SENTENZA TAL-QORTI TAL-ĠUSTIZZJA (L-Ewwel Awla)
11 ta' Mejju 2006 (*)
"Direttiva 93/36/KEE - Kuntratti pubbliċi ta' provvista – Għotja mingħajr avviż ta' l-offerta – Għotja tal-kuntratt lill-impriża li fiha l-awtorità aġġudikatriċi jkollha parteċipazzjoni"
Fil-kawża C-340/04
li għandha bħala suġġett talba għal deċiżjoni preliminari skond l-Artikolu 234 KE, imressqa mit-Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (L-Italja), b'Deċiżjoni tat-27 ta' Mejju 2004, li waslet fil-Qorti tal-Ġustizzja fid-9 ta' Awwissu 2004, fil-proċedura
Carbotermo SpA,
Consorzio Alisei
vs
Comune di Busto Arsizio,
AGESP SpA,
fil-preżenza ta':
Associazione Nazionale Imprese Gestione servizi tecnici integrati (AGESI),
IL-QORTI TAL-ĠUSTIZZJA (L-Ewwel Awla),
komposta minn P. Jann, President ta' l-Awla, K. Schiemann, N. Colneric, J. N. Cunha Rodrigues (Relatur) u E. Levits, Imħallfin,
Avukat Ġenerali: C. Stix-Hackl,
Reġistratur: C. Strömholm, Amministratur,
wara li rat il-proċedura bil-miktub u wara s-seduta ta' l-10 ta' Novembru 2005,
wara li kkunsidrat l-osservazzjonijiet ippreżentati:
– għal Carbotermo SpA, minn A. Sansone u P. Sansone, Avukati,
– għall-Consorzio Alisei, grupp ma' AGESI, minn B. Becchi u L. Grillo, Avukati,
– għall-Comune di Busto Arsizio, minn C. Caputo, Avukata,
– għal AGESP SpA, minn A. Sciumè u D. Tassan Mazzocco, Avukati,
– għall-Gvern Taljan, minn I. M. Braguglia bħala aġent, assistit minn G. Fiengo, Avukat ta' l-Istat,
– għall-Gvern Ġermaniż, minn W.‑D. Plessing, bħala aġent,
– għall-Gvern Awstrijak, minn M. Fruhmann, bħala aġent,
– għall-Gvern Pollakk, minn T. Nowakowski, bħala aġent,
– għall-Gvern tar-Renju Unit, minn M. Hoskins, bħala aġent,
– għall-Kummissjoni tal-Komunitajiet Ewropej, minn X. Lewis u D. Recchia, bħala aġenti,
wara li semgħet il-Konklużjonijiet ta' l-Avukat Ġenerali, ippreżentati fis-seduta tat-12 ta' Jannar 2006,
tagħti l-preżenti
Sentenza
1 It-talba għal deċiżjoni preliminari tirrigwarda l-interpretazzjoni tad-Direttiva 93/36/KEE tal-Kunsill, ta' l-14 ta' Ġunju 1993, li tikkoordina l-proċeduri għall-għoti ta' kuntratti pubbliċi ta' provvista (ĠU L 199, p.1).
2 Din it-talba ġiet ippreżentata fil-kuntest ta' kawża bejn l-impriżi Carbotermo SpA (iktar 'il quddiem "Carbotermo") u Consorzio Alisei, u l-Comune di Busto Arsizio (iktar 'il quddiem il-"komun ta' Busto Arsizio") u l-impriża AGESP SpA (iktar 'il quddiem "AGESP") fir-rigward ta' l-għotja ta' din ta' l-aħħar ta' kuntratt li jikkonċerna l-provvista ta' kombustibbli kif ukoll il-manutenzjoni u l-aġġornament fuq livell regolamentari u tekniku ta' l-istallazzjonijiet tat-tisħin tal-bini ta' l-imsemmi komun.
Il-kuntest ġuridiku
Il-leġiżlazzjoni Komunitarja
3 L-Artikolu 1(a) u (b) tad-Direttiva 93/36 jipprovdi:
"Għall-finijiet ta' din id-Direttiva:
a) "kuntratti pubbliċi ta' provvista" huma kuntratti għall-interess fi flus konklużi bil-kitba li jinvolvu x-xiri, il-kera jew xiri bin-nifs, bi jew mingħajr l-għażla tax-xiri, ta' prodotti bejn fornitur (persuna naturali jew legali) u waħda mill-awtoritajiet kontraenti [aġġudikuri] definiti f'(b) hawn taħt. Il-kunsinna ta' prodotti bħal dawn tista wkoll tinkludi operazzjonijiet ta' bini u installazzjoni;
b) "awtoritajiet kontraenti [aġġudikaturi]" għandhom ikunu l-Istat, l-awtoritajiet reġjonali jew lokali, korpijiet amministrati mil-liġi pubblika, assoċjazzjonijiet iffurmati minn waħda jew aktar minn waħda minn awtoritajiet bħal dawn jew korpijiet amministrati mil-liġi pubblika;
"korp amministrat mil-liġi pubblika" tfisser:
– stabbilit għall-għan speċifiku li jilħaq il-bżonnijiet ta' l-interess ġenerali, li m'għandux karattru industrijali jew kummerċjali,
u
– li għandu personalità legali,
u
– iffinanzjat, għal maġġur parti, mill-Istat, jew minn awtoritajiet reġjonali jew lokali, jew korpi oħra amministrati mil-liġi pubblika, jew suġġett għas-sorveljanza tat-tmexxija minn dawn il-korpi, li għandhom bord amministrattiv, maniġerjali jew ta' sorveljanza, li aktar minn nofs il-membri tiegħu huma appuntati mill-Istat, minn awtoritajiet reġjonali jew lokali, jew minn korpi oħra amministrati mil-liġi pubblika.
[...]"
4 L-Artikolu 6 ta' l-istess Direttiva jipprovdi:
"1. Fl-għotja ta' kuntratti pubbliċi ta' provvista l-awtoritajiet kontraenti għandhom japplikaw […] [proċeduri miftuħa, proċeduri ristretti u proċeduri nnegozjati] fil-każi[jiet] mogħtija hawn taħt.
2. L-awtoritajiet kontraenti jistgħu jagħtu l-kuntratti ta' provvista' tagħhom bi proċedura negozjata fil-każ ta' […]
3. L-awtoritajiet kontraenti jistgħu jagħtu l-kuntratti ta' provvista tagħhom bil-proċedura negozjata mingħajr ma l-avviż għall-offerti jiġi ppubblikat minn qabel, fil-każijiet li ġejjin:
[…]
4. Fil-każijiet kollha l-oħra, l-awtoritajiet kontraenti għandhom jagħtu l-kuntratti ta' provvista tagħhom bi proċedura miftuħa jew bi proċedura ristretta."
5 L-Artikolu 1(3) tad-Direttiva 93/38/KEE tal-Kunsill, ta' l-14 ta' Ġunju 1993, li tikkoordina l-proċeduri ta' akkwist pubbliku fis-setturi ta' l-ilma, ta' l-enerġija, tat-trasport u tat-telekomunikazzjoni (ĠU L 199, p. 84) jipprovdi:
"Għall-finijiet ta' din id-Direttiva:
[…]
3) "intrapriża affiljata" għanda tfisser kull intrapriża li r-rendikonti tal-flus annwali tagħha huma kkonsolidati ma' dawk ta' l-entità kontraenti skond il-kundizzjonijiet tas-seba Direttiva tal-Kunsill 83/349/KEE tat-13 ta' Ġunju 1983, ibbażata fuq l-Artikolu 54(3)(g) tat-Trattat tal-KEE fuq rendikonti ta' flus ikkonsolidati [...] [ĠU L 193, p. 1] jew, fil-każ ta' entitajiet li mhumiex suġġetti għal dik id-Direttiva, kull intrapriża li fuqha l-entità kontraenti tista' teżerċita, direttament jew indirettament, influwenza dominanti fit-tifsira tal-paragrafu 2, jew li tista' teżerċita influwenza dominanti fuq l-entità kontraenti jew li, bħall-entità kontraenti tkun soġġetta għall-influwenza dominanti ta' intrapriża oħra bħala riżultat ta' pussess, ta' parteċipazzjoni finanzjarja jew ta' regoli li jamministrawaha".
6 L-Artikolu 13 ta' l-istess Direttiva jipprovdi:
"1. Din id-Direttiva ma għandiex tapplika għal kuntratti ta' servizz li:
a) entità kontraenti tagħti lil intrapriża affiljata;
b) mogħtija minn intrapriża bejn tnejn minn nies jew aktar, iffurmata minn numru ta' entitajiet kontraenti għall-għan li ssir attività relevanti fit-tifsira ta' l-Artikolu 2(2) għal waħda minn dawk l-entitajiet kontraenti jew għal intrapriża li tkun affiljata ma' waħda minn dawn l-entitajiet kontraenti,
sakemm ta' l-anqas 80 % tad-dħul medju ta' dik l-intrapriża fir-rigward ta' servizzi fil-Komunità għat-tliet snin preċedenti jkun ġej mill-forniment ta' servizzi bħal dawn lil intrapriżi li magħhom tkun affiljata.
Meta aktar minn intrapriża waħda affiljata ma' l-entità kontraenti tipprovdi l-istess servizz jew servizzi simili, jiġi kkunsidrat id-dħul totali li jkun ġej mill-provvista ta' servizzi minn dawn l-intrapriżi.
2. L-entitajiet kontraenti għandhom jinnotifikaw lill-Kummissjoni, fuq talba tagħha, l-informazzjoni li ġejja li għanda x'taqsam ma l-applikazzjoni tad-dispożizzjonijiet tal-paragrafu 1:
– l-ismijiet ta' l-intrapriżi kkonċernati,
– in-natura u l-valur tal-kuntratti ta' servizz involuti,
– prova, li tista' titqies bħala neċessarja mill-Kummissjoni, sabiex turi li r-relazzjoni bejn l-intrapriża li rċiviet il-kuntratti u l-entità kontraenti hija f'konformità mal-kundizzjonijiet ta' dan l-Artikolu."
Id-dritt Taljan
7 Bis-Sentenza Nru 5316 tat-18 ta' Settembru 2003, il-Consiglio di Stato ddeċieda li l-awtorità lokali segħtet bi dritt tagħti kuntratt ta' provvista lil fornitur mingħajr ma tirrikorri għal kuntratt ta' l-offerta fil-każ fejn l-awtorità lokali eżerċitat fuq il-fornitur kontroll analogu għal dak li hija eżerċitat fuq is-servizzi tagħha u li l-fornitur wettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tiegħu ma' l-awtorità li tkun tikkontrollah.
Il-kawża prinċipali u d-domandi preliminari
8 Carbotermo hija impriża speċjalizzata fis-swieq ta' provvista ta' enerġija u ta' maniġġar ta' tisħin, favur il-klijenti pubbliċi kif ukoll privati.
9 Consorzio Alisei hija impriża li tipprovdi prodotti ta' enerġija u servizzi ta' sistema ta' arja kundizzjonata u ta' tisħin tal-bini.
10 AGESP Holding SpA (iktar 'il quddiem "AGESP Holding") hija kumpannija b'responsabbiltà limitata li nħolqot mit-trasformazzjoni, deċiża fl-24 ta' Settembru 1997, ta' l-Azienda per la Gestione dei Servizi Pubblici, impriża speċjali tal-komun ta' Busto Arsizio. Il-kapital awtorizzat ta' AGESP Holding huwa attwalment ikkontrollat sa 99,98% mill-komun ta' Busto Arsizio. Kull wieħed mill-azzjonisti l-oħra, li huma l-komuni ta' Castellanza, Dairago, Fagnano Olona, Gorla Minore, Marnate u Olgiate Olona, għandu sehem fiha.
11 Skond l-Artikolu 2 ta' l-istatuti tagħha, l-għan ta' AGESP Holding jinkludi l-maniġġar ta' servizzi ta' użu pubbliku fis-setturi tal-gass, ta' l-ilma, ta' l-indafa fl-ambjent, tat-trasport, ta' l-ipparkjar, tal-banjijiet pubbliċi, ta' l-ispiżeriji, ta' l-enerġija elettrika u tat-tisħin, tas-servizzi funebri u tas-sinjali tat-toroq.
12 L-Artikolu 6 ta' dawn l-istatuti jipprovdi:
"[…] Il-maġġoranza ta' l-ishma hija rriżervata [lill-komun ta' Busto Arsizio].
[…]
Barra [mill-komun ta' Busto Arsizio], jistgħu jidħlu biex jagħmlu parti mill-kumpannija, awtoritajiet pubbliċi lokali oħra (provinċji, komuni u l-assoċjazzjonijiet tagħhom), stabbilimenti ekonomiċi u finanzjarji, assoċjazzjonijiet reġjonali u ta' kategorija, kif ukoll ċittadini privati li jaderixxu ma' l-objettivi statutorji […]"
13 L-Artikolu 7 ta' l-istess Statuti jippreċiża:
"L-ebda soċju privat ma jista' jikkontrolla iktar minn 10% tat-totalità tal-kapital tal-kumpannija […]"
14 Skond l-Artikolu 18 ta' l-istatuti ta' AGESP Holding, din ta' l-aħħar hija mmexxija minn Bord tad-Diretturi.
15 Skond l-Artikolu 26 ta' l-imsemmija statuti:
"Il-Bord tad-Diretturi għandu s-setgħat l-aktar estiża għall-amministrazzjoni ordinarja u straordinarja tal-kumpannija, bil-fakulta' li jieħu l-azzjonijiet kollha li jqis neċessarji sabiex jimplementa u jwettaq l-għan tal-kumpannija, bl-eċċezzjoni biss ta' azzjonijiet li l-liġi u l-istatuti jirriżervaw formalment għall-laqgħa ġenerali […]"
16 AGESP hija kumpannija ffurmata fit-12 ta' Lulju 2000 minn AGESP Holding u li l-kapital awtorizzat tagħha huwa attwalment ikkontrollat sa 100 % minn AGESP Holding.
17 Skond l-Artikolu 3 ta' dawn l-istatuti, fil-verżjoni emendata li twessa' l-iskop tal-kumpannija li ġiet ippreżentata quddiem il-qorti tar-rinviju, AGESP għandha bħala skop l-eżerċizzju ta' attivitajiet relatati mas-servizzi ta' użu pubbliku fis-setturi tal-gass, ta' l-ilma, ta' l-indafa fl-ambjent, tat-trasport, ta' l-ipparkjar, ta' l-enerġija elettrika, tat-tisħin, ta' l-arja kkundizzjonata, ta' l-informatika, tat-telekomunikazzjonijiet, tal-maniġġar ta' qiegħ l-art, tad-dawl kif ukoll tal-provvista ta' diversi servizzi lill-kumpanniji soċji.
18 L-Artikolu 7 ta' l-istatuti ta' AGESP jipprovdi:
"L-ebda azzjonist, bl-eċċezzjoni tal-kumpannija azzjonista maġġoritarja AGESP Holding […], ma jista' jikkontrolla iktar minn għaxra fil-mija tal-kapital tal-kumpannija […]"
19 Skond l-Artikolu 17 ta' l-imsemmija statuti, AGESP hija mmexxija minn Bord.
20 F'dan ir-rigward, l-Artikolu 19 ta' l-istess statuti jippreċiża:
"Il-Bord għandu s-setgħat l-aktar estiża, bla limitu, sabiex jassigura l-amministrazzjoni ordinarja u straordinarja tal-kumpannija."
21 Fit-22 ta' Settembru 2003, il-komun ta' Busto Arsizio ppubblika sejħa għal offerti għall-provvista ta' kombustibbli kif ukoll għall-manutenzjoni u aġġornament regolamentari u tekniku ta' l-installazzjonijiet tat-tisħin tal-bini muniċipali. Il-ftehim, ta' valur ikkalkolat għal 8450000 EUR barra t-taxxa fuq il-valur miżjud (VAT), inkluda l-provvista ta' kombustibbli (li minnhom 4/5 nafta u 1/5 metanu) għal ammont ta' 5700000 EUR, il-manutenzjoni ta' l-istallazzjonijiet ta' tisħin għal ammont ta' 1000000 EUR u l-aġġornament regolamentari u tekniku ta' l-imsemmija installazzjonijiet għal ammont ta' 1 750 000 Euros.
22 Carbotermo ppreżentat offerta fit-22 ta' Novembru 2003. Consorzio Alisei ppreparat offerta mingħajr ma ppreżentatha fiż-żmien stipulat.
23 Fl-21 ta' Novembru 2003, il-komun ta' Busto Arsizio ddeċieda, fid-dawl tas-Sentenza tal-Consiglio di Stato Nru 5316 imsemmija fil-punt 7 ta' din is-sentenza, li jissospendi l-proċedura ta' sejħa għal offerti sa l-10 ta' Diċembru 2003.
24 B'deċiżjoni ta' l-10 ta' Diċembru 2003, il-komun ta' Busto Arsizio irtira s-sejħa għal offerti bir-riżerva tal-fakulta' li jagħti ulterjorment l-kuntratt direttament lil AGESP.
25 B'deċiżjoni tat-18 ta' Diċembru 2003, il-komun ta' Busto Arsizio ta l-kuntratt in kwistjoni direttament lil AGESP. Din id-deċiżjoni kienet motivata mill-kunsiderazzjoni li AGESP issodisfat iż-żewġ kundizzjonijiet imposti mill-qrati komunitarji u nazzjonali sabiex tikkonkludi kuntratti pubbliċi mingħajr sejħa għal offerti, jiġifieri li l-awtorità lokali teżerċita fuq l-entità kontraenti kontroll analogu għal dak li hija teżerċita fuq is-servizzi tagħha u li din l-entità twettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' l-awtorità li tikkontrollaha. Il-preambolu ta' din id-deċiżjoni tistabbilixxi, minn naħa, li relazzjoni ta' dipendenza bejn AGESP u l-komun ta' Busto Arsizio tirriżulta mill-fatt li dan ta' l-aħħar jikkontrolla 99,98% tal-kapital ta' AGESP Holding, li tikkontrolla 100% tal-kapital ta' AGESP. Min-naħa l-oħra, dan il-preambolu jipprovdi li l-ikbar parti tat-turnover ta' AGESP tirriżulta minn attivitajiet li ġew fdati lilha skond il-kuntratti miksuba direttament mill-komun ta' Busto Arsizio.
26 B'opinjoni tat-23 ta' Jannar 2004, AGESP għamlet sejħa għal offerti fil-kuntest ta' proċedura aċċellerata għall-provvista tan-nafta kkonċernata u tat dan il-kuntratt lill-impriża Pezzoli Petroli Srl fis-27 ta' Frar 2004. Fit-28 ta' April, 18 ta' Mejju, 30 ta' Ġunju u 2 ta' Settembru 2004, AGESP tat lill-impriżi oħra kuntratti li jikkonċernaw it-trasformazzjoni f'metanu, l-aġġornament fuq livell teknoloġiku, l-adeżjoni ma' l-istandardijiet u l-installazzjoni ta' sistema ta' kontroll u ta' maniġġar mill-bogħod għall-istallazzjonijiet ta' tisħin ta' bini muniċipali differenti. La Carbotermo u lanqas Consorzio Alisei ma dehru fost l-impriżi li ngħataw dawn il-kuntratti.
27 Carbotermo u Consorzio Alisei kkontestaw id-deċiżjonijiet li jissospendu s-sejħa għal offerti u li jagħtu l-kuntratt in kwistjoni lill-AGESP quddiem it-Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.
28 Quddiem din il-qorti, dawn iż-żewġ impriżi sostnew li l-kundizzjonijiet li jippermettu li d-Direttiva 93/36 tiġi kkunsidrata inapplikabbli ma kinux sodisfatti f'dan il-każ. Minn naħa, AGESP ma kinitx ikkontrollata mill-komun ta' Busto Arsizio billi dan ta' l-aħħar ma żammx il-parteċipazzjoni tiegħu f'AGESP ħlief permezz ta' kumpannija holding li tagħha huwa kien azzjonist sa 99,98% u billi AGESP żammet l-awtonomija kollha ta' kumpannija b'responsabbiltà limitata ta' dritt privat. Min-naħa l-oħra, AGESP ma twettaqx il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha għall-komun ta' Busto Arsizio billi hija twettaq ma dan il-komun ħafna inqas minn 80% tat-turnover tagħha, kriterju li kellu jiġi kkunsidrat b'analoġija ma' l-Artikolu 13 tad-Direttiva 93/38.
29 Il-komun ta' Busto Arsizio u AGESP irrispondew li l-għotja diretta kienet awtorizzata f'dan il-każ billi AGESP kienet ikkontrollata mill-komun ta' Busto Arsizio mill-fatt tal-parteċipazzjoni ta' dan ta' l-aħħar fil-kapital tagħha u li AGESP kienet twettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' dan il-komun. F'dan ir-rigward, AGESP ippreċiżat li iktar minn 28% tat-turnover li hija għamlet fuq it-territorju tal-komun ta' Busto Arsizio kien relatat ma' servizzi pprovduti direttament lill-komun u li t-turnover li hija għamlet fuq it-territorju ta' l-imsemmi komun irrappreżenta 65,59% tat-turnover totali tagħha.
30 Huwa f'dawn iċ-ċirkustanzi li t-Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ddeċieda li jissospendi l-proċeduri u li jressaq lill-Qorti tal-Ġustizzja d-domandi preliminari segwenti:
"1) L-għotja diretta ta' kuntratt ta' provvista ta' kombustibbli għall-installazzjonijiet ta' tisħin ta' bini li l-komun huwa proprjetarju tagħhom jew li jaqgħu taħt il-kompetenza tiegħu, kuntratt li jikkonċerna wkoll l-immaniġġar u l-manutenzjoni ta' l-imsemmija installazzjonijiet (iżda li l-valur tal-provvisti tagħhom huwa predominanti) lil kumpannija b'responsabbiltà limitata li l-kapital tagħha huwa, fl-istat attwali ta' l-affarijiet, totalment ikkontrollat minn kumpannija oħra b'responsabbiltà limitata li l-azzjonist maġġoritarju tagħha huwa, min-naħa tiegħu, il-komun li qed jikkommetti ruħu (sa 99,98%), jiġifieri lil kumpannija (AGESP) li mhijiex ikkontrollata direttament mill-awtorità pubblika iżda minn kumpannija oħra (AGESP Holding) li l-kapital tagħha huwa attwalment ikkontrollat sa 99,98% mill-awtorità pubblika, hija kompatibbli mad-Direttiva 93/36 [...]?
2) Għandu jiġi applikat l-Artikolu 13 tad-Direttiva 93/38 [...] sabiex tiġi evalwata l-kundizzjoni li l-impriża li ġiet mogħtija direttament kuntratt ta' provvista għandha twettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' l-awtorità li tikkontrollaha u l-imsemmija kundizzjoni tista' tiġi kkunsidrata bħala sodisfatta meta l-impriża in kwistjoni tagħmel il-parti l-kbira tat-turnover tagħha ma' l-awtorità pubblika li tikkontrollaha jew, jekk ikun il-każ, meta hija tagħmel il-parti l-kbira tat-turnover tagħha fuq it-territorju ta' l-imsemmija awtorità?"
Fuq id-domandi preliminari
Fuq l-ewwel domanda
31 Il-Qorti tal-Ġustizzja diġà ddeċidiet li, jekk kuntratt pubbliku għandu bħala skop fl-istess ħin il-prodotti fis-sens tad-Direttiva 93/36 u s-servizzi fis-sens tad-Direttiva 92/50/KEE tal-Kunsill, tat-18 ta' Ġunju 1992, li tikkoordina l-proċeduri għall-għoti ta' kuntratti pubbliċi ta' servizzi (ĠU L 209, p. 1), jirriżulta mid-Direttiva 93/36 meta l-valur tal-prodotti inkorporati fil-kuntratt huwa superjuri għal dak tas-servizzi (sentenza tat-18 ta' Novembru 1999, Teckal, C-107/98, Ġabra p. I-8121, punt 38). Kuntratt bħal dak in kwistjoni fil-kawża prinċipali, fejn il-valur tal-prodotti huwa superjuri għal dak tas-servizzi li jagħmlu l-iskop tiegħu, jirrileva għaldaqstant mid-Direttiva 93/36, kif barra minn hekk ikkonstatatlu l-qorti tar-rinviju.
32 L-eżistenza ta' kuntratt fis-sens ta' l-Artikolu 1(a) tad-Direttiva 93/36 tissupponi li kien hemm ftehim bejn żewġ persuni distinti (sentenza Teckal, iċċitata iktar 'il fuq, punt 49).
33 Konformement ma' l-Artikolu 1(a) ta' l-imsemmija Direttiva, huwa biżżejjed, bħala prinċipju, li l-kuntratt kien ġie konkluż bejn, minn naħa, awtorità reġjonali u, min-naħa l-oħra, persuna ġuridikament distinta minn din ta' l-aħħar. Ma jistax ikun mod ieħor ħlief fl-ipoteżi fejn, fl-istess ħin, l-awtorità reġjonali teżerċita fuq il-persuna in kwistjoni kontroll analogu għal dak li hija teżerċita fuq id-dipartimenti proprji tagħha u fejn din il-persuna twettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' l-awtorità jew awtoritajiet li jikkontrollawha (sentenza Teckal, iċċitata iktar 'il fuq, punt 50).
34 Jirriżulta mid-deċiżjoni tar-rinviju u mill-inkartament tal-kawża li, fl-istat attwali ta' l-affarijiet, l-awtorità aġġudikatriċi tikkontrolla 99,98 % tal-kapital ta' AGESP Holding, waqt li r-rimanenti 0.02 % kienu kkontrollati minn awtoritajiet reġjonali oħra. Skond l-istatuti ta' AGESP Holding, l-azzjonisti privati jistgħu jinvestu fil-kapital ta' din il-kumpannija taħt żewġ kundizzjonijiet: minn naħa, il-maġġoranza ta' l-ishma għandha tkun irriżervata lill-komun ta' Busto Arsizio; min-naħa l-oħra, l-ebda azzjonist privat ma jista' jżomm iktar minn għaxra fil-mija tal-kapital ta' din il-kumpannija.
35 Min-naħa tagħha, AGESP Holding tikkontrolla, fl-istat attwali ta' l-affarijiet, 100 % tal-kapital ta' AGESP. Skond l-istatuti ta' din ta' l-aħħar, il-kapital ta' din ta' l-aħħar jista' jiġi miftuħ għall-azzjonisti privati bil-kundizzjoni biss li l-ebda azzjonist, bl-eċċezzjoni ta' AGESP Holding, ma jista' jikkontrolla iktar minn għaxra fil-mija tal-kapital ta' din il-kumpannija.
36 Sabiex jiġi evalwat jekk l-awtorità aġġudikatriċi teżerċitax kontroll analogu għal dak li teżerċita fuq id-dipartimenti proprji tagħha, id-dispożizzjonijiet leġiżlattivi kollha u l-fatti rilevanti għandhom jiġu kkunsidrati. Minn dan l-eżami għandu jirriżulta li l-kumpannija aġġudikatriċi hija suġġetta għal kontroll li jippermetti lill-awtorità aġġudikatriċi li tinfluwenza d-deċiżjonijiet ta' l-imsemmija kumpannija. Għandu jkun hemm lok għal possibbiltà ta' influwenza determinanti kemm fuq l-objettivi strateġiċi kif ukoll fuq id-deċiżjonijiet importanti ta' din il-kumpannija (ara s-sentenza tat-13 ta' Ottubru 2005, Parking Brixen, C-458/03, li għadha mhux ippubblikata fil-Ġabra, punt 65).
37 Il-fatt li l-awtorità aġġudikatriċi tikkontrolla, waħedha jew flimkien ma' awtoritajiet pubbliċi oħra, it-totalità tal-kapital ta' kumpannija rebbieħa jwassal sabiex jindika, mingħajr ma jkun deċisiv, li din l-awtorità aġġudikatriċi teżerċita fuq din il-kumpannija kontroll analogu għal dak li teżerċita fuq id-dipartimenti proprji tagħha, fis-sens tal-punt 50 tas-sentenza Teckal, iċċitata iktar 'il fuq.
38 Jirriżulta mill-inkartament tal-kawża li l-istatuti ta' AGESP Holding u ta' AGESP jattribwixxu lill-Bord tad-Diretturi ta' kull waħda minn dawn il-kumpanniji s-setgħat l-aktar estiża għall-amministrazzjoni ordinarja u straordinarja tal-kumpannija. Dawn l-istatuti ma jirriżervaw lill-komun ta' Busto Arsizio l-ebda setgħa ta' kontroll jew dritt ta' vot partikolari sabiex jirrestrinġi l-libertà ta' azzjoni rrikkonoxxuta lil dawn il-Bordijiet tad-Diretturi. Il-kontroll eżerċitat mill-komun ta' Busto Arsizio fuq dawn iż-żewġ kumpanniji huwa limitat fil-parti l-kbira għad-diskrezzjoni li d-dritt tal-kumpanniji jirrikonoxxi lill-maġġoranza tas-soċji, li jillimita' b'mod konsiderevoli s-setgħa tiegħu li jinfluwenza d-deċiżjonijiet ta' dawn il-kumpanniji.
39 Barra minn hekk, l-influwenza eventwali tal-komun ta' Busto Arsizio fuq id-deċiżjonijiet ta' AGESP tiġi eżerċitata permezz ta' kumpannija holding. L-intervent ta' din l-intermedjarja jista', skond iċ-ċirkustanzi ta' din il-kawża, tnaqqas il-kontroll eventwali eżerċitat mill-awtorità aġġudikatriċi fuq kumpannija b'responsabbiltà limitata mis-sempliċi fatt li tipparteċipa fil-kapital tagħha.
40 Minn dan jirriżulta li, f'dawn iċ-ċirkustanzi, salv il-verifika tagħhom mill-imħallef nazzjonali fil-kawża prinċipali, l-awtorità aġġudikatriċi ma teżerċitax fuq il-kumpannija rebbieħa tal-kuntratt pubbliku in kwistjoni kontroll analogu għal dak li jeżerċita fuq id-dipartimenti proprji tiegħu.
41 L-Artikolu 6 tad-Direttiva 93/36 jimponi fuq l-awtoritajiet aġġudikaturi li jagħtu kuntratt pubbliku li jirrikorru għall-proċedura miftuħa jew għall-proċedura ristretta, sakemm il-kuntratt ma jaqax taħt wieħed mill-każijiet eċċezzjonali nnumerati b'mod eżawrjenti fil-paragrafi 2 u 3 ta' l-imsemmi Artikolu. Ma jirriżultax mid-deċiżjoni ta' rinviju li l-kuntratt in kwistjoni fil-kawża prinċipali jaqa' taħt wieħed minn dawn il-każijiet.
42 Isegwi li l-għotja diretta ta' kuntratt pubbliku fiċ-ċirkustanzi bħal dawk fil-kawża prinċipali hija kontra d-Direttiva 93/36.
43 Kontra din il-konklużjoni, il-Gvern Taljan joġġezzjona li l-fatt li AGESP ikollha tirrikorri għal proċedura ta' għoti ta' kuntratt pubbliku sabiex takkwista n-nafta kkonċernata juri li l-komun ta' Busto Arsizio, AGESP Holding u AGESP għandhom jiġu kkunsidrati bħala li jikkostitwixxu flimkien "korp [wieħed] amministrat mil-liġi pubblika" fis-sens ta' l-Artikolu 1(b) tad-Direttiva 93/36, li huwa marbut li jagħti kuntratti pubbliċi ta' provvista konformi mal-leġiżlazzjonijiet komunitarji u nazzjonali fil-materja.
44 Dan l-argument ma jistax jiġi aċċettat. Minn naħa, il-komun ta' Busto Arsizio jaqa' taħt il-kunċett ta' "awtorità reġjonali" u mhux minn dak ta' "korp amministrat mil-liġi pubblika" fis-sens ta' din id-dispożizzjoni. Min-naħa l-oħra, il-komun ta' Busto Arsizio, AGESP Holding u AGESP għandhom kull waħda personalità ġuridika distinta.
45 Barra minn hekk, kif l-Qorti tal-Ġustizzja fakkret fil-punt 43 tas-sentenza Teckal, iċċitata iktar 'il fuq, l-uniċi eċċezzjonijiet permessi għall-applikazzjoni tad-Direttiva 93/36 huma dawk li huma msemmija espressament u b'mod eżawrjenti fiha.
46 Issa, id-Direttiva 93/36 ma tikkontjenix dispożizzjoni komparabbli ma' l-Artikolu 6 tad-Direttiva 92/50, li teskludi mill-kamp ta' applikazzjoni tagħha kuntratti pubbliċi mogħtija, f'ċerti kundizzjonijiet, lill-awtoritajiet aġġudikaturi (sentenza Teckal, iċċitata iktar 'il fuq, punt 44),
47 Konsegwentement, ir-risposta għall-ewwel domanda għandha tkun li d-Direttiva 93/36 tipprekludi l-għotja diretta ta' kuntratt ta' provvista u ta' servizzi, li fih il-valur tal-provvista huwa predominanti, lill-kumpannija b'responsabbiltà limitata li l-Bord tad-Diretturi tagħha għandu setgħat wiesgħa ta' tmexxija li jista' jeżerċita b'mod awtonomu u li l-kapital tagħha huwa, fl-istat attwali ta' l-affarijiet, totalment ikkontrollat minn kumpannija oħra b'responsabbiltà limitata li l-azzjonist maġġoritarju tagħha huwa, min-naħa tiegħu, l-awtorità aġġudikatriċi.
Fuq it-tieni domanda
48 It-tieni domanda tinkludi żewġ partijiet.
49 Minn naħa, il-qorti tar-rinviju tistaqsi jekk għandux jiġi applikat l-Artikolu 13 tad-Direttiva 93/38 sabiex tiġi evalwata l-kundizzjoni li l-impriża li ġiet direttament mogħtija kuntratt ta' provvista għandhiex twettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' l-awtorità li tikkontrollaha. Min-naħa l-oħra, hija titlob jekk din il-kundizzjoni tistax tiġi kkunsidrata bħala sodisfatta meta din l-impriża twettaq il-parti l-kbira tat-turnover tagħha ma' l-awtorità pubblika li tikkontrollaha jew meta hija twettaq il-parti l-kbira tat-turnover tagħha fit-territorju ta' l-imsemmija awtorità.
L-ewwel parti tat-tieni domanda
50 Jirriżulta mid-deċiżjoni tar-rinviju li l-kuntratt in kwistjoni fil-kawża prinċipali jaqa' taħt mid-Direttiva 93/36.
51 Għaldaqstant għandu jiġi eżaminat jekk l-eċċezzjoni prevista fl-Artikolu 13 tad-Direttiva 93/38 għandhiex tiġi applikata b'analoġija fil-kamp ta' applikazzjoni tad-Direttiva 93/36.
52 L-eċċezzjoni prevista fl-imsemmi Artikolu 13 tirrigwarda biss il-kuntratti ta' servizzi, b'esklużjoni tal-kuntratti ta' provvista.
53 L-Artikolu 13 tad-Direttiva 93/38 jirrigwarda l-atturi, u b'mod partikolari n-negozji bi sħab u l-impriżi li l-kontijiet annwali tagħhom huma kkonsolidati, li l-metodi ta' ħidma tagħhom huma differenti minn dawk ta' l-awtoritajiet aġġudikaturi msemmija fid-Direttiva 93/36.
54 Barra minn hekk, l-imsemmi Artikolu jinkludi mekkaniżmu ta' notifika lill-Kummissjoni li ma jistax jiġi implementat fid-Direttiva 93/36, fin-nuqqas ta' bażi ġuridiku.
55 Billi l-eċċezzjonijiet għandhom ikunu interpretati b'mod strett, minnhom jirriżulta li mhemmx lok li tiġi estiża l-applikazzjoni ta' l-Artikolu 13 tad-Direttiva 93/38 fil-kamp ta' applikazzjoni tad-Direttiva 93/36.
56 Din il-konklużjoni hija kkonfermata mill-fatt li, fiż-żmien tal-kitba mill-ġdid tad-direttivi fuq il-kuntratti pubbliċi fl-2004, il-leġiżlatur Komunitarju, filwaqt li żamm l-imsemmija eċċezzjoni għall-Artikolu 23 tad-Direttiva 2004/17/KE tal-Parlament Ewropew u tal-Kunsill, tal-31 ta' Marzu 2004, li tikkoordina l-proċeduri ta' akkwisti ta' entitajiet li joperaw fis-setturi tas-servizzi ta' l-ilma, l-enerġija, t-trasport u postali (ĠU L 134, p. 1), għażel li ma jinkorporax eċċezzjoni analoga fid-Direttiva 2004/18/KE tal-Parlament Ewropew u tal-Kunsill, tal-31 ta' Marzu 2004, fuq koordinazzjoni ta' proċeduri għall-għoti ta' kuntratti għal xogħlijiet pubbliċi, kuntratti għal provvisti pubbliċi u kuntratti għal servizzi pubbliċi (ĠU L 134, p. 114), li ssostitwiet id-Direttiva 93/36.
57 Minn dak kollu li ntqal, ir-risposta li għandha tingħata lill-ewwel parti tat-tieni domanda għandha tkun fis-sens illi, sabiex tiġi evalwata l-kundizzjoni dwar l-inapplikabbiltà tad-Direttiva 93/36, li l-impriża li ġiet direttament mogħtija kuntratt ta' provvista għandha twettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' l-awtorità li tikkontrollaha, mhuwiex applikabbli l-Artikolu 13 tad-Direttiva 93/98.
It-tieni parti tat-tieni domanda
58 Għandu jiġi mfakkar li l-objettiv prinċipali tar-regoli Komunitarji fir-rigward ta' kuntratti pubbliċi huwa l-moviment liberu tal-merkanzija u tas-servizzi kif ukoll il-ftuħ għall-kompetizzjoni bla distorsjoni fl-Istati Membri kollha (ara, f'dan is-sens, is-sentenza tal-11 ta' Jannar 2005, Stadt Halle u RPL Lochau, C-26/03, Ġabra p. I-1, punt 44).
59 Il-kundizzjonijiet magħmula mis-sentenza Teckal, iċċitata iktar 'il fuq, sabiex id-Direttiva 93/36 tiġi kkunsidrata inapplikabbli għall-kuntratti konklużi bejn awtorità reġjonali u persuna ġuridikament distinta minnha, li skondhom, fl-istess ħin, l-awtorità reġjonali għandha teżerċita fuq il-persuna in kwistjoni kontroll analogu għal dak li teżerċita fuq id-dipartimenti proprji tagħha u li din il-persuna għandha twettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' l-awtorità jew awtoritajiet li jikkontrollawha, għandhom b'mod partikolari bħala skop li jevitaw d-distorsjoni tal-kompetizzjoni.
60 Il-ħtieġa li l-persuna in kwistjoni twettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' l-awtorità jew awtoritajiet li jikkontrollawha għandha partikolarment bħala skop li tiggarantixxi li d-Direttiva 93/36 tibqa' applikabbli fil-każ fejn impriża kkontrollata minn awtorità jew diversi awtoritajiet hija attiva fuq is-suq, u għaldaqstant tista' tidħol f'kompetizzjoni ma' impriżi oħra.
61 Fil-fatt, impriża mhijiex neċessarjament imċaħda mil-libertà ta' azzjoni mis-sempliċi fatt li d-deċiżjonijiet li jikkonċernawha huma kkontrollati mill-awtorità li tikkontrollaha, jekk hija tista' xorta waħda teżerċita parti importanti mill-attività ekonomika tagħha ma' operaturi oħra.
62 Xorta waħda jeħtieġ li s-servizzi ta' din l-impriża jkunu essenzjalment iddestinati lil din l-awtorità biss. F'dawn il-limiti, jidher iġġustifikat li din l-impriża taħrab mill-obbligi tad-Direttiva 93/36, billi dawn ta' l-aħħar huma ddettati bil-ħsieb li jippreżervaw kompetizzjoni li f'dan il-każ, m'għadhiex tgħodd.
63 B'applikazzjoni ta' dawn il-prinċipji, wieħed ma jistax jikkunsidra li l-impriża in kwistjoni twettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' l-awtorità li tikkontrollaha, fis-sens tas-sentenza Teckal, iċċitata iktar 'il fuq, ħlief jekk l-attività ta' din l-impriża hija ddedikata prinċipalment lil din l-awtorità, billi kull attività oħra m'għandhiex ħlief natura marġinali.
64 Sabiex jiġi evalwat jekk dan huwiex l-każ, l-imħallef kompetenti għandu jieħu in kunsiderazzjoni l-fatti kollha tal-każ, kemm kwalitattivi kif ukoll kwantitattivi.
65 Fir-rigward tad-domanda dwar jekk għandux jittieħed in kunsiderazzjoni t-turnover biss imwettaq ma' l-awtorità ta' tutela jew dak imwettaq fuq it-territorju ta' din l-awtorità, għandu jiġi kkunsidrat li t-turnover determinanti huwa dak li l-impriża in kwistjoni twettaq skond id-deċiżjonijiet ta' għotja meħuda mill-awtorità ta' tutela, inkluż dak magħmul ma' l-utenti fl-eżekuzzjoni ta' dawn id-deċiżjonijiet.
66 Fil-fatt, l-attivitajiet ta' impriża rebbieħa li għandhom jittieħdu in kunsiderazzjoni huma dawk kollha li din l-impriża twettaq fil-kuntest ta' għotja magħmula mill-awtorità aġġudikatriċi u huwa, indipendentement mill-identità tal-benefiċċjarju, jekk hijiex l-awtorità aġġudikatriċi stess jew l-utent tas-servizzi.
67 Huwa indifferenti li jkun magħruf min iħallas l-impriża kkonċernata, jekk hijiex l-awtorità li tikkontrollaha jew it-terzi utenti ta' servizzi pprovduti skond konċessjonijiet jew relazzjonijiet ġuridiċi oħra stabbiliti mill-imsemmija awtorità. Huwa wkoll bla rilevanza li jkun magħruf fuq liema territorju l-imsemmija servizzi huma pprovduti.
68 Billi, fil-kawża prinċipali, il-kapital ta' l-impriża rebbieħa huwa kkontrollat indirettament minn diversi awtoritajiet, jista' jkun rilevanti li jiġi eżaminat jekk l-attività li għandha tittieħed in kunsiderazzjoni hijiex dik li l-impriża rebbieħa twettaq ma' l-awtoritajiet kollha li jikkontrollawha jew biss l-attività mwettqa ma' l-awtorità li taġixxi f'dan il-każ bħala l-awtorità aġġudikatriċi.
69 F'dan ir-rigward, għandu jiġi mfakkar li l-Qorti tal-Ġustizzja ppreċiżat li l-persuna ġuridikament distinta in kwistjoni għandha twettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' "l-awtorità jew awtoritajiet li jikkontrollawha" (sentenza Teckal, iċċitata iktar 'il fuq, punt 50). Hija għaldaqstant ikkunsidrat il-possibbiltà li l-eċċezzjoni prevista tapplika mhux biss fil-każ fejn awtorità waħda biss tikkontrolla din il-persuna ġuridika, iżda wkoll fil-każ fejn diversi awtoritajiet jikkontrollawha.
70 Fil-każ fejn diversi awtoritajiet jikkontrollaw impriża, il-kundizzjoni relatata mal-parti l-kbira ta' l-attività tagħha tista' tiġi sodisfatta jekk din l-impriża teffettwa l-parti l-kbira ta' l-attività tagħha, mhux neċessarjament ma' dik jew l-oħra minn dawn l-awtoritajiet, iżda ma' dawn l-awtoritajiet meħuda fit-totalità tagħhom.
71 Konsegwentement, l-attività li għandha tittieħed in kunsiderazzjoni fil-każ ta' impriża kkontrollata minn diversi awtoritajiet hija dik li din l-impriża twettaq ma' dawn l-awtoritajiet kollha.
72 Minn dak kollu li ntqal, jirriżulta li r-risposta għat-tieni parti tat-tieni domanda għandha tkun fis-sens illi, sabiex jiġi evalwat jekk impriża twettaqx il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' l-awtorità li tikkontrollaha, għall-finijiet li tingħata deċiżjoni fuq l-applikabbiltà tad-Direttiva 93/36, għandhom jiġu meħuda in kunsiderazzjoni l-attivitajiet kollha li din l-impriża twettaq fuq il-bażi ta' għotja magħmula mill-awtorità aġġudikatriċi u jekk, indipendentement minn min iħallas għal din l-attività, hijiex l-awtorità aġġudikatriċi stess jew l-utent tas-servizzi pprovduti, filwaqt li t-territorju fejn l-attività hija eżerċitata huwa bla rilevanza.
Fuq l-ispejjeż
73 Peress li l-proċedura għandha, fir-rigward tal-partijiet fil-kawża prinċipali, in-natura ta' kwistjoni mqajma quddiem il-qorti tar-rinviju, hija din il-qorti li tiddeċiedi fuq l-ispejjeż. L-ispejjeż sostnuti għas-sottomissjoni ta' l-osservazzjonijiet lill-Qorti, barra dawk ta' l-imsemmija partijiet, ma jistgħux jitħallsu lura.
Għal dawn il-motivi, il-Qorti tal-Ġustizzja (L-Ewwel Awla) taqta' u tiddeċiedi li:
1) Id-Direttiva 93/36/KEE tal-Kunsill, ta' l-14 ta' Ġunju 1993, li tikkoordina l-proċeduri għall-għoti ta' kuntratti pubbliċi ta' provvista, tipprekludi l-għotja diretta ta' kuntratt ta' prodotti u servizzi, li fih il-valur tal-prodotti huwa predominanti, lill-kumpannija b'responsabbiltà limitata li l-Bord tad-Diretturi tagħha għandu setgħat wiesgħa ta' amministrazzjoni li jista' jeżerċita b'mod awtonomu u li l-kapital tagħha huwa, fl-istat attwali ta' l-affarijiet, totalment ikkontrollat minn kumpannija oħra b'responsabbiltà limitata li l-azzjonist maġġoritarju tagħha huwa, min-naħa tiegħu, l-awtorità aġġudikatriċi.
2) Sabiex tiġi evalwata l-kundizzjoni dwar l-inapplikabbiltà tad-Direttiva 93/36, li l-impriża li ġiet mogħtija direttament kuntratt ta' provvista għandha twettaq il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' l-awtorità li tikkontrollaha, m'għandux jiġi applikat l-Artikolu 13 tad-Direttiva 93/38/KEE tal-Kunsill, ta' l-14 ta' Ġunju 1993, li tikkoordina l-proċeduri ta' akkwist pubbliku fis-setturi ta' l-ilma, ta' l-enerġija, tat-trasport u tat-telekomunikazzjoni
3) Sabiex jiġi evalwat jekk impriża twettaqx il-parti l-kbira ta' l-attività tagħha ma' l-awtorità li tikkontrollaha, għall-finijiet li tingħata deċiżjoni fuq l-applikabbiltà tad-Direttiva 93/36, għandhom jiġu meħuda in kunsiderazzjoni l-attivitajiet kollha li din l-impriża twettaq fuq il-bażi ta' għotja magħmula mill-awtorità aġġudikatriċi u jekk, indipendentement minn min iħallas għal din l-attività, hijiex l-awtorità aġġudikatriċi stess jew l-utent tas-servizzi pprovduti, filwaqt li t-territorju fejn l-attività hija eżerċitata huwa bla rilevanza.
Firem