CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 15 juni 20061(1)
Zaak C‑220/05
Jean Auroux e.a.
tegen
Gemeente Roanne
[verzoek van het Tribunal administratif de Lyon (Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Overheidsopdrachten – Richtlijn 93/37/EG – Begrip overheidsopdracht voor uitvoering van werken – Ontwerp en verwezenlijking van recreatiepark – Publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening tussen stad en gemengde onderneming zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure – Berekening van waarde van opdracht”
I – Inleiding
1. In deze zaak adieert een Franse rechtbank, het Tribunal administratif de Lyon(2), het Hof met verschillende vragen over de uitlegging van het Europese aanbestedingsrecht. Deze vragen hebben betrekking op een geding over een recreatiepark in de Franse stad Roanne, met het ontwerp en de verwezenlijking waarvan zonder voorafgaande aanbesteding een gemengde vennootschap voor stadsontwikkeling werd belast. Het project wordt met name gekenmerkt door het feit dat slechts bepaalde gedeelten van het ontworpen recreatiepark na de voltooiing ervan voor de stad zelf waren bestemd, terwijl andere gedeelten door de vennootschap voor stadsontwikkeling rechtstreeks aan derden moesten worden verkocht, waarbij overigens de stad aan de financiering daarvan zou bijdragen en de bij de beëindiging van het project nog niet verkochte gedeelten zou overnemen, alsmede het volledige financiële risico voor haar rekening zou nemen.
2. Onder deze omstandigheden wenst de verwijzende rechter allereerst te vernemen welke bepalingen van het Europese aanbestedingsrecht eigenlijk op een dergelijk project van toepassing kunnen zijn en hoe inzonderheid het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken moet worden uitgelegd. Bovendien vraagt hij zich af of bij de bepaling van de waarde van de opdracht rekening moet worden gehouden met de totale omvang van het project of uitsluitend met de prijs die de aanbestedende dienst voor de voor hem bestemde onderdelen van het park zal betalen, eventueel vermeerderd met een voor zijn rekening komende algemene financieringsbijdrage. Ten slotte moet worden opgehelderd of van een aanbestedingsprocedure kan worden afgezien wanneer de bewuste overeenkomst volgens nationaal recht alleen maar met bepaalde rechtspersonen kan worden gesloten en deze bij de aanbesteding van eventuele aansluitende opdrachten zelf de aanbestedingsprocedures moeten toepassen.
II – Rechtskader
A – Gemeenschapsrecht
3. Artikel 1 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(3) (hierna: „richtlijn 93/37”) luidt onder meer als volgt:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder
a) ‚overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een sub b omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of sub c bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet;
b) ‚aanbestedende diensten’: de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt verstaan, iedere instelling die:
– is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,
en
– rechtspersoonlijkheid heeft,
en
– waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
[...]
c) ‚werk’: het product van bouw- dan wel wegenbouwkundige werken in hun geheel dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen;
[...]”
4. Artikel 6 van richtlijn 93/37 bepaalt in de bij richtlijn 97/52(4) gewijzigde versie:
„1. Deze richtlijn is van toepassing:
a) op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken waarvan de geraamde waarde exclusief BTW ten minste gelijk is aan de tegenwaarde in ecu van 5 000 000 SDR;
[...]
3. Wanneer een werk wordt verdeeld in percelen voor elk waarvan een opdracht is geplaatst, moet de waarde van elk perceel in aanmerking worden genomen om te beoordelen of het in lid 1 vermelde bedrag is bereikt. Wanneer de totale waarde van de percelen gelijk is aan of meer bedraagt dan het in lid 1 aangegeven bedrag, is dit lid van toepassing op alle percelen. De aanbestedende diensten mogen van lid 1 afwijken voor percelen waarvan de geraamde waarde, exclusief BTW, minder dan 1 000 000 ecu bedraagt, mits de totale waarde van deze percelen samen niet meer beloopt dan 20 % van de totale waarde van alle percelen.
4. Werken of opdrachten mogen niet worden gesplitst teneinde deze aan de toepassing van deze richtlijn te onttrekken.
5. Voor de berekening van de in lid 1 van dit artikel alsmede in artikel 7 vermelde bedragen wordt behalve de bedragen voor de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, ook de geraamde waarde in aanmerking genomen van de voor de uitvoering van het werk noodzakelijke goederen welke door de aanbestedende dienst ter beschikking van de aannemer worden gesteld.
6. De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.”
5. Gedurende de in casu relevante periode kwam de tegenwaarde van de drempel van 5 000 000 SDR overeen met 6 242 028 EUR.(5)
B – Nationaal recht
6. In de versie die ten tijde van de feiten van het hoofdgeding gold(6), bepaalde artikel L. 300‑4 van de Franse Code de l’urbanisme(7) (hierna: „artikel L. 300‑4 o.v. van de Code de l’urbanisme”):
„De Staat, de plaatselijke overheidslichamen of hun openbare instellingen kunnen de planning en de uitvoering van de ruimtelijkeordeningsprojecten als bedoeld in dit Boek opdragen aan iedere publiek‑ of privaatrechtelijke persoon die daarvoor in aanmerking komt.
Wordt de overeenkomst gesloten met een openbare instelling, een plaatselijke gemengde vennootschap in de zin van wet nr. 83‑597 van 7 juli 1983 of een gemengde vennootschap waarvan het kapitaal voor meer dan de helft in handen is van een of meerdere van de volgende publiekrechtelijke personen: Staat, regio’s, departementen, gemeenten of samenwerkingsverbanden daarvan, dan kan zij de vorm aannemen van een publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening. In dit geval kan het overeenkomstsluitende orgaan worden belast met het verrichten van aankopen door middel van onteigening of voorkoop en met alle activiteiten van ruimtelijke ordening en infrastructuurwerken waarmee het gehele project waarop de publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening betrekking heeft, gepaard gaat.
De in de voorgaande alinea genoemde organen kunnen in het kader van een lastgevingsovereenkomst waarbij zij in naam en voor rekening van het overheidslichaam of het samenwerkingsverband van overheidslichamen studiecontracten moeten sluiten, worden belast met de follow-up van voorstudies die nodig zijn ter bepaling van de kenmerken van het project.
[...].”
7. Nadat de Commissie tegen de Franse Republiek een niet-nakomingsprocedure had ingeleid, werd artikel L. 300‑4 van de Code de l’urbanisme bij wet nr. 2005‑809(8) als volgt herzien:
„De Staat en de territoriale lichamen, alsmede hun openbare instellingen, kunnen de verwezenlijking van de ruimtelijkeordeningsprojecten als bedoeld in dit Boek opdragen aan iedere persoon die daarvoor in aanmerking komt.
Met het oog op de gunning van concessies voor ruimtelijke ordening dient de concessiegever een bekendmakingsprocedure te organiseren, zodat onder de bij besluit van de Conseil d’État bepaalde voorwaarden meerdere concurrerende offertes kunnen worden ingediend.
De concessiehouder geeft opdracht voor het verrichten van de in de concessie vastgestelde werkzaamheden en infrastructuurwerken waarmee het project gepaard gaat, en laat studies verrichten, alsmede alle taken die voor de uitvoering daarvan noodzakelijk zijn. Hij kan door de concessiegever worden belast met de aankoop – in voorkomend geval ook door middel van onteigening of voorkoop – van de goederen die voor de verwezenlijking van het project noodzakelijk zijn. De onroerende goederen die in het gebied van de concessie liggen worden door hem verkocht, verhuurd of in concessie gegeven.”
8. Bovendien preciseert artikel 11 van wet nr. 2005‑809:
„Behoudens in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissingen worden geldig verklaard, voor zover de wettigheid ervan wordt betwist op grond dat een instantie voor ruimtelijke ordening is aangewezen zonder voorafgaande bekendmakingsprocedure waarbij meerdere concurrerende offertes kunnen worden ingediend:
1° de concessies voor ruimtelijke ordening, de publiekrechtelijke overeenkomsten inzake ruimtelijke ordening en de overeenkomsten inzake ruimtelijke ordening die zijn gesloten vóór de bekendmaking van de onderhavige wet
[...].”
III – Feiten en hoofdgeding
9. In het jaar 2002 besloot de Franse stad Roanne om als maatregel van stadsontwikkeling een recreatiepark aan te leggen. In de eerste bouwfase omvatte het project met name een zogenoemde multiplexbioscoop, terwijl daarnaast was voorzien in de bouw van bedrijfsruimten en de aanleg van een openbaar parkeerterrein met circa 320 parkeerplaatsen, toegangswegen en openbare ruimten. Voor een latere bouwfase was de bouw van nog meer bedrijfsruimten en een hotel gepland.
10. Met de uitvoering van het plan werd een gemengde vennootschap voor stadsontwikkeling, de Société d’équipement du département de la Loire (SEDL), belast. Daartoe sloot de stad Roanne met SEDL op 25 november 2002 een publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening(9), tot de ondertekening waarvan de gemeenteraad van Roanne al voordien bij besluit van 28 oktober 2002 de burgemeester had gemachtigd.
11. In die overeenkomst werd aan SEDL onder meer de opdracht gegeven onroerend goed aan te kopen en financiële middelen bijeen te brengen, bepaalde boekhoudkundige documenten over te leggen, studies te laten uitvoeren, een procedure voor de keuze van ontwerpbureaus te organiseren, de bouwwerken te laten uitvoeren alsmede de coördinatie van het project en de voorlichting van de stad te verzekeren.
12. Het met het oog op het stedelijk recreatiepark aan te leggen openbare parkeerterrein, de toegangswegen en de openbare ruimten zouden volgens de gesloten overeenkomst eigendom worden van de stad Roanne. De andere voorgenomen bouwwerken waren daarentegen bestemd om aan derden te worden verkocht, waarbij was geraamd dat SEDL als verantwoordelijke voor het project daardoor inkomsten ten bedrage van in totaal 8 099 000 EUR zou kunnen verkrijgen.
13. Voor het openbare parkeerterrein was in de overeenkomst de betaling aan SEDL van een stedelijke bijdrage van 2 925 000 EUR voorzien. Daarnaast zou de stad deelnemen in het kapitaal voor de financiering van alle uit te voeren bouwwerken, geraamd op 2 443 103 EUR voor de eerste bouwfase en op 3 034 341 EUR voor het gehele werk.(10) Bovendien zouden de door SEDL bij de beëindiging van het project nog niet aan derden verkochte gronden en bouwwerken automatisch eigendom van de stad Roanne worden, waarbij de stad daarna de uitvoering van de lopende overeenkomsten zou verzekeren en de door SEDL tot dan aangegane verplichtingen zou overnemen. Al met al heeft de stad Roanne uitdrukkelijk het financiële risico van het project voor haar rekening genomen.(11)
14. Voor het sluiten van de publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening met SEDL vond geen openbare bekendmaking of aanbesteding van het project plaats.
15. Verzoekers in het hoofdgeding zijn leden van de oppositie in de gemeenteraad van Roanne. Bij het Tribunal administratif de Lyon vorderen zij de nietigverklaring van het besluit van de gemeenteraad van 28 oktober 2002 en zij beroepen zich daarbij onder meer op schending van de vereisten van het Europese aanbestedingsrecht. Zij zijn van mening dat de stad een aanbestedingsprocedure in de zin van richtlijn 93/37 had moeten organiseren.
IV – Verzoek om een prejudiciële beslissing en procedure voor het Hof
16. Bij beschikking van 7 april 2005 heeft het Tribunal administratif de Lyon besloten de behandeling van de zaak te schorsen en aan het Hof de drie volgende prejudiciële vragen te stellen:
1) Is een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering, voor een doelstelling van algemeen belang, van een project van ruimtelijke ordening, in het kader waarvan die tweede aanbestedende dienst aan de eerste bouwwerken overdraagt om te voorzien in zijn behoeften, en na afloop waarvan de eerste aanbestedende dienst automatisch eigenaar wordt van de grond en de bouwwerken die niet aan derden zijn overgedragen, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van het bepaalde in artikel 1 van de gewijzigde richtlijn 93/37/EEG van 14 juni 1993?
2) Ingeval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet dan voor de raming van de in artikel 6 van de genoemde richtlijn vastgestelde drempel van 5 000 000 bijzondere trekkingsrechten rekening worden gehouden met enkel de prijs die in ruil voor de verkoop van de aan de aanbestedende dienst overgedragen bouwwerken is betaald, dan wel met de som van deze prijs en de betaalde bijdragen, ook indien deze bijdragen slechts gedeeltelijk voor de uitvoering van deze werken worden aangewend, dan wel ten slotte met het totale bedrag van de werken, aangezien de bij het verstrijken van de overeenkomst niet verkochte goederen automatisch eigendom van de eerste aanbestedende dienst worden en deze dan voor de uitvoering van de lopende contracten zorgt en de door de tweede aanbestedende dienst aangegane schulden overneemt?
3) Ingeval de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord, is de eerste aanbestedende dienst dan voor de sluiting van een dergelijke overeenkomst vrijgesteld van de verplichting, de in deze richtlijn vastgestelde aanbestedingsprocedures toe te passen, op grond dat deze overeenkomst enkel kan worden aangegaan met bepaalde rechtspersonen en bedoelde procedures door de tweede aanbestedende dienst zullen worden toegepast voor de gunning van zijn opdrachten voor de uitvoering van werken?
17. Naast de stad Roanne als verweerster in het hoofdgeding hebben de Franse regering alsmede de Commissie schriftelijke en mondelinge opmerkingen bij het Hof ingediend. Schriftelijke opmerkingen zijn voorts door de regeringen van Litouwen, Oostenrijk en Polen ingediend. Verzoekers in het hoofdgeding hebben hun memorie niet tijdig ingediend, maar zij hebben ten overstaan van het Hof wel mondelinge opmerkingen gemaakt.
V – Beoordeling
A – Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
18. De stad Roanne en de Franse regering betwijfelen of het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is.
19. In de eerste plaats is de stad Roanne van mening dat de prejudiciële vragen niet van belang zijn voor de beslissing in het hoofdgeding, omdat de Franse wetgever publiekrechtelijke overeenkomsten inzake ruimtelijke ordening zoals in casu aan de orde zijn achteraf uitdrukkelijk heeft geldig verklaard (zogenoemde „validation législative”). Bijgevolg kan de geldigheid ervan niet meer op grond van het ontbreken van een aanbestedingsprocedure worden betwist.
20. Volgens vaste rechtspraak staat het uitsluitend aan de nationale rechter om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Een verzoek van een nationale rechter kan door het Hof slechts worden afgewezen, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk hypothetisch of algemeen van aard is en het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen.(12) Behoudens deze gevallen is het Hof in beginsel verplicht vragen die betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht te beantwoorden.(13)
21. In het onderhavige geval is het geenszins duidelijk dat de door het Tribunal administratif de Lyon gestelde vragen over de uitlegging van richtlijn 93/37 voor de beslissing in het hoofdgeding niet relevant zouden zijn.
22. Het is inderdaad juist dat artikel 11 van wet nr. 2005‑809 bepaalde publiekrechtelijke overeenkomsten inzake ruimtelijke ordening achteraf geldig heeft verklaard, ook wanneer zij zijn gesloten zonder een eventueel vereiste aanbestedingsprocedure.
23. Het voorwerp van het hoofdgeding is evenwel geenszins de vraag naar de geldigheid van de tussen de stad Roanne en SEDL gesloten overeenkomst, maar de vraag naar de geldigheid van het besluit van de gemeenteraad waarbij de burgemeester van Roanne al vooraf werd gemachtigd deze overeenkomst te ondertekenen. Het betreft derhalve in wezen een intern gemeentelijk conflict, waarbij in de eerste plaats de bevoegdheden van de organen van de stad Roanne ter discussie staan.(14) Voor de beslissing in deze procedure kan het heel wel van belang zijn welke vereisten van het Europese aanbestedingsrecht in acht hadden moeten worden genomen, zelfs wanneer de met SEDL gesloten overeenkomst jegens derden zou blijken geldig te zijn. Hoe dan ook lijkt het niet bij voorbaat uitgesloten, dat een besluit van een gemeenteraad ook dan kan worden nietig verklaard wanneer de op grond daarvan met een vennootschap voor stadsontwikkeling gesloten publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening als zodanig niet bij de rechter kan worden aangevochten. Overigens staat het alleen aan de nationale rechter om na te gaan welke gevolgen een eventuele ongeldigheid van het besluit van de gemeenteraad voor de rechtsgeldigheid van de overeenkomst tussen de stad Roanne en SEDL heeft.
24. Het bezwaar van de stad Roanne betreffende de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen kan daarom niet slagen.
25. De Franse regering is van mening dat de prejudiciële vragen bovendien niet relevant zijn voor de beslissing van het geding, omdat zij betrekking hebben op een publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening. In feite gaat het bij een stedelijk recreatiepark zoals in het hoofdgeding aan de orde is in het geheel niet om een project van ruimtelijke ordening. Derhalve zijn de aan het Hof gestelde vragen van zuiver hypothetische aard.
26. Ook dit bezwaar acht ik niet overtuigend. Het is immers niet van belang hoe de met SEDL gesloten overeenkomst naar nationaal recht moet worden gekwalificeerd en of de stad Roanne alsmede de verwijzende rechter al dan niet terecht aannemen dat sprake is van een publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening.(15) In het kader van een procedure krachtens artikel 234 EG is het Hof immers enkel bevoegd bepalingen van het gemeenschapsrecht uit te leggen, maar niet om uitspraak te doen over de uitlegging van nationale bepalingen en over de juistheid van de uitlegging die de verwijzende rechter daaraan geeft.(16) Aangaande de feitelijke en juridische context waarin de prejudiciële vragen moeten worden geplaatst, moet het Hof uitgaan van de vaststellingen van de verwijzende rechter.(17)
27. Zelfs wanneer de overeenkomst tussen de stad Roanne en SEDL in feite niet als een publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening zou kunnen worden gekwalificeerd, zou het Hof in het onderhavige geval over voldoende informatie betreffende het feitelijk en juridisch kader van het hoofdgeding beschikken om de verwijzende rechter een nuttig antwoord op de door hem gestelde vragen over de uitlegging van richtlijn 93/37 te kunnen geven. Zoals supra uiteengezet, worden deze vragen bovendien gesteld in het kader van een bestaand geding over de geldigheid van een besluit van de gemeenteraad van Roanne, zodat zij geenszins als van hypothetische aard kunnen worden beschouwd.
28. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is derhalve ontvankelijk.
B – Inhoudelijke beoordeling van de prejudiciële vragen
1. De eerste vraag: het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken
29. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of sprake is van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1 van richtlijn 93/37, wanneer een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst voor een project van stadsontwikkeling belast met het ontwerp en de aanleg van een recreatiepark, waarvan na het gereedkomen daarvan slechts bepaalde gedeelten voor de eerste aanbestedende dienst zijn bestemd, terwijl andere gedeelten door de tweede aanbestedende dienst rechtstreeks aan derden moeten worden verkocht, waarbij evenwel de eerste aanbestedende dienst de gedeelten die bij de beëindiging van het project niet zijn verkocht, overneemt en het volledige financiële risico draagt.
30. Uit de definitie in artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 volgt dat een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken betrekking heeft op bepaalde, in die richtlijn nader omschreven werken, waarvoor een aanbestedende dienst met een aannemer een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel sluit.
a) Voorwerp van de overeenkomst: afbakening ten opzichte van overheidsopdrachten voor dienstverlening en andere overheidsopdrachten
31. Overeenkomstig artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 kunnen de volgende drie soorten werken het voorwerp van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken zijn:(18)
– de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II bij richtlijn 93/37 vermelde werkzaamheden;(19)
– de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van een werk, te weten een werk dat het product is van bouw- dan wel wegenbouwkundige werken in hun geheel dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen (artikel 1, sub c, van richtlijn 93/37); of
– het laten uitvoeren [door derden(20)] met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.
32. Volgens de informatie van de verwijzende rechter moest het in Roanne aan te leggen stedelijk recreatiepark met name een multiplexbioscoop en bedrijfsruimten omvatten, voorts een openbaar parkeerterrein, toegangswegen en openbare ruimten; voor een latere bouwfase was voorzien in de bouw van nog meer bedrijfsruimten en een hotel.
33. Voor de verwezenlijking van een dergelijk recreatiepark zijn werken nodig in de zin van de drie varianten van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37: in de eerste plaats betreft het een bouwplan voor de uitvoering waarvan een groot aantal van de werkzaamheden genoemd in bijlage II bij richtlijn 93/37 nodig is.(21) In de tweede plaats realiseert SEDL in casu het recreatiepark met behulp van bouwprestaties van derde aannemers overeenkomstig de door de stad Roanne opgestelde gedetailleerde vereisten(22) alsmede onder haar controle.(23) En in de derde plaats is een recreatiepark als het onderhavige ook het resultaat van een geheel van werkzaamheden dat met het oog op de nagestreefde verbetering van de stedelijke infrastructuur(24) een economische functie heeft;(25) bijgevolg betreft het een werk in de zin van artikel 1, sub a, juncto sub c, van richtlijn 93/37.(26) Elk van deze drie aspecten maakt derhalve aannemelijk dat de verwezenlijking van een recreatiepark zoals door de stad Roanne ontworpen in beginsel binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 93/37 valt.
34. In casu betrof evenwel de door de stad Roanne met SEDL gesloten publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening op grond van het voorwerp ervan meer dan alleen maar de aanleg van een stedelijk recreatiepark. Zo werd SEDL onder meer opgedragen onroerend goed aan te kopen en financiële middelen bijeen te brengen, bepaalde boekhoudkundige documenten over te leggen, studies te laten uitvoeren, een procedure voor de keuze van ontwerpbureaus te organiseren alsmede de coördinatie van het project en de voorlichting van de stad te verzekeren. Bovendien was zij belast met de verkoop van het merendeel van de te realiseren werken.
35. Door deze extra taken bevat de overeenkomst tussen de stad Roanne en SEDL eveneens elementen van dienstverrichting. In die omstandigheden rijst de vraag naar de afbakening tussen overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken enerzijds en overheidsopdrachten voor dienstverlening in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50(27) anderzijds. Verscheidene procespartijen hebben op dit punt eveneens de aandacht van het Hof gevestigd.
36. Van deze dienstverleningselementen valt alleen het ontwerp van het werk duidelijk binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 93/37, voor zover de opdracht betrekking heeft op het ontwerp alsmede de uitvoering van werken (zie artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37). Dit is het geval bij een publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening zoals die welke tussen de stad Roanne en SEDL is gesloten, aangezien SEDL daarin uitdrukkelijk zowel met het ontwerp als met de uitvoering van de werken werd belast.
37. Aangaande alle andere dienstverrichtingselementen moet worden uitgegaan van het bestaan van een gemengde overeenkomst, voor de juridische kwalificatie waarvan het aankomt op de daarin gestelde prioriteit. Alleen wanneer het ontwerp en de uitvoering van het bouwplan in vergelijking met de andere taken van de aanneemster het voornaamste voorwerp van de overeenkomst vormen, kan sprake zijn van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken; het ontwerp en de uitvoering van het bouwplan mogen niet alleen van ondergeschikt belang zijn.(28)
38. Het is aan de nationale rechter om dit te beoordelen.(29) Wel kan het Hof de nationale rechter uitleggingsgegevens verschaffen die hem bij het nemen van zijn beslissing van pas komen en waardoor hij zich moet laten leiden.(30)
39. In beginsel kan de prijs die voor de overeengekomen prestaties moet worden betaald een aanknopingspunt zijn voor de vaststelling van het voornaamste voorwerp van een gemengde overeenkomst en voor de beoordeling van de betekenis die aan de componenten ervan moet worden toegekend. Voor zover voor elke te verrichten prestatie steeds een individuele prijs kan worden vastgesteld, dient derhalve de prijs van de ontwerpactiviteiten en de bouwwerkzaamheden met de prijs van de overige te verlenen prestaties te worden vergeleken. Hoe dan ook komt het bovendien aan op een objectieve beschouwing van de opdracht in haar geheel. Eerst op die grondslag kan namelijk worden beoordeeld of de bouwwerkzaamheden niet alleen kwantitatief doch eveneens kwalitatief het voornaamste voorwerp van de overeenkomst vormen.(31)
40. In casu is niet bekend welke prijs werd geraamd voor de afzonderlijke door SEDL te verrichten prestaties.(32) Het komt derhalve alleen aan op de objectieve beoordeling van de opdracht in haar geheel: als maatregel van stadsontwikkeling werd SEDL belast met de aanleg van een stedelijk recreatiepark. De taak onroerend goed te kopen en financiële middelen te verwerven werd uitsluitend verleend ten behoeve van de voorbereiding van dit project. Ditzelfde geldt voor de keuze van de ontwerpbureaus die door SEDL moest worden gemaakt. Wat daarnaast de taak van de coördinatie van het project alsmede de verplichting de stad voor te lichten en boekhoudkundige documenten over te leggen betreft, daarbij gaat het om verplichtingen van zuiver bijkomende aard, die ten aanzien van het eigenlijke ontwerp en de eigenlijke aanleg van het recreatiepark door SEDL slechts flankerende maatregelen zijn. Ook de taak van verkoop van grote gedeelten van het recreatiepark lijkt in vergelijking met het ontwerp en de aanleg ervan van eerder ondergeschikte betekenis te zijn.
41. Terecht gaat de verwijzende rechter er daarom van uit dat de verwezenlijking van de litigieuze bouwwerken, gelet op de aard en de betekenis van de overige aan de orde zijnde werkzaamheden, niet als uitsluitend van bijkomende aard kan worden gezien. Volgens de inlichtingen aangaande de feiten van het hoofdgeding waarover het Hof beschikt, vormen het ontwerp en de aanleg van het stedelijk recreatiepark veeleer de kern van de opdracht die door de stad Roanne aan SEDL is gegeven.
42. Tegen de kwalificatie van een overeenkomst als de litigieuze als een opdracht voor de uitvoering van werken pleit met name niet dat het aan te leggen recreatiepark bedoeld was als een project van stadsontwikkeling, en evenmin dat slechts een betrekkelijk ondergeschikt gedeelte van dit recreatiepark – een openbaar parkeerterrein, toegangswegen en openbare ruimten – na de voltooiing ervan het eigendom van de stad zou worden, terwijl de bouwwerken voor het overige waren bestemd om aan derden te worden verkocht. Het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken hangt namelijk niet af van het gebruiksdoel van het te realiseren werk. Zo heeft bijvoorbeeld het Hof al beslist dat daarmee niet alleen opdrachten worden bedoeld ter vervulling van behoeften van algemeen belang.(33) Evenmin kan het verschil maken of de aanbestedende dienst het te realiseren werk zelf wil gebruiken dan wel of hij van plan is het ter beschikking van het publiek of bepaalde derden te stellen.
43. Veeleer moet artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 worden uitgelegd in het licht van de doelstelling van deze richtlijn(34), te weten dat de beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken moeten worden opgeheven teneinde deze markten voor een daadwerkelijke mededinging open te stellen.(35) Deze doelstellingen kunnen evenzeer in gevaar komen wanneer de aanbestedende dienst een werk in opdracht geeft dat – bijvoorbeeld als project van ruimtelijke ordening en stadsontwikkeling dan wel op grond van het sociale beleid – geheel of gedeeltelijk ten goede moet komen aan het publiek respectievelijk privépersonen. Het risico dat de mededinging wordt vervalst als gevolg van de voorrang die bepaalde marktdeelnemers boven andere krijgen, bestaat namelijk altijd al wanneer een aanbestedende dienst besluit aan een aannemer de opdracht voor een bouwproject te verstrekken, om het even op grond waarvan en in welk verband het werk wordt verwezenlijkt en met welk doel.
44. Ook de omstandigheid dat SEDL ermee werd belast de bouwgrond te verwerven, alsmede dat de stad Roanne de gedeelten van het recreatiepark die voor haar zijn bestemd – openbaar parkeerterrein, toegangswegen en openbare ruimten – eerst van SEDL verkrijgt wanneerzij zijn voltooid(36), heeft niet tot gevolg dat een publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening als de onderhavige niet langer binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 93/37 valt. Het voorwerp van de overeenkomst tussen de stad Roanne en SEDL bestaat immers volgens de beschikbare informatie geenszins alleen in de overdracht van een kant en klaar recreatiepark, maar uitdrukkelijk ook in het daaraan voorafgaande ontwerp en de daaraan voorafgaande aanleg volgens de door de stad gestelde eisen, waartoe SEDL zich uitdrukkelijk contractueel heeft verbonden. Daar staat tegenover dat de stad Roanne harerzijds niet alleen heeft besloten een kant en klaar bouwwerk te kopen, maar de aanleg daarvan al in opdracht heeft gegeven.
45. Om dezelfde reden kan de litigieuze overeenkomst overigens ook niet als een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/36(37) worden gekwalificeerd. Zoals ik al heb opgemerkt, zijn de in casu noodzakelijke ontwerp‑ en bouwactiviteiten geenszins van bijkomstige aard, maar vormen zij de kern van de gesloten overeenkomst. In een dergelijk geval vormen de voorschriften ter zake van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken de meer specifieke regeling.(38)
46. De omstandigheid dat SEDL grote gedeelten van het recreatiepark rechtstreeks aan derden mag verkopen, betekent ten slotte niet dat sprake is van een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van artikel 1, sub d, van richtlijn 93/37. Weliswaar doet de driehoeksverhouding tussen de stad Roanne, SEDL en de derden-verkrijgers, wier betalingen een aanzienlijk gedeelte van de vergoeding van SEDL vormen, aan een concessie denken, maar een concessie voor openbare werken wordt eveneens gekenmerkt door het feit dat de medecontractant van de aanbestedende dienst het economische risico van de transactie draagt.(39) Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, omdat de stad Roanne zich er contractueel toe heeft verplicht de bij de beëindiging van het project onverkochte gedeelten van het recreatiepark over te nemen en ook overigens het financiële risico van het project voor haar rekening te nemen.
47. Gelet op het bovenstaande, moet een overeenkomst zoals tussen de stad Roanne en SEDL gesloten naar haar voorwerp als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken worden gekwalificeerd en valt zij binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 93/37.
b) Schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, gesloten tussen een aannemer en een aanbestedende dienst
48. Overeenkomstig artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 geldt voor de kwalificatie als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken voorts, dat de uitvoering van de werken in de vorm van een schriftelijk contract onder bezwarende titel tussen een aanbestedende dienst en een aannemer werd overeengekomen.
49. Als territoriaal lichaam is de stad Roanne aanbestedende dienst (zie artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37). Dat het recreatiepark door SEDL eventueel eerst op eigen naam wordt aangelegd en vervolgens – gedeeltelijk – aan de stad Roanne wordt overgedragen, doet niet af aan de hoedanigheid van de stad als aanbestedende dienst voor de uitvoering van werken.(40)
50. Het begrip aannemer wordt in richtlijn 93/37 niet nader uitgewerkt. In het mededingingsrecht omvat dit begrip elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, waarbij onder economische activiteit wordt verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt.(41) Deze definitie kan ook worden getransponeerd naar overheidsopdrachten, omdat overeenkomstig de doelstelling van richtlijn 93/37 – het bijdragen tot de verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten alsmede het op het gebied van overheidsopdrachten creëren van een daadwerkelijke mededinging(42) – het begrip aannemer aldaar eveneens ruim moet worden uitgelegd. Dit wordt thans ook bevestigd door de wettelijke definitie die voor toekomstige gevallen is vastgelegd in artikel 1, lid 8, van richtlijn 2004/18. Overeenkomstig die bepaling zijn aannemers in de zin van het aanbestedingsrecht natuurlijke of rechtspersonen, openbare lichamen of combinaties daarvan, die op de markt de uitvoering van de onderhavige prestaties aanbieden.
51. Voor prestaties verband houdende met het ontwerp en de uitvoering van bouwprojecten zoals die waaraan de stad Roanne in het onderhavige geval behoefte had, bestaat een markt. Op die markt kunnen naast particuliere ondernemingen ook gemengde vennootschappen voor stadsontwikkeling als aanbieder fungeren. Een dergelijke vennootschap kan derhalve aannemer in de zin van richtlijn 93/37 zijn.
52. Tegen het aannemerschap van een vennootschap voor stadsontwikkeling als SEDL pleit niet al bij voorbaat dat zij het ontwerp en de uitvoering van de bouwwerken wellicht niet met eigen middelen kan en zal uitvoeren, doch harerzijds in aanzienlijke mate of zelfs geheel is aangewezen op de prestaties van onderaannemers.(43) Volgens die richtlijn kunnen de bouwprestaties „met welke middelen dan ook” worden uitgevoerd.(44) Dat dit ook geldt voor de inschakeling van onderaannemers, wordt in de Duitse taalversie van de bepaling bijzonder duidelijk gemaakt; daarin wordt gesproken van het verwezenlijken van een werk „door derden”.
53. Wanneer derhalve een vennootschap voor stadsontwikkeling het ontwerp en de uitvoering van een werk aanbiedt, en ook al gebeurt dit door een beroep te doen op onderaannemers, is zij zelf aannemer in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37. In een dergelijk geval is de vennootschap voor stadsontwikkeling meer dan slechts een lasthebber (Frans: „mandataire”) van de aanbestedende dienst die deze harerzijds alleen bij het zoeken naar geschikte aannemers behulpzaam is en een coördinerende taak heeft. Wie zichzelf verplicht tot het ontwerpen en het uitvoeren van een werk(45), is aannemer in de zin van richtlijn 93/37.
54. De eigenschap van aannemer in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 veronderstelt overigens niet noodzakelijkerwijs het oogmerk van het nastreven van winst. Dit volgt al uit het feit dat ook aanbestedende diensten met overheidsopdrachten kunnen worden belast.(46) Zelfs particuliere ondernemingen kunnen in periodes waarin weinig opdrachten worden ontvangen, belang erbij hebben opdrachten te aanvaarden waarvan zij geen of geen noemenswaardige winst verwachten, om op die manier in elk geval hun vaste lasten beter te kunnen dekken. In die omstandigheden pleit het feit dat SEDL zich in de publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening ertoe verplicht heeft een eventueel overschot uit de aanleg en de verkoop van het stedelijke recreatiepark aan de stad Roanne af te staan, in casu evenmin a priori tegen haar hoedanigheid van aannemer.(47)
55. Met de overeenkomst inzake ruimtelijke ordening van 25 november 2002 sloten de stad Roanne en SEDL een schriftelijke overeenkomst. De omstandigheid dat de overeenkomst inzake ruimtelijke ordening van publiekrechtelijke aard is en SEDL eventueel toestaat bepaalde overheidsbevoegdheden uit te oefenen, te weten het overgaan tot onteigeningen, pleit niet tegen de kwalificatie ervan als overeenkomst in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37.(48)
56. Ook een in-house-opdracht of een quasi-in-house-opdracht (49) in de zin van het arrest Teckal(50) komt in casu a priori niet in aanmerking, aangezien SEDL een gemengde vennootschap is en zij derhalve door de territoriale lichamen die in haar kapitaal deelnemen, niet als een eigen dienst kan worden gecontroleerd.(51)
57. Er is sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel telkens wanneer de aanbestedende dienst een tegenprestatie verschuldigd is voor de door de aannemer te verrichten prestaties.(52) Overeenkomstig de doelstelling van richtlijn 93/37, bestaande in het openen van de markten voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en het bijdragen aan de verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op dit gebied(53), moet het begrip onder bezwarende titel ruim worden uitgelegd. Het heeft niet alleen betrekking op financiële tegenprestaties, doch eveneens op iedere soort van verbintenis waarin de aanbestedende dienst in ruil voor de opdracht tot uitvoering van werken treedt, bijvoorbeeld de toezegging van reële bijdragen aan de financiering van het project of ter dekking van eventuele verliezen bij de uitvoering daarvan.
58. In casu heeft de stad Roanne zich niet alleen verplicht tot betaling van 2 925 000 EUR voor de overdracht van het openbare parkeerterrein. Zij heeft bovendien toegezegd bij te dragen aan de financiering van alle te verwezenlijken bouwwerken, geraamd op 2 443 103 EUR voor de eerste bouwfase en 3 034 341 EUR voor het gehele project. Daarnaast is overeengekomen dat de gronden en bouwwerken die bij de beëindiging van het project nog niet aan derden zijn verkocht, op dat moment automatisch eigendom van de stad Roanne worden, waarbij de stad voor het vervolg de uitvoering van de lopende overeenkomsten garandeert en de tot dat moment door SEDL aangegane schulden overneemt. Elk van deze verplichtingen heeft het karakter van een tegenprestatie van de aanbestedende dienst voor het ontwerp en de aanleg van het recreatiepark door SEDL. Bijgevolg is een publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening als de onderhavige een overeenkomst onder bezwarende titel.
c) Voorlopig resultaat
59. Daaruit volgt dat een publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening zoals in het hoofdgeding aan de orde is aan alle voorwaarden voldoet die aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen worden gesteld. De eerste prejudiciële vraag dient daarom als volgt te worden beantwoord:
Er is sprake van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1 van richtlijn 93/37, wanneer een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst voor een project van stadsontwikkeling belast met het ontwerp en de aanleg van een recreatiepark, waarvan na het gereedkomen daarvan slechts bepaalde gedeelten voor de eerste aanbestedende dienst zijn bestemd, terwijl andere gedeelten door de tweede aanbestedende dienst rechtstreeks aan derden moeten worden verkocht, waarbij evenwel de eerste aanbestedende dienst de gedeelten die bij de beëindiging van het project niet zijn verkocht, overneemt en het volledige financiële risico draagt.
2. De tweede vraag: de berekening van de drempelwaarden
60. De tweede vraag van de verwijzende rechter heeft betrekking op de waarde van de opdracht in de zin van artikel 6 van richtlijn 93/37, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52.
61. De moeilijkheid om de waarde van de opdracht te bepalen wordt in het onderhavige geval veroorzaakt door het feit dat de inkomsten van SEDL uit het ontwerp en de verwezenlijking van het recreatiepark uit meerdere bestanddelen bestaan: ten eerste betaalt de stad Roanne haar het bedrag van 2 925 000 EUR voor de aanleg van het openbare parkeerterrein. Ten tweede betaalt de stad Roanne een algemene financieringsbijdrage voor alle te verwezenlijken bouwwerken, waarvan het bedrag is geraamd op 2 443 103 EUR voor de eerste bouwfase en op 3 034 341 EUR voor het gehele project, en ten derde ontvangt SEDL inkomsten uit de verkoop aan derden van de niet voor de stad Roanne bestemde gedeelten van het recreatiepark. In de publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening wordt het bedrag van de mogelijke opbrengsten van de verkoop geschat op 8 099 000 EUR.
62. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen welke van deze bedragen in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de waarde van de opdracht; hiervan hangt het in de onderhavige zaak af of de drempelwaarde van 5 000 000 SDR al dan niet was overschreden. De tekst van artikel 6 van richtlijn 93/37 laat zich over deze kwestie niet uit. Aan de doelstelling van deze richtlijn kunnen echter belangrijke gezichtspunten worden ontleend die bij de berekening van de waarde van de opdracht een rol spelen.
63. Zoals ik al heb opgemerkt, beoogt richtlijn 93/37 in haar geheel bij te dragen tot de verwezenlijking van zowel de vrijheid van vestiging als het vrij verrichten van diensten alsmede tot de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten.(54) De in artikel 6 van deze richtlijn bepaalde drempelwaarde dient ertoe die overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken vast te stellen die voor aannemers uit andere lidstaten van bijzondere interesse zijn.(55) Het is met name om met de belangen van dergelijke aannemers rekening te houden en hun dezelfde behandeling te waarborgen als binnenlandse aanbieders genieten, dat richtlijn 93/37 voorschrijft dat specifieke aanbestedingsprocedures moeten worden georganiseerd.(56)
64. In het kader van artikel 6 van richtlijn 93/37 is daarom de opvatting van een potentiële inschrijver doorslaggevend. Alleen op deze wijze kan worden vastgesteld of een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken van bijzonder belang voor een buitenlandse aannemer kan zijn(57) en derhalve met het oog op de opening van de markt en de mededinging onder de specifieke aanbestedingsprocedure van deze richtlijn moet vallen.
65. Vanuit het standpunt van de potentiële inschrijver is in dit verband vooral de totale omvang van de overheidsopdracht voor de uitvoering van werken van belang, derhalve de door de aannemer haalbare totale omzet.(58) Wanneer daarbij een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken aldus is geformuleerd dat alleen een gedeelte van de te verwezenlijken werken voor de aanbestedende dienst zelf is bestemd, terwijl het werk voor het overige rechtstreeks aan derden moet worden verkocht, dan moet bij de berekening van de waarde van de opdracht ook met de voor die derden bestemde gedeelten rekening worden gehouden.
66. Het is daarentegen onbelangrijk of het totale bedrag of slechts een gedeelte van de door de aannemer te realiseren omzet uit middelen van de aanbestedende dienst komt dan wel of gedeelten daarvan rechtstreeks van derden kunnen worden betrokken. Want zolang slechts het gehele project, met inbegrip van eventuele voor derden bestemde gedeelten, door de aanbestedende dienst in opdracht wordt gegeven en door hem in ieder geval wordt medegefinancierd, bestaat ook ten aanzien van het volledige project het gevaar dat buitenlandse inschrijvers worden benadeeld, zodat al met al de verwezenlijking van de doelstellingen van de opening van de markt en de mededinging op het spel staat.
67. Getransponeerd naar een geval als het onderhavige betekent dit, dat geenszins alleen het door de stad Roanne voor het openbare parkeerterrein te betalen bedrag van 2 925 000 EUR alsmede haar vermoedelijke financieringsbijdrage van 3 034 341 EUR(59) in aanmerking moesten worden genomen. Veeleer moesten eveneens in de berekening worden opgenomen alle inkomsten die de aannemer die met de opdracht was belast, vermoedelijk zou behalen uit de verkoop van gedeelten van het recreatiepark aan derden, dat wil zeggen nog eens 8 099 000 EUR. Dit geldt in het onderhavige geval eens temeer omdat ook de voor derden bestemde gedeelten van het recreatiepark via de algemene financiële bijdrage van de stad Roanne in aanzienlijke mate werden gesubsidieerd.
68. Zou men daarentegen naast de eigenlijke betalingsverplichtingen van de stad Roanne(60) niet eveneens de door derden te betalen verkoopprijs ten bedrage van 8 099 000 EUR in de berekeningen opnemen, doch alleen de ter zake door de stad overgenomen aansprakelijkheidsrisico’s(61), dan zou de aldus berekende waarde van de opdracht de haalbare omzetten en daarmee het belang van de opdracht voor de uitvoering van werken voor potentiële inschrijvers niet volledig weergeven.
69. Op grond van het bovenstaande dient de tweede prejudiciële vraag te worden beantwoord als volgt:
Voor de bepaling van de waarde van de opdracht in de zin van artikel 6 van richtlijn 93/37 in de versie van richtlijn 97/52 moet worden uitgegaan van de totale omvang van de opdracht, zoals die vanuit het standpunt van de aannemer blijkt. Het volstaat niet in de berekening alleen de prijs van bepaalde door de aanbestedende dienst overgenomen gedeelten van een werk en het bedrag van een door hem toegezegde financieringsbijdrage alsmede eventuele door hem aangegane aansprakelijkheidsrisico’s op te nemen.
3. De derde vraag: het afzien van een aanbestedingsprocedure
70. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of kan worden afgezien van een aanbestedingsprocedure in de zin van richtlijn 93/37, wanneer de betrokken overeenkomst naar nationaal recht hoe dan ook alleen maar met bepaalde rechtspersonen mag worden gesloten en deze hunnerzijds in geval van de aanbesteding van eventuele vervolgopdrachten aanbestedingsprocedures moeten toepassen.
71. Volgens vaste rechtspraak moeten de richtlijnen inzake aanbestedingen ook dan worden toegepast wanneer de aannemer die de opdracht heeft verkregen zelf een aanbestedende dienst is.(62) Zelfs in een dergelijk geval moet derhalve in beginsel een aanbestedingsprocedure worden toegepast.
72. Het is weliswaar mogelijk dat de aannemer die de opdracht heeft verkregen, bijvoorbeeld wanneer hij de functie van hoofdaannemer vervult, bij de latere keuze van onderaannemers zijnerzijds verplicht is aanbestedingsprocedures toe te passen. Zulke aansluitende aanbestedingsprocedures hebben echter doorgaans alleen betrekking op enkele onderdelen van de totale opdracht. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat de met de onderaannemers gesloten overeenkomsten zich alleen al op grond van de geringere financiële omvang ervan beneden de geldende drempelwaarden bevinden en derhalve buiten de werkingssfeer van de richtlijnen inzake aanbestedingen vallen. Verder zou op deze manier in ieder geval de coördinatiefunctie van hoofdaannemers steeds onttrokken zijn aan welke aanbestedingsprocedure dan ook. Eventuele latere aanbestedingsprocedures met onderaannemers kunnen derhalve niet het oorspronkelijk ontbreken van een aanbestedingsprocedure voor de verlening van de opdracht aan de hoofdaannemer compenseren.
73. Dit is ook hier het geval: weliswaar is voorzien dat SEDL in het kader van het ontwerp en de verwezenlijking van het stedelijke recreatiepark van Roanne bepaalde taken aan onderaannemers toevertrouwt en daarvoor ook aanbestedingsprocedures toepast, maar dit omvat geenszins alle taken die SEDL in de publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening op zich heeft genomen, met name niet haar coördinatieopdrachten en de algehele verantwoordelijkheid die bij de verwezenlijking van het recreatiepark op haar rust. Het voorwerp van de publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening tussen de stad Roanne en SEDL is derhalve niet identiek aan het voorwerp van eventuele vervolgopdrachten van SEDL aan haar onderaannemers.
74. Dit alles pleit ervoor dat een publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening als de onderhavige niet had mogen worden gesloten zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure.
75. Daaraan doet ook niet het Scala di Milano-arrest af; in dat geval was het Hof van mening dat het niet nodig was dat een gemeente vóór de toekenning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken aanbestedingsprocedures toepaste in de zin van richtlijn 93/37, en zette het uiteen dat het nuttig effect van richtlijn 93/37 evengoed zou worden gewaarborgd indien het betrokken gemeentebestuur op grond van de nationale wetgeving de exploitant-vergunninghouder ertoe kon verplichten zijnerzijds die procedures toe te passen.(63)
76. Zoals het Hof namelijk later heeft verduidelijkt, was een dergelijke overweging alleen in de bijzondere omstandigheden van de zaak Scala di Milano op haar plaats; kenmerkend voor de feitelijke situatie in dat geval was dat van meet af aan wettelijk vaststond dat de overheidsopdracht voor de uitvoering van werken zou worden gegund aan de eigenaar van de te verkavelen terreinen en houder van de bouwvergunning en dat de gemeente als aanbestedende dienst er niet voor kon kiezen de opdracht aan een andere aannemer te gunnen.(64)
77. Niets wijst erop dat in het onderhavige geval de stad Roanne een zodanige beperkte keuzemogelijkheid wat betreft haar medecontractant had en dat het van meet af aan wettelijk vaststond dat de opdracht aan SEDL zou worden gegund.
78. Het is juist dat volgens het Franse recht op het relevante tijdstip publiekrechtelijke overeenkomsten inzake ruimtelijke ordening alleen met een beperkte kring van personen mochten worden gesloten. Uit artikel L.300-4, tweede alinea, o.v., van de Code de l’urbanisme blijkt namelijk dat destijds alleen Franse overheidsinstellingen en bepaalde gemengde Franse vennootschappen als medecontractanten in aanmerking kwamen. Dit betekent evenwel nog niet dat – zoals in het geval Scala di Milano – krachtens de wet de opdracht slechts aan één enkele aannemer kon worden gegund en dat die van meet af aan vaststond.
79. Ook om een andere reden kan het bestaan van een bepaling als artikel L. 300‑4, tweede alinea, o.v., van de Code de l’urbanisme niet rechtvaardigen dat wordt afgezien van een aanbestedingsprocedure overeenkomstig richtlijn 93/37: door de kring van eventuele medecontractanten te beperken tot een paar rechtspersonen, die worden gekenmerkt door het feit dat zij hetzij Franse overheidsinstellingen zijn of door deze worden gecontroleerd, belet een dergelijke bepaling van meet af aan dat aanbestedende diensten buitenlandse aannemers als contractant voor publiekrechtelijke overeenkomsten inzake ruimtelijke ordening in aanmerking nemen. Daardoor zou voor een reeks belangrijke bouwopdrachten van een opening van de markt geen sprake kunnen zijn. Dit zou in strijd zijn met het doel van de richtlijn, volgens hetwelk op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten moeten worden opgeheven en de betrokken markten moeten worden geopend voor een daadwerkelijke mededinging.(65)
80. Het is enkel op grond van artikel 6 van richtlijn 92/50 toegestaan om af te zien van een aanbestedingsprocedure, wanneer aan een instantie die zelf een aanbestedende dienst is, in het kader van de uitoefening van bepaalde haar toekomende uitsluitende rechten overheidsopdrachten voor dienstverlening worden gegund. Aangezien het een uitzonderingsbepaling betreft, moet dit artikel evenwel strikt worden uitgelegd(66) en kan het niet naar analogie naar richtlijnen inzake het aanbestedingsrecht worden getransponeerd.(67) Overigens hebben gemengde vennootschappen voor stadsontwikkeling als SEDL, voor zover bekend, toch al geen uitsluitend recht in de zin van deze bepaling voor het ontwerpen en het verwezenlijken van stedelijke recreatieparken.
81. Of artikel 11 van richtlijn 2004/18 in de toekomst tot een andere oplossing kan leiden, kan in het onderhavige geval in het midden worden gelaten, omdat de feiten van het hoofdgeding niet binnen de temporele werkingssfeer van die richtlijn vallen.
82. De derde prejudiciële vraag moet daarom worden beantwoord als volgt:
Van een aanbestedingsprocedure in de zin van richtlijn 93/37 kan niet worden afgezien op de enkele grond dat de betrokken overeenkomst naar nationaal recht hoe dan ook alleen maar met bepaalde rechtspersonen mag worden gesloten en deze hunnerzijds in geval van de aanbesteding van eventuele vervolgopdrachten aanbestedingsprocedures moeten toepassen.
VI – Conclusie
83. Gelet op het bovenstaande, geef ik het Hof in overweging de vragen van het Tribunal administratif de Lyon te beantwoorden als volgt:
„1) Er is sprake van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, wanneer een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst voor een project van stadsontwikkeling belast met het ontwerp en de aanleg van een recreatiepark, waarvan na het gereedkomen daarvan slechts bepaalde gedeelten voor de eerste aanbestedende dienst zijn bestemd, terwijl andere gedeelten door de tweede aanbestedende dienst rechtstreeks aan derden moeten worden verkocht, waarbij evenwel de eerste aanbestedende dienst de gedeelten die bij de beëindiging van het project niet zijn verkocht, overneemt en het volledige financiële risico draagt.
2) Voor de bepaling van de waarde van de opdracht in de zin van artikel 6 van richtlijn 93/37 in de versie van richtlijn 97/52 moet worden uitgegaan van de totale omvang van de opdracht, zoals die vanuit het standpunt van de aannemer blijkt. Het volstaat niet in de berekening alleen de prijs van bepaalde door de aanbestedende dienst overgenomen gedeelten van een werk en het bedrag van een door hem toegezegde financieringsbijdrage alsmede eventuele door hem aangegane aansprakelijkheidsrisico’s op te nemen.
3) Van een aanbestedingsprocedure in de zin van richtlijn 93/37 kan niet worden afgezien op de enkele grond dat de betrokken overeenkomst naar nationaal recht hoe dan ook alleen maar met bepaalde rechtspersonen mag worden gesloten en deze hunnerzijds in geval van de aanbesteding van eventuele vervolgopdrachten aanbestedingsprocedures moeten toepassen.”