CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
apresentadas em 26 de fevereiro de 2019(1)
Processo C‑129/18
SM
contra
Entry Clearance Officer, UK Visa Section
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Supreme Court of the United Kingdom (Supremo Tribunal do Reino Unido)]
«Reenvio prejudicial — Direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros — Diretiva 2004/38/CE — Conceito de descendente direto de um cidadão da União — Reagrupamento familiar — Menor sob tutela em virtude de regime de “kafala” argelina — Direito à vida familiar — Proteção do interesse superior do menor»
1. Dois cônjuges de nacionalidade francesa, residentes no Reino Unido, requereram às autoridades deste país um visto de entrada, na qualidade de adotada, de um menor argelino cujo acolhimento (recueil legal) lhes foi atribuída na Argélia mediante «kafala» (2).
2. Perante a recusa das autoridades britânicas na concessão do visto, da qual o menor interpôs o correspondente recurso, a Supreme Court of the United Kingdom (Supremo Tribunal do Reino Unido) pergunta ao Tribunal de Justiça, em suma, se a Diretiva 2004/38/CE (3) admite a sua qualificação como «descendente direto» de quem a acolheu em regime de «kafala». Tal facilitaria o reagrupamento familiar no Estado‑Membro onde residem estes últimos.
I. Quadro jurídico
A. Direito internacional
1. Convenção sobre os Direitos da Criança (4)
3. O artigo 20.o dispõe:
«1. A criança temporária ou definitivamente privada do seu ambiente familiar ou que, no seu interesse superior, não possa ser deixada em tal ambiente tem direito à proteção e assistência especiais do Estado.
2. Os Estados Partes asseguram a tais crianças uma proteção alternativa, nos termos da sua legislação nacional.
3. A proteção alternativa pode incluir, entre outras, a forma de colocação familiar, a kafala do direito islâmico, a adoção ou, no caso de tal se mostrar necessário, a colocação em estabelecimentos adequados de assistência às crianças […]»
2. Convenção de Haia de 29 de março de 1993 (5)
4. O texto não faz referência à «kafala».
3. Convenção de Haia de 19 de outubro de 1996 (6)
5. O artigo 3.o dispõe:
«As medidas previstas no artigo 1.o poderão, nomeadamente, envolver:
[…]
e) Colocação da criança numa família de acolhimento ou numa instituição, ou o seu acolhimento por “kafala” ou instituição análoga;
[…]»
6. O artigo 33.o estabelece:
«1. Se uma autoridade com competência ao abrigo do disposto nos artigos 5.o a 10.o contemplar a colocação da criança numa família de acolhimento ou numa instituição, ou o seu acolhimento legal por “kafala” ou por uma instituição análoga, e se essa colocação ou acolhimento tiver lugar num outro Estado Contratante, deverá, em primeiro lugar, consultar a Autoridade Central ou outra autoridade competente desse último Estado. Para esse efeito, deverá transmitir ‑lhe um relatório acerca da criança, indicando os motivos da proposta de colocação ou acolhimento.
2. A decisão da colocação ou de acolhimento apenas poderá ser efetuada no Estado requerente se a Autoridade Central ou outra autoridade competente do Estado requerido tiver consentido nessa colocação ou acolhimento, tomando em consideração os melhores interesses da criança.»
B. Direito da União
1. Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (7)
7. Nos termos do artigo 7.o:
«Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida […] familiar […]»
8. O artigo 24.o, n.o 2, dispõe:
«Todos os atos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.»
2. Diretiva 2004/38
9. Nos termos do artigo 2.o, ponto 2, alínea c):
«Para os efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
[…]
2) “Membro da família”:
[…]
c) Os descendentes diretos com menos de 21 anos de idade ou que estejam a cargo, assim como os do cônjuge ou do parceiro na aceção da alínea b)».
10. O artigo 3.o dispõe:
«1. A presente diretiva aplica‑se a todos os cidadãos da União que se desloquem ou residam num Estado‑Membro que não aquele de que são nacionais, bem como aos membros das suas famílias, na aceção do ponto 2) do artigo 2.o, que os acompanhem ou que a eles se reúnam.
2. Sem prejuízo de um direito pessoal à livre circulação e residência da pessoa em causa, o Estado‑Membro de acolhimento facilita, nos termos da sua legislação nacional, a entrada e a residência das seguintes pessoas:
a) Qualquer outro membro da família, independentemente da sua nacionalidade, não abrangido pelo ponto 2) do artigo 2.o, que, no país do qual provenha, esteja a cargo do cidadão da União que tem direito de residência a título principal […]
[…]
O Estado‑Membro de acolhimento procede a uma extensa análise das circunstâncias pessoais e justifica a eventual recusa de entrada ou de residência das pessoas em causa.»
11. O artigo 7.o, n.o 2, dispõe:
«O direito de residência disposto no n.o 1 é extensivo aos membros da família de um cidadão da União que não tenham a nacionalidade de um Estado‑Membro, quando acompanhem ou se reúnam ao cidadão da União no Estado‑Membro de acolhimento, desde que este preencha as condições a que se referem as alíneas a), b) ou c) do n.o 1.»
12. O artigo 27.o estabelece:
«1. Sob reserva do disposto no presente capítulo, os Estados‑Membros podem restringir a livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias, independentemente da nacionalidade, por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública. Tais razões não podem ser invocadas para fins económicos.
[…]»
13. O artigo 35.o dispõe:
«Os Estados‑Membros podem tomar as medidas necessárias para recusar, fazer cessar ou retirar qualquer direito conferido pela presente diretiva em caso de abuso de direito ou de fraude, como os casamentos de conveniência. […]»
C. Direito do Reino Unido
1. The Immigration Regulations 2006 (Regulamento sobre a Imigração de 2006) (8)
14. De acordo com o artigo 7.o:
«(1) Sem prejuízo do disposto no n.o 2, para efeitos do presente regulamento, são considerados membros da família de uma pessoa:
[…]
(b) os seus descendentes diretos e os do seu cônjuge ou do seu parceiro civil, desde que:
(i) tenham menos de 21 anos de idade; ou
(ii) estejam a seu cargo ou a cargo do seu cônjuge ou do seu parceiro civil;
[…]».
15. O artigo 8.o dispõe:
«(1) Para efeitos do presente regulamento, entende‑se por “membro da família alargada” qualquer pessoa que não seja membro da família de um nacional do EEE por força do artigo 7.o, n.o 1, alíneas a), b) ou c), e que preencha os requisitos previstos nos n.os 2, 3, 4 ou 5.
[…]»
2. Adoption and Children Act 2002 (Lei da adoção e dos menores de 2002) (9)
16. Nos termos do artigo 83.o, é crime introduzir menores no Reino Unido, tanto com o objetivo de proceder à sua adoção depois de chegar como adotados noutro país, exceto se tiver sido feita uma avaliação por uma agência de adoção do Reino Unido relativamente à aptidão dos candidatos para adotar.
17. O artigo 66.o, n.o 1, enumera as adoções que são reconhecidas pela legislação de Inglaterra e do País de Gales. A «kafala» não figura nessa lista.
D. Direito argelino
18. O Código da Família da Argélia (a seguir «CFA») contém, respetivamente, no livro I, capítulo V, intitulado «Da filiação», e no livro II, capítulo VII, intitulado «Sobre o acolhimento legal (“kafala”)», as seguintes normas:
Artigo 46.o: «A adoção (“tabanni”) é proibida pela sharia e pela lei».
Artigo 116.o: «O acolhimento legal (“kafala”) é o compromisso voluntário de sustentar, educar e proteger um menor, de forma análoga aos pais. É criado por ato jurídico».
Artigo 117.o: «O acolhimento legal é decidido por um juiz ou um notário com o consentimento do menor caso tenha pai e mãe».
Artigo 118.o: «O titular do direito de acolhimento legal (“kafil”) deve ser muçulmano, sensato, íntegro e também ser capaz de sustentar o menor acolhido (“makful”) e de o proteger».
Artigo 119.o: «O menor acolhido pode ter filiação conhecida ou desconhecida».
Artigo 120.o: «O menor acolhido deve conservar a sua filiação original, se forem conhecidos os seus progenitores. Caso contrário, é aplicável o artigo 64.o do Código de Estado Civil».
Artigo 121.o: «O acolhimento legal confere ao seu beneficiário a tutela legal e confere‑lhe o direito às mesmas prestações familiares e escolares que ao filho natural».
Artigo 122.o: «A atribuição do direito de acolhimento legal assegura a administração dos bens do menor provenientes de herança, de legado ou de doação, no melhor interesse deste».
Artigo 123.o: «O titular do direito de acolhimento legal pode legar ou doar, dentro do limite de um terço dos seus bens, a favor do menor acolhido. Para além desse terço, a disposição testamentária é nula e sem efeito, salvo acordo dos herdeiros».
Artigo 124.o: «Se o pai e a mãe ou um deles requerer a reintegração do menor acolhido na sua tutela, compete‑lhe, se estiver em idade de discernir, optar pelo regresso ou não a casa dos seus pais. Se não tiver idade para discernir, só pode regressar mediante autorização de um juiz, tendo em conta o interesse do menor».
Artigo 125.o: «O requerimento para cessação do acolhimento legal deve ser apresentado ao órgão judicial que o atribuiu, depois de notificado o Ministério Público […]».
II. Matéria de facto
19. O despacho de reenvio (10) expõe os seguintes factos:
«— A recorrente, SM, nasceu na Argélia em 27 de junho de 2010 […] É nacional da Argélia. O seu tutor, o Sr. M, é um cidadão francês de origem argelina com direito de residência permanente no Reino Unido. A sua tutora, a Sr.a M, tem nacionalidade francesa de nascimento. O casal contraiu matrimónio no Reino Unido em 2001. Não podendo procriar de forma natural, em 2009 viajaram para a Argélia, para se submeterem a uma avaliação sobre a sua aptidão para se tornarem tutores nos termos do sistema “kafala”. O juiz do First Tier Tribunal (Tribunal Administrativo de Primeira Instância, Reino Unido) concluiu (Sentença de 7 de outubro de 2013) que a sua “escolha foi feita após terem tido conhecimento de que é mais fácil obter a guarda de um menor na Argélia do que seria de esperar no Reino Unido”.
— Após terem sido considerados aptos num processo que o juiz [do First Tier Tribunal (Tribunal Administrativo de Primeira Instância)] qualificou de “limitado”, foram informados, em junho de 2010, de que [SM] tinha sido abandonada após o nascimento, tendo então requerido que lhes fosse concedida a tutela da menor. Seguiu‑se um período de espera de três meses durante o qual, nos termos da legislação da Argélia, os pais biológicos tinham a opção de recuperar a sua filha.
— Em 28 de setembro de 2010, o Ministério argelino da Solidariedade Nacional e da Família da província de Tizi Ouzou proferiu uma decisão que lhes conferia a tutela de [SM], que tinha então três meses.
— Em 22 de março de 2011, foi publicado um documento de guarda legal, após parecer do Ministério Público que lhes conferiu a custódia [SM] e conferiu responsabilidade parental nos termos da legislação argelina. O documento estabelece os seguintes requisitos: “dar uma educação islâmica ao menor colocado sob sua custódia, mantê‑la saudável física e moralmente, satisfazer as suas necessidades, cuidar da sua formação, tratá‑la como pais naturais, protegê‑la, defendê‑la em juízo, assumir a responsabilidade civil por atos lesivos”.
— O mesmo ato jurídico também os autoriza a receber prestações familiares, subsídios e indemnizações devidamente exigíveis, a assinar todos os documentos administrativos e de viagem e a viajar com [SM] para fora da Argélia.
— Em 3 de maio de 2011, por despacho do Tribunal de Tizi Ouzou, o apelido de [SM], tal como figura na certidão de nascimento, passou a ser o do Sr. e da Sr.a M.
— Em outubro de 2011, o Sr. M. saiu da Argélia e regressou ao Reino Unido para retomar o seu emprego como chefe de cozinha. A Sr.a M. permaneceu na Argélia com [SM].
— Em janeiro de 2012, [SM] pediu um visto para visitar o Reino Unido, que lhe foi recusado. Em maio de 2012, pediu autorização de entrada como menor adotada por um nacional do EEE nos termos do artigo 12.o, n.o 1, ou, em alternativa, do artigo 12.o, n.o 2, do Regulamento sobre a Imigração de 2006.
— O Entry Clearance Officer (ECO) recusou a entrada com base nos seguintes argumentos: (i) como a Argélia não era parte da Convenção de Haia de 1993 em matéria de Adoção Internacional e não constava da lista do Adoption (Designation of Overseas Adoptions) Order 1973 [Decreto relativo à adoção (reconhecimento de adoções no estrangeiro) de 1973] então em vigor, a custódia argelina não era reconhecida como uma adoção segundo a lei do Reino Unido; e (ii) não tinha sido feito nenhum pedido nos termos do artigo 83.o da Lei da adoção e dos menores de 2002.»
III. Processos no Reino Unido (11)
20. O First Tier Tribunal (Tribunal Administrativo de Primeira Instância) negou provimento ao recurso de SM da decisão do ECO. O tribunal considerou que [SM] não podia ser qualificada de menor adotado legalmente nem de menor adotado de facto. Também não se enquadrava nas definições de «membro da família», «membro da família alargada» ou «menor adotado por um nacional do EEE» ao abrigo do Regulamento sobre a Imigração de 2006.
21. Em recurso, o Upper Tribunal (Tribunal Superior Administrativo, Reino Unido) confirmou que a menor não era um «membro da família» nos termos do artigo 7.o do Regulamento sobre a Imigração de 2006. No entanto, julgou o recurso procedente com base no facto de SM estar abrangida pela definição de «membro da família alargada», nos termos do artigo 8.o O processo foi, então, devolvido à Secretary of State (Secretaria de Estado, Reino Unido) para que exercesse o poder discricionário que lhe é conferido pelo artigo 12.o, n.o 2, alínea c), desse regulamento.
22. A Court of Appeal (Tribunal de Recurso, Reino Unido) julgou procedente o recurso da decisão do Upper Tribunal (Tribunal Superior Administrativo) interposto pelo ECO. Na sua opinião, a verdadeira questão não consistia em determinar se SM estava abrangida pela definição de «membro da família» do artigo 7.o ou «membro da família alargada» do artigo 8.o do Regulamento sobre a Imigração de 2006, mas se podia ser qualificada de «descendente direto» no âmbito do conceito de «membro da família» do artigo 2.o, ponto 2, alínea c), da Diretiva 2004/38, ou, subsidiariamente, incluída na categoria de «qualquer outro membro da família, […] que, no país do qual provenha, esteja a cargo do cidadão da União que tem direito de residência a título principal […]», na aceção do artigo 3.o, n.o 2, alínea a), da referida diretiva.
23. A Court of Appeal (Tribunal de Recurso), considerou que a Diretiva 2004/38 permitia aos Estados‑Membros restringir as formas de adoção que reconheceriam para os efeitos do referido artigo 2.o, ponto 2, alínea c). Uma vez que não foi adotada de uma forma reconhecida pela lei do Reino Unido, SM não poderia estar abrangida por esse artigo; mas já poderia ser incluída no âmbito do artigo 3.o, n.o 2, alínea a).
24. A decisão da Court of Appeal (Tribunal de Recurso) foi objeto de recurso para a Supreme Court (Supremo Tribunal), que submete ao Tribunal de Justiça a questão prejudicial.
IV. Questão prejudicial
25. A Supreme Court (Supremo Tribunal) «tem muito poucas dúvidas» de que SM se enquadra no artigo 3.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva 2004/38, sobre cuja aplicação tece várias considerações, que referirei a seguir.
26. Ora, o órgão jurisdicional de reenvio expressa que «não pode simplesmente dar provimento ao recurso e restabelecer o despacho do Upper Tribunal (Tribunal Superior Administrativo) com base no argumento de [SM] de que deve ser abrangida pelo artigo 3.o, n.o 2, alínea a), se na realidade ela estiver abrangida pela definição de “membro da família” do artigo 2.o, ponto 2, alínea c), da Diretiva [2004/38]. Nesse caso, ela goza dos direitos automáticos de entrada e de residência conferidos pela diretiva. O que significa então “descendente direto”?» (12)
27. Depois de afirmar que na expressão se incluem os filhos e netos consanguíneos e outros descendentes por consanguinidade em linha reta, o tribunal lembra que se coloca a questão de saber se também se refere a descendentes por afinidade. Considera que, em qualquer caso, devem ser incluídos no referido conceito «os descendentes que foram legalmente adotados de acordo com os requisitos do país de acolhimento».
28. Ora, segundo o tribunal a quo, «há razões para pensar que vai mais além», afirmação que tem por base os seguintes argumentos:
— A Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre orientações para assegurar uma transposição e aplicação mais adequadas da Diretiva 2004/38/(13), estabelece, no n.o 2.1.2, que «a noção de descendentes e ascendentes diretos é alargada às relações de adoção, bem como aos menores sob custódia de um tutor legal permanente». Uma vez que SM está à guarda legal permanente do Sr. e da Sr.a M., estaria claramente abrangida pelo caso da referida comunicação.
— O conceito de «descendente direto» não pode ser interpretado segundo a legislação nacional do Estado‑Membro de acolhimento, é um termo autónomo que exige uma interpretação uniforme em toda a União (14).
— «Se alguns Estados‑Membros reconhecem os menores abrangidos pelo sistema “kafala” como descendentes diretos e outros não, tal claramente coloca obstáculos à livre circulação dos cidadãos da União que têm esses menores. Também discrimina aqueles que, por motivos religiosos ou culturais, são incapazes de aceitar o conceito de adoção, tal como é entendido no Reino Unido e em alguns outros países europeus, a saber, a transferência completa de uma criança de uma família e linhagem para outra» (15).
— «Por outro lado, o facto de o conceito de «descendente direto» poder ter um significado autónomo não implica necessariamente que tenha um significado amplo». Portanto, não podemos considerar um ato claro a inclusão de SM nessa categoria (16).
29. Neste contexto, e manifestando a sua preocupação pelo facto de as divergências interpretativas poderem facilitar exploração, abuso e tráfico de menores, ou a sua colocação em casas consideradas inadequadas, a Supreme Court (Supremo Tribunal) decidiu submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Um[menor] que esteja sob a tutela legal permanente de um cidadão ou de cidadãos da União, ao abrigo da “kafala” ou de qualquer outro instituto equivalente previsto na ordem jurídica do seu país de origem, é um “descendente direto” na aceção do artigo 2.o, ponto 2, da Diretiva 2004/38?
2) Podem outras disposições da Diretiva [2004/38], nomeadamente os artigos 27.o e 35.o, ser interpretadas no sentido de que se opõem à entrada dess[es menores] se [os mesmos] forem vítimas de exploração, abuso ou tráfico ou estiverem expostas a esse risco?
3) Pode um Estado‑Membro investigar, antes de reconhecer um[menor] que não seja descendente consanguínea do cidadão do EEE como descendente direta na aceção do artigo 2.o, ponto 2, alínea c), [da Diretiva 2004/38], se os procedimentos para colocar [o menor] à guarda ou custódia desse nacional do EEE tomaram suficientemente em consideração o interesse superior dess[e menor]?»
V. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
30. Os despachos de reenvio deram entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 19 de fevereiro de 2018.
31. Apresentaram observações escritas SM, o Choram Children Legal Centre, o Aire Centre e os Governos checo, alemão, belga, neerlandês e do Reino Unido, bem como a Comissão Europeia. Todos estiveram representados na audiência de 4 de dezembro de 2018, com exceção dos Governos checo e polaco.
VI. Apreciação
A. Considerações preliminares
32. O centro da discussão é se o conceito de «descendente direto» (incluído no mais amplo de «membros da família») do artigo 2.o, ponto 2, da Diretiva 2004/38 inclui um menor que se encontra sob a tutela permanente de um cidadão da União que o acolhe em regime de «kafala» (17).
33. A dúvida assim colocada não admite uma resposta generalizada, dada em abstrato. A «kafala» é um instituto de direito da família de alguns países de tradição corânica sem tratamento uniforme em todos eles. Para determinar se um «makful» (o menor) pode ser considerado «descendente direto» do «kafil» ou da «kafila» (os adultos que o acolhem), há que:
— ter em conta, em primeiro lugar, a legislação civil do país de origem do menor (ou seja, do país que autorizou o seu acolhimento);
— esclarecer se, no âmbito dessa legislação, a «kafala» pode assumir formas jurídicas diferentes e analisar, caso assim seja, quais os efeitos jurídicos que a forma em causa tem no acolhimento do menor pelo «kafil» ou «kafila»; e
— verificar nos referidos efeitos jurídicos se inclui a formação de um vínculo parental genuíno entre o «kafil» ou «kafila» e o «makful», que supere o nexo típico das relações de tutela. Se assim não for, haverá que analisar se a relação entre o «kafil» ou «kafila» e o «makful» pode assemelhar‑se, funcionalmente, à de uma adoção.
34. No que concerne este esquema, começarei por analisar a «kafala» tal como é estabelecida no direito argelino e nos textos internacionais e como foi tratada na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), designadamente na sua relação com a adoção. Num segundo momento, debruçar‑me‑ei sobre se o menor entregue no âmbito da «kafala» pode, à luz da legislação que regula o seu estatuto jurídico, qualificar‑se como descendente direto de quem a acolheu, no sentido do artigo 2.o, ponto 2, da Diretiva 2004/38. Como tal, é necessário procurar a interpretação da referida norma.
B. O regime jurídico da «kafala»
1. A «kafala» no direito argelino
35. Como já foi sublinhado, a «kafala» oferece variantes consoante com o ordenamento jurídico que se tome como referência. Parece, no entanto, haver consenso que tem como elemento comum as suas raízes corânicas, por força das quais só podem ser «kafiles» os muçulmanos (18) que se comprometam a dar ao «makful» uma educação islâmica (19).
36. Na Argélia, nesta modalidade de acolhimento, o «kafil» ou a «kafila» encarregam‑se do cuidado, educação e proteção do «makful» como um pai natural (20). O «kafil» ou a «kafila» assumem a tutela legal do menor, sem que essa modalidade de acolhimento crie laços de filiação ou seja equivalente à adoção (21), expressamente proibida no país (22).
37. Na Argélia, o «makful» não adquire a condição de herdeiro de quem o acolhe, sem prejuízo de estes poderem, por doação ou legado, transmitir‑lhe bens que não excedam um terço do seu património (23).
38. A «kafala» é, além disso, temporária (só pode ser «makful» o menor de idade) e revogável, quer a pedido dos pais biológicos, se existirem, quer a pedido do «kafil» ou «kafila» (24).
39. No que se refere às garantias processuais para a sua atribuição, juntamente com a «kafala» privada, outorgada perante um «adul» (notário), que não tem regras muito estritas, existe a «kafala» judicial, que é constituída e homologada pelo tribunal competente, com a intervenção do Ministério Público, mediante a declaração de abandono do menor. No processo em apreço está em causa o último procedimento.
2. A «kafala» nos textos internacionais
40. A Convenção sobre os Direitos da Criança refere explicitamente a «kafala» no artigo 20.o, ao lado de outras medidas de proteção de menores privados do seu ambiente familiar, de forma temporária ou permanente, que, no seu interesse superior, não possa ser deixado em tal ambiente.
41. Para algumas das partes que intervieram no processo (25), esta referência pressupõe um reconhecimento da «kafala» como equivalente da adoção, uma vez que ambas se encontram no mesmo preceito. Creio, no entanto, que o artigo 20.o da Convenção sobre os Direitos da Criança menciona uma panóplia de medidas de proteção da criança que não são necessariamente equiparáveis. Na mesma lógica, a equiparação pode ser feita com a colocação familiar ou em estabelecimentos adequados de assistência às crianças. Acresce que a atenção específica prestada à adoção no artigo 21.o destaca as características especiais da referida instituição por oposição às outras.
42. SM invoca nas suas observações as «Orientações sobre as modalidades alternativas do acolhimento de crianças» (a seguir «Orientações») (26), sob a forma de texto complementar da Convenção, como fundamento da sua tese relativa à equivalência adoção/«kafala», que infere do seu n.o 2 (27).
43. Entendo, todavia, que uma leitura integral das Orientações não permite concluir pela equiparação da «kafala» à adoção. O mesmo acontece com o artigo 20.o da Convenção sobre os Direitos da Criança: esta e as Orientações limitam‑se a enumerar, como instrumentos adequados para alcançar a colocação de um menor dentro de um ambiente familiar estável, diversas modalidades de medidas protetoras, que não são necessariamente iguais nos seus efeitos jurídicos (28). É lógico que assim seja, pois os documentos estão relacionados.
44. A Convenção de Haia de 1993 não faz referência, como já salientei, à «kafala». A razão de tal omissão num instrumento internacional dedicado a regulamentar a adoção assenta, precisamente, nas diferenças entre este instituto e a «kafala».
45. Na audiência, uma parte reiterou que os efeitos da «kafala» são equiparáveis aos da adoção restrita (29), uma vez que os laços familiares originários do menor permaneciam intactos em ambos os casos. É verdade que a Convenção de Haia de 1993 deixa aberta a possibilidade de não se produzir a rutura da relação de filiação previamente existente [artigo 26.o, n.o 1, alínea c)], mas também é um facto — crucial — que o mesmo artigo e número afirma sem sombra de dúvida que «[o] reconhecimento de uma adoção implica o reconhecimento: a) Da relação de filiação entre a criança e os seus pais adotivos».
46. Pelo contrário, a Convenção de Haia de 19 de outubro de 1996 prevê medidas a favor da pessoa ou dos bens dos menores distintas da adoção, entre as quais enumera a colocação do menor numa família de acolhimento ou numa instituição, ou o seu acolhimento por «kafala» ou instituição análoga. O artigo 4.o exclui do âmbito dessa Convenção, entre outras, as questões relativas ao estabelecimento da filiação e a decisão sobre a adoção.
47. A leitura das duas Convenções de Haia confirma, por um lado, que a adoção é o único instituto de proteção que mereceu ser objeto específico de um instrumento internacional: por outro lado, que o seu regime, quando se trata de adoções internacionais, difere do aplicável ao resto das medidas protetoras, como a «kafala», o direito de custódia, a tutela, a curadoria, o acolhimento e a administração, conservação ou disposição dos bens do menor.
48. No relatório explicativo sobre a Convenção de Haia de 1996 (Relatório Lagarde) (30) figuram indicações adequadas para melhor compreensão:
— Salienta como a «Convenção de 5 de outubro de 1961 relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Proteção de Menores [(31)] [utiliza] o termo “medidas de proteção” sem o definir. As delegações dos Estados não partes na presente convenção pretendiam, se não uma definição, pelo menos uma enumeração das matérias abrangidas por estas medidas. Uma vez que estas variam nas diferentes legislações, a enumeração dada no artigo não podia ser mais que a título de exemplo».
— Especificamente no que diz respeito ao artigo 3.o, alínea e), salientou que «as medidas de colocação de um menor junto de uma família de acolhimento ou de uma instituição são […] os protótipos de medidas de proteção e encontram‑se evidentemente abrangidas pela convenção».
— Esclarece que a «“kafala” não é uma adoção, que é proibida pelo direito islâmico, e não produz qualquer efeito quanto à filiação. O menor que beneficia da medida não se converte num membro da família do “kafil”, razão pela qual a “kafala” não é abrangida pela Convenção sobre a adoção de 29 de maio de 1993. Mas é, incontestavelmente, uma medida de proteção que, sob este título, entra no âmbito de aplicação de uma convenção sobre a proteção de menores».
3. A «kafala» (no âmbito da adoção) na jurisprudência do TEDH
49. O TEDH já abordou em dois acórdãos os problemas colocados pela «kafala», na sua relação com a adoção, na perspetiva da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).
50. Na primeira, com base numa análise de direito comparado, salientou que «nenhum Estado equipara a “kafala” a uma adoção, mas que neste Estado [França] e outros, esta tem o efeito equivalente ao de uma tutela, curadoria ou uma colocação com vista à adoção» (32).
51. No mesmo acórdão, reiterou‑se que o artigo 8.o da CEDH não garante o direito a constituir família nem o direito a adotar, o que não significa que os Estados partes da CEDH não se deparem com situações nas quais surge a obrigação positiva de permitir a formação e o desenvolvimento das relações de filiação, onde existe uma relação de família com um menor (33).
52. No entanto, considerou que a recusa de equiparar a «kafala» à adoção plena não viola o direito à vida familiar, pois a legislação (francesa) flexibiliza a proibição da adoção vigente no direito argelino, ao eliminar gradualmente a referida proibição em função dos sinais objetivos da integração do menor na sociedade francesa (34).
53. No segundo acórdão (35), o TEDH analisou, de novo, o direito à vida familiar, consagrado no artigo 8.o da CEDH, recordando que a existência de «laços familiares de facto» caracteriza a aplicabilidade da referida disposição. No caso concreto sobre o qual foi chamado a pronunciar‑se, considerou que a existência de uma relação baseada na «kafala» não se distingue da vida familiar na sua aceção comum, sem que a persistência dos laços familiares originários exclua a existência de uma vida familiar com outras pessoas (36).
54. No entanto, o TEDH considerou que as autoridades belgas ao equipararem a adoção à «kafala» não privaram os recorrentes do direito ao reconhecimento do vínculo que os unia por outras vias (no caso, a instituição belga da tutela não oficial) (37).
4. A «kafala» e o reconhecimento e execução de decisões judiciais no direito da União Europeia
55. Apesar do seu paralelismo com a Convenção de Haia de 1996, o regulamento sobre o reconhecimento e a execução das decisões judiciárias em matéria de família e relações parentais, dentro da União Europeia (38), não menciona a «kafala» (39).
56. Não obstante a omissão, concordo com a advogada‑geral J. Kokott sobre as normas do Regulamento n.o 2201/2003 poderem ser interpretadas à luz das da Convenção de Haia de 1996, para a qual as explicações do Relatório Lagarde, de que já tratámos acima, fornecem orientações úteis (40).
57. A partir desta premissa, pode admitir‑se a possibilidade de uma «kafala» reconhecida pela autoridade judicial de um Estado‑Membro estender os seus efeitos a outro Estado‑Membro, nos termos do Regulamento n.o 2201/2003, cujo artigo 1.o, n.o 2 alude «ao direito de guarda e ao direito de visita; […] à tutela, à curatela e a outras instituições análogas; […] à designação e às funções de qualquer pessoa ou organismo encarregado da pessoa ou dos bens do menor e da sua representação ou assistência». Não é possível, todavia, fazer o mesmo com a adoção, uma vez que são excluídas do âmbito de aplicação desse regulamento «as decisões em matéria de adoção, incluindo as medidas preparatórias» [artigo 1.o, n.o 3, alínea b)].
C. O conceito de descendente direto, na aceção da Diretiva 2004/38 (primeira questão prejudicial)
1. A interpretação autónoma do conceito
58. O sintagma «descendente direto», utilizado no artigo 2.o, ponto 2, alínea c), da Diretiva 2004/38 tem um significado autónomo no direito da União? Este é um dos pontos de divergência entre as partes no litígio (41).
59. Segundo jurisprudência constante, «decorre das exigências tanto da aplicação uniforme do direito da União como do princípio da igualdade que os termos de uma disposição do direito da União que não contenha nenhuma remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para determinar o seu sentido e alcance devem normalmente ter, em toda a União, uma interpretação autónoma e uniforme» (42).
60. O Tribunal de Justiça esclareceu que esta interpretação «deve ter em conta não apenas os termos desta, como também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte» (43).
61. O contexto em que a Diretiva 2004/38 utiliza a expressão «descendente direto», como uma subcategoria específica dos «membros da família», leva‑me a defender a autonomia conceptual do referido conceito no direito da União. De facto, considero que esta deve ser a regra quando uma disposição singular consagra, como aqui acontece, que «para efeitos da presente diretiva, entende‑se por […]».
62. As definições que seguem esta introdução são, por conseguinte, alinhadas para definir o que «se entende» pelo termo correspondente, num enquadramento jurídico preciso do direito da União (aqui o da Diretiva 2004/38). A menos que a própria definição faça referência ao direito dos Estados‑Membros para delimitar os contornos da instituição descrita por esse termo, há que procurar qual o sentido próprio desta segundo o direito da União.
63. O artigo 2.o da Diretiva 2004/38 contém um exemplo de remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros: ao lado do cônjuge [ponto 2, alínea a)], prevê‑se «[o] parceiro com quem um cidadão da União contraiu uma parceria registada com base na legislação de um Estado‑Membro» [ponto 2, alínea b)]. Exceto este último conceito, repito, os conceitos abrangidos pelo referido artigo não carecem de tratamento pelo direito nacional.
64. O Acórdão de 5 de junho de 2018, proferido pelo Tribunal de Justiça sobre o conceito de «cônjuge» (44) constante do artigo 2.o da Diretiva 2004/38, pode oferecer alguma luz sobre a autonomia na interpretação deste conceito, extensível metodologicamente ao de «descendente direto».
65. Embora (ao contrário das conclusões, nas quais o advogado‑geral pugnava pela sua utilização) (45) o acórdão não se refira a uma interpretação autónoma, o certo é que o Tribunal de Justiça chega ao mesmo resultado: o conceito de «cônjuge» na aceção da Diretiva 2004/38 tem os seus próprios traços (46), em comparação com os quais «um Estado‑Membro não pode invocar o seu direito nacional» (47) para não reconhecer um direito de residência protegido pela diretiva.
66. A utilização de uma categoria jurídica prevista no direito da União não equivale, todavia, a que esteja necessariamente desligada das equivalentes no direito dos Estados‑Membros. Há que ter em conta, assim, a legislação de direito da família de cada Estado‑Membro (no qual estes são competentes), a fim de perceber se as suas instituições comportam, para efeitos de uma determinada diretiva, as definidas na mesma.
2. O descendente direto na Diretiva 2004/38
67. A importância de estabelecer perfis do conceito na Diretiva 2004/38 é notória na análise das consequências relativamente à entrada e residência de menores que, embora fazendo parte da família (em sentido alargado) dos cidadãos da União, não se encontram naquela categoria:
— Os «descendentes diretos com menos de 21 anos de idade ou que estejam a cargo» obtêm de modo automático (48) o direito a entrar e residir no Estado‑Membro em que vivem os seus ascendentes, cidadãos da União.
— Os outros membros da família alargada que figuram no artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2004/38, também os menores, devem ser sujeitos, desde que preencham certos requisitos prévios (49), a uma avaliação pelas autoridades do Estado de receção. As referidas autoridades, na sequência da referida avaliação devem: i) facilitar, de acordo com a sua legislação nacional, a entrada e residência (50); ii) proceder a uma extensa análise das circunstâncias pessoais e iii) justificar qualquer recusa de entrada ou de residência (51).
68. Como já referi, o tribunal de reenvio tem poucas dúvidas de que SM corresponde a esta segunda categoria. Além disso, lembra às autoridades britânicas responsáveis pela realização da avaliação que o direito da União (52) as obriga a facilitarem a entrada do menor no Reino Unido. E, sobretudo, observa que «[a]o fazerem essa avaliação, os decisores, seja no Home Office (Ministério do Interior, Reino Unido) seja no sistema judicial, também devem ter em mente que a finalidade da Diretiva Cidadãos [2004/38] é simplificar e fortalecer o direito de livre circulação e residência para todos os cidadãos da União, sendo a liberdade de circulação uma das liberdades fundamentais do mercado interno. Ter de viver separado de familiares ou membros da família no seu sentido mais amplo pode ser um poderoso dissuasor do exercício dessa liberdade» (53).
69. Não satisfeito, no entanto, com esta possibilidade, o órgão jurisdicional de reenvio questiona se a relação estabelecida com base na «kafala» pode, no caso de SM, ser considerada filiação adotiva. Se assim for, SM goza do estatuto previsto no artigo 2.o, ponto 2, alínea c), da Diretiva 2004/38, enquanto via de maior proteção da vida familiar e garantia da defesa do interesse superior do menor.
70. Parto da premissa (que não nos oferece dúvidas) de que o conceito de descendentes diretos empregue pela Diretiva 2004/38 engloba tanto os filhos biológicos como os adotivos. A adoção tem, do ponto de vista do direito, a configuração como filiação, para todos os efeitos.
71. Uma análise das normas do direito da União mais próximas da matéria do presente processo confirma esta afirmação. Assim, a Diretiva 2003/86/CE (54) ao estabelecer «as condições em que o direito ao reagrupamento familiar pode ser exercido por nacionais de países terceiros que residam legalmente no território dos Estados‑Membros» alarga esse direito, sujeito a determinados requisitos, aos:
«— filhos menores do requerente do reagrupamento e do seu cônjuge, incluindo os filhos adotados nos termos de decisão tomada pela autoridade competente do Estado‑Membro […];
— filhos menores, incluindo os filhos adotados, do requerente do agrupamento, à guarda e a cargo do requerente […];
— filhos menores, incluindo os filhos adotados, do cônjuge, à guarda e a cargo do cônjuge. […]» (55)
72. Do mesmo modo, a Diretiva 2011/95/UE (56), no seu artigo 2.o, alínea j), de membros da família do requerente de proteção internacional, «os filhos menores dos casais referidos no primeiro travessão ou do beneficiário de proteção internacional, desde que sejam solteiros, independentemente de terem nascido do casamento ou fora do casamento ou de terem sido adotados nos termos do direito nacional». Esta definição é retomada no artigo 2.o, alínea g), do Regulamento (UE) n.o 604/2013 (57).
73. A referência aos descendentes diretos de outras regras do direito da União é feita por referência quer à Diretiva 2004/38 (58), quer à legislação do Estado em causa (59).
74. Assente esta premissa, se a «kafala» pudesse ser classificada como uma modalidade de adoção, o «makful» poderia tornar‑se, a título de filho adotivo, «descendente direto» de quem o acolhesse.
75. Neste sentido, o órgão jurisdicional de reenvio, apoiado por algumas partes na questão prejudicial (60), cita a Comunicação da Comissão já referida (61).
76. O n.o 2.1.2 da referida Comunicação, dedicado aos «familiares em linha direta» (62), equipara, na realidade, as relações de filiação adotiva às dos menores sob custódia de um tutor legal permanente. Se se optasse por este critério, SM, enquanto menor sujeita à tutela legal dos cônjuges que a acolhem, poderia ser considerada sua filha adotiva.
77. Creio, no entanto, que esta equiparação não é conforme com a correta interpretação do artigo 2.o, ponto 2, alínea c), da Diretiva 2004/38. Acresce que é quase desnecessário lembrar que a comunicação não tem caráter normativo.
78. No meu entender, a «custódia de um tutor legal permanente» não torna o menor tutelado um descendente direto (por adoção) do seu tutor. São vários os argumentos que se opõem a esta equiparação, tanto em abstrato, como em concreto, considerando a situação específica de SM, sujeita a «kafala» que se rege pelo direito argelino.
79. Do ponto de vista abstrato, a relação de tutela não é comparável à da filiação. Acresce que a filiação (biológica ou adotiva) e a tutela, atribuída a uma pessoa diferente dos pais (biológicos ou adotivos), podem coexistir. Como alega o Governo alemão, para que pudesse existir uma equiparação seria necessário que houvesse uma igualdade jurídica completa.
80. Abordando a questão pela perspetiva da permanência do vínculo, incluindo abstratamente em relação ao seu conteúdo, a tutela (e, por maioria de razão, a «kafala») é uma instituição de caráter temporário, não permanente, pois é válida apenas até o tutelado atingir a maioridade. Pelo contrário, a filiação, mesmo a decorrente de uma adoção de forma simples, é indelével.
81. Acresce que, a última frase do n.o 2.1.2 da comunicação da Comissão refere que as autoridades nacionais podem pedir provas da alegada relação de parentesco, o que só pode ser feito na avaliação prévia do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2004/38. Esse trâmite, contudo, não é extensível aos «descendentes diretos».
82. Assim, afastando a comunicação da Comissão, considero que o fator essencial que separa a adoção da «kafala» é, precisamente, o vínculo de filiação. Enquanto a «kafala» não cria laços de filiação, a adoção cria‑os sempre, mesmo na sua forma mais atenuada, a adoção restrita.
83. Chega‑se à mesma conclusão depois da análise dos diferentes instrumentos internacionais acima referidos (63) que regulam, por um lado, a adoção e, por outro, as figuras de proteção dos menores como a «kafala», sem proceder em momento algum à sua equiparação.
84. Há que ter em conta também que os mecanismos rigorosos de controlo das adoções internacionais que a Convenção de Haia de 1993 prevê para garantir que o interesse superior do menor poderiam ser facilmente ultrapassados (64) se se admitisse como adoção uma modalidade de tutela legal que, precisamente porque não tem os mesmos efeitos daquela, é precedida por um processo nacional sem as mesmas garantias (ou até, como no caso da «kafala» que é concluída perante um notário, sem necessitar da intervenção das autoridades públicas).
85. O exposto assume particular importância tendo em conta que a Argélia não ratificou nenhuma das Convenções de Haia, pelo que não está condicionada pelas normas internacionais que instaurem mecanismos de controlo e garantia sobre as medidas de proteção dos menores que consistem no seu acolhimento por via da «kafala» ou por qualquer outra fórmula equivalente.
86. Importa recordar que o direito argelino sob cuja vigência SM foi dada em «kafala», ao autorizar este modo de acolhimento e proibir simultaneamente a adoção do «makful»,se opõe à equiparação pretendida. E a referida proibição é válida não apenas quando o menor, por ter filiação conhecida, mantém o vínculo parental com os seus ascendentes, mas também nos restantes casos. O «kafil» ou «kafila» recebem apenas a tutela legal do «makful», mas a «kafala» não faz deste último um descendente direto daqueles. Assim, não vejo a possibilidade, por mais boa vontade que se tenha, de defender que SM é descendente direta, enquanto adotada, de quem a acolheu (65).
87. Isto não exclui que, uma vez constituída a «kafala», o «kafil» ou a «kafila» decidam, se assim o entenderem e caso a ordem jurídica do país correspondente o admita, adotar o «makful». Esta solução foi instaurada nalguns Estados‑Membros (66) e permite, no meu entender, que o «makful» posteriormente adotado (isto é, com uma adoção internacional sujeita à Convenção de Haia de 1993) adquira a condição de descendente direto dos seus pais adotivos e possa entrar e residir, com esse título, no Estado‑Membro onde aqueles têm o domicílio.
88. O exame dos diferentes instrumentos normativos da União, já referidos, em que se utiliza o conceito de «membros da família» e são referidos os menores, confirma que o conceito de «descendente direto» não pode ser alargado, para além dos filhos adotivos, para incluir quem estiver sob a tutela das pessoas que a exercem.
3. A incidência do direito à vida familiar e o interesse superior do menor na interpretação do conceito de descendente direto da Diretiva 2004/38
89. A conclusão (intercalar) a que se chegou nos números anteriores, deve superar o teste dos direitos e princípios protegidos pela Carta. Podia dizer‑se, de facto, que a interpretação que proponho é demasiado formalista e que a obrigação de respeitar o direito à vida familiar e a de ter «primacialmente em conta» o interesse superior do menor (artigos 7.o e 24.o, n.o 2 da Carta, respetivamente) exigem a equiparação da «kafala» à adoção.
90. Nesta análise é oportuno referir de novo as decisões do TEDH (67) que interpretaram o artigo 8.o da CEDH (relativo ao direito à vida familiar) quanto à recusa das autoridades de Estados signatários da Convenção de equipararem a relação que surge de uma «kafala» com a relação adotiva.
a) A «kafala» e a proteção da vida familiar
91. A Diretiva 2004/38 institui duas vias para que um menor que não seja cidadão da União possa entrar e residir num Estado‑Membro em conjunto com as pessoas com quem tem uma «vida familiar». A diferença é que, ao passo que o artigo 2.o, ponto 2, alínea c) (descendentes diretos) permite que a continuidade da vida familiar se produza de forma automática (68), o artigo 3.o, n.o 2, exige uma ponderação prévia das circunstâncias.
92. No presente processo, SM requereu às autoridades britânicas a «autorização de entrada como menor adotado por um nacional do EEE» (69). Mas, não obstante o título adotivo, o pedido de entrada e de residência pode ser concedido pela via prevista no artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2004/38, para «outro[s] membro[s] da família», como o órgão jurisdicional de reenvio reconhece. Além disso, as considerações do referido tribunal anteriormente transcritas deixam pouca margem às autoridades do Reino Unido para negarem o direito de entrada e de residência de SM no Reino Unido, a fim de usufruir da vida em família com os cidadãos da União que a acolheram.
93. Não vejo, portanto, por que razão a rejeição de uma via (a dos os descendentes diretos) constituiria uma restrição ao desenvolvimento da vida familiar, quando a alternativa (a concessão de uma autorização de residência sujeita à verificação de que SM esteja a cargo ou viva com o cidadão da União beneficiário do direito de residência) não prejudica que o menor beneficie de uma proteção jurídica real dessa mesma vida familiar.
94. É certo que o reconhecimento automático do artigo 2.o, ponto 2, da Diretiva 2004/38 oferece menos dificuldades. Não obstante, do ponto de vista que aqui interessa, se esse reconhecimento se subtraiu, neste caso, às dificuldades hermenêuticas (no meu entender, não superáveis) que salientei e se, simultaneamente, se abrir ao menor a possibilidade de um mecanismo como o do artigo 3.o, n.o 2, da referida diretiva, insisto que se respeita o direito à vida familiar.
95. O TEDH chegou a semelhante conclusão nos processos acima referidos. No Acórdão Chbihi e o. c. Bélgica (70), citando o acórdão Harroudj c. França (71), afirmou que «as disposições do artigo 8.o não garantem o direito de constituir família, nem o direito de adotar […] Contudo, isto não exclui que os Estados partes na Convenção possam encontrar, em determinadas circunstâncias, a obrigação positiva de promover a formação e o desenvolvimento de laços familiares». E acrescentou que, «de acordo com os princípios que decorrem da jurisprudência do Tribunal, nos casos em que é estabelecida a existência de um vínculo familiar com um menor, o Estado deve intervir para permitir que esta relação se desenvolva e dê uma proteção jurídica que torne possível a integração da criança na sua família».
96. No processo em questão, cujo paralelismo com o presente processo é inegável, foi aceite que a «kafala» devidamente estabelecida (em Marrocos) criou um nexo jurídico entre os «kafiles» e a «mankful». Não existindo esta instituição na Bélgica, a adoção requerida neste país constituía uma situação jurídica nova. O TEDH entendeu que era «necessário ponderar um justo equilíbrio entre os interesses concorrentes do indivíduo e da sociedade no seu conjunto» e que «o Estado goza de uma certa margem de apreciação» (72). Assim, competia‑lhe «antes de mais verificar se as decisões de os tribunais belgas rejeitarem a adoção prejudicaram o correto desenvolvimento dos laços familiares entre o menor e as pessoas que o receberam sob “kafala”» (73).
97. O TEDH concluiu que «a rejeição da adoção não privou os recorrentes do reconhecimento do nexo que as une. De facto, a legislação belga oferecia aos recorrentes uma possibilidade de dar proteção jurídica à sua vida familiar. Trata‑se do procedimento de tutela informal, cujo objeto se aproximava bastante da “kafala” […] (74) e que permite às pessoas adultas que se reconheça o seu compromisso com a guarda e a educação de um menor» (75).
b) A «kafala» e o interesse superior do menor
98. A proteção do interesse superior do menor deve ser, nos termos do artigo 24.o, n.o 2, da Carta, tida «primacialmente em conta» nas decisões das autoridades públicas ou de instituições privadas ao adotar atos relativos a esse menor.
99. Quando, como aqui acontece, os atos de proteção do menor, abandonado pelos seus pais biológicos, ocorrem inicialmente num Estado terceiro (Argélia) e se pretende que produzam efeitos num Estado‑Membro da União (Reino Unido), o controlo exercido pelas autoridades dos Estados de origem e de acolhimento gravita sobre o interesse superior desse menor, mas sem desrespeitar as regras que o direito da União permite valorar.
100. A apreciação do interesse superior tem uma dupla vertente: a que diz respeito ao mérito (dependente, como é óbvio, das circunstâncias que envolvem a situação do menor) e a que diz respeito aos procedimentos para o avaliar.
101. Quanto ao mérito, o acolhimento familiar satisfaz as exigências da proteção do interesse superior do menor, como considerou o Tribunal de Justiça: «[a] integração, contínua e durante um longo período, no seio do lar e da família dos pais de acolhimento, de menores que, devido à sua difícil situação familiar, apresentam uma particular vulnerabilidade constitui uma medida adequada para preservar o interesse superior da criança, tal como consagrado no artigo 24.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia» (76).
102. No que se refere aos aspetos processuais, limitar‑me‑ei a recordar a forma como se prevê o essencial dos procedimentos de avaliação nos instrumentos convencionais de reconhecimento das relações de adoção e parentais, quando apresentam elementos de conexão internacionais, e no próprio direito da União.
103. Desses instrumentos convencionais, precisamente para garantir que o interesse superior do menor seja tido em consideração, importa sublinhar que:
— ao regular a adoção internacional, a Convenção de Haia de 1993 estabelece um procedimento de controlo duplo, em que participaram as autoridades tanto do país de origem como do país de acolhimento (77);
— o artigo 33.o da Convenção de Haia de 1996 institui igualmente um mecanismo duplo, uma vez que, «se uma autoridade com competência ao abrigo do disposto nos artigos 5.o a 10.o contemplar a colocação da criança numa família de acolhimento ou numa instituição, ou o seu acolhimento legal por “kafala” ou por uma instituição análoga, e se essa colocação ou acolhimento tiver lugar num outro Estado Contratante, deverá, em primeiro lugar, consultar a Autoridade Central ou outra autoridade competente desse último Estado» (78).
104. Numa perspetiva análoga, mas limitada às regras do direito da União relativas à situação em que um acolhimento efetuado num Estado‑Membro deve produzir efeitos noutro Estado‑Membro, o artigo 56.o do Regulamento n.o 2201/2003 estabelece um procedimento de controlo em que participam as autoridades de ambos (79).
105. Recordo estas disposições para sublinhar um aspeto característico da salvaguarda do interesse superior do menor em casos semelhantes ao do presente processo, ou seja, em que a sua apreciação incumbe às autoridades dos dois Estados‑Membros intervenientes no processo, a quem incumbe exercer um controlo prévio.
106. Ora, no âmbito da Diretiva 2004/38, esta garantia só pode ser mantida no caso de se seguir pela via do artigo 3.o, n.o 2, disposição que proporciona um quadro jurídico adequado para que a proteção do menor seja eficaz no interior da União, ao mesmo tempo que concilia os objetivos originais da instituição de tutela («kafala») com o direito ao respeito da vida familiar.
107. Pelo contrário, se se admitisse o reconhecimento automático previsto no artigo 2.o, ponto 2, da Diretiva 2004/38, só existiria uma supervisão a posteriori, com um resultado paradoxal: o acolhimento «em kafala», autorizado num Estado como a Argélia que não ratificou a Convenção de Haia de 1996 produziria efeitos imediatos (sem que as autoridades do Estado de acolhimento pudessem submeter o interesse superior do menor a uma avaliação prévia), enquanto as decisões dos Estados signatários da Convenção teriam de se sujeitar à aprovação das autoridades do Estado de destino.
108. Em suma, ter «primacialmente» em conta o interesse do menor impõe, em circunstâncias como as do caso em apreço, que a sua apreciação do caso seja feita num processo de avaliação prévia diferente do aplicável aos descendentes diretos (80).
D. Quanto à segunda questão prejudicial
109. O órgão jurisdicional de reenvio procura esclarecer se a Diretiva 2004/38, nomeadamente os seus artigos 27.o e 35.o, permite recusar a entrada dos menores que beneficiam de «kafala», no caso de serem ou estarem expostos ao risco de serem vítimas de exploração, abuso ou tráfico de seres humanos.
110. O artigo 27.o da Diretiva 2004/38 autoriza a limitação à liberdade de circulação e de residência de um membro da família de um cidadão da União, ou até do próprio, «por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública».
111. Na medida em que, no caso em apreço, SM, enquanto «makful», pode ser qualificada como membro da família alargada dos cônjuges (cidadãos da União) que a acolheram, nada impediria, em princípio, que o artigo 27.o fosse chamado à colação. O mesmo aconteceria com os referidos cônjuges, cidadãos da União, cuja liberdade de circulação e de residência pode ser limitada por razões ligadas à ordem pública, à segurança pública ou à saúde pública (81).
112. No despacho de reenvio, não há, no entanto, qualquer elemento para suspeitar que razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública seriam invocáveis no caso em apreço (82). O órgão jurisdicional de reenvio refere as «menores que são ou podem ser vítimas de exploração, abuso ou tráfico» (83), mas, a verificarem‑se estas razões, são, eventualmente, os autores desses comportamentos graves (e não as suas vítimas, quando se trate de menores como SM) que podem ver limitado o seu direito de circulação e residência no Reino Unido (84).
113. Nos termos do artigo 35.o da Diretiva 2004/38, os Estados‑Membros estão autorizados a «recusar, fazer cessar ou retirar qualquer direito conferido pela presente diretiva em caso de abuso de direito ou de fraude […]». O alcance da referida autorização é amplo: abrange tanto as medidas ex ante (recusa do direito) e ex post (cessação e retirada de direitos já reconhecidos). Basta, em qualquer situação, que exista abuso de direito ou fraude, sempre que tenha sido feita prova do mesmo em avaliação prévia e individual de cada caso (85).
114. Apesar de a disposição exemplificar especificamente o abuso ou fraude dos «casamentos de conveniência», não exclui outras hipóteses. Com efeito, no considerando 28.o da Diretiva 2004/38 são equiparados esses casamentos fictícios a «quaisquer outras formas de relacionamento com o único propósito de gozar do direito de livre circulação e residência».
115. Na categoria de abuso de direito podem incluir‑se, como destaca o Aire Centre (86), os comportamentos de exploração dos menores a que alude a Diretiva 2011/36 (87). O fenómeno do tráfico de seres humanos abrange diversas formas de exploração, algumas das quais, se afetarem menores, podem ser propiciadas por adoções ilegais (88).
116. A colocação do menor é fraudulenta quando o seu verdadeiro desígnio, revestido com a forma jurídica da «kafala», seja deslocar o menor de um país para outro a fim de o submeter a «exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, incluindo a mendicidade, a escravatura ou práticas equiparáveis à escravatura, a servidão, a exploração de atividades criminosas, bem como a remoção de órgãos» (89).
117. Neste contexto, as autoridades do país de acolhimento devem poder reagir contra o abuso e a fraude recorrendo às «medidas necessárias» referidas no artigo 35.o da Diretiva 2004/38. Tal como no respeitante ao artigo 27.o da referida Diretiva, no despacho de reenvio não existe qualquer elemento que permita ativar essas medidas no caso de SM.
E. O controlo pelo Estado‑Membro do processo com base no qual foi concedida a proteção ou custódia do menor
118. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em síntese, se, antes de reconhecer «como descendente direta na aceção do artigo 2.o, ponto 2, alínea c), [da Diretiva 2004/38]» um menor que se encontra nas condições de SM, as autoridades do Reino Unido podem investigar ou indagar (enquire) se «os procedimentos para colocar o menor à guarda ou custódia […] tomaram suficientemente em consideração o interesse superior desse menor».
119. Como, no meu entender, a premissa base desta questão não ocorre na situação de SM, a quem não se pode atribuir a condição de descendente direto na aceção dessa disposição, a questão não necessita de resposta.
120. Acresce que, mesmo que se aceitasse que SM tem a condição de descendente direto em virtude dos laços familiares inerentes à «kafala», e que, como tal, a sua entrada num Estado‑Membro deve gozar do reconhecimento automático correspondente, segundo o artigo 2.o, ponto 2, da Diretiva 2004/38, não seria possível levar a cabo a investigação objeto da questão do tribunal de reenvio.
121. Pelo contrário, essa averiguação é possível se se admitir a via do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2004/38, como forma de facilitar a entrada e a residência do menor no Reino Unido, permitindo‑lhe beneficiar da vida familiar na companhia dos cidadãos da União que o acolheram.
122. Com efeito, ao «proceder a uma extensa análise das circunstâncias pessoais» dos membros da família, tal como prevê o ponto final do mesmo artigo, as autoridades competentes do Reino Unido devem ter «primacialmente em conta» o interesse superior do menor. Sendo desnecessário reiterar o exposto sobre este na análise da primeira questão (90), na referida consideração cabe, entre outros, a análise das circunstâncias, substantivas e de procedimento, sob as quais a menor foi acolhida.
VII. Conclusão
123. Em face do exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Supreme Court of the United Kingdom (Supremo Tribunal do Reino Unido) do seguinte modo:
«1) O artigo 2.o, ponto 2, da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.o 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE deve ser interpretado no sentido de que não se pode qualificar de “descendente direto” de um cidadão da União um menor que esteja apenas sob a sua tutela legal, ao abrigo do instituto do recueil legal (kafala) vigente na República da Argélia.
O referido menor pode, não obstante, ser qualificado de “outro membro da família”, se estiverem preenchidos os demais requisitos e após a tramitação do procedimento previsto no artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2004/38, devendo o Estado‑Membro de acolhimento, facilitar, nos termos da sua legislação nacional, a entrada e a residência no referido Estado, após uma ponderação da proteção da vida familiar e da defesa do superior interesse do menor.
2) Os artigos 27.o e 35.o da Diretiva 2004/38 podem ser aplicados em qualquer dos casos abrangidos por esta diretiva, caso se verifiquem, respetivamente, razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública, bem como em caso de abuso de direito ou fraude.
3) Na aplicação do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2004/38, as autoridades do Estado‑Membro de acolhimento podem verificar se o processo que atribuiu a tutela ou custódia teve devidamente em conta o interesse superior do menor.»