanent disponeras av staten, även om de inte permanent innehas av denna.(7) Enkelt uttryckt är de sistnämnda medel som, även om de härrör från enskilda, drivs in av staten, på statens vägnar eller genom en statlig åtgärd och görs tillgängliga för de behöriga nationella myndigheterna, som är behöriga att besluta om hur de slutligt ska användas.
26. Detta verkar vara fallet i fråga om de elavgifter det rör sig om inom det litauiska eltjänstsystemet.
27. Från den tidpunkt elavgifterna betalas av elanvändarna och till den tidpunkt de fördelas mellan elleverantörerna kontrolleras de av staten. Närmare bestämt är det de offentliga myndigheterna som anger vilka tjänster som ska klassificeras som allmänna eltjänster varje år och väljer vilka företag som ska godkännas som elleverantörer. Det är också ett offentligt organ – NCECP – som fastställer storleken på de elavgifter som elanvändarna ska betala för de allmänna eltjänsterna. När elavgifterna har samlats in av nätföretagen överförs de till Baltpool, som kontrolleras av staten, även om det är ett privaträttsligt bolag. Baltpool förvaltar de medel som erhålls och fördelar dem bland elleverantörerna enligt lagstadgade kriterier. En del av medlen används dock av Baltpool för att täcka dess administrativa kostnader. Följaktligen är hela livscykeln för elavgifterna strikt reglerad.
28. Den aktuella situationen i förevarande mål måste därför skiljas från situationen i andra mål som EU-domstolen har prövat, exempelvis domen i målet PreussenElektra(8) och domen i målet ENEA,(9) vilka också avsåg nationella bidragssystem för förnybar energi. I dessa mål fann EU-domstolen att enbart en skyldighet, som staten pålagt privata företag, att köpa el till ett pris som kunde vara högre än det normala marknadspriset inte utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Det avgörande i dessa mål var att det – till skillnad mot vad som är fallet avseende det omtvistade eltjänstsystemet – inte fanns något finansieringssystem som förvaltades av staten. Det skedde inte någon insamling och fördelning av medel som betalas av elanvändarna över vilka staten kunde utöva någon form av kontroll.
29. Inte heller kan det litauiska eltjänstsystemet jämföras med de åtgärder som var föremål för EU-domstolens prövning i målet Pearle m.fl.(10) och i målet Doux Élevage.(11)
30. I dessa mål fann EU-domstolen att de aktuella åtgärderna föll utanför tillämpningsområdet för artikel 107.1 FEUF, trots att de avgifter som vissa företag hade ålagts att betala föreskrevs i lag och samlades in och förvaltades av enheter som staten hade beviljat viss behörighet. I båda dessa mål hade den enhet som förvaltade medlen endast fungerat som ett verktyg för uppbörd och tilldelning av medel avsedda för åtgärder som vidtagits i ett rent affärsmässigt intresse av just de företag som var skyldiga att betala avgifterna.(12) De obligatoriska avgifterna hade således fastställts på initiativ av privata företag som också beslutade om deras slutliga användning. Varken i domen i målet Pearl m.fl. eller i domen i målet Doux Élevage var det nödvändigt att använda de insamlade avgifterna i enlighet med anvisningar från offentliga myndigheter eller till förmån för ett mål i det allmännas intresse som fastställts av dessa myndigheter.(13)
31. Till skillnad från detta kan Baltpool, enligt den omtvistade nationella lagstiftningen, inte på något sätt betraktas som ”ett verktyg” som agerar under ledning av, och eftersträvar ett affärsmässigt intresse hos, de enheter som är skyldiga att betala avgifterna. Tvärtom använder Baltpool de insamlade avgifterna i syfte att främja mål som har fastställts av staten. Ur ekonomisk synvinkel är de personer som gynnas av den subsidierade verksamheten inte samma som finansierar stödåtgärderna. Följaktligen sker en övergång av medel från elanvändarna till vissa företag under ledning av statliga myndigheter.
32. Det faktum att Baltpool inte har möjlighet att välja hur de insamlade avgifterna ska användas påverkar inte förhållandet att det är de offentliga myndigheterna som fattar alla beslut i detta avseende.(14) Såsom förklarades ovan i punkt 27 ska insamlade avgifter endast användas på det sätt som föreskrivs i den omtvistade nationella lagstiftningen. Faktum är att detta faktiskt visar att elavgifterna kontrolleras av staten.
33. På liknande sätt har det i detta sammanhang begränsad betydelse att Baltpool, för den händelse elanvändarna inte betalar avgifterna, ska vidta rättsliga åtgärder vid allmän domstol enligt sedvanliga förfaranden. Enligt min uppfattning har detta ett nära samband med att de litauiska myndigheterna har valt att uppdra åt nätföretagen att samla in elavgifterna och åt ett privaträttsligt bolag att förvalta dessa medel. Denna faktor, som domstolen beaktade när den fastställde egenskaperna för privaträttsliga organisationer i branschorgan i domen i målet Doux Élevage,(15) saknar betydelse i förevarande mål. Tvärtom råder det inga tvivel om att Baltpool, trots att det utgör ett privaträttsligt bolag, kontrolleras av staten och att det, vad gäller användningen av elavgifterna, är skyldigt att agera i enlighet med aktuell nationell lagstiftning.(16)
34. I princip anser jag att det litauiska eltjänstsystemet uppvisar stora likheter med det franska eltjänstsystem som var föremål för EU-domstolens bedömning i målet Association Vent de Colère! m.fl.(17) I det målet fann EU-domstolen att en mekanism för ersättning för den merkostnad som företag ådrog sig på grund av en skyldighet att köpa el från vindkraft till ett pris som översteg marknadspriset och som finansierades av slutförbrukarna skulle anses vara en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Enligt min uppfattning var det huvudsakliga skälet för denna slutsats att de belopp som samlades in från förbrukarna – vilka fastställdes av energiministern – anförtroddes åt Caisse des dépôts et consignations, en offentligrättslig juridisk person som agerade som mellanhand i förvaltningen av dessa medel.(18) Faktum är att varken den litauiska regeringen eller Baltpool kunde ge ett meningsfullt svar, när EU-domstolen vid förhandlingen frågade huruvida det fanns någon betydande faktisk skillnad mellan den situation som var föremål för prövning i målet Association Vent De Colère! m.fl. och den aktuella situationen i förevarande mål.
35. Ytterligare stöd för uppfattningen att elavgifterna utgör statliga medel i enlighet med unionens bestämmelser om statligt stöd finns i domen i målet Essent Netwerk Noord m.fl.(19) I det målet, som avsåg en begäran om förhandsavgörande som hade framställts av en nederländsk domstol, fann EU-domstolen att nationella bestämmelser som påförde en tilläggsavgift, som skulle tas ut från elanvändarna, på priset för överföring av el och samlades in av nätföretag och överfördes till ett särskilt bolag som ansvarade för förvaltningen och fördelningen av dessa medel, utgjorde statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
36. Det är riktigt att de åtgärder som EU-domstolen bedömt i mål som PreussenElektra och ENEA(20) och de som EU-domstolen bedömt i mål som Essent Netwerk Noord m.fl. och Association Vent De Colère! m.fl.(21) i rent ekonomiska termer kan framstå som mycket lika. Såsom generaladvokaten Mengozzi förklarade i sitt förslag till avgörande i målet Essent Netwerk Noord m.fl. är dessa åtgärder emellertid juridiskt sett mycket olika.(22) Även om artikel 107.1 FEUF endast avser effekterna av en statlig åtgärd är det självklart att en åtgärds struktur och funktion kan få konsekvenser för det regelverk som är tillämpligt på åtgärden. Till exempel kan det, beroende på omständigheterna, vara nödvändigt att undersöka huruvida en statlig åtgärd som inte anses utgöra statligt stöd i enlighet med artikel 107.1 FEUF är förenlig med andra bestämmelser i fördragen, såsom bestämmelserna om den inre marknaden.(23)
37. Mot bakgrund av det ovanstående bör tolkningsfråga 1, enligt min uppfattning, besvaras så, att artikel 107.1 FEUF, under sådana omständigheter som i det nationella målet, ska tolkas så, att den innebär att elavgifter, såsom de som är aktuella i det nationella målet, ska anses utgöra statliga medel.
D. Fråga 2
38. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 2 för att få klarhet i vilka enheter som ska anses vara mottagare av det stöd som beviljas genom elavgifterna när de relevanta åtgärderna enligt eltjänstsystemet medför en skyldighet för nätföretag att köpa elektricitet från elleverantörer till ett fast pris och balansera den el de producerar. I synnerhet söker den hänskjutande domstolen klarhet i huruvida det är nätföretagen eller elproducenterna som gynnas ekonomiskt av elavgifterna.
39. Min uppfattning är att det är elproducenterna som (indirekt) är mottagare av en sådan åtgärd, inte nätföretagen.
40. Med avseende på en åtgärd av det slag som är aktuellt inom ramen för tolkningsfråga 2 är elavgifterna – såvitt jag förstår – endast avsedda att kompensera nätföretagen för de extra kostnader de åsamkas till följd av skyldigheten att köpa en viss mängd el till fasta priser som kan vara högre än normala marknadspriser. Det är ingenting i handlingarna i målet som ger vid handen att nätföretagen erhåller en möjlig nettoförmån till följd av elavgifterna. Med hänsyn till de förklaringar som den litauiska regeringen och Baltpool lämnade vid förhandlingen, verkar det inte heller som om nätföretagen kan överföra (helt eller delvis) dessa extra kostnader på elanvändarna, vilket skulle ha inneburit en risk för att nätföretagen överkompenserades.(24)
41. Genom att kompensera nätföretagen för de extra kostnader de ådrar sig till följd av ovannämnda skyldighet att köpa el, gör elavgifterna i stället att vissa energiproducenter kan sälja vissa mängder el till ett högre pris än normalt marknadspris eller, i alla händelser, att de kan sälja större mängder el. Dessa elproducenter har således en möjlighet att generera större intäkter än vad de skulle haft möjlighet till enligt normala marknadsvillkor. Följaktligen är elproducenterna de indirekta mottagarna av elavgifterna, även om de faktiskt betalas till nätföretagen.(25)
42. Av dessa skäl föreslår jag att EU-domstolen besvarar tolkningsfråga 2 så, att i en situation som den som är aktuell i det nationella målet – där en statlig åtgärd innebär att nätföretagen är skyldiga att köpa el från elproducenter till ett fast pris och balansera den el de producerar, varvid de extra kostnader som dessa nätföretag ådrar sig kompenseras genom avgifter som erläggs av slutförbrukarna – ska elproducenterna anses vara stödmottagare i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
E. Frågorna 3 och 5
43. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 3 för att få klarhet i huruvida stöd som, genom elavgifterna, beviljas för vissa verksamheter på den litauiska elmarknaden uppfyller kriterierna avseende selektivitet och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna inom ramen för artikel 107.1 FEUF. Med fråga 5 – som jag anser det mer meningsfullt att undersöka efter fråga 3, eftersom de båda frågorna kan besvaras tillsammans – undrar den hänskjutande domstolen om artikel 107.1 FEUF, under omständigheter som de i förevarande mål, ska tolkas så, att den innebär att eltjänstsystemet ska anses snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen.
44. De åtgärder som EU-domstolen har ombetts pröva ur detta perspektiv avser i) stöd som beviljas ett företag som genomför ett projekt av strategisk betydelse, såsom NordBalt-projektet; ii) stöd som beviljas företag som har uppdragits att säkra elförsörjningen för en viss given period; iii) stöd som beviljas i syfte att ersätta förluster som faktiskt har uppkommit för företag såsom de som bygger solcellanläggningar samt iv) stöd som beviljas nätföretag i syfte att kompensera dem för de faktiska förluster de ådrar sig för att fullgöra sin skyldighet att köpa el till ett fast pris från elproducenter som tillhandahåller allmänna eltjänster och att balansera elen (nedan kallade de aktuella åtgärderna).
45. Såsom förklarats ovan i punkterna 16 och 17 är det den hänskjutande domstolen som ska göra den slutliga bedömningen av dessa frågor. För att tillhandahålla den hänskjutande domstolen alla nödvändiga uppgifter om tolkningen av de relevanta unionsbestämmelserna ska jag emellertid gå vidare på följande sätt: Först kommer jag att belysa den rättspraxis som är mest relevant och sedan, utifrån denna, försöka ge den hänskjutande domstolen mer specifik vägledning i fråga om de förutsättningar som ska vara för handen för att de aktuella åtgärderna ska kunna anses uppfylla kriterierna avseende selektivitet, påverkan på handeln och snedvridning av konkurrensen.
46. Till att börja med ska anmärkas att det, när det gäller att fastställa huruvida selektivitetskriteriet är uppfyllt, ska fastställas huruvida en statlig åtgärd, inom ramen för ett visst regelverk (även kallad referensramen), kan gynna vissa företag eller viss produktion som, mot bakgrund av det mål som eftersträvas med den aktuella åtgärden, i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en jämförbar situation.(26) På motsvarande sätt är allmänna åtgärder som är tillämpliga utan åtskillnad på samtliga näringsidkare i en medlemsstat och som medför en fördel för var och en som uppfyller villkoren för dem inte selektiva och omfattas således inte av artikel 107.1 FEUF.(27)
47. Vad avser påverkan på handeln ska erinras att det, för att en nationell åtgärd ska kvalificeras som statligt stöd, inte är nödvändigt att styrka att det aktuella stödet faktiskt påverkar handeln mellan medlemsstaterna, utan att det räcker att pröva huruvida stödet kan ha en sådan inverkan. Det räcker dock inte att påverkan på handeln mellan medlemsstaterna är rent hypotetisk eller presumerad. Det måste således fastställas huruvida, och i sådana fall hur, åtgärden i fråga genom sina förutsebara effekter kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. I synnerhet gäller att om ett stöd som beviljats av en medlemsstat stärker ett företags ställning i jämförelse med andra konkurrerande företags ställning i handeln mellan medlemsstaterna, ska stödet anses påverka handeln. Det är i detta sammanhang inte nödvändigt att de gynnade företagen själva deltar i handeln mellan medlemsstaterna. När en medlemsstat beviljar stöd till ett företag, kan dess verksamhet inom landet upprätthållas eller öka på grund av detta, med den följden att möjligheterna för företag från andra medlemsstater att träda in på denna medlemsstats marknad minskar.(28)
48. Vad slutligen beträffar villkoret avseende snedvridning av konkurrensen, ska påpekas att det framgår av fast rättspraxis att stöd som är avsett att befria ett företag från kostnader som det normalt hade fått bära inom ramen för sin dagliga förvaltning eller normala verksamhet i princip snedvrider konkurrensvillkoren.(29)
49. Mot bakgrund av ovanstående ska jag nu bedöma de frågeställningar som fråga 3 aktualiserar.
1. Selektivitet
50. Inledningsvis förefaller det stöd som beviljas företag som har uppdragits att säkra elförsörjningen för en viss given period, det stöd som beviljas i syfte att ersätta förluster som faktiskt har uppkommit för företag såsom de som bygger solcellanläggningar, och det stöd som beviljas nätföretag i syfte att kompensera dem för de faktiska förluster de ådrar sig för att fullgöra sin skyldighet att köpa elektricitet till ett fast pris från elproducenter som tillhandahåller allmänna eltjänster och att balansera elen, vid första påseendet utgöra åtgärder som endast gynnar de företag som är verksamma inom en viss sektor eller som tillhandahåller en viss typ av tjänster.
51. Dessa åtgärder verkar vara avsedda att befria de stödmottagande företagen från vissa kostnader som de annars skulle tvingas bära själva. I beslutet om hänskjutande har den hänskjutande domstolen själv angett att det ”inte har ifrågasatts” att ett antal åtgärder enligt eltjänstsystemet garanterar företagen en motsvarande vinst utan risk.
52. Det är riktigt att EU-domstolen i målet Asteris fann att skadestånd som nationella myndigheter kan ådömas att betala till företag som ersättning för en skada som myndigheterna i fråga anses ha orsakat dessa inte utgör sådant stöd som avses i den bestämmelse som numera är artikel 107.1 FEUF.(30) I det målet avsåg EU-domstolen emellertid belopp som hade betalats, eller skulle betalas, inom ramen för en medlemsstats utomobligatoriska skadeståndsansvar. Skälet till detta är uppenbart. Ett belopp som endast är avsett att gottgöra en person för skada som denne har ådragit sig till följd av ett civilrättsligt eller offentligrättsligt fel som en statlig myndighet har begått medför inte, i egentlig mening, att denna person erhåller en ekonomisk fördel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
53. Denna rättspraxis saknar emellertid relevans i förevarande mål. Mig veterligen har de förluster som de aktuella statliga åtgärderna är avsedda att kompensera för inte påståtts vara följden av något rättsstridigt handlande från de offentliga myndigheternas sida. Förlusterna är helt enkelt kostnader som företagen i fråga har ådragit sig i samband med sin ekonomiska verksamhet.
54. I detta sammanhang bör tilläggas att det saknar relevans huruvida beslut rörande de stödmottagande företagens investeringar eller upphandlingar föranleddes eller uppmuntrades av myndigheternas löfte om offentligt stöd. Det faktum att vissa näringsidkare, om de aktuella åtgärderna inte existerade, skulle ha gjort andra affärsval gör inte att åtgärderna i fråga inte ska klassificeras som stöd. I de flesta fall har en stödordning just detta mål: att främja en viss ekonomisk verksamhet som myndigheterna anser vara av allmänt intresse. Trots detta tas det i artikel 107.1 FEUF inte någon hänsyn till de statliga åtgärdernas orsaker eller syften, utan åtgärderna definieras där som stöd endast med utgångspunkt i deras påverkan på den inre marknaden.(31)
55. Vad gäller, avslutningsvis, selektivitetsbedömningen avseende stödformer som beviljas företag som genomför projekt av strategisk betydelse, såsom NordBalt-projektet, är denna bedömning mer komplicerad.
56. För det första ska det erinras om att ekonomiskt stöd till utbyggnad av infrastruktur som är avsedd för allmän användning (snarare än för ett visst särskilt ändamål), och som därmed inte gynnar en särskild användare, i allmänhet inte anses vara selektivt i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.(32) Detta är med all sannolikhet också fallet i fråga om den infrastruktur som kopplar samman de litauiska och svenska elnäten.
57. Detta innebär dock inte att det ekonomiska stöd som beviljas det företag som bygger infrastrukturen inte utgör stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Om de litauiska myndigheterna endast köper en tjänst (utbyggnad av viss infrastruktur) från ett visst särskilt företag bland de många på marknaden som kan tillhandahålla denna tjänst, är det uppenbart att frågan huruvida det föreligger stöd huvudsakligen kommer att bero på priset och villkoren för upphandlingen, med beaktande av det förfarande som tillämpats för att utse leverantören. Den väletablerade principen om en privat aktör i en marknadsekonomi kan vara till hjälp vid denna bedömning.(33)
58. Emellertid framgår det av handlingarna i målet att NordBalt-projektet har angetts vara ett projekt av strategisk betydelsen och att de nödvändiga byggarbetena enligt lag har anförtrotts åt ett viss företag (Litgrid AB). Ett projekt av detta slag – till följd av dess storlek, kostnad och betydelse – är trots allt något som normalt faller inom statens ansvarsområde. Det är inte ovanligt att myndigheter uppdrar utbyggnaden av viktig infrastruktur åt privaträttsliga bolag i vilka myndigheterna är aktieägare.(34) Den huvudsakliga frågan har i stället snarare att göra med statlig upphandling. Vad avser de övriga faktiska aspekterna av de aktuella åtgärderna i det nationella målet har EU-domstolen emellertid inte tillgång till nödvändiga uppgifter för att kunna göra de slutliga bedömningarna enligt artikel 107.1 FEUF.
2. Påverkan på handeln mellan medlemsstater
59. I målet Fondul Proprietatea(35) ankom det på EU-domstolen att pröva huruvida en åtgärd som hade antagits för att stödja ett företag inom elsektorn utgjorde stöd. I detta avseende betonade EU-domstolen att den omständigheten att en ekonomisk sektor, såsom elsektorn, hade avreglerats på unionsnivå kunde visa att en statlig åtgärd som påståtts utgöra stöd kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. EU-domstolen noterade att elektricitet, till följd av en sådan avreglering, var föremål för gränsöverskridande handel. EU-domstolen fann således, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, att en åtgärd som vidtagits av de rumänska myndigheterna i syfte att stödja ett företag inom elsektorn uppfyllde kriteriet avseende ”påverkan på handeln”.
60. Jag ser inget objektivt skäl i förevarande mål att frångå EU-domstolens bedömning i målet Fondul Proprietatea.
61. Det faktum att de stödmottagande företagen kanske inte är aktiva utanför landets gränser saknar betydelse. Tvärtom kan de aktuella åtgärderna stärka de lokala företagens ställning och därmed hindra att utländska företag får tillträde till den litauiska energimarknaden. Det kan dock vara annorlunda i fråga om stöd som beviljas ett företag som har utsetts att genomföra ett projekt av strategisk betydelse, såsom NordBalt-projektet, såsom förklarats ovan i punkt 58.
3. Snedvridning av konkurrensen
62. Med avseende på kriteriet rörande snedvridning av konkurrensen, avslutningsvis, kan det räcka att på nytt hänvisa till den nyligen meddelade domen i målet Fondul Proprietatea.(36)
63. I det målet fann EU-domstolen, i överensstämmelse med fast praxis, att stödåtgärden i fråga, i princip, kunde snedvrida konkurrensen på elmarknaden. EU-domstolen anmärkte att den omständigheten att en ekonomisk sektor, såsom elsektorn, hade avreglerats på unionsnivå kunde visa att stödet hade en faktisk eller potentiell inverkan på konkurrensen, samt påverkade handeln mellan medlemsstaterna.
64. Dessa påpekanden gäller i samma utsträckning förevarande mål. Jag låter mig nämligen inte övertygas av den litauiska regeringens argument att den litauiska elmarknaden år 2014 fortfarande var relativt avskild från de utländska elmarknaderna. I begäran om förhandsavgörande har den hänskjutande domstolen själv betonat att det litauiska elnätet, under den aktuella tidsperioden, var anslutet till elnätet i andra medlemsstater (exempelvis Estland) och att det rådde en aktiv konkurrens på marknaden. I vilket fall som helst skulle offentliga stödåtgärder som gynnar etablerade aktörer mycket väl kunna ha långsiktiga snedvridande effekter på en marknad som gradvis öppnas för internationell konkurrens.
65. Litauiska företag i elproduktionsbranschen, eller som utvecklar solcellanläggningar, konkurrerar uppenbart med liknande företag i andra medlemsstater. Detta kan dock vara annorlunda i fråga om företag som har fått i uppdrag att genomföra projekt av strategisk betydelse såsom NordBalt, av de skäl som angetts ovan i punkterna 58 och 61.
66. Sammanfattningsvis föreslår jag att EU-domstolen besvarar frågorna 3 och 5 på det sätt som följer.
67. För det första är åtgärder som endast gynnar de företag som är verksamma inom en viss sektor eller som tillhandahåller en viss typ av tjänster selektiva i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, eftersom de befriar de företag som mottar stödet från vissa kostnader som de annars skulle tvingas bära själva. För det andra kan stödåtgärder som beviljas företag som är verksamma i en ekonomisk sektor, såsom elsektorn, som har avreglerats på unionsnivå, i princip, påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida konkurrensen i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. För det tredje ankommer det på den hänskjutande domstolen att slutligt fastställa huruvida dessa villkor är uppfyllda med avseende på de aktuella åtgärderna.
F. Fråga 4
68. Slutligen har den hänskjutande domstolen ställt fråga 4 för att få klarhet i huruvida artikel 107.1 FEUF, jämförd med artikel 106.2 FEUF, under omständigheter som de i förevarande mål, ska tolkas så, att den innebär att det aktuella eltjänstsystemet ska anses uppfylla kriterierna i punkterna 88–93 i domen i målet Altmark.
69. I den domen klargjorde EU-domstolen i vilka situationer företag som fullgör skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster i själva verket inte gynnas ekonomiskt av den ersättning som de mottar som vederlag för fullgörandet av dessa tjänster och således inte har en konkurrensställning som är mer fördelaktig än konkurrerande företag. I detta avseende fastställde EU-domstolen fyra kumulativa kriterier (nedan kallade Altmarkkriterierna) som när de är uppfyllda säkerställer att en ersättning för allmännyttiga tjänster inte anses utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.(37)
70. Det har dock ofta i doktrinen noterats att Altmarkkriterierna är svåra att uppfylla på grund av sin strikta natur.(38) I detta sammanhang är det därför viktigt att anmärka att även en åtgärd som inte uppfyller dessa kriterier kan anses motiverad enligt artikel 106.2 FEUF. Och som EU-domstolen har gjort mycket klart i domen i målet Viasat, saknar Altmarkkriterierna relevans vid bedömningen av huruvida en stödåtgärd som beviljats någon som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är förenlig med den inre marknaden.(39)
71. Trots det sagda handlar tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen i stort sett om alla fyra Altmarkkriterier. De argument som framställdes i begäran om förhandsavgörande är dock främst fokuserade på det första Altmarkkriteriet. Med avseende på de andra tre kriterierna förklarade den hänskjutande domstolen endast, relativt kort, varför den ansåg att de var uppfyllda med avseende på respektive aktuell åtgärd. Såsom förklarades ovan i punkterna 16 och 17 ankommer det emellertid på den hänskjutande domstolen att pröva dessa frågor, inte bara mot bakgrund av den arbetsfördelning mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna som har fastställts i fördragen, utan även på grund av att det inte finns tillräckliga uppgifter i handlingarna i målet för att EU-domstolen ska kunna antingen fastställa eller kullkasta den nationella domstolens bedömning.
72. Mot denna bakgrund, och i syfte att bistå den hänskjutande domstolen i så stor utsträckning som möjligt, ska jag framställa följande synpunkter.
1. Det första Altmarkkriteriet
73. Det första Altmarkkriteriet kräver att det bedöms huruvida det företag som mottar ersättningen faktiskt har ålagts en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och huruvida dessa är klart definierade. Detta kriterium har således flera aspekter, även om dessa är oupplösligt sammankopplade, vilka i stort sett motsvarar följande frågor: i) Hade myndigheterna lagenligt klassificerat ett tillhandahållande av tjänster som ”tjänster av allmänt ekonomiskt intresse” i den mening som avses i artiklarna 14 och 106.2 FEUF? ii) Hade en (eller flera) specifika företag anförtrotts uppgiften att tillhandahålla allmännyttiga tjänster i samband med tillhandahållandet av dessa tjänster? iii) Var de allmännyttiga tjänsterna klart definierade?
74. I detta avseende ska först anmärkas att det framgår av EU-domstolens fasta praxis att medlemsstaterna förfogar över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning vad angår definitionen av vad de anser vara en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse och, följaktligen, att en medlemsstats definition av dessa tjänster inte kan ifrågasättas av andra skäl än att ett uppenbart fel har begåtts.(40) Detta bekräftas också av artikel 1 i protokoll nr 26 om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse vari anges att unionens delade värderingar när det gäller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse bland annat omfattar ”nationella, regionala och lokala myndigheters avgörande roll och stora handlingsutrymme när det gäller att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse så nära användarnas behov som möjligt”.(41)
75. Stort handlingsutrymme är dock inte samma sak som obegränsat handlingsutrymme. För att hindra att de gemensamma reglerna lätt kan kringgås eller nästan fullständigt berövas sin ändamålsenliga verkan sätter fördragen vissa gränser för medlemsstaternas handlingsutrymme. Med avseende på unionens konkurrenslagstiftning medför artikel 106.2 FEUF att dessa regler ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ”i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs” och förutsatt att ”[u]tvecklingen av handeln … inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse”.
76. Mot bakgrund av dessa bestämmelser, och med hänsyn till allmänna rättsprinciper såsom principen om lojalt samarbete och proportionalitetsprincipen, delar jag uppfattningen att det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna har i fråga om att definiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse inte får ”utövas på ett godtyckligt sätt endast i syfte att förhindra att konkurrensreglerna tillämpas på en särskild sektor [i ekonomin]”.(42) Oavsett vilket mål som eftersträvas av de nationella myndigheterna är det uppenbart för mig att inte vilken tjänst som helst kan klassificeras som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. En sådan tjänst måste vara ”av särskild karaktär” jämfört med andra tjänster som normalt tillhandahålls på marknaden.(43)
77. Vad som utgör särskild karaktär har, för det första, att göra med egenskaperna för den tjänst som tillhandahålls. I synnerhet måste myndigheterna på skäliga grunder tro att den aktuella tjänsten, i avsaknad av en statlig åtgärd, sannolikt inte skulle tillhandahållas alls, eller åtminstone inte på den nivå som anses lämpligast.(44) Den statliga åtgärden måste således vara avsedd att uppfylla ett verkligt behov, i samhället, för en viss tjänst som inte i tillräcklig utsträckning uppfylls (och inte heller kommer att uppfyllas inom en överskådlig framtid) av företag som verkar under normala marknadsförhållanden.(45) I detta avseende bör det betonas att direktiv 2009/72/EG om gemensamma regler för den inre marknaden för el,(46) i synnerhet i artikel 3.2, föreskriver att medlemsstaterna, för att tillgodose det allmänna ekonomiska intresset, får ålägga företag som bedriver verksamhet inom elsektorn att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, vilka kan avse olika aktiviteter som räknas upp i nämnda direktiv.
78. Denna särskilda karaktär hos tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har, för det andra, att göra med sättet som tjänsten tillhandahålls på. I synnerhet måste tillhandahållandet av en sådan tjänst i viss mån vara samhällsomfattande och obligatoriskt.(47) Med samhällsomfattande avser jag att tjänsten, åtminstone potentiellt, måste tillhandahållas till alla som frågar efter den. Med obligatorisk avser jag det faktum att det måste finnas en skyldighet att tillhandahålla tjänsten. Enbart ett tillstånd att tillhandahålla en viss särskild tjänst är inte tillräckligt i detta avseende. För att fastställa huruvida en tjänst verkligen tillhandahålls i allmänt intresse kan det också ha betydelse huruvida den tillhandahålls med viss kontinuitet, på enhetliga och öppna villkor och till överkomliga priser.(48)
79. Sammanfattningsvis avseende denna fråga så måste två huvudsakliga kriterier vara uppfyllda för att en tjänst lagenligt ska kunna klassificeras som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse; dels måste det finnas objektiva skäl för de nationella myndigheternas uppfattning att en statlig åtgärd krävs för tjänsten, dels måste tjänsten tillhandahållas samhällsomfattande och obligatoriskt. Frågan huruvida dessa villkor är uppfyllda kan naturligtvis, beroende på omständigheterna, bli föremål för prövning av de nationella domstolarna(49) eller EU-domstolen,(50) även om en sådan prövning – mot bakgrund av de nationella myndigheternas stora utrymme för skönsmässig bedömning – endast kan avse frågan huruvida det förekommit en uppenbart oriktig bedömning.(51)
80. Det ska också erinras om att enbart den omständigheten att en tjänst har angetts vara av allmänt intresse enligt nationell rätt inte innebär att varje företag som tillhandahåller en sådan tjänst utför tydligt definierade allmännyttiga tjänster i den mening som avses i den rättspraxis som bygger på domen i målet Altmark.(52) Tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska ha anförtrotts åt ett eller flera angivna företag genom en rättsakt (eller en kombination av rättsakter) som har utfärdats av myndigheten. En sådan rättsakt kan ta sig olika former. I normalfallet rör det sig om en offentlig rättsakt (exempelvis en lag, myndighetsföreskrift eller administrativa bestämmelser),(53) även om ett tydligt uppdrag att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, i vissa fall, också kan grunda sig på avtal.(54) Oavsett vilken form denna rättsakt har måste uppdraget emellertid framgå klart och tydligt. Rättsakten bör på ett tillräckligt precist sätt definiera arten av, längden på och omfattningen av de aktuella allmännyttiga tjänsterna.(55)
81. Naturligtvis kan även dessa aspekter bli föremål för prövning av de behöriga nationella domstolarna eller unionsdomstolarna i händelse av en tvist. En sådan prövning är emellertid inte, i den utsträckning dessa aspekter är av teknisk eller faktisk karaktär, begränsad till en marginell prövning.(56)
82. När det gäller tillämpningen av ovanstående principer i förevarande mål, bör två anmärkningar göras.
83. För det första kan det finnas ekonomiska verksamheter som staten anser det skäligt att uppmuntra (exempelvis produktion av miljövänlig energi eller utveckling av miljövänlig teknik) genom att tillhandahålla direkt ekonomiskt stöd eller genom andra former av stöd som emellertid inte involverar tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i den rättspraxis som bygger på domen i målet Altmark. Den typiska situation som omfattas av denna rättspraxis är när ett eller flera företag (tillhandahållarna av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse) har en lagstadgad skyldighet att tillhandahålla vissa allmännyttiga tjänster inom ramen för tillhandahållande av tjänster till eventuellt en mängd mottagare. I normala fall betalar mottagarna en avgift för de tjänster de mottar, men denna kan ligga långt under det vanliga (eller teoretiska) marknadspriset till följd av den ersättning som staten betalar till tillhandahållarna av tjänster av ekonomiskt intresse. Det är inte lätt att passa in Altmarkkriterierna i en situation som, strängt taget, inte rör ekonomiska transaktioner i samband med tillhandahållande av tjänster. Exempelvis anser jag det tveksamt att alla aktiviteter som har angetts vara allmänna eltjänster enligt eltjänstsystemet (exempelvis ren utbyggnad av offentlig infrastruktur eller utveckling av solcellanläggningar) ska betraktas som tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i den rättspraxis som bygger på domen i målet Altmark.
84. För det andra kan det finnas ekonomiska aktiviteter som ett företag bedriver frivilligt, även om det i tjänsterna ingår ett faktiskt tillhandahållande av tjänster, utan att ha anförtrotts ett särskilt uppdrag av staten. Såsom generaladvokaten Szpunar påpekade i målet Renerga, som avsåg frågan huruvida olika aspekter av den aktuella nationella lagstiftningen var förenliga med unionsrätten, är det faktum att en aktivitet uttryckligen och enligt lag har angetts vara en ”allmännyttig tjänst” inte i sig tillräckligt inom ramen för den rättspraxis som bygger på domen i målet Altmark.(57) Det måste också finnas en offentlig rättsakt som anförtror åt en eller flera företag en uppgift att tillhandahålla de ifrågavarande tjänsterna med ett visst mått av allmängiltighet och tvång.(58) Vad gäller det här aktuella nationella målet framgår det inte huruvida alla företag som har utsetts som elleverantörer enligt eltjänstsystemet också har en skyldighet, i den mening som avses i unionsrätten, att tillhandahålla allmännyttiga tjänster.(59)
85. Om detta är fallet kan frågan huruvida förbindelserna mellan staten och de aktuella företagen döljer någon form av stöd av betydelse för artikel 107.1 FEUF endast avgöras utanför ramen för Altmarkkriterierna. Detta sistnämnda gäller bara, vilket kan betonas på nytt, företag som fullgör skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster. Offentliga åtgärder som faller utanför räckvidden för den rättspraxis som bygger på domen i målet Altmark måste således bedömas mot bakgrund av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi, som nämnts ovan i punkt 57.
2. Det andra och det tredje Altmarkkriteriet
86. Det andra Altmarkkriteriet rör parametrarna för beräkningen av ersättningen: dessa ska vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt så att det kan undvikas att ersättningen medför att det mottagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag.
87. Enligt det tredje Altmarkkriteriet får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med fullgörandet av skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter.
88. Dessa två sinsemellan kompletterande kriterier eftersträvar samma mål: att säkerställa att överkompensation inte utges till de företag som har utsetts att tillhandahålla allmännyttiga tjänster.
89. Enligt den hänskjutande domstolen är båda dessa villkor uppfyllda med avseende på de aktuella åtgärderna. Den hänskjutande domstolen anser att den omtvistade nationella lagstiftningen innehåller särskilda bestämmelser avseende villkoren för rätt till ersättning, storleken på ersättningen eller det förfarande som ska tillämpas för att beräkna beloppet samt en mekanism avsedd att kontrollera användningen av de överförda medlen. Med avseende på de belopp som ska utgå i ersättning har man i lagstiftningen intagit bestämmelser som ska säkerställa att endast de nödvändiga investeringarna, kostnaderna för att tillhandahålla tjänsterna och en ”blygsam vinst” beaktas.
90. Såsom förklarats ovan i punkt 71 ankommer det dock inte på EU-domstolen att fastställa eller kullkasta denna bedömning. Det är den hänskjutande domstolens uppgift att kontrollera huruvida det finns en tillräckligt tydlig och heltäckande lagstiftning som säkerställer att överkompensation inte betalas ut till tjänsteleverantörerna och som snabbt och effektivt kan avhjälpa eventuella brister i detta avseende.
3. Det fjärde Altmarkkriteriet
91. Enligt det fjärde Altmarkkriteriet ska storleken på ersättningen – när det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla de allmännyttiga tjänsterna i ett konkret fall inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande – fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är lämpligt utrustat för att fullgöra den allmänna skyldighet som ålagts det skulle ha åsamkats vid fullgörandet av skyldigheten, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av skyldigheten.
92. Av de fyra Altmarkkriterierna är detta det som är svårast att bedöma.
93. Enligt den hänskjutande domstolen förefaller även detta kriterium vara uppfyllt i fråga om de aktuella åtgärderna. I första hand har den hänskjutande domstolen noterat att leverantörerna av allmänna tjänster i samband med el som produceras från förnybara energikällor utses under ett uppköpsförfarande på grundval av det lägsta offererade priset, som dock inte får vara högre än det pris har som satts av NCECP, som också fastställer det fasta priset för alla andra som producerar el från förnybara energikällor. Med avseende på stöd till kraftvärmeanläggningar har den hänskjutande domstolen angett att det lämnas till alla kraftanläggningar som tillhandahåller den värmeenergi som produceras till fjärrvärmesystem där kraftverken uppfyller de relevanta kriterierna, bland annat avseende effektivitet, och har lämnat in en ansökan. Den har vidare anfört att kraftvärmeanläggningar som inte producerar kraftvärme av angivet slag eller som inte kan garantera effektiv kraftvärmeproduktion inte kan bedömas på samma sätt. Nämnda domstol har också betonat att åtgärden enligt det berörda eltjänstsystemet tillämpas på kraftvärmeanläggningar vars huvudsakliga uppgift, framför allt, är att tillhandahålla värmeenergi till befolkningen och att stöd endast beviljas för el som produceras under uppvärmningssäsongen.
94. Med avseende på genomförandet av NordBalt-projektet, har den hänskjutande domstolen betonat att detta finansieras på grundval av sanna och verkliga kostnader som i huvudsak har uppkommit för att betala för varor och tjänster som har inhandlats genom ett offentligt upphandlingsförfarande. Företag som anlägger solkraftverk och ovannämnda nätföretag ersätts också för kostnader som inte överskrider de faktiska kostnader de ådragit sig och som motsvarar genomsnittspriset på marknaden.
95. Såsom är fallet i fråga om det andra och det tredje Altmarkkriteriet förefaller handlingarna i målet inte heller i detta avseende innehålla några uppgifter som talar mot den hänskjutande domstolens preliminära bedömning. EU-domstolen har emellertid inte heller tillräckligt med uppgifter för att fastställa den hänskjutande domstolens bedömning.
96. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida elleverantörerna utses på ett av de två sätt som skulle innebära att det fjärde Altmarkkriteriet är uppfyllt. Elleverantörerna kan antingen utses enligt ett förfarande för offentlig upphandling – det vill säga som tillförsäkrar faktisk och tillräckligt öppen konkurrens(60) – som gör det möjligt att välja den anbudsgivare som kan tillhandahålla dessa tjänster till den lägsta kostnaden för det allmänna. I avsaknad av ett verkligt upphandlingsförfarande kan de också utses efter en grundlig och tillräckligt öppen beräkning av de kostnader som ett ändamålsenligt och kostnadseffektivt företag i den sektorn skulle vara tvunget att ådra sig för att fullgöra sina skyldigheter.
97. Sammanfattningsvis bör tolkningsfråga 4 besvaras så, att det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida de aktuella åtgärderna i det nationella målet uppfyller kriterierna i punkterna 88–93 i EU-domstolens dom i målet Altmark. I detta syfte bör den hänskjutande domstolen särskilt fastställa
– huruvida det finns en offentlig rättsakt som anförtror elleverantörerna en uppgift att tillhandahålla tjänsterna med ett visst mått av allmängiltighet och tvång och som på ett tillräckligt precist sätt definierar åtminstone arten av, längden på och omfattningen av skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster,
– huruvida det finns en tillräckligt tydlig och heltäckande lagstiftning som säkerställer att överkompensation inte betalas ut till tjänsteleverantörerna och som snabbt och effektivt kan avhjälpa eventuella brister i detta avseende,
– att elleverantörerna utses enligt ett förfarande som tillförsäkrar faktisk och tillräckligt öppen konkurrens, eller efter en grundlig och öppen beräkning av de kostnader som ett ändamålsenligt och kostnadseffektivt företag i den sektorn skulle vara tvunget att ådra sig för att fullgöra sina skyldigheter.
IV. Förslag till avgörande
98. Avslutningsvis föreslår jag att EU-domstolen besvarar de tolkningsfrågor som har ställts av Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Högsta förvaltningsdomstolen, Litauen) på så sätt att artikel 107.1 FEUF ska tolkas så, att den innebär att
– medel som de som används för att finansiera det litauiska systemet för tillhandahållande av allmännyttiga tjänster inom elsektorn ska anses utgöra statliga medel;
– när en statlig åtgärd innebär att nätföretagen är skyldiga att köpa el från elproducenter till ett fast pris och balansera den el de producerar, varvid de extra kostnader som dessa nätföretag ådrar sig kompenseras genom avgifter som erläggs av slutförbrukarna, ska elproducenterna anses vara stödmottagare i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF;
– åtgärder som endast gynnar de företag som är verksamma inom en viss sektor eller som tillhandahåller en viss typ av tjänster är i princip selektiva, eftersom de befriar de företag som mottar stödet från vissa kostnader som de annars skulle tvingas bära själva; stödåtgärder som beviljas företag som är verksamma i elsektorn kan i princip påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida konkurrensen på den inre marknaden; det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida de aktuella åtgärderna i det nationella målet uppfyller dessa kriterier;
– det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida de aktuella åtgärderna i det nationella målet uppfyller kriterierna i punkterna 88–93 i EU-domstolens dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415. I detta syfte bör den hänskjutande domstolen särskilt fastställa
– huruvida det finns en offentlig rättsakt som anförtror åt tillhandahållare av allmännyttiga tjänster en uppgift att tillhandahålla tjänsterna med ett visst mått av allmängiltighet och tvång och som på ett tillräckligt precist sätt definierar åtminstone arten av, längden på och omfattningen av skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster,
– huruvida det finns en tillräckligt tydlig och heltäckande lagstiftning som gör det möjligt att undvika att överkompensation betalas ut till tjänsteleverantörerna och som snabbt och effektivt kan avhjälpa eventuella brister i detta avseende,
– att tillhandahållare av allmännyttiga tjänster utses enligt ett förfarande som tillförsäkrar faktisk och tillräckligt öppen konkurrens, eller efter en grundlig och öppen beräkning av de kostnader som ett ändamålsenligt och kostnadseffektivt företag i den sektorn skulle vara tvunget att ådra sig för att fullgöra sina skyldigheter.