CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MACIEJ SZPUNAR
presentadas el 17 de octubre de 2018 (1)
Asunto C‑444/17
Préfet des Pyrénées-Orientales
contra
Abdelaziz Arib,
Procureur de la République,
Procureur général près la cour d’appel de Montpellier
[Petición de decisión prejudicial planteada por la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia)]
«Procedimiento prejudicial — Espacio de libertad, seguridad y justicia — Código de fronteras Schengen — Artículo 32 — Control de las fronteras interiores — Directiva 2008/115/CE — Ámbito de aplicación — Artículo 2, apartado 2, letra a) — Entrada irregular de un nacional de un tercer país — Exclusión de la asimilación de las fronteras interiores a las fronteras exteriores»
Introducción
1. Según una ya reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las disposiciones de la Directiva 2008/115/CE (2) se oponen, en principio, a la imposición de una pena de prisión a un nacional de un tercer país por el único motivo de hallarse en situación irregular en un Estado miembro. Las dos únicas excepciones, de carácter jurisprudencial, son la situación en la que ya se haya aplicado un procedimiento de retorno establecido en la Directiva 2008/115 y el nacional siga hallándose en situación irregular en el territorio de ese Estado miembro sin que exista un motivo justificado para el no retorno, (3) y la situación en la que ya se ha aplicado un procedimiento de retorno y la persona en cuestión entra de nuevo en dicho territorio en violación de una prohibición de entrada. (4)
2. La cuestión clave que se plantea en la presente petición de decisión prejudicial de la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia) consiste en saber si debe admitirse una tercera excepción en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular haya sido interceptado en las inmediaciones de una frontera interior. Por tanto, se trata de determinar, no la legalidad del restablecimiento de los controles en las fronteras interiores, sino únicamente de las consecuencias de tal restablecimiento.
3. Así pues, en el marco del presente asunto, se invita al Tribunal de Justicia una vez más a pronunciarse sobre la compatibilidad con la Directiva 2008/115 de una disposición de Derecho nacional que permite dictar una pena de prisión contra un nacional de un tercer país por el único motivo de hallarse en situación irregular.
4. Mi análisis me llevará a proponer al Tribunal de Justicia dar una respuesta negativa a esta cuestión. En virtud de las disposiciones de la Directiva 2008/115, no existe diferencia alguna entre una interceptación en las proximidades de la frontera franco-española y una interceptación en la avenida de los Campos Elíseos. A este respecto, es importante subrayar que el restablecimiento provisional de los controles en las fronteras interiores en virtud del código de fronteras Schengen (5) no cambia en nada esta conclusión.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Código de fronteras Schengen
5. El artículo 5 del código de fronteras Schengen dispone:
«1. Las fronteras exteriores solo podrán cruzarse por los pasos fronterizos y durante las horas de apertura establecidas. Las horas de apertura estarán indicadas claramente en todo paso fronterizo que no esté abierto las 24 horas del día.
Los Estados miembros notificarán a la Comisión la lista de sus pasos fronterizos de conformidad con el artículo 39.
[…]
3. Sin perjuicio de las excepciones previstas en el apartado 2 o de sus obligaciones en materia de protección internacional, los Estados miembros fijarán sanciones, de conformidad con su Derecho interno, en el caso de cruce no autorizado de las fronteras exteriores fuera de los pasos fronterizos y de las horas de apertura establecidas. Las sanciones serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.»
6. El artículo 13, apartado 1, de este mismo código prevé:
«La vigilancia de las fronteras tiene por objeto principal impedir el cruce no autorizado de la frontera, luchar contra la delincuencia transfronteriza y adoptar medidas contra las personas que hayan cruzado la frontera ilegalmente. Toda persona que haya cruzado una frontera ilegalmente y que no tenga derecho de estancia en el territorio del Estado miembro de que se trate será detenida y sometida a unos procedimientos conformes a la Directiva 2008/115/CE.»
7. A tenor del artículo 14 de dicho código:
«1. Se negará la entrada en el territorio de los Estados miembros a los nacionales de terceros países que no cumplan todas las condiciones de entrada, tal como se definen en el artículo 6, apartado 1, siempre que no pertenezca[n] a ninguna de las categorías de personas indicadas en el artículo 6, apartado 5. Esto no será un obstáculo para la aplicación de las disposiciones especiales relativas al derecho de asilo y a la protección internacional o a la expedición de visados de larga duración.
2. Solo podrá denegarse la entrada mediante una resolución motivada en la que se indiquen los motivos exactos de dicha denegación. La resolución será adoptada por la autoridad habilitada en virtud del Derecho interno y surtirá efecto inmediatamente.
La resolución motivada en la que se indiquen los motivos exactos de la denegación se entregará mediante un impreso normalizado, como el que figura en el anexo V, parte B, cumplimentado por la autoridad habilitada por el Derecho interno para denegar la entrada. El impreso normalizado se entregará al nacional del tercer país de que se trate, quien acusará recibo de la resolución de denegación de entrada por medio de dicho impreso.
3. Las personas a las que se deniegue la entrada tendrán derecho a recurrir dicha resolución. Los recursos se regirán por el Derecho interno. Se entregará asimismo al nacional del tercer país una indicación escrita sobre los puntos de contacto en los que puede obtener información sobre representantes competentes para actuar en su nombre de conformidad con el Derecho interno.
La incoación del recurso no tendrá efecto suspensivo sobre la resolución de denegación de entrada.
Sin perjuicio de una indemnización otorgada de conformidad con el Derecho interno, el nacional del tercer país de que se trate tendrá derecho a que se corrija el sello de entrada cancelado y otras cancelaciones o adiciones que haya practicado el Estado miembro en que se le denegó la entrada si el recurso concluyera que la denegación de entrada fue infundada.
4. La guardia de fronteras velará por que el nacional de un tercer país al que se ha denegado la entrada no entre en el territorio del Estado miembro en cuestión.
5. Los Estados miembros realizarán estadísticas sobre el número de personas a las que se denegó la entrada, los motivos de la denegación, la nacionalidad de las personas cuya entrada fue denegada y el tipo de frontera (terrestre, aérea, marítima) en las que se les denegó y las presentarán cada año a la Comisión (Eurostat) de conformidad con el Reglamento (CE) n.o 862/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo. [(6)]
6. En el anexo V, parte A, figuran las normas que regulan la denegación de entrada.»
8. El artículo 23 del código de fronteras Schengen, titulado «Inspecciones dentro del territorio», establece:
«La ausencia de control en las fronteras interiores no afectará:
a) al ejercicio de las competencias de policía de las autoridades competentes de los Estados miembros en virtud de su Derecho interno, en la medida en que el ejercicio de tales competencias no tenga un efecto equivalente a las inspecciones fronterizas; este punto también es aplicable a las zonas fronterizas. En el sentido de la primera frase, el ejercicio de las competencias de policía no podrá, en particular, considerarse equivalente al ejercicio de inspecciones fronterizas cuando las medidas policiales:
i) no tengan como objetivo el control de fronteras,
ii) estén basadas en información y experiencia policiales de carácter general sobre posibles amenazas a la seguridad pública y estén destinadas, en particular, a combatir la delincuencia transfronteriza,
iii) estén concebidas y se ejecuten de un modo claramente diferenciado de las inspecciones sistemáticas de personas en las fronteras exteriores,
iv) se lleven a cabo sirviéndose de inspecciones aleatorias;
[…]».
9. El artículo 25 del mismo código dispone:
«1. Cuando en el espacio sin controles en las fronteras interiores se presente una amenaza grave para el orden público o la seguridad interior de un Estado miembro, este podrá restablecer los controles fronterizos en partes específicas o en la totalidad de sus fronteras interiores, con carácter excepcional y durante un período de tiempo limitado no superior a 30 días, o mientras se prevea que persiste la amenaza grave cuando su duración sobrepase el plazo de 30 días. La amplitud y la duración del restablecimiento temporal de controles fronterizos en las fronteras interiores no excederán de lo que sea estrictamente necesario para responder a la amenaza grave.
2. Los controles fronterizos en las fronteras interiores solo se restablecerán como último recurso y de acuerdo con lo previsto en los artículos 27, 28 y 29. Los criterios enumerados en los artículos 26 y 30, respectivamente, deberán tenerse en cuenta cada vez que se considere la decisión de restablecer controles fronterizos en las fronteras interiores con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27, 28 y 29, respectivamente.
3. Cuando la amenaza grave para el orden público o la seguridad interior en el Estado miembro interesado persista más allá del período estipulado en el apartado 1 del presente artículo, dicho Estado miembro podrá prolongar los controles fronterizos en sus fronteras interiores, teniendo en cuenta los criterios enumerados en el artículo 26 y de conformidad con el artículo 27, por las mismas razones que las indicadas en el apartado 1 del presente artículo, y, teniendo en cuenta posibles nuevos datos, durante períodos renovables que no sobrepasen 30 días.
4. La duración total del restablecimiento de los controles fronterizos en las fronteras interiores, incluido el período inicial contemplado en el apartado 3, del presente artículo, no podrá superar los seis meses. Cuando se den las circunstancias excepcionales contempladas en el artículo 29, este período total podrá prolongarse hasta una duración máxima de dos años, conforme a lo previsto en el apartado 1 de dicho artículo.»
10. El artículo 32 de este código establece:
«Cuando se restablezcan los controles en las fronteras interiores se aplicarán, mutatis mutandis, las disposiciones pertinentes del título II.»
11. Los artículos 5, 13 y 14 de dicho código forman parte del título II, titulado «Fronteras exteriores», mientras que los artículos 23, 25 y 32 forman parte del título III, titulado «Fronteras interiores».
Directiva 2008/115
12. El objeto de la Directiva 2008/115 se describe en su artículo 1 del siguiente modo:
«La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.»
13. El artículo 2 de la Directiva 2008/115, titulado «Ámbito de aplicación», dispone:
«1. La presente Directiva se aplicará a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro.
2. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la presente Directiva a los nacionales de terceros países:
a) a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro;
b) que estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales o consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional, o que estén sujetos a procedimientos de extradición.
[…]»
14. A tenor del artículo 3 de esta Directiva, titulado «Definiciones»:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[…]
2) “situación irregular” la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro;
3) “retorno” el proceso de vuelta de un nacional de un tercer país, bien sea en acatamiento voluntario de una obligación de retorno, bien de modo forzoso a:
– su país de origen, o
– un país de tránsito con arreglo a acuerdos de readmisión comunitarios o bilaterales o de otro tipo, u
– otro tercer país al que el nacional de un tercer país decida volver voluntariamente y en el cual será admitido;
4) “decisión de retorno” una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno;
5) “expulsión” la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro;
[…]».
15. El artículo 4, apartado 4, de esta misma Directiva dispone:
«Por lo que respecta a los nacionales de terceros países excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra a), los Estados miembros:
a) se asegurarán de que el trato y el nivel de protección no sean menos favorables que los establecidos en el artículo 8, apartados 4 y 5 (limitaciones al recurso a medidas coercitivas), el artículo 9, apartado 2, letra a) (aplazamiento de la expulsión), el artículo 14, apartado 1, letras b) y d) (asistencia sanitaria urgente y toma en consideración de las necesidades de las personas vulnerables) y los artículos 16 y 17 (condiciones del internamiento), y
b) respetarán el principio de no devolución.»
16. En virtud del artículo 6 («Decisión de retorno»), apartado 1, de esta misma Directiva, «los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5».
17. A tenor del artículo 16 de esta misma Directiva:
«1. Como norma general, el internamiento se llevará a cabo en centros de internamiento especializados. En los casos en que un Estado miembro no pueda proporcionar alojamiento en un centro de internamiento especializado y tenga que recurrir a un centro penitenciario, los nacionales de terceros países sujetos al internamiento estarán separados de los presos ordinarios.
2. Previa petición, se autorizará a los nacionales de terceros países en régimen de internamiento a que entren en contacto en el momento oportuno con sus representantes legales, los miembros de su familia y las autoridades consulares competentes.
3. Se prestará particular atención a la situación de las personas vulnerables. Se les dispensará atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de las enfermedades.
4. Las organizaciones y los organismos nacionales, internacionales y no gubernamentales pertinentes y competentes podrán visitar los centros de internamiento a que se refiere el apartado 1, en la medida en que se utilicen para el internamiento de nacionales de terceros países con arreglo al presente capítulo. Tales visitas podrán estar sujetas a autorización previa.
5. Los nacionales de terceros países en régimen de internamiento recibirán de forma sistemática información sobre las normas aplicables en el centro y sobre sus derechos y obligaciones, incluida información sobre su derecho, con arreglo a la legislación nacional, a ponerse en contacto con las organizaciones y organismos a que se refiere el apartado 4.»
Derecho francés
18. El artículo L. 621‑2 del code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (Código de Entrada y Estancia de Extranjeros y de Derecho de Asilo), en su versión resultante de la loi n.o 2012-1560, relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées (Ley n.o 2012-1560, relativa a la retención para la comprobación del derecho de residencia y por la que se modifica el delito de ayuda a la estancia irregular con el fin de excluir de tal consideración las acciones humanitarias y desinteresadas), de 31 de diciembre de 2012, (7) (en lo sucesivo, «Ceseda»), dispone:
«Se castigará con pena de prisión de un año y multa de 3 750 euros al extranjero que, sin ser nacional de un Estado miembro de la Unión Europea:
1.º Haya entrado en el territorio metropolitano sin cumplir las condiciones mencionadas en el artículo 5, apartado 1, letras a), b) o c) del Reglamento (CE) n.o 562/2006 [(8)] del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (código de fronteras Schengen), [(9)] y sin haber sido admitido en el territorio en aplicación del artículo 5, apartado 4, letras a) y c), del mismo Reglamento; [(10)] se impondrán las mismas penas cuando el extranjero esté inscrito como no admisible en aplicación de una resolución ejecutoria adoptada por otro Estado parte en el Convenio firmado en Schengen el 19 de junio de 1990.
2.º O haya entrado en el territorio metropolitano procedente directamente del territorio de un Estado parte de dicho Convenio sin cumplir lo dispuesto en sus artículos 19, apartados 1 o 2, 20, apartado 1, y 21, apartados 1 o 2, con excepción de las condiciones mencionadas en el artículo 5, apartado 1, letra e), del Reglamento [n.o 562/2006], antes citado, y en la letra d) cuando la inscripción como no admisible no resulte de una resolución ejecutoria adoptada por otro Estado parte en el Convenio;
[…].
A efectos de la aplicación del presente artículo, únicamente se podrá ejercer la acusación pública si se han acreditado los hechos en las circunstancias previstas en el artículo 53 del code de procédure pénale (Código Procesal Penal).»
19. El artículo 53 del Código Procesal Penal dispone:
«Se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabara de cometer. También se considerará que existe delito flagrante cuando, inmediatamente después del acto, la persona sospechosa sea perseguida por otro u otros ciudadanos testigos de lo ocurrido, o se hallen en su poder efectos, o presente vestigios o indicios, que permitan presumir su participación en el delito.
Cuando se constate un delito flagrante, las diligencias indagatorias llevadas a cabo bajo el control del Ministerio fiscal en las condiciones establecidas en el presente capítulo podrán continuarse sin interrupción durante un período de ocho días.
Cuando no puedan posponerse las investigaciones necesarias para la manifestación de la verdad con respecto a un delito castigado con una pena igual o superior a cinco años de prisión, el fiscal de la República podrá decidir la prórroga de las diligencias indagatorias, en las mismas condiciones, durante un período máximo de ocho días.»
20. El artículo 62-2 del Código Procesal Penal establece:
«La detención preventiva es una medida coercitiva decidida por un oficial de la policía judicial, bajo el control de la autoridad judicial, por la cual una persona respecto de la que existen uno o varios motivos razonables para sospechar que ha cometido o intentado cometer un delito castigado con pena de prisión es puesta a disposición de los instructores.
[…]»
21. El artículo 78-2 del Código Procesal Penal dispone:
«Los oficiales de la policía judicial y, por orden y bajo la responsabilidad de estos, los agentes de la policía judicial y agentes de la policía judicial adjuntos mencionados en los artículos 20 y 21-1 podrán requerir para que acredite su identidad, por cualquier medio, a toda persona respecto a la cual existan una o varias razones plausibles para sospechar:
– que ha cometido o intentado cometer una infracción,
– o que se prepara para cometer un delito,
– o que puede proporcionar información valiosa para la investigación en caso de comisión de un delito,
– o que ha incumplido las obligaciones o prohibiciones a las que está sujeta en el marco de un control judicial, de una medida de localización permanente con vigilancia electrónica, de una pena o de una medida dictada por el juge de l’application des peines (juez de vigilancia penitenciaria),
– o que ha sido objeto de investigaciones ordenadas por una autoridad judicial.
Previa petición por escrito del fiscal de la República a efectos de investigación y persecución de las infracciones que este especifique, podrá verificarse igualmente del mismo modo la identidad de toda persona, en los lugares y por un período de tiempo determinados por dicho fiscal. El hecho de que el control de la identidad revele infracciones distintas de las mencionadas en las solicitudes del fiscal de la República no constituirá una causa de nulidad de los procedimientos incidentales.
Asimismo, podrá verificarse la identidad de toda persona, cualquiera que sea su comportamiento, del modo establecido en el párrafo primero, para prevenir una alteración del orden público, en particular contra la seguridad de las personas o de los bienes.
En una zona comprendida entre la frontera terrestre de Francia y los Estados parte del Convenio firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 y una línea trazada a 20 kilómetros de esa frontera en el interior del país, así como en las zonas accesibles al público de puertos, aeropuertos y estaciones de ferrocarril o de terminales de autobuses abiertas al tráfico internacional y designadas mediante decreto, para la prevención y la investigación de delitos relacionados con la delincuencia transfronteriza podrá verificarse igualmente la identidad de toda persona, del modo establecido en el párrafo primero, con vistas a comprobar el cumplimiento de las obligaciones de poseer, llevar consigo y presentar los títulos y documentos exigidos por la ley. Si este control tiene lugar a bordo de un tren que realiza una conexión internacional, podrá realizarse en la parte del trayecto comprendido entre la frontera y la primera parada situada a más de veinte kilómetros de la frontera. No obstante, en las líneas ferroviarias que efectúen una conexión internacional y presenten características particulares en cuanto a las paradas previstas, el control también podrá realizarse entre esta parada y una parada situada dentro de los cincuenta kilómetros siguientes. Estas líneas y paradas serán designadas mediante decreto ministerial. Cuando exista una sección de autopista que comience en la zona mencionada en la primera frase del párrafo primero y el primer peaje de autopista se sitúe más allá de la línea de 20 kilómetros, el control podrá efectuarse, además, hasta este primer puesto de peaje, en las áreas de estacionamiento correspondientes, así como en ese mismo puesto de peaje y en las áreas de estacionamiento adyacentes. Los puestos de peaje comprendidos en esta disposición se designarán mediante decreto. El hecho de que el control de la identidad revele una infracción distinta del incumplimiento de las obligaciones antes mencionadas no constituirá causa de nulidad de los procedimientos de carácter incidental. A efectos de aplicación del presente párrafo, el control de las obligaciones de poseer, llevar consigo y presentar los títulos y documentos exigidos por la ley solo podrá efectuarse durante un período que no supere las seis horas consecutivas en un mismo lugar y no podrá consistir en un control sistemático de personas que se hallen o circulen en las zonas o lugares mencionados en dicho en dicho párrafo.
[…]»
Hechos, procedimiento principal y cuestiones planteadas
22. Después de entrar en el territorio francés en fecha desconocida, el Sr. Abdelaziz Arib, nacional marroquí, abandonó Francia a raíz de una orden de expulsión que le fue notificada el 10 de agosto de 2013.
23. El 15 de junio de 2016, el Sr. Arib fue objeto de un control de identidad en Le Boulou (Pirineos Orientales, Francia), en la zona comprendida entre la frontera terrestre que separa Francia y España y una línea trazada a veinte kilómetros de esa frontera en el interior del país, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78-2, párrafo noveno, del Código Procesal Penal, cuando viajaba en un autobús procedente de Marruecos. No justificó estar en posesión de un visado u otro título que autorizase su estancia en el territorio francés.
24. Al ser sospechoso de entrada ilegal en el territorio francés, delito tipificado en el artículo L. 621-2 del Ceseda, sufrió una detención preventiva.
25. El 16 de junio de 2016, el préfet des Pyrénées-Orientales (Prefecto de los Pirineos Orientales, Francia) adoptó una resolución contra el Sr. Arib por la que se le obligaba a abandonar el territorio francés y se ordenaba que fuera internado en un centro de internamiento.
26. Mediante resolución de 21 de junio de 2016, el juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Perpignan (Juez de las libertades y de la detención del Tribunal de Primera Instancia de Perpiñán, Francia) declaró la nulidad de la detención preventiva del Sr. Arib y de todo el procedimiento ulterior, incluido el internamiento, por considerar que dicha detención preventiva no podía ejecutarse. En efecto, el Sr. Arib, extranjero en situación irregular, acababa de pasar una frontera interior entre Francia y España, lo cual, según este juez, debía entrañar la aplicación de la Directiva 2008/115, que no permite dictar una pena de prisión en circunstancias como las del presente asunto.
27. El Prefecto de los Pirineos Orientales interpuso recurso de apelación.
28. Mediante auto de 22 de junio de 2016, el primer presidente de la Cour d’appel de Montpellier (Tribunal de Apelación de Montpellier, Francia) ratificó la resolución de primera instancia del juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Perpignan (Juez de las libertades y de la detención del Tribunal de Primera Instancia de Perpiñán).
29. El Prefecto de los Pirineos Orientales ha interpuesto recurso de casación contra este auto ante el órgano jurisdiccional remitente. Invoca en apoyo de su recurso de casación una infracción de los artículos 2, 14, 25, 27 y 32 del código de fronteras Schengen y del artículo 2, apartado 2, letra a), y de los artículos 8 y 15 de la Directiva 2008/115. Alega, en particular, que en caso de amenaza grave para el orden público o para la seguridad interior, un Estado miembro puede restablecer, con carácter excepcional, los controles fronterizos en sus fronteras interiores, paralizando así parcialmente la aplicación de la Directiva 2008/115 y que, en estas circunstancias, dado que las medidas de protección de la Directiva 2008/115 no son aplicables, una persona que ha entrado ilegalmente en Francia puede ser objeto de un control de identidad con arreglo a las disposiciones del artículo 78-2, párrafo noveno, del Código Procesal Penal y, al estar en situación irregular, puede ser condenada a una pena privativa de libertad y sufrir una detención preventiva.
30. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si los controles restablecidos en una frontera interior de un Estado miembro son equiparables al control en una frontera exterior cuando quien la cruza es el nacional de un tercer país que carece del derecho de entrada y los controles se realizan en situación de flagrancia. Se pregunta, pues, si un Estado miembro que ha restablecido los controles en las fronteras interiores puede invocar el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115 para excluir a dicho nacional de un tercer país del ámbito de aplicación de esta Directiva. En caso de respuesta afirmativa, se plantearía asimismo la cuestión de si el artículo 4, apartado 4, de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que no se opone al encarcelamiento del nacional de un tercer país en las circunstancias de hecho del presente asunto.
31. En estas circunstancias, la Cour de cassation (Tribunal de Casación) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿El artículo 32 del [código de fronteras de Schengen], que dispone que, cuando se restablezcan los controles en las fronteras interiores se aplicarán, mutatis mutandis, las disposiciones pertinentes del título II (sobre las fronteras exteriores), debe interpretarse en el sentido de que los controles restablecidos en una frontera interior por un Estado miembro son equiparables a los controles efectuados en una frontera exterior cuando ésta es cruzada por un nacional de un tercer país, que carece del derecho de entrada?
2) En esas mismas circunstancias de restablecimiento de los controles en las fronteras interiores, ¿dicho [código] y la Directiva [2008/115] permiten aplicar al caso de un nacional de un tercer país que cruza una frontera en la que se han restablecido los controles la facultad contemplada en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva [2008/115], que ofrece a los Estados miembros la posibilidad de continuar aplicando en sus fronteras exteriores procedimientos de retorno simplificados de Derecho interno?
3) En caso de respuesta afirmativa a esta última cuestión, ¿las disposiciones del artículo 2, apartado 2, letra a), y del artículo 4, apartado 4, de la Directiva [2008/115] se oponen a una norma nacional que, como el artículo L. 621-2 del [Ceseda], castiga con pena de prisión la entrada ilegal en el territorio nacional de un nacional de un tercer país para quien no ha finalizado aún el procedimiento de retorno establecido en dicha Directiva?»
32. Han presentado observaciones el Prefecto de los Pirineos Orientales, los Gobiernos francés y alemán y la Comisión Europea. Los Gobiernos francés y alemán y la Comisión formularon sus observaciones orales en la vista que se celebró el 12 de junio de 2018.
Análisis
33. Si bien el presente asunto constituye ya el tercero que tiene por objeto, en el marco del litigio principal, la conformidad del artículo L. 621 del Ceseda con las disposiciones de la Directiva 2008/115, (11) su particularidad radica en la articulación de las disposiciones de esta Directiva con las del código de fronteras Schengen.
Sobre las cuestiones prejudiciales primera y segunda
34. Mediante las cuestiones prejudiciales primera y segunda, que conviene abordar de forma conjunta, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115 y del artículo 32 del código de fronteras Schengen se desprende que las autoridades de un Estado miembro pueden decidir no aplicar la Directiva 2008/115 a la situación del nacional de un tercer país detenido o interceptado al cruzar de forma ilegal una frontera interior en la que se han restablecido los controles en aplicación del artículo 25 del código de fronteras Schengen. (12)
35. La cuestión que se plantea es, pues, si las disposiciones de la Directiva 2008/115 se aplican de forma obligatoria en una situación en la que un Estado miembro ha restablecido temporalmente los controles en sus fronteras interiores en virtud del artículo 25 del código de fronteras Schengen.
36. De conformidad con el artículo 2, apartado 2, letra a), segundo supuesto, (13) de la Directiva 2008/115, los Estados miembros pueden decidir no aplicar esta Directiva a los nacionales de terceros países que hayan sido detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro.
Cruce de una frontera
37. El Sr. Arib fue detenido en un control en Le Boulou, es decir, a menos de veinte kilómetros de la frontera franco-española. (14) Dado que, físicamente, este control se realizó en territorio francés, procede preguntarse si el Sr. Arib fue detenido con ocasión del cruce de una frontera.
38. En virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la expresión «con ocasión del cruce irregular» de una frontera (exterior) implica un vínculo temporal y espacial directo con ese cruce de la frontera y presupone que así se está haciendo referencia a los nacionales de terceros países que han sido detenidos o interceptados por las autoridades competentes en el momento mismo en que cruzaban irregularmente la frontera (exterior) o en las proximidades de esta tras haberla cruzado. (15)
39. A mi juicio, en el presente asunto sí existe un vínculo temporal y espacial directo con el cruce de la frontera franco-española. (16)
40. Se plantea, pues, la cuestión de si en el presente asunto nos hallamos en presencia de una frontera exterior igualmente a efectos de la Directiva 2008/115 y, en concreto, de su artículo 2, apartado 2, letra a).
Sobre el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115: ¿una frontera exterior?
41. La propia Directiva 2008/115 no contiene una definición de los conceptos de «frontera interior» o «frontera exterior». No obstante, dado que en ella se menciona el código de fronteras Schengen en varias ocasiones, me parece claro que es aplicable la definición dada por este código. (17)
42. Así, en virtud del artículo 2, punto 1, del código de fronteras Schengen, a efectos de dicho código, se entienden por «fronteras interiores» las fronteras terrestres comunes (18) de los Estados miembros [letra a)], los aeropuertos de los Estados miembros por lo que respecta a los vuelos interiores [letra b)] y los puertos marítimos, fluviales y lacustres de los Estados miembros por lo que respecta a los enlaces interiores regulares de transbordadores. En cuanto atañe a las «fronteras exteriores», son definidas como las fronteras terrestres de los Estados miembros (19) y las fronteras marítimas, así como los aeropuertos y puertos marítimos, fluviales y lacustres, siempre que no sean fronteras interiores.
43. Ha de precisarse que la expresión «Estados miembros» solo incluye a los Estados miembros de la Unión Europea que participan en el acervo de Schengen y a los terceros Estados que participan en el mismo. (20)
44. La frontera franco-española en cuestión constituye indudablemente una frontera interior a la vista de estas definiciones.
45. Basándose en los términos literales del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115, el análisis debería detenerse aquí. La República Francesa no puede decidir no aplicar la Directiva 2008/115 al Sr. Arib.
46. Así se desprende también claramente de la interpretación del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2008/115 realizada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Affum. (21) En efecto, en dicha sentencia el Tribunal de Justicia subrayó que los dos supuestos que contempla el artículo 2, apartado 2, letra a), de esta Directiva aluden exclusivamente al cruce de una frontera exterior de un Estado miembro, según la definición que de la misma ofrece el artículo 2, punto 2, del código de fronteras Schengen, y no, por tanto, al cruce que tiene lugar por una frontera común a Estados miembros integrados en el espacio Schengen. El Tribunal de Justicia estimó, en consecuencia, que los Estados miembros no pueden excluir del ámbito de aplicación de esta Directiva, con arreglo a la referida disposición, a los nacionales de terceros países incursos en situación irregular por el motivo de haber entrado a través de una frontera interior de forma ilegal. (22)
Sobre el restablecimiento de los controles en las fronteras interiores
47. Procede determinar las eventuales consecuencias del restablecimiento de los controles en las fronteras interiores sobre la aplicabilidad de la Directiva 2008/115.
48. A este respecto, según la República Francesa y la República Federal de Alemania, del artículo 32 del código de fronteras Schengen se desprende que la frontera franco-española debe ser tratada en el presente caso como una frontera exterior.
49. No puedo compartir esta opinión.
50. Aunque el artículo 32 del código de fronteras Schengen dispone que cuando se restablezcan los controles en las fronteras interiores, se aplicarán, mutatis mutandis, las disposiciones pertinentes del título II de dicho código (Fronteras exteriores), precisamente, esto no significa que la expresión «frontera exterior» sustituya íntegramente a la expresión «frontera interior» (a efectos del código de fronteras Schengen o de otros instrumentos jurídicos como la Directiva 2008/15).
51. El título III del código de fronteras Schengen regula las fronteras interiores. La regla general, que constituye la razón de ser y la disposición clave de este código, se formula, en este título III, en el artículo 22: las fronteras interiores podrán cruzarse en cualquier lugar sin que se realice inspección fronteriza alguna de las personas. (23) Además de la falta de controles en las fronteras interiores, el título III del código de fronteras Schengen (capítulo I — artículos 22 a 24) trata sobre el restablecimiento temporal de los controles en las fronteras interiores (capítulo II — artículos 25 a 35).
52. A este respecto, el artículo 32 del código de fronteras Schengen prescribe que cuando se restablezcan los controles en las fronteras interiores se aplicarán, mutatis mutandis, las disposiciones pertinentes del título II. Esta disposición se refiere, pues, claramente a las demás disposiciones del código de fronteras Schengen, sin hacer referencia alguna a la Directiva 2008/115.
53. Los términos literales del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115 son claros: esta disposición habla efectivamente de una frontera exterior.
54. Me parece que estos términos literales quedan corroborados por el objetivo y la finalidad de esta disposición. La excepción establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115 está sometida igualmente al objetivo general de esta Directiva, que consiste, según su artículo 1, en establecer las normas y los procedimientos comunes aplicables en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. (24) Por tanto, aunque los Estados miembros pueden decidir no aplicar la Directiva 2008/115, es para devolver (aún) más eficazmente al nacional del tercer país.
55. Si los Estados miembros ejercen esta facultad, (25) establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115, que les permite no aplicar dicha Directiva a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, es porque resulta mucho más fácil devolver al nacional de un tercer país desde una frontera exterior.
56. En efecto, como señala el órgano jurisdiccional remitente y ya ha declarado el Tribunal de Justicia, (26) el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115 permite a los Estados miembros continuar aplicando en sus fronteras exteriores procedimientos de retorno de Derecho interno simplificados, sin tener que completar todas las fases procedimentales establecidas en la antedicha Directiva, para poder así expulsar con mayor rapidez a los nacionales de terceros países interceptados cuando cruzaban tales fronteras.
57. No obstante, la situación de un nacional de un tercer país que se encuentra ya en el espacio Schengen se distingue claramente de la situación contemplada en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115.
58. Además, los Estados miembros no protegen los mismos intereses jurídicos en sus fronteras exteriores y en sus fronteras interiores.
59. Un Estado miembro que, en virtud del código de fronteras Schengen, está encargado de controlar las fronteras exteriores de este espacio actúa en el interés de todos los Estados miembros del espacio Schengen. En cambio, un Estado miembro que decide restablecer los controles en las fronteras interiores lo hace en su propio interés.
60. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones primera y segunda que el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115 y el artículo 32 del código de fronteras Schengen deben interpretarse en el sentido de que las autoridades de un Estado miembro no pueden decidir no aplicar la Directiva 2008/115 a la situación del nacional de un tercer país detenido o interceptado al cruzar irregularmente una frontera interior en la que se han restablecido los controles en virtud del artículo 25 del código de fronteras Schengen.
Sobre la tercera cuestión prejudicial
61. Mediante la tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pretende saber si, en caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión, las disposiciones del artículo 2, apartado 2, letra a) y del artículo 4, apartado 4, de la Directiva 2008/115 se oponen a una norma nacional como el artículo L. 621-2 del Ceseda, que castiga con una pena de prisión la entrada ilegal en el territorio nacional de un nacional de un tercer país para quien no ha finalizado aún el procedimiento de retorno establecido en esta Directiva.
62. A la vista de mi respuesta a las cuestiones primera y segunda, esta cuestión resulta hipotética. Por ello, la examinaré únicamente para el caso de que el Tribunal de Justicia no coincida conmigo en la respuesta que debe darse a las dos primeras cuestiones del órgano jurisdiccional remitente.
63. Ha de subrayarse antes de nada que, en principio, en un supuesto como el formulado en esta cuestión, en virtud del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115, esta Directiva no se aplica al nacional de un tercer país. Dicho esto, de conformidad con el artículo 4, apartado 4, de la Directiva 2008/115, los Estados miembros están obligados, no obstante, a velar por que el trato y el nivel de protección concedidos a los nacionales de terceros países no sean menos favorables que los establecidos en los artículos 16 y 17 (condiciones del internamiento). (27)
64. Como el Tribunal de Justicia indicó en su sentencia Affum, la finalidad del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115, según se desprende de la génesis de dicha Directiva, consiste en permitir a los Estados miembros continuar aplicando en sus fronteras exteriores procedimientos de retorno de Derecho interno simplificados, sin tener que completar todas las fases procedimentales establecidas en la citada Directiva, para poder así expulsar con mayor rapidez a los nacionales de terceros países interceptados cuando cruzaban tales fronteras. (28)Esto explica, además, la razón de ser del artículo4, apartado 4, de la Directiva 2008/115, en el cual, según el Tribunal de Justicia, «se detallan las condiciones a las que se somete el ejercicio por los Estados miembros de la facultad contemplada en el artículo 2, apartado 2, letra a)» (29) y que, «en ese contexto, […] pretende garantizar que esos procedimientos simplificados de Derecho interno respeten las garantías mínimas establecidas en la Directiva 2008/115». (30)
65. A mi juicio, de este análisis se desprende que, a los ojos del legislador de la Unión, el ejercicio por parte de un Estado miembro de la facultad establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/15 presupone lógicamente que ese Estado miembro aplique un procedimiento nacional de retorno simplificado.
66. Por consiguiente, resulta tentador extrapolar la jurisprudencia derivada de la sentencia Affum aplicándola a una situación contemplada en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115 y considerar que es imposible encarcelar al nacional de un tercer país.
67. Sin embargo, no creo que pueda prosperar tal interpretación, pues va más allá de los términos literales de artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115 y les añade un requisito adicional. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la privación de libertad del nacional de un tercer país en situación irregular, (31) guiada primordialmente por consideraciones relativas al efecto útil de la Directiva 2008/115, (32) y en particular de su artículo 6, apartado 1, (33) y de su artículo 8, apartado 1, (34) se refiere precisamente al ámbito de aplicación de esta Directiva. Ahora bien, una vez que un Estado miembro aplica el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115, la situación del nacional ya no se rige por esta Directiva y ya no cabe recurrir a consideraciones relativas al efecto útil de la misma.
68. Por consiguiente, aun cuando quepa legítimamente dudar de que una detención preventiva puede contribuir a una expulsión más rápida de la persona de que se trate, esta cuestión no se plantea, al no quedar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115.
69. Por ello, respondería a la tercera cuestión (hipotética) que las disposiciones del artículo 2, apartado 2, letra a), y del artículo 4, apartado 4, de la Directiva 2008/115 no se oponen a una norma nacional como la del artículo L. 621-2 del Ceseda, que sanciona con pena de prisión la entrada ilegal en el territorio nacional de un nacional de un tercer país para quien no ha finalizado aún el procedimiento de retorno establecido en dicha Directiva.
Conclusión
70. A la vista del conjunto de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia):
«El artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y el artículo 32 del Reglamento (UE) n.o 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (código de fronteras Schengen), deben interpretarse en el sentido de que las autoridades de un Estado miembro no pueden decidir no aplicar la Directiva 2008/115 a la situación del nacional de un tercer país detenido o interceptado al cruzar irregularmente una frontera interior en la que se han restablecido los controles en virtud del artículo 25 del código de fronteras Schengen.»