WYROK TRYBUNAŁU (piąta izba)
z dnia 17 września 2020 r.(*)
Odesłanie prejudycjalne – Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości – Powrót nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich – Dyrektywa 2008/115/WE – Artykuł 11 – Zakaz wjazdu – Obywatel państwa trzeciego, wobec którego orzeczono taki zakaz, lecz który nigdy nie opuścił danego państwa członkowskiego – Uregulowanie krajowe przewidujące karę pozbawienia wolności za przebywanie tego obywatela w tym państwie członkowskim, gdy jest świadomy wydanego wobec niego zakazu wjazdu
W sprawie C‑806/18
mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) postanowieniem z dnia 27 listopada 2018 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 20 grudnia 2018 r., w postępowaniu karnym przeciwko
JZ
TRYBUNAŁ (piąta izba),
w składzie: E. Regan, prezes izby, I. Jarukaitis, E. Juhász, M. Ilešič (sprawozdawca) oraz C. Lycourgos, sędziowie,
rzecznik generalny: M. Szpunar,
sekretarz: M. Ferreira, główna administratorka,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 6 lutego 2020 r.,
rozważywszy uwagi, które przedstawili:
– w imieniu JZ – S.J. van der Woude i J.P.W. Temminck Tuinstra, advocaten,
– w imieniu rządu niderlandzkiego – K. Bulterman, M.H.S. Gijzen i J. Langer, w charakterze pełnomocników,
– w imieniu rządu czeskiego – M. Smolek, J. Vláčil, A. Brabcová i A. Pagáčová, w charakterze pełnomocników,
– w imieniu rządu niemieckiego – R. Kanitz, w charakterze pełnomocnika,
– w imieniu Komisji Europejskiej – C. Cattabriga i R. Troosters, w charakterze pełnomocników,
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 23 kwietnia 2020 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz.U. 2008, L 348, s. 98).
2 Wniosek ten został przedłożony w ramach postępowania karnego wszczętego przeciwko JZ, urodzonemu w Algierii w 1969 r. i będącemu obywatelem tego państwa trzeciego, z tego powodu, że w dniu 21 października 2015 r. przebywał w Niderlandach, mimo iż w dniu 19 marca 2013 r. została wobec niego wydana decyzja o zakazie wjazdu.
Ramy prawne
Prawo Unii
3 Motywy 2, 4 i 14 dyrektywy 2008/115 stanowią:
„(2) Rada Europejska na posiedzeniu w Brukseli w dniach 4 i 5 listopada 2004 r. wezwała do opracowania skutecznej polityki wydalania i repatriacji, opartej na wspólnych normach, aby osoby, które mają być wydalone, traktowane były w sposób ludzki oraz z pełnym poszanowaniem ich praw podstawowych i godności.
[…]
(4) Należy ustalić jasne, przejrzyste i sprawiedliwe zasady, aby określić skuteczną politykę powrotów stanowiącą integralną część dobrze zarządzanej polityki migracyjnej.
[…]
(14) Skutkom krajowych środków w zakresie powrotów należy nadać wymiar europejski poprzez wprowadzenie zakazu wjazdu, wskutek którego zabroniony byłby wjazd i pobyt na terytorium wszystkich państw członkowskich. Okres obowiązywania tego zakazu wjazdu należy określić z należytym uwzględnieniem wszystkich istotnych dla danego przypadku okoliczności i nie powinien on zwykle przekraczać pięciu lat. W tym kontekście należy w sposób szczególny uwzględniać fakt, że wobec danego obywatela państwa trzeciego wydano już więcej niż jedną decyzję nakazującą powrót lub o wykonaniu wydalenia, lub fakt, że wjechał on na terytorium państwa członkowskiego w okresie obowiązywania zakazu wjazdu”.
4 Artykuł 1 dyrektywy 2008/115, zatytułowany „Przedmiot”, stanowi:
„Niniejsza dyrektywa określa wspólne normy i procedury, które mają być stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, zgodnie z prawami podstawowymi jako zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego oraz prawa międzynarodowego, w tym z obowiązkami w zakresie ochrony uchodźców oraz praw człowieka”.
5 Artykuł 3 tej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, stanowi:
„Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się następujące definicje:
[…]
2) »nielegalny pobyt« oznacza obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu do państwa członkowskiego, określone w art. 5 [rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 562/2006 z dnia 15 marca 2006 r. ustanawiającego wspólnotowy kodeks zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz.U. 2006, L 105, s. 1)], albo innych warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim;
3) »powrót« oznacza powrót obywatela państwa trzeciego – wynikający z dobrowolnego lub przymusowego wykonania zobowiązania do powrotu – do:
– jego/jej państwa pochodzenia, lub
– kraju tranzytu, zgodnie [z unijnymi] lub dwustronnymi umowami o readmisji lub z innymi porozumieniami, lub
– innego państwa trzeciego, do którego dany obywatel państwa trzeciego zdecyduje się dobrowolnie powrócić i przez które zostanie przyjęty;
4) »decyzja nakazująca powrót« oznacza decyzję administracyjną lub orzeczenie sądowe, w których stwierdza się lub uznaje, że obywatel państwa trzeciego przebywa w państwie członkowskim nielegalnie, oraz nakłada się lub stwierdza zobowiązanie do powrotu;
5) »wydalenie« oznacza wykonanie zobowiązania do powrotu, czyli fizyczny przewóz osoby poza terytorium państwa członkowskiego;
6) »zakaz wjazdu« oznacza decyzję administracyjną lub orzeczenie sądowe, które zakazują na określony czas wjazdu i pobytu na terytorium państw członkowskich oraz którym towarzyszy decyzja nakazująca powrót;
[…]
8) »dobrowolny wyjazd« oznacza zastosowanie się do zobowiązania do powrotu w terminie, który został w tym celu określony w decyzji o zobowiązaniu do powrotu;
[…]”.
6 Artykuł 6 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Decyzja o zobowiązaniu do powrotu”, przewiduje:
„1. Bez uszczerbku dla wyjątków, o których mowa w ust. 2–5, państwa członkowskie wydają decyzję nakazującą powrót każdemu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium.
[…]
6. Niniejsza dyrektywa nie wyklucza podejmowania przez państwa członkowskie decyzji o zakończeniu legalnego pobytu wraz z decyzją nakazującą powrót lub decyzją o wykonaniu wydalenia lub zakazem wjazdu, w ramach jednej decyzji administracyjnej lub orzeczenia sądowego, zgodnie z ich prawem krajowym, bez uszczerbku dla gwarancji proceduralnych przewidzianych w rozdziale III i w innych odpowiednich przepisach prawa [Unii] i krajowego”.
7 Artykuł 7 tej dyrektywy, zatytułowany „Dobrowolny wyjazd”, stanowi:
„1. Bez uszczerbku dla wyjątków, o których mowa w ust. 2 i 4, w decyzji nakazującej powrót wyznacza się odpowiedni termin dobrowolnego wyjazdu, który wynosi od siedmiu do trzydziestu dni. […]
[…]
4. Jeżeli istnieje ryzyko ucieczki lub jeżeli wniosek o pozwolenie na legalny pobyt został odrzucony jako oczywiście bezzasadny lub zawierający fałszywe informacje, lub jeżeli dana osoba stanowi zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego, państwo członkowskie może wstrzymać się od wyznaczenia terminu dobrowolnego wyjazdu, lub może wyznaczyć termin krótszy niż siedem dni”.
8 Zgodnie z art. 8 dyrektywy 2008/115, zatytułowanym „Wydalenie”:
„1. Państwa członkowskie podejmują wszelkie środki niezbędne do wykonania decyzji nakazującej powrót, jeżeli żaden termin dobrowolnego wyjazdu nie został wyznaczony zgodnie z art. 7 ust. 4 lub jeżeli zobowiązanie do powrotu nie zostało wykonane w terminie dobrowolnego wyjazdu, zgodnie z art. 7.
[…]
3. Państwo członkowskie może wydawać odrębne decyzje administracyjne lub orzeczenia sądowe nakazujące wydalenie.
[…]”.
9 Artykuł 11 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Zakaz wjazdu”, przewiduje:
„1. Decyzji nakazującej powrót towarzyszy zakaz wjazdu:
a) jeżeli nie wyznaczono terminu dobrowolnego wyjazdu, lub
b) jeżeli zobowiązanie do powrotu nie zostało wykonane.
W innych przypadkach decyzjom nakazującym powrót może towarzyszyć zakaz wjazdu.
2. Czas trwania zakazu wjazdu jest określany z należytym uwzględnieniem wszystkich istotnych dla danego przypadku okoliczności i co do zasady nie przekracza pięciu lat. Może on być jednak dłuższy niż pięć lat, jeżeli obywatel państwa trzeciego stanowi poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego.
3. Państwa członkowskie rozważają cofnięcie lub zawieszenie zakazu wjazdu, jeżeli obywatel państwa trzeciego, który podlega zakazowi wjazdu wydanemu zgodnie z ust. 1 akapit drugi, jest w stanie wykazać, że opuścił terytorium państwa członkowskiego, w pełni przestrzegając decyzji nakazującej powrót.
[…]”.
10 Zgodnie z art. 20 tej dyrektywy państwa członkowskie miały obowiązek wprowadzenia w życie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych niezbędnych do jej wykonania najpóźniej do dnia 24 grudnia 2010 r.
Prawo niderlandzkie
Vw
11 Wet tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (Vreemdelingenwet 2000) (ustawa o cudzoziemcach z 2000 r.) z dnia 23 listopada 2000 r. (Stb. 2000, nr 495), zmieniona ze skutkiem od dnia 31 grudnia 2011 r. w celu transpozycji dyrektywy 2008/115 do prawa niderlandzkiego (zwana dalej „Vw”), w art. 61 ust. 1 przewiduje, że cudzoziemiec, który nie znajduje się lub przestał znajdować się w sytuacji legalnego pobytu, powinien z własnej inicjatywy opuścić terytorium Królestwa Niderlandów w terminie określonym w art. 62 Vw, którego ustępy 1 i 2 transponują art. 7 ust. 1 i 4 dyrektywy 2008/115.
12 Artykuł 66 Vw, którego przedmiotem jest transpozycja do prawa niderlandzkiego art. 11 ust. 2 dyrektywy 2008/115, w ust. 1 przewiduje, że decyzję o zakazie wjazdu wydaje się wobec obywatela państwa trzeciego, który we wskazanym terminie nie opuścił terytorium Królestwa Niderlandów z własnej inicjatywy.
13 Zgodnie z art. 66a ust. 4 Vw zakaz wjazdu obowiązuje przez czas określony nie dłuższy niż pięć lat, chyba że obywatel państwa trzeciego stanowi poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego. Okres ten liczony jest od momentu, w którym obywatel państwa trzeciego rzeczywiście opuścił terytorium Królestwa Niderlandów.
14 Zgodnie z art. 66a ust. 7 Vw obywatel państwa trzeciego objęty zakazem wjazdu w żadnym wypadku nie może przebywać legalnie na terytorium Królestwa Niderlandów w jednym z następujących przypadków:
„a) jeżeli został skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności w wymiarze co najmniej trzech lat;
b) jeżeli stanowi zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego;
c) jeżeli stanowi poważne zagrożenie w rozumieniu ust. 4; lub
d) jeżeli na podstawie traktatu lub w interesie międzynarodowych stosunków Królestwa Niderlandów należy zakazać mu jakiegokolwiek pobytu”.
Kodeks karny
15 Na podstawie art. 197 Wetboek van Strafrecht (kodeksu karnego) w brzmieniu wynikającym z ustawy z dnia 15 grudnia 2011 r. (Stb. 2011, nr 663) (zwanego dalej „kodeksem karnym”) przebywający na terytorium Królestwa Niderlandów obywatel państwa trzeciego, który wie lub ma poważne powody, by przypuszczać, że na podstawie przepisu ustawowego został uznany za „osobę niepożądaną” lub że wydano względem niego zakaz wjazdu na podstawie art. 66a ust. 7 Vw, podlega, między innymi, karze pozbawienia wolności nieprzekraczającej sześciu miesięcy.
Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
16 Decyzją z dnia 14 kwietnia 2000 r. JZ został uznany za „osobę niepożądaną” w rozumieniu obowiązującego wówczas prawa.
17 Decyzją Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (sekretarza stanu ds. bezpieczeństwa i sprawiedliwości, Niderlandy) z dnia 19 marca 2013 r. wspomniane uznanie dotyczące JZ zostało na jego wniosek uchylone w następstwie wejścia w życie przepisów transponujących dyrektywę 2008/115 do prawa niderlandzkiego. Decyzja ta nakłada jednak na zainteresowanego obowiązek bezzwłocznego opuszczenia terytorium Królestwa Niderlandów, wskazując, że na podstawie prawa niderlandzkiego doręczenie rzeczonej decyzji jest równoważne „decyzji nakazującej powrót” w rozumieniu art. 6 tej dyrektywy. Ponadto tą samą decyzją orzeczono wobec JZ zakaz wjazdu na okres pięciu lat z tym uzasadnieniem, że był on wielokrotnie karany.
18 W dniu 21 października 2015 r. stwierdzono, że JZ przebywa w Amsterdamie (Niderlandy) z naruszeniem decyzji z dnia 19 marca 2013 r.
19 Za to przestępstwo JZ został skazany w pierwszej instancji na podstawie at. 197 kodeksu karnego, po czym wniósł apelację do Gerechtshof Amsterdam (sądu apelacyjnego w Amsterdamie, Niderlandy), w której podnosił, że celem tego artykułu jest wyłącznie penalizacja pobytu mającego miejsce z naruszeniem zakazu wjazdu, który to zakaz wywołuje skutki prawne dopiero od chwili opuszczenia przez zainteresowanego terytorium państw członkowskich. Tymczasem, skoro JZ nie opuścił terytorium Królestwa Niderlandów po wydaniu wobec niego zakazu wjazdu, jego zachowanie nie wyczerpało znamion tego przestępstwa, a zatem nie można wymierzyć mu kary na podstawie wspomnianego artykułu kodeksu karnego.
20 Wyrokiem z dnia 4 maja 2017 r. Gerechtshof Amsterdam (sąd apelacyjny w Amsterdamie) skazał jednak JZ na podstawie tego samego przepisu kodeksu karnego na karę dwóch miesięcy pozbawienia wolności.
21 JZ wniósł od tego wyroku skargę kasacyjną do sądu odsyłającego, Hoge Raad der Nederlanden (sądu najwyższego Niderlandów). Sąd ten zauważa, że wyrokiem z dnia 26 lipca 2017 r., Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), Trybunał orzekł między innymi, że zakaz wjazdu wywołuje skutki prawne dopiero od chwili, gdy obywatel państwa trzeciego rzeczywiście powrócił do państwa pochodzenia lub do innego państwa trzeciego. Część doktryny wywodzi stąd skutek w postaci niemożności ścigania z art. 197 kodeksu karnego obywatela państwa trzeciego, który nie powrócił jeszcze rzeczywiście do państwa pochodzenia lub do innego państwa trzeciego. Natomiast zdaniem innej części doktryny wyroku tego nie można interpretować w ten sposób, ponieważ wspomniany artykuł kodeksu karnego odnosi się jedynie do daty wydania zakazu wjazdu oraz do faktu, że obywatel państwa trzeciego o nim wiedział.
22 W tych okolicznościach Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy jest zgodny z prawem Unii – a w szczególności z rozstrzygnięciem Trybunału […] zawartym w wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590, pkt 49), w myśl którego zakaz wjazdu, o którym mowa w art. 11 dyrektywy [2008/115], wywołuje »skutki [prawne]« z chwilą powrotu cudzoziemca do kraju pochodzenia lub innego państwa trzeciego – przepis prawa krajowego, na mocy którego karze podlega pobyt na terytorium Niderlandów obywatela państwa trzeciego po tym, jak wydano względem niego zakaz wjazdu na podstawie art. 66a ust. 7 [Vw], w sytuacji gdy jednocześnie w świetle prawa krajowego ustalono, że cudzoziemiec ten nie może legalnie przebywać na terytorium Niderlandów oraz że przeprowadzone zostały etapy procedury powrotu przewidziane w dyrektywie [2008/115], lecz rzeczywisty powrót nie miał miejsca?”.
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
23 Poprzez swoje pytanie sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy dyrektywę 2008/115, a w szczególności jej art. 11, należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które przewiduje, że karę pozbawienia wolności można orzec wobec nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego, względem którego zostało ukończone postępowanie w sprawie powrotu określone w tej dyrektywie, mimo że zainteresowany nie opuścił rzeczywiście terytorium państw członkowskich, jeżeli zarzucane zachowanie jest definiowane jako nielegalny pobyt ze świadomością zakazu wjazdu orzeczonego w szczególności z powodu uprzedniej karalności zainteresowanego lub zagrożenia, jakie stanowi on dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego. W tym względzie sąd odsyłający zastanawia się w szczególności nad konsekwencjami wynikającymi z wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590).
24 W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z motywem 2 dyrektywy 2008/115 jej celem jest wprowadzenie skutecznej polityki wydalania i repatriacji opartej na wspólnych normach, aby osoby, które mają być wydalone, traktowane były w sposób ludzki oraz z pełnym poszanowaniem ich praw podstawowych, a także ich godności. W motywie 4 tej dyrektywy uściślono w tej kwestii, że taka skuteczna polityka powrotów stanowi integralną część dobrze zarządzanej polityki migracyjnej. Dyrektywa 2008/115 – jak wynika zarówno z jej tytułu, jak i z art. 1 – ustanawia w tym celu „wspólne normy i procedury”, które powinny być stosowane przez każde państwo członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (wyroki: z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi, C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 31, 32; a także z dnia 30 maja 2013 r., Arslan, C‑534/11, EU:C:2013:343, pkt 42).
25 Dyrektywa 2008/115 dotyczy jednak wyłącznie powrotu obywateli państw trzecich przebywających nielegalnie w państwie członkowskim, a więc jej celem nie jest pełna harmonizacja przepisów państw członkowskich dotyczących pobytu cudzoziemców. W rezultacie omawiana dyrektywa nie stoi na przeszkodzie temu, by prawo państwa członkowskiego kwalifikowało nielegalny pobyt jako występek i przewidywało sankcje karne celem zniechęcenia czy też powstrzymania przed popełnieniem takiego naruszenia (wyroki: z dnia 6 grudnia 2011 r., Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, pkt 28; z dnia 6 grudnia 2012 r., Sagor, C‑430/11, EU:C:2012:777, pkt 31).
26 Jednak zgodnie z utrwalonym orzecznictwem państwa członkowskie nie mogą stosować uregulowań karnych mogących zagrażać realizacji celów wytyczonych przez dyrektywę 2008/115, a tym samym pozbawiać ją skuteczności (effet utile). O ile bowiem co do zasady ustawodawstwo karne i normy postępowania karnego należą do kompetencji państw członkowskich, o tyle prawo Unii może jednak mieć wpływ na ten obszar prawa. Mimo zatem okoliczności, że ani art. 63 akapit pierwszy pkt 3 lit. b) WE, który został powtórzony w art. 79 ust. 2 lit. c) TFUE, ani dyrektywa 2008/115, wydana między innymi na podstawie tego postanowienia traktatu WE, nie wykluczają właściwości państw członkowskich w zakresie prawa karnego w obszarze nielegalnej imigracji i nielegalnego pobytu, to państwa te powinny dostosować swoje ustawodawstwo w tym obszarze w taki sposób, by zapewnić przestrzeganie prawa Unii (zob. podobnie wyroki: z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi, C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 53–55; z dnia 6 grudnia 2011 r., Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, pkt 33; a także z dnia 6 grudnia 2012 r., Sagor, C‑430/11, EU:C:2012:777, pkt 32).
27 Trybunał orzekł zatem, że dyrektywa 2008/115 stoi na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego poddającemu nielegalny pobyt sankcjom karnym, jeśli uregulowanie to zezwala na poddanie karze pozbawienia wolności obywatela państwa trzeciego, który przebywając nielegalnie na terytorium tego państwa członkowskiego i nie chcąc dobrowolnie opuścić tego terytorium, nie został poddany środkom przymusu w rozumieniu art. 8 tej dyrektywy i wobec którego, zakładając, że został umieszczony w ośrodku detencyjnym celem przygotowania i realizacji wydalenia, nie upłynął maksymalny termin stosowania tego środka detencyjnego (wyrok z dnia 6 grudnia 2011 r., Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, pkt 50).
28 Trybunał uściślił jednak, że nie wyklucza to prawa państw członkowskich do przyjęcia lub pozostawienia przepisów – w stosownym wypadku natury karnej – regulujących, z poszanowaniem zasad dyrektywy 2008/115 i jej celu, sytuację, w której środki przymusu nie pozwoliły na skuteczne przeprowadzenie wydalenia nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego. W konsekwencji dyrektywa ta nie stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które zezwala na poddanie karze pozbawienia wolności obywatela państwa trzeciego, wobec którego zastosowano postępowanie w sprawie powrotu określone w dyrektywie i który nielegalnie przebywa na omawianym terytorium bez uzasadnionego powodu niepodjęcia działań zmierzających do powrotu (wyrok z dnia 6 grudnia 2011 r., Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, pkt 46, 48, 50).
29 W związku z tym należy stwierdzić, że na podstawie tego orzecznictwa Królestwo Niderlandów co do zasady może przewidzieć w swoim uregulowaniu możliwość wymierzenia obywatelowi państwa trzeciego kary pozbawienia wolności w sytuacji takiej jak w sprawie w postępowaniu głównym, w której – zgodnie z informacjami przedstawionymi we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym – postępowanie w sprawie powrotu, przewidziane w dyrektywie 2008/115, zostało ukończone, lecz zainteresowany nadal nielegalnie przebywa na jego terytorium bez uzasadnionego powodu niepodjęcia działań zmierzających do powrotu.
30 W drugiej kolejności należy zbadać kwestię, czy zgodna z dyrektywą 2008/115 jest sytuacja, gdy zachowanie powodujące karalność takiego nielegalnego pobytu obywatela państwa trzeciego po bezskutecznym zakończeniu postępowania w sprawie powrotu jest definiowane w odniesieniu do tego, czy obywatel ten wie o zakazie wjazdu, orzeczonym wobec niego w szczególności z powodu jego uprzedniej karalności lub zagrożenia, jakie stanowi dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego.
31 W tym względzie należy wskazać, że zgodnie z art. 11 ust. 1 dyrektywy 2008/115 decyzji nakazującej powrót towarzyszy zakaz wjazdu, jeżeli nie wyznaczono terminu dobrowolnego wyjazdu lub jeżeli zobowiązanie do powrotu nie zostało wykonane. W innych przypadkach decyzjom nakazującym powrót może towarzyszyć zakaz wjazdu.
32 W pkt 45–51 wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), nad którego zakresem zastanawia się sąd odsyłający, Trybunał wskazał zasadniczo, że z użycia wyrażenia „zakaz wjazdu”, z brzmienia art. 3 pkt 4 i 6 dyrektywy 2008/115, z brzmienia i celu tegoż art. 11 ust. 1, jak również z systematyki tej dyrektywy, która wprowadza wyraźne rozróżnienie między decyzją nakazującą powrót z jednej strony a decyzją o wydaleniu z drugiej strony, wynika, że taki zakaz powinien uzupełniać decyzję nakazującą powrót, zakazując zainteresowanemu przez określony czas po „powrocie”, a zatem po opuszczeniu terytorium państw członkowskich – ponownego wjazdu na to terytorium i przebywania na nim. Ewentualny zakaz wjazdu stanowi więc środek mający na celu zwiększenie skuteczności polityki Unii w dziedzinie powrotów poprzez zagwarantowanie, że przez pewien okres po wydaleniu obywatela państwa trzeciego, którego pobyt jest nielegalny, obywatel ten nie będzie mógł już legalnie powrócić na terytorium państw członkowskich. Skuteczność takiego zakazu zakłada w konsekwencji uprzednie opuszczenie rzeczonego terytorium przez osobę, której zakaz dotyczy.
33 Wynika stąd, że do chwili dobrowolnego lub przymusowego wykonania zobowiązania do powrotu nielegalny pobyt obywatela państwa trzeciego podlega decyzji nakazującej powrót, a nie decyzji o zakazie wjazdu; ta ostatnia decyzja wywołuje skutki dopiero od chwili, gdy obywatel ten rzeczywiście opuści terytorium państw członkowskich.
34 Należy zatem stwierdzić, że w sytuacji takiej jak w sprawie w postępowaniu głównym, w której zainteresowany nie opuścił Niderlandów po wydaniu decyzji nakazującej powrót i nałożone w niej zobowiązanie do powrotu nie zostało w związku z tym nigdy wykonane, zainteresowany znajduje się w sytuacji nielegalności wynikającej z początkowego nielegalnego pobytu, a nie z późniejszego nielegalnego pobytu, który byłby konsekwencją naruszenia zakazu wjazdu w rozumieniu art. 11 dyrektywy 2008/115 (zob. podobnie wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., Ouhrami, C‑225/16, EU:C:2017:590, pkt 55).
35 W takiej sytuacji zainteresowanego nie można by ukarać za naruszenie zakazu wjazdu, gdyż do takiego naruszenia właśnie nie doszło.
36 Zdaniem JZ w szczególności z genezy art. 197 kodeksu karnego wynika, że celem tego przepisu jest penalizacja wyłącznie naruszenia zakazu wjazdu, a nie pierwotnego nielegalnego pobytu. Gdyby tak rzeczywiście było – co powinien ustalić sąd odsyłający – dyrektywa 2008/115, a w szczególności jej art. 11, stałaby na przeszkodzie temu zastosowaniu wspomnianego przepisu krajowego w sytuacji takiej jak w sprawie w postępowaniu głównym, w której zainteresowany nigdy nie opuścił terytorium państw członkowskich.
37 Natomiast zdaniem rządu niderlandzkiego art. 197 kodeksu karnego ma na celu penalizację każdego nielegalnego pobytu obywatela państwa trzeciego świadomego orzeczenia wobec niego zakazu wjazdu, niezależnie od tego, czy zakaz ten został przez danego obywatela rzeczywiście naruszony. Niderlandzki ustawodawca zdecydował w drodze tego przepisu o penalizacji każdego „kwalifikowanego nielegalnego pobytu”, to jest każdego nielegalnego pobytu obywatela państwa trzeciego, który wie lub ma poważne podstawy, by przypuszczać, że został wobec niego wydany zakaz wjazdu na podstawie art. 66a ust. 7 Vw, podczas gdy „zwykły nielegalny pobyt” nie jest w prawie niderlandzkim karany. Wspomniany art. 66a ust. 7 stosuje się wówczas, gdy wobec zainteresowanego zapadł prawomocny wyrok skazujący za przestępstwo zagrożone karą co najmniej trzech lat pozbawienia wolności, gdy stanowi on zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego lub poważne zagrożenie w rozumieniu tego art. 66a ust. 4, lub gdy należy mu odmówić wszelkiego pobytu na podstawie traktatu lub w interesie międzynarodowych stosunków Królestwa Niderlandów.
38 Gdyby sąd odsyłający miał przyjąć tę ostatnią wykładnię art. 197 kodeksu karnego, to należy wskazać, że w zakresie, w jakim na podstawie orzecznictwa przytoczonego w pkt 28 niniejszego wyroku państwa członkowskie co do zasady mogą stosować karę pozbawienia wolności wobec każdego obywatela państwa trzeciego, wobec którego zastosowano procedurę powrotu i który nadal nielegalnie przebywa na ich terytorium bez uzasadnionego powodu niepodjęcia działań zmierzających do powrotu, tym bardziej mogą one przewidzieć taką karę wyłącznie wobec tych spośród tych obywateli, którzy, przykładowo, byli uprzednio karani lub stanowią zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego.
39 Ponadto nie jest co do zasady niezgodne z dyrektywą 2008/115, a w szczególności z jej art. 11, definiowanie zarzucanego zachowania obywatela państwa trzeciego poprzez odniesienie do jego nielegalnego pobytu w danym państwie członkowskim ze świadomością faktu, że został wobec niego wydany zakaz wjazdu z powodu takiego zachowania lub takiego zagrożenia.
40 Jednakże, jak wskazano w pkt 32–36 niniejszego wyroku, w braku wykonania zobowiązania do powrotu taki zakaz nie wywołuje skutków, a zatem w sytuacji takiej jak w sprawie w postępowaniu głównym, w której zainteresowany nigdy nie opuścił terytorium państw członkowskich, nie sposób uznać, że zakaz ten został naruszony. W związku z tym dane zachowanie, by można czynić z niego zarzut w tej sytuacji, nie może być definiowane poprzez wymóg takiego naruszenia.
41 Wreszcie należy przypomnieć, że wymierzanie sankcji karnych obywatelom państw trzecich, wobec których zastosowano procedurę powrotu i którzy nielegalnie przebywają na terytorium jednego z państw członkowskich, gdy brak jest uzasadnionego powodu przemawiającego przeciwko powrotowi, podlega pełnemu poszanowaniu praw podstawowych, w szczególności praw gwarantowanych w europejskiej Konwencji o ochronie prawa człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (wyrok z dnia 6 grudnia 2011 r., Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, pkt 49). I tak zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka ustawa uprawniająca sąd do pozbawienia osoby wolności powinna być wystarczająco dostępna, precyzyjna i przewidywalna w zakresie jej stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności (wyrok ETPC z dnia 21 października 2013 r. w sprawie Del Río Prada przeciwko Hiszpanii, CE:ECHR:2013:1021JUD004275009, § 125).
42 Zadaniem sądu odsyłającego jest ustalenie, czy wymogi te spełnia stosowanie art. 197 kodeksu karnego w sytuacji takiej jak w sprawie w postępowaniu głównym.
43 W świetle ogółu powyższych rozważań na przedłożone pytanie należy udzielić następującej odpowiedzi: dyrektywę 2008/15, a w szczególności jej art. 11, należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które przewiduje, że karę pozbawienia wolności można orzec wobec nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego, względem którego zostało ukończone postępowanie w sprawie powrotu określone w tej dyrektywie, mimo że zainteresowany nie opuścił rzeczywiście terytorium państw członkowskich, jeżeli zarzucane zachowanie jest definiowane jako nielegalny pobyt ze świadomością zakazu wjazdu orzeczonego w szczególności z powodu uprzedniej karalności zainteresowanego lub zagrożenia, jakie stanowi on dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego, pod warunkiem że zarzucane zachowanie nie jest definiowane poprzez odniesienie do naruszenia tego zakazu wjazdu oraz że uregulowanie to jest wystarczająco dostępne, precyzyjne i przewidywalne w zakresie jego stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności. Dokonanie stosownych ustaleń należy do sądu odsyłającego.
W przedmiocie kosztów
44 Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:
Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, a w szczególności jej art. 11, należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które przewiduje, że karę pozbawienia wolności można orzec wobec nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego, względem którego zostało ukończone postępowanie w sprawie powrotu określone w tej dyrektywie, mimo że zainteresowany nie opuścił rzeczywiście terytorium państw członkowskich, jeżeli zarzucane zachowanie jest definiowane jako nielegalny pobyt ze świadomością zakazu wjazdu orzeczonego w szczególności z powodu uprzedniej karalności zainteresowanego lub zagrożenia, jakie stanowi on dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego, pod warunkiem że zarzucane zachowanie nie jest definiowane poprzez odniesienie do naruszenia tego zakazu wjazdu oraz że uregulowanie to jest wystarczająco dostępne, precyzyjne i przewidywalne w zakresie jego stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności. Dokonanie stosownych ustaleń należy do sądu odsyłającego.
Podpisy