ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
της 25ης Οκτωβρίου 2018 (1)
Συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C‑350/17 και C‑351/17
Mobit Soc. cons. arl
κατά
Regione Toscana (C‑350/17)
παρισταμένων των:
AutolineeToscaneSpA,
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
και
Autolinee Toscane SpA
κατά
MobitSoc. cons. arl (C‑351/17)
παρισταμένων των:
Regione Toscana,
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
[αίτηση του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Κανονισμός (ΕΚ) 1370/2007 – Δημόσιες επιβατικές σιδηροδρομικές και οδικές μεταφορές – Άρθρο 5 – Ανάθεση συμβάσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας – Άρθρο 8, παράγραφος 2 – Μεταβατικό καθεστώς – Μη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 5 στις αναθέσεις που διενεργήθηκαν στο χρονικό διάστημα από τις 3 Δεκεμβρίου 2009 έως τις 2 Δεκεμβρίου 2019 – Άρθρο 8, παράγραφος 3 – Μεταβατικό καθεστώς – Μη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 5 στις αναθέσεις που διενεργήθηκαν πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009 – Άρθρο 5, παράγραφος 2 – Απευθείας ανάθεση – Απαίτηση οριοθετήσεως των δραστηριοτήτων του εγχώριου φορέα – Μη τήρηση – Απουσία συνεπειών επί διαδικασίας αναθέσεως μέσω διαγωνισμού – Έννοιες της “αρμόδιας αρχής” και του “εγχώριου φορέα”»
I. Εισαγωγή
1. Με δύο αποφάσεις της 6ης Απριλίου 2017, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία) υπέβαλε στο Δικαστήριο δύο αιτήσεις προδικαστικής αποφάσεως σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 2, και του άρθρου 8, παράγραφος 3, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Οκτωβρίου 2007, για τις δημόσιες επιβατικές σιδηροδρομικές και οδικές μεταφορές και την κατάργηση των κανονισμών του Συμβουλίου (ΕΟΚ) 1191/69 και (ΕΟΚ) 1107/70 (2).
2. Οι αιτήσεις προδικαστικής αποφάσεως υποβλήθηκαν στο πλαίσιο, αφενός, ένδικης διαφοράς μεταξύ της Mobit Soc. cons. arl, κοινοπραξίας διαφόρων ιταλικών επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στον τομέα των μεταφορών, και της Regione Toscana (Περιφέρειας Τοσκάνης, Ιταλία) με αντικείμενο την οριστική ανάθεση στην Autolinee Toscane SpA, επιχειρήσεως ελεγχόμενης από τη Régie autonome des transports parisiens (RATP), συμβάσεως παροχής δημόσιων υπηρεσιών τοπικών μεταφορών και, αφετέρου, ένδικης διαφοράς η οποία ανέκυψε, στο πλαίσιο των ίδιων πραγματικών περιστατικών, μεταξύ της Autolinee Toscane και της Mobit.
3. Με τα προδικαστικά ερωτήματα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν τα άρθρα 5 και 8 του κανονισμού 1370/2007 έχουν την έννοια ότι φορέας, όπως η Autolinee Toscane στην υπόθεση της κύριας δίκης, πρέπει να αποκλειστεί από διαδικασία αναθέσεως μέσω διαγωνισμού με την αιτιολογία ότι ελέγχεται από άλλο φορέα, ήτοι την RATP στην υπόθεση αυτή, προς την οποία διενεργήθηκε απευθείας ανάθεση πριν από την έναρξη ισχύος του κανονισμού αυτού (3).
4. Για τους λόγους που εκτίθενται εν συνεχεία στις παρούσες προτάσεις, εκτιμώ ότι, υπό τις περιστάσεις της υποθέσεως της κύριας δίκης, η μέσω διαγωνισμού ανάθεση συμβάσεως παροχής δημόσιων υπηρεσιών μεταφορών σε φορέα όπως η Autolinee Toscane δεν αντιβαίνει σε καμία διάταξη του κανονισμού 1370/2007.
II. Το νομικό πλαίσιο
1. Το δίκαιο της Ένωσης
5. Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, σκοπός του κανονισμού 1370/2007 είναι να καθορίσει, σύμφωνα με τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης, τον τρόπο με τον οποίο οι αρμόδιες αρχές μπορούν να ενεργούν στον τομέα των δημόσιων επιβατικών μεταφορών για να εξασφαλίζουν την προσφορά υπηρεσιών γενικού συμφέροντος, οι οποίες θα είναι, μεταξύ άλλων, πολυπληθέστερες, ασφαλέστερες, υψηλότερης ποιότητας ή λιγότερο δαπανηρές από εκείνες που θα μπορούσαν να προσφέρουν από μόνες τους οι δυνάμεις της αγοράς.
6. Το άρθρο 2 του κανονισμού αυτού περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τους ακόλουθους ορισμούς:
«[…]
β) “αρμόδια αρχή”: κάθε δημόσια αρχή ή ομάδα δημοσίων αρχών κράτους μέλους ή κρατών μελών, η οποία έχει την εξουσία να επεμβαίνει στις δημόσιες επιβατικές μεταφορές σε δεδομένη γεωγραφική περιοχή, ή κάθε άλλο όργανο στο οποίο έχει ανατεθεί τέτοια αρμοδιότητα·
[…]
η) “απευθείας ανάθεση”: ανάθεση σύμβασης δημόσιας υπηρεσίας σε συγκεκριμένο φορέα δημόσιας υπηρεσίας χωρίς να προηγηθεί διαδικασία διαγωνισμού·
[…]
ι) “εγχώριος φορέας”: νομικώς ανεξάρτητη οντότητα, επί της οποίας η αρμόδια τοπική αρχή, ή τουλάχιστον μία αρμόδια τοπική αρχή στην περίπτωση ομάδας αρχών, ασκεί έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των υπηρεσιακών μονάδων της·
[…]».
7. Κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 1370/2007, «[ε]φόσον αρμόδια αρχή αποφασίζει να χορηγήσει σε φορέα της επιλογής της αποκλειστικό δικαίωμα ή/και αποζημίωση παντός είδους, σε αντιστάθμιση για την εκπλήρωση υποχρεώσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας, πρέπει να το πράττει στο πλαίσιο συμβάσεως παροχής δημόσιας υπηρεσίας».
8. Το άρθρο 5 του κανονισμού 1370/2007, το οποίο επιγράφεται «Ανάθεση συμβάσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας», ορίζει τα εξής:
«1. Οι συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας ανατίθενται σύμφωνα με τους κανόνες που καθορίζονται στον παρόντα κανονισμό. […]
2. Εφόσον το εθνικό δίκαιο δεν το απαγορεύει, κάθε αρμόδια τοπική αρχή, είτε είναι μεμονωμένη αρχή είτε ομάδα αρχών που παρέχουν ολοκληρωμένες δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών, μπορεί να αποφασίζει να παρέχει η ίδια δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών ή να αναθέτει συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας απευθείας σε νομικώς ανεξάρτητη οντότητα, επί της οποίας η αρμόδια τοπική αρχή, ή τουλάχιστον μία αρμόδια τοπική αρχή στην περίπτωση ομάδας αρχών, ασκεί έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των υπηρεσιακών μονάδων της. Οσάκις αρμόδια τοπική αρχή λαμβάνει τέτοια απόφαση, εφαρμόζονται τα εξής:
α) για να διαπιστωθεί αν η αρμόδια τοπική αρχή ασκεί αυτόν τον έλεγχο, εξετάζονται στοιχεία, όπως το επίπεδο παρουσίας στα διοικητικά, διευθυντικά ή εποπτικά όργανα, οι ειδικές σχετικές διατάξεις στο καταστατικό, η κυριότητα, η επιρροή και ο έλεγχος επί της ουσίας στις στρατηγικές αποφάσεις και τις μεμονωμένες αποφάσεις διαχείρισης. Σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, η 100 % κυριότητα εκ μέρους της αρμόδιας δημόσιας αρχής, ιδίως στην περίπτωση συμπράξεων ιδιωτικού-δημοσίου, δεν αποτελεί υποχρεωτική προϋπόθεση για να θεωρηθεί ότι συντρέχει έλεγχος κατά την έννοια της παρούσας παραγράφου, υπό τον όρο ότι ο δημόσιος τομέας έχει δεσπόζουσα επιρροή και ότι ο έλεγχος μπορεί να αποδειχθεί βάσει άλλων κριτηρίων·
β) η προϋπόθεση για την εφαρμογή της παρούσας παραγράφου είναι ότι ο εγχώριος φορέας και κάθε οντότητα στην οποία ο φορέας αυτός έχει κάποια επιρροή, έστω και ελάχιστη, ασκούν τις δραστηριότητές τους στο πεδίο των δημοσίων επιβατικών μεταφορών εντός του εδάφους της αρμόδιας τοπικής αρχής, παρά την ύπαρξη τυχόν εξωτερικών γραμμών ή άλλων βοηθητικών στοιχείων της δραστηριότητας αυτής που εισέρχονται στο έδαφος γειτονικών αρμόδιων τοπικών αρχών, και δεν μετέχουν σε διαγωνισμούς που αφορούν την παροχή δημοσίων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών και διοργανώνονται εκτός του εδάφους της αρμόδιας τοπικής αρχής·
γ) παρά το στοιχείο βʹ, εγχώριος φορέας μπορεί να συμμετέχει σε δίκαιους διαγωνισμούς αρχής γενομένης δύο έτη πριν από τη λήξη της σύμβασης παροχής δημόσιας υπηρεσίας που του έχει ανατεθεί απευθείας, υπό την προϋπόθεση ότι έχει αποφασισθεί οριστικά ότι οι δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών που διέπει η σύμβαση του εγχώριου φορέα θα υποβληθούν σε δίκαιο διαγωνισμό και ότι ο εν λόγω εγχώριος φορέας δεν έχει συνάψει άλλη σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας με απευθείας ανάθεση·
δ) ελλείψει αρμόδιας τοπικής αρχής, τα στοιχεία αʹ, βʹ και γʹ εφαρμόζονται σε εθνική αρχή προς όφελος γεωγραφικής περιοχής που δεν είναι εθνική, υπό τον όρο ότι ο εγχώριος φορέας δεν συμμετέχει σε διαγωνισμούς που αφορούν την παροχή δημοσίων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών και διοργανώνονται εκτός της περιοχής για την οποία έχει χορηγηθεί η σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας·
[…]
3. Κάθε αρμόδια αρχή που προσφεύγει σε τρίτον, άλλον από τον εγχώριο φορέα, αναθέτει τις συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας βάσει διαδικασίας διαγωνισμού, εξαιρουμένων των περιπτώσεων των παραγράφων 4, 5 και 6. Η διαδικασία διαγωνισμού που ακολουθείται είναι ανοικτή σε όλους τους φορείς, δίκαιη και επιτρέπει την τήρηση των αρχών της διαφάνειας και της αμεροληψίας. Μετά την υποβολή των προσφορών και την ενδεχόμενη προεπιλογή, η διαδικασία μπορεί να οδηγήσει σε διαπραγματεύσεις, σύμφωνα με τις ανωτέρω αρχές, με σκοπό να προσδιορισθεί πώς θα ικανοποιηθούν αποτελεσματικότερα ειδικές ή σύνθετες απαιτήσεις.
[…]»
9. Το άρθρο 8 του κανονισμού 1370/2007, με τίτλο «Μεταβατική περίοδος», ορίζει τα εξής:
«1. Οι συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας ανατίθενται σύμφωνα με τους κανόνες που καθορίζονται στον παρόντα κανονισμό. […].
2. Με την επιφύλαξη της παραγράφου 3, η ανάθεση συμβάσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας, σιδηροδρομικώς ή οδικώς, συμμορφώνεται προς το άρθρο 5 από τις 3 Δεκεμβρίου 2019. Κατά τη διάρκεια της μεταβατικής αυτής περιόδου, τα κράτη μέλη λαμβάνουν μέτρα για να συμμορφωθούν σταδιακά προς το άρθρο 5, ούτως ώστε να αποφεύγονται σοβαρά διαρθρωτικά προβλήματα, ιδίως σχετικά με τη μεταφορική ικανότητα.
Εντός των έξι μηνών που ακολουθούν το πρώτο ήμισυ της μεταβατικής περιόδου, τα κράτη μέλη διαβιβάζουν στην Επιτροπή έκθεση προόδου στην οποία περιγράφεται η εφαρμογή της σταδιακής ανάθεσης συμβάσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας σύμφωνα με το άρθρο 5. Βάσει των εκθέσεων προόδου των κρατών μελών, η Επιτροπή μπορεί να προτείνει κατάλληλα μέτρα απευθυνόμενα προς τα κράτη μέλη.
3. Κατά την εφαρμογή της παραγράφου 2, δεν λαμβάνονται υπόψη οι συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας οι οποίες έχουν ανατεθεί σύμφωνα με το εθνικό και το κοινοτικό δίκαιο:
α) πριν από τις 26 Ιουλίου 2000, με δίκαιη διαδικασία διαγωνισμού·
β) πριν από τις 26 Ιουλίου 2000, με διαδικασία άλλη από δίκαιη διαδικασία διαγωνισμού·
γ) από τις 26 Ιουλίου 2000 και πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009, με δίκαιη διαδικασία διαγωνισμού·
δ) από τις 26 Ιουλίου 2000 και πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009, με διαδικασία άλλη από δίκαιη διαδικασία διαγωνισμού.
Οι συμβάσεις περί των οποίων το στοιχείο αʹ εξακολουθούν να ισχύουν έως τη λήξη τους. Οι συμβάσεις περί των οποίων τα στοιχεία βʹ και γʹ μπορούν να εξακολουθήσουν να ισχύουν έως τη λήξη τους, αλλά όχι για περισσότερα από 30 έτη. Οι συμβάσεις περί των οποίων το στοιχείο δʹ μπορούν να εξακολουθήσουν να ισχύουν έως τη λήξη τους, υπό τον όρον ότι είναι περιορισμένης διαρκείας, συγκρίσιμης με τις διάρκειες που προσδιορίζονται στο άρθρο 4.
Οι συμβάσεις παροχής δημοσίων υπηρεσιών μπορούν να εξακολουθήσουν να ισχύουν έως τη λήξη τους, εφόσον η καταγγελία τους θα συνεπέφερε αδικαιολόγητες νομικές ή οικονομικές συνέπειες και υπό τον όρον ότι η Επιτροπή τις έχει εγκρίνει.
[…]»
2. Το ιταλικό δίκαιο
10. Το αιτούν δικαστήριο διευκρίνισε ότι, εκτός από τις διατάξεις του κανονισμού 1370/2007, κρίσιμοι για την επίλυση των διαφορών των κύριων δικών είναι οι κανόνες που απορρέουν από το decreto legislativo n. 422, del 19 novembre 1997, conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge n. 59, del 15 marzo 1997 (νομοθετικό διάταγμα 422, της 19ης Νοεμβρίου 1997, περί αναθέσεως στις περιφέρειες και στις τοπικές αρχές καθηκόντων και αρμοδιοτήτων σε θέματα τοπικών δημόσιων μεταφορών δυνάμει του άρθρου 4, παράγραφος 4, του νόμου 59, της 15ης Μαρτίου 1997· στο εξής: νομοθετικό διάταγμα της 19ης Νοεμβρίου 1997).
11. Το άρθρο 18 του νομοθετικού διατάγματος της 19ης Νοεμβρίου 1997, το οποίο επιγράφεται «Οργάνωση των υπηρεσιών περιφερειακών και τοπικών δημόσιων μεταφορών», ορίζει τα εξής:
«[…]
2) Για την παροχή κινήτρων με σκοπό την υπέρβαση των μονοπωλιακών δομών και τη θέσπιση κανόνων ανταγωνιστικής λειτουργίας στη διαχείριση των υπηρεσιών περιφερειακών και τοπικών μεταφορών, οι περιφέρειες και οι τοπικές αρχές, κατά την ανάθεση των υπηρεσιών, τηρούν τις αρχές του άρθρου 2 του νόμου 481, της 14ης Νοεμβρίου 1995, και διασφαλίζουν, μεταξύ άλλων:
a) την εφαρμογή διαγωνιστικών διαδικασιών για την επιλογή του διαχειριστή της υπηρεσίας, βάσει των στοιχείων της προβλεπόμενης στο άρθρο 19 συμβάσεως υπηρεσίας και σύμφωνα με την κοινοτική και εθνική νομοθεσία περί δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών […]. Οι εταιρίες καθώς και οι μητρικές εταιρίες τους, οι εταιρίες μέλη του ίδιου ομίλου και οι θυγατρικές οι οποίες, στην Ιταλία ή στην αλλοδαπή, είναι ανάδοχοι υπηρεσιών στο πλαίσιο συμβάσεων που έχουν συναφθεί κατά τρόπο μη συνάδοντα προς τις διατάξεις του άρθρου 5, σε συνδυασμό με το άρθρο 8, παράγραφος 3, του [κανονισμού 1370/2007] και των οποίων η διάρκεια εκτείνεται πέραν της 3ης Δεκεμβρίου 2019 δεν μπορούν να μετέχουν σε καμία, ακόμη και ήδη προκηρυχθείσα, διαδικασία αναθέσεως υπηρεσιών. Ο αποκλεισμός δεν ισχύει για τις επιχειρήσεις στις οποίες έχει ανατεθεί η υπηρεσία που αποτελεί αντικείμενο της διαδικασίας διαγωνισμού […]».
III. Οι διαφορές των κύριων δικών και τα προδικαστικά ερωτήματα
12. Η Mobit είναι ιταλική κοινοπραξία εταιριών («società consortile») στην οποία μετέχουν αρκετές επιχειρήσεις του τομέα των μεταφορών.
13. Η Autolinee Toscane είναι ιταλική εταιρία ελεγχόμενη από την RATP μέσω των εταιριών RATP DEV SA και RATP DEV Italia Srl. Βάσει των στοιχείων που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο, η RATP είναι νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, συσταθέν και ελεγχόμενο από το Γαλλικό Δημόσιο, το οποίο της αναθέτει συμβάσεις παροχής δημόσιων υπηρεσιών μεταφορών από το 1948. Η σύμβαση που έχει ανατεθεί στην RATP στη Γαλλία, η οποία βρισκόταν σε ισχύ κατά τον χρόνο των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, λήγει την 31η Δεκεμβρίου 2039.
14. Στις 5 Οκτωβρίου 2013, η Regione Toscana δημοσίευσε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης προκήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση της παροχής δημόσιων υπηρεσιών τοπικών μεταφορών στο πλαίσιο συμβάσεως παραχωρήσεως εντός των εδαφικών της ορίων.
15. Η Regione Toscana κάλεσε τους δύο μόνους φορείς που εκδήλωσαν ενδιαφέρον συμμετοχής στη διαδικασία, ήτοι τη Mobit και την Autolinee Toscane, να υποβάλουν προσφορά.
16. Στις 24 Νοεμβρίου 2015, η σύμβαση ανατέθηκε προσωρινά στην Autolinee Toscane. Η απόφαση οριστικής αναθέσεως στην Autolinee Toscane εκδόθηκε στις 2 Μαρτίου 2016.
17. Στις 15 Απριλίου 2016, η Mobit προσέφυγε κατά της αποφάσεως οριστικής αναθέσεως ενώπιον του Tribunale amministrativo della Toscana (διοικητικού δικαστηρίου της Τοσκάνης, Ιταλία). Με την προσφυγή της, η Mobit αμφισβήτησε τη νομιμότητα της διαδικασίας, προβάλλοντας λόγους που αφορούσαν τον παράνομο χαρακτήρα της συμμετοχής της Autolinee Toscane στον διαγωνισμό και διάφορα ελαττώματα που βάρυναν την επιλεγείσα προσφορά καθώς και, επικουρικώς, τον παράνομο χαρακτήρα της όλης διαδικασίας.
18. Η Autolinee Toscane άσκησε αντίθετη προσφυγή με αίτημα τον απόρριψη της προσφοράς που είχε υποβάλει η Mobit. Η RATP παρενέβη στη δίκη υπέρ της Autolinee Toscane.
19. Με απόφαση της 28ης Οκτωβρίου 2016, το Tribunale amministrativo della Toscana (διοικητικό δικαστήριο της Τοσκάνης) έκανε δεκτή τόσο την κύρια προσφυγή της Mobit όσο και την αντίθετη προσφυγή της Autolinee Toscane. Το Tribunale amministrativo della Toscana (διοικητικό δικαστήριο της Τοσκάνης) ακύρωσε τις προσβαλλόμενες πράξεις και τα προσβαλλόμενα μέτρα που λήφθηκαν με βάση την απόφαση περί αναθέσεως στην Autolinee Toscane, της οποίας η προσφορά κρίθηκε ότι δεν πληρούσε τους όρους του διαγωνισμού. Το Tribunale amministrativo della Toscana (διοικητικό δικαστήριο της Τοσκάνης) έκρινε επίσης ότι η προσφορά της Mobit πρέπει να απορριφθεί, με συνέπεια να μην μπορεί να επιλεγεί αντί της προσφοράς της Autolinee Toscane στο πλαίσιο της διαδικασίας αναθέσεως.
20. Η Mobit άσκησε έφεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, παράβαση του άρθρου 2, στοιχεία βʹ και ιʹ, του άρθρου 5, παράγραφος 2, και του άρθρου 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007.
21. Ειδικότερα, η Mobit υποστήριξε ότι η Autolinee Toscane έπρεπε να έχει αποκλειστεί από τη διαδικασία αναθέσεως κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχεία βʹ και δʹ, του κανονισμού 1370/2007, δεδομένου ότι ελέγχεται από επιχείρηση –την RATP– υπέρ της οποίας διενεργήθηκε απευθείας ανάθεση στη Γαλλία και η οποία πρέπει να χαρακτηριστεί εγχώριος φορέας κατά την έννοια των προπαρατεθεισών διατάξεων.
22. Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, σε περίπτωση που ο κανονισμός αυτός ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι επιβάλλει, στο πλαίσιο διαδικασίας διαγωνισμού, τον αποκλεισμό όσων επιχειρήσεων έχουν αναλάβει, σε άλλη περίπτωση, υπηρεσίες με απευθείας ανάθεση, θα υποχρεωθεί να μεταρρυθμίσει την πρωτόδικη απόφαση, αποφαινόμενο ότι η Autolinee Toscane δεν μπορούσε να κηρυχθεί ανάδοχος.
23. Ως εκ τούτου, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιον του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Πρέπει το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 (ιδίως όσον αφορά την απαγόρευση –κατά τα στοιχεία βʹ και δʹ– που επιβάλλεται σε εγχώριο φορέα ως προς τη συμμετοχή του σε διαγωνισμούς extra moenia) να εφαρμόζεται επίσης στις απευθείας αναθέσεις που έχουν διενεργηθεί σε χρόνο προγενέστερο της ενάρξεως ισχύος του αυτού κανονισμού;
2) Μπορεί γενικώς να χαρακτηριστεί ως “εγχώριος φορέας” –κατά την έννοια του αυτού κανονισμού και ενδεχομένως σε αναλογία σκοπού με τη νομολογία που έχει διαμορφωθεί σχετικά με την έννοια της οιονεί αυτεπιστασίας (in house)– νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου στο οποίο έχει ανατεθεί απευθείας από την κρατική αρχή η παροχή της υπηρεσίας τοπικών συγκοινωνιών, στην περίπτωση που το πρώτο συνδέεται άμεσα με τη δεύτερη από απόψεως οργανώσεως και ελέγχου και το κεφάλαιό του κατέχει το ίδιο το Δημόσιο (εξ ολοκλήρου ή εν μέρει, από κοινού με άλλους δημόσιους οργανισμούς);
3) Σε περίπτωση απευθείας αναθέσεως υπηρεσιών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007, το γεγονός ότι, μετά την ανάθεση, η προαναφερθείσα κρατική αρχή ίδρυσε νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με οργανωτικές εξουσίες σε σχέση με τις εν λόγω υπηρεσίες (ενώ το Δημόσιο εξακολουθεί να έχει την αποκλειστική εξουσία διαθέσεως του δικαιώματος παραχωρήσεως) –νομικό πρόσωπο που δεν ασκεί “ανάλογο έλεγχο” επί του αναδόχου των υπηρεσιών– αποτελεί ή όχι περίσταση ικανή να εξαιρέσει την εν λόγω ανάθεση από τη ρύθμιση του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού;
4) Το γεγονός ότι η αρχικώς ορισθείσα διάρκεια συμβάσεως που έχει συναφθεί με απευθείας ανάθεση λήγει μετά την παρέλευση της τριακονταετούς περιόδου η οποία εκπνέει στις 3 Δεκεμβρίου 2039 [και αρχίζει από την ημερομηνία ενάρξεως ισχύος του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007] συνεπάγεται ότι η ανάθεση είναι αντίθετη προς τις αρχές που απορρέουν από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 5 και 8, παράγραφος 3, του αυτού κανονισμού, ή μήπως η παρατυπία αυτή διορθώνεται αυτομάτως, για κάθε νόμιμο σκοπό, μέσω της “ex lege” σιωπηρής συντμήσεως (άρθρο 8, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο) της διάρκειας αυτής στην ως άνω τριακονταετή περίοδο;»
IV. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
24. Οι αιτήσεις προδικαστικής αποφάσεως κατατέθηκαν στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 12 Ιουνίου 2017.
25. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Mobit, η Autolinee Toscane, η Regione Toscana, η RATP, η Γαλλική και η Πορτογαλική Κυβέρνηση καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.
26. Στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 21ης Ιουνίου 2018 παρέστησαν και ανέπτυξαν τις παρατηρήσεις τους η Mobit, η Autolinee Toscane, η Regione Toscana, η RATP, η Ιταλική και η Γαλλική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή.
V. Ανάλυση
27. Το αιτούν δικαστήριο υπέβαλε τέσσερα ερωτήματα τα οποία αφορούν την ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 2, και του άρθρου 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007, ζητώντας να διευκρινιστεί αν φορέας, όπως η Autolinee Toscane στην υπόθεση της κύριας δίκης, πρέπει να αποκλειστεί από διαδικασία αναθέσεως μέσω διαγωνισμού με την αιτιολογία ότι ελέγχεται από άλλο φορέα, ήτοι την RATP στην υπόθεση αυτή, ο οποίος είχε αναλάβει υπηρεσίες με απευθείας ανάθεση πριν από την έναρξη ισχύος του κανονισμού αυτού.
28. Κατά την άποψή μου, υπό τις περιστάσεις της υποθέσεως της κύριας δίκης, η μέσω διαγωνισμού ανάθεση συμβάσεως παροχής δημόσιων υπηρεσιών μεταφορών σε φορέα όπως η Autolinee Toscane δεν αντιβαίνει σε καμία διάταξη του κανονισμού 1370/2007.
29. Η άποψη αυτή βασίζεται σε τρεις διακριτούς και αυτοτελείς λόγους, οι οποίοι συνίστανται στο μεταβατικό καθεστώς που προβλέπεται με το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 (ενότητα Α), στο μεταβατικό καθεστώς που προβλέπεται με το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού αυτού (ενότητα Β) και στη σχέση μεταξύ του άρθρου 5, παράγραφος 2, και του άρθρου 5, παράγραφος 3, του εν λόγω κανονισμού (ενότητα Γ).
30. Χάριν πληρότητας, θα εξετάσω στην ενότητα Δ τις έννοιες του «εγχώριου φορέα» και της «αρμόδιας αρχής», οι οποίες αποτελούν αντικείμενο του δεύτερου και του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος.
1. Επί της δυνατότητας εφαρμογής του προβλεπόμενου με το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 μεταβατικού καθεστώτος επί διαδικασίας αναθέσεως όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης
31. Το πρώτο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου αφορά τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 στις απευθείας αναθέσεις που διενεργήθηκαν πριν από την έναρξη ισχύος του κανονισμού αυτού. Στο πλαίσιο της υποθέσεως της κύριας δίκης, το ερώτημα αυτό αφορά την απευθείας ανάθεση προς την RATP στη Γαλλία, η οποία δεν αποτελεί αντικείμενο της υποθέσεως αυτής αλλά θα μπορούσε, βάσει των επιχειρημάτων που προέβαλε η Mobit, να επιφέρει τον αποκλεισμό της Autolinee Toscane από την επίμαχη στην εν λόγω υπόθεση διαδικασία αναθέσεως κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του εν λόγω κανονισμού (4).
32. Πάντως, πριν ακόμη εξεταστεί το ερώτημα αυτό, πρέπει να διευκρινιστεί αν αρμόδια αρχή, όπως η Regione Toscana, όφειλε να συμμορφωθεί προς το άρθρο 5 του κανονισμού 1370/2007 στο πλαίσιο διαδικασίας αναθέσεως η οποία περατώθηκε στις 2 Μαρτίου 2016, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης (5).
33. Κατά την άποψή μου, καταρχάς, από το προβλεπόμενο με το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 μεταβατικό καθεστώς προκύπτει ότι το άρθρο 5 του κανονισμού αυτού δεν τυγχάνει εφαρμογής στο πλαίσιο διαδικασίας αναθέσεως όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης (υποενότητα 1).
34. Εν συνεχεία, χάριν πληρότητας, θα εξετάσω το επιχείρημα που προέβαλε η Mobit ότι το μεταβατικό αυτό καθεστώς αφορά μόνο το άρθρο 5, παράγραφος 3, του εν λόγω κανονισμού και τούτο παρά το σαφές γράμμα του άρθρου 8, παράγραφος 2, του ίδιου κανονισμού (υποενότητα 2).
35. Τέλος, θα εκθέσω τους λόγους για τους οποίους πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ του μεταβατικού καθεστώτος που προβλέπεται με το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 και εκείνου που προβλέπεται με το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού αυτού (υποενότητα 3), το οποίο αποτελεί αντικείμενο της ενότητας Β των παρουσών προτάσεων.
1. Επί της μη εφαρμογής του άρθρου 5 του κανονισμού 1370/2007 στο πλαίσιο διαδικασίας αναθέσεως όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης
36. Επισημαίνεται ότι το άρθρο 12 του κανονισμού 1370/2007 προβλέπει ότι ο κανονισμός αυτός τίθεται σε ισχύ στις 3 Δεκεμβρίου 2009. Εντούτοις, το άρθρο 8, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, πρώτη περίοδος, του εν λόγω κανονισμού ορίζει ότι η ανάθεση συμβάσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας σιδηροδρομικών ή οδικών επιβατικών μεταφορών πρέπει να συμμορφώνεται προς το άρθρο 5 του κανονισμού αυτού από τις 3 Δεκεμβρίου 2019.
37. Με άλλα λόγια, το άρθρο 8, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, πρώτη περίοδος, του κανονισμού 1370/2007 θεσπίζει δεκαετή μεταβατική περίοδο από την έναρξη ισχύος του κανονισμού αυτού έως τις 2 Δεκεμβρίου 2019, κατά τη διάρκεια της οποίας οι αρμόδιες αρχές των κρατών μελών δεν υποχρεούνται να συμμορφώνονται προς το άρθρο 5 του εν λόγω κανονισμού όταν αναθέτουν σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας οδικών επιβατικών μεταφορών, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης σύμβαση.
38. Εντούτοις, η υπόθεση της κύριας δίκης αφορά ανάθεση η οποία διενεργήθηκε στις 2 Μαρτίου 2016, ήτοι πριν από τη λήξη της μεταβατικής αυτής περιόδου (6). Εξ αυτού συνάγεται ότι η Regione Toscana δεν υποχρεούνταν να συμμορφωθεί προς το άρθρο 5 του κανονισμού 1370/2007 στο πλαίσιο της υποθέσεως αυτής.
39. Το συμπέρασμα θα ήταν διαφορετικό μόνο στην περίπτωση που η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης ανάθεση υπαγόταν σε εθνικό καθεστώς πρόωρης εφαρμογής του άρθρου 5 του κανονισμού 1370/2007, πράγμα το οποίο ρητώς επιτρέπει, και μάλιστα ενθαρρύνει το άρθρο 8, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, δεύτερη περίοδος, του κανονισμού αυτού. Στην περίπτωση αυτή, θα έπρεπε να γίνει δεκτό ότι η Regione Toscana υποχρεούνταν όντως να συμμορφωθεί προς το εν λόγω άρθρο 5 στο πλαίσιο της ίδιας αυτής υποθέσεως και τούτο στο μέτρο που καθορίζεται από το εθνικό καθεστώς αυτό.
40. Εντούτοις, από κανένα στοιχείο της δικογραφίας ενώπιον του Δικαστηρίου δεν προκύπτει ότι η Ιταλική Δημοκρατία ή η Regione Toscana αποφάσισαν να εφαρμόσουν το άρθρο 5 του κανονισμού 1370/2007 πρόωρα, ήτοι πριν από τη λήξη της μεταβατικής περιόδου. Ερωτηθείσες σχετικώς κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Ιταλική Κυβέρνηση και η Regione Toscana επιβεβαίωσαν αυτή την απουσία πρόωρης εφαρμογής. Απόκειται, εντούτοις, στο αιτούν δικαστήριο να διαπιστώσει ότι κάτι τέτοιο ισχύει όντως.
41. Ως εκ τούτου, κατά κύριο λόγο, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα ως εξής. Το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 έχει την έννοια ότι το άρθρο 5 του κανονισμού αυτού δεν τυγχάνει εφαρμογής στο πλαίσιο διαδικασίας αναθέσεως διεξαχθείσας πριν από τη λήξη της προβλεπόμενης με το άρθρο 8, παράγραφος 2, του εν λόγω κανονισμού μεταβατικής περιόδου, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης διαδικασία, εκτός εάν η ανάθεση αυτή υπάγεται σε εθνικό καθεστώς πρόωρης εφαρμογής του εν λόγω άρθρου 5, και τούτο στο μέτρο που καθορίζεται από το καθεστώς αυτό.
2. Επί της σχέσεως μεταξύ του άρθρου 8, παράγραφος 2, και του άρθρου 5 του κανονισμού 1370/2007
42. Από το γράμμα του άρθρου 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 προκύπτει ότι η διάταξη αυτή προβλέπει προσωρινή εξαίρεση που αφορά το άρθρο 5 του κανονισμού αυτού στο σύνολό του, όπως υποστήριξαν η Autolinee Toscane, η Regione Toscana, η RATP και η Γαλλική Κυβέρνηση.
43. Εντούτοις, στις οδηγίες ερμηνείας του κανονισμού 1370/2007, η Επιτροπή διαβεβαίωσε ότι «είναι συναφές εν προκειμένω μόνον το άρθρο 5, παράγραφος 3» (7). Η Mobit τάχθηκε υπέρ της ερμηνείας αυτής με τις γραπτές παρατηρήσεις της.
44. Προς αιτιολόγηση της ερμηνείας αυτής, η Επιτροπή προέβαλε στις οδηγίες της ένα επιχείρημα συστηματικής φύσεως. Κατά την Επιτροπή, οι διατάξεις του άρθρου 5 του κανονισμού 1370/2007, πέραν των περιλαμβανόμενων στην παράγραφο 3, είναι «ηπιότερες σε σύγκριση με τις γενικές αρχές της Συνθήκης και την αντίστοιχη νομολογία». Με άλλα λόγια, η μη εφαρμογή των διατάξεων αυτών κατά τη διάρκεια της μεταβατικής περιόδου θα υποχρέωνε τις αρμόδιες αρχές να συμμορφωθούν προς αυστηρότερες αρχές, ήτοι εκείνες που απορρέουν από τις γενικές αρχές της Συνθήκης και την αντίστοιχη νομολογία.
45. Κατά την άποψή μου, η ερμηνεία αυτή πρέπει να απορριφθεί για τους ακόλουθους τρεις λόγους.
46. Καταρχάς, τελεί σε αντίθεση προς το σαφές γράμμα του άρθρου 8, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 1370/2007, το οποίο παραπέμπει στο άρθρο 5 του κανονισμού αυτού χωρίς περαιτέρω διευκρίνιση.
47. Εν συνεχεία, δεν απόκειται στο Δικαστήριο να «μαντέψει» την έκταση εφαρμογής μεταβατικού καθεστώτος, όπως είναι το προβλεπόμενο με το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007, προβαίνοντας σε συγκρίσεις συστηματικής φύσεως μεταξύ των υποχρεώσεων που απορρέουν αντιστοίχως από δύο πράξεις, και συγκεκριμένα από τον κανονισμό αυτό και από τη Συνθήκη ΛΕΕ. Φρονώ ότι τέτοια προσέγγιση θα δημιουργούσε επικίνδυνο προηγούμενο σε σχέση με τις αρχές της διακρίσεως των εξουσιών και της ασφάλειας δικαίου.
48. Τέλος, εκτιμώ ότι η Επιτροπή επιδιώκει να επαναφέρει, διά της ερμηνευτικής οδού, περιορισμό τον οποίο ο νομοθέτης της Ένωσης απέρριψε. Συγκεκριμένα, ο περιορισμός αυτός της εκτάσεως εφαρμογής του άρθρου 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 δεν περιλαμβάνεται στο πρώτο σχέδιο κανονισμού, το οποίο φέρει ημερομηνία 23 Οκτωβρίου 2007, ο δε νομοθέτης της Ένωσης τον απέρριψε επίσης κατά την έκδοση του κανονισμού (ΕΕ) 2016/2338 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 14ης Δεκεμβρίου 2016, για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 σχετικά με το άνοιγμα της αγοράς εγχώριων επιβατικών σιδηροδρομικών μεταφορών (8).
49. Ειδικότερα, στην πρόταση τροποποιητικού κανονισμού, η Επιτροπή είχε προτείνει ρητώς τον περιορισμό της εκτάσεως εφαρμογής του άρθρου 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 μόνο στο άρθρο 5, παράγραφος 3, του κανονισμού αυτού (9). Εντούτοις, το τελικό κείμενο του τροποποιητικού κανονισμού, όπως εγκρίθηκε από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, δεν περιέχει τέτοιο περιορισμό (10).
50. Από τα προεκτεθέντα συνάγεται ότι το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 θεσπίζει μεταβατική περίοδο κατά τη διάρκεια της οποίας το σύνολο των διατάξεων του άρθρου 5 του κανονισμού αυτού στερούνται δεσμευτικής ισχύος.
3. Επί της σχέσεως μεταξύ του άρθρου 8, παράγραφος 2, και του άρθρου 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007
51. Για τους λόγους που εκτίθενται εν συνεχεία, εκτιμώ ότι το άρθρο 8, παράγραφος 2, και το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007 θεσπίζουν δύο διακριτά μεταβατικά καθεστώτα, όπως υποστήριξαν κατ’ ουσίαν η RATP, η Γαλλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή.
52. Προκαταρκτικώς, επισημαίνεται ότι η νομοθετική διαδικασία που κατέληξε στην έκδοση του κανονισμού 1370/2007 και αφετηρία της οποίας υπήρξε η πρόταση της Επιτροπής της 26ης Ιουλίου 2000, ήταν ιδιαίτερα μακρά και δυσχερής. Αφού η πρόταση παρέμεινε εκκρεμής στο Συμβούλιο επί μεγάλο χρονικό διάστημα (11), πραγματοποιήθηκαν σημαντικές τροποποιήσεις στο κείμενο που είχε προτείνει αρχικά η Επιτροπή. Ειδικότερα, οι προβλεπόμενοι με το άρθρο 8, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού αυτού μεταβατικοί μηχανισμοί προέρχονται, σε μεγάλο βαθμό, από την κοινή θέση που καθορίστηκε από το Συμβούλιο στις 11 Δεκεμβρίου 2006 (12).
53. Πρώτον, οι δύο αυτές διατάξεις αφορούν αναθέσεις κατά τη διάρκεια διαφορετικών περιόδων. Σκοπός του άρθρου 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 είναι να διασφαλίσει μεταβατική περίοδο για τις νέες αναθέσεις, ήτοι αυτές που διενεργούνται μετά τις 3 Δεκεμβρίου 2009, ημερομηνία ενάρξεως ισχύος του κανονισμού αυτού (13). Αντιθέτως, το άρθρο 8, παράγραφος 3, του εν λόγω κανονισμού προβλέπει μεταβατικό μηχανισμό για τις υφιστάμενες αναθέσεις, ήτοι αυτές που διενεργήθηκαν πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009.
54. Δεύτερον, οι ημερομηνίες λήξεως των δύο αυτών μεταβατικών μηχανισμών είναι διαφορετικές. Αφενός, ο προβλεπόμενος με το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 μηχανισμός λήγει στις 2 Δεκεμβρίου 2019. Συγκεκριμένα, από το γράμμα της διατάξεως αυτής προκύπτει ότι η τήρηση του άρθρου 5 του κανονισμού αυτού είναι υποχρεωτική από τις 3 Δεκεμβρίου 2019 και εξής.
55. Αφετέρου, το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού αυτού ορίζει ότι οι συμβάσεις που ανατέθηκαν στο παρελθόν μπορούν να εξακολουθήσουν να ισχύουν έως τη λήξη τους, προβλέποντας παράλληλα καταληκτική ημερομηνία για τις περισσότερες από τις συμβάσεις αυτές. Συγκεκριμένα, για παράδειγμα, η ισχύς της συμβάσεως την οποία το Γαλλικό Δημόσιο ανέθεσε απευθείας στην RATP και την οποία μνημόνευσε η Mobit στην υπόθεση της κύριας δίκης λήγει την 31η Δεκεμβρίου 2039, πλην όμως η σύμβαση αυτή θα μπορεί να υπάγεται στο προβλεπόμενο με την προμνησθείσα διάταξη καθεστώς μόνο έως την καταληκτική ημερομηνία της 3ης Δεκεμβρίου 2039 (14). Συνεπώς, είναι πρόδηλο ότι η διάρκεια του δεύτερου αυτού μεταβατικού μηχανισμού δεν είναι ίδια με εκείνη του πρώτου μεταβατικού μηχανισμού ο οποίος λήγει στις 2 Δεκεμβρίου 2019.
56. Επομένως, ο πρώτος μεταβατικός μηχανισμός αναβάλλει την εφαρμογή του άρθρου 5 του κανονισμού 1370/2007 επί των νέων αναθέσεων έως τις 3 Δεκεμβρίου 2019, ενώ ο δεύτερος μεταβατικός μηχανισμός αποκλείει την εφαρμογή του κανονισμού αυτού στις υφιστάμενες αναθέσεις έως τη λήξη της ισχύος τους ή έως την καταληκτική ημερομηνία.
57. Τρίτον, η έκταση εφαρμογής του μεταβατικού μηχανισμού που προβλέπεται με το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 περιορίζεται στο άρθρο 5 του κανονισμού αυτού, του οποίου η εφαρμογή αναβάλλεται όσον αφορά τις νέες αναθέσεις που διενεργούνται από τις 3 Δεκεμβρίου 2009 έως τις 2 Δεκεμβρίου 2019. Τουναντίον, εκτιμώ ότι ο προβλεπόμενος με το άρθρο 8, παράγραφος 3, του εν λόγω κανονισμού μεταβατικός μηχανισμός δεν περιορίζεται σε συγκεκριμένη διάταξη και, συνεπώς, αφορά το σύνολο των διατάξεων του κανονισμού, οι οποίες δεν μπορούν να εφαρμοστούν στις υφιστάμενες αναθέσεις (15).
58. Τέταρτον, η έκφραση «[μ]ε την επιφύλαξη της παραγράφου 3» στην αρχή του άρθρου 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 υποδηλώνει την ύπαρξη πρόσθετου μεταβατικού μηχανισμού ο οποίος προβλέπεται στην παράγραφο 3. Ομοίως, η φράση «[κ]ατά την εφαρμογή της παραγράφου 2», η οποία χρησιμοποιείται στο άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού αυτού, είναι ενδεικτική του συμπληρωματικού χαρακτήρα που έχει ο προβλεπόμενος με τη διάταξη αυτή μηχανισμός.
59. Πέμπτον, η βούληση θεσπίσεως δύο διακριτών μεταβατικών μηχανισμών απορρέει επίσης από την κοινή θέση που καθορίστηκε από το Συμβούλιο (16) και από την οποία προέκυψε το γράμμα του άρθρου 8 του κανονισμού 1370/2007.
60. Ανακεφαλαιώνοντας, όπως εξήγησε σαφώς η Γαλλική Κυβέρνηση κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ο κανονισμός 1370/2007 προέβλεψε τρία διακριτά καθεστώτα αναλόγως της ημερομηνίας αναθέσεως, προκειμένου να συμβιβάσει τις επιταγές του ανοίγματος στον ανταγωνισμό, της ασφάλειας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.
61. Το οριστικό καθεστώς αφορά τις νέες αναθέσεις οι οποίες διενεργούνται από τις 3 Δεκεμβρίου 2019 και οι οποίες πρέπει να συμμορφώνονται προς τον κανονισμό 1370/2007 στο σύνολό του.
62. Το πρώτο μεταβατικό καθεστώς αφορά τις νέες αναθέσεις που διενεργούνται από τις 3 Δεκεμβρίου 2009 έως τις 2 Δεκεμβρίου 2019, επί των οποίων η εφαρμογή του άρθρου 5 του κανονισμού αυτού αναστέλλεται κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 8, παράγραφος 2, του εν λόγω κανονισμού.
63. Το δεύτερο μεταβατικό καθεστώς αποκλείει την εφαρμογή του κανονισμού επί των αναθέσεων που διενεργήθηκαν πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 8, παράγραφος 3, του ίδιου κανονισμού.
64. Στην επόμενη ενότητα, θα εξετάσω τη δυνατότητα εφαρμογής του δεύτερου αυτού καθεστώτος υπό περιστάσεις όπως οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης.
2. Επί της δυνατότητας εφαρμογής του προβλεπόμενου με το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007 μεταβατικού καθεστώτος επί συμβάσεως μνημονευόμενης στο άρθρο 8, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, του εν λόγω κανονισμού, της οποίας η ισχύς μετά την 30ετή προθεσμία που προβλέπεται με τη διάταξη αυτή (πρώτο και τέταρτο προδικαστικό ερώτημα)
65. Με το πρώτο και το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα, τα οποία πρέπει να συνεξεταστούν, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007 έχει την έννοια ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού αυτού τυγχάνει εφαρμογής σε απευθείας ανάθεση συμβάσεως διενεργηθείσα πριν από την έναρξη ισχύος του εν λόγω κανονισμού, εφόσον η ισχύς της συμβάσεως αυτής λήγει μετά την 30ετή προθεσμία που προβλέπεται για τις συμβάσεις που μνημονεύονται στο άρθρο 8, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, του ίδιου κανονισμού.
66. Υπενθυμίζεται εκ νέου ότι η «απευθείας ανάθεση» την οποία αφορούν τα συγκεκριμένα προδικαστικά ερωτήματα δεν διενεργήθηκε από τη Regione Toscana στη διαδικασία από την οποία ανέκυψε η διαφορά της κύριας δίκης, δεδομένου ότι η διαδικασία αυτή διεξήχθη βάσει διαγωνισμού μετά την έναρξη ισχύος του κανονισμού 1370/2007.
67. Στην πραγματικότητα, τα ως άνω προδικαστικά ερωτήματα αφορούν την απευθείας ανάθεση προς την RATP στη Γαλλία, η οποία διενεργήθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του κανονισμού αυτού. Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν η Autolinee Toscane πρέπει να αποκλειστεί από την επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης διαδικασία αναθέσεως για τον λόγο ότι ελέγχεται από την RATP (17).
68. Όπως υποστήριξαν η Γαλλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, εκτιμώ ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007, και ιδίως το στοιχείο βʹ της διατάξεως αυτής, δεν τυγχάνει εφαρμογής σε απευθείας ανάθεση διενεργηθείσα πριν από την έναρξη ισχύος του κανονισμού αυτού, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 8, παράγραφος 3, του εν λόγω κανονισμού, και τούτο για τους ακόλουθους λόγους.
69. Πρώτον, από το άρθρο 8, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχεία αʹ έως δʹ, του κανονισμού 1370/2007 προκύπτει ότι το μεταβατικό αυτό καθεστώς αφορά κάθε σύμβαση ανατεθείσα πριν από την έναρξη ισχύος του κανονισμού αυτού, ήτοι πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009 (18).
70. Δεύτερον, σκοπός του άρθρου 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007 είναι να αποκλειστεί η εφαρμογή του κανονισμού αυτού, κατά τα προβλεπόμενα στη διάταξη αυτή, επί συμβάσεων που ανατέθηκαν πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009. Φρονώ ότι ο αποκλεισμός αυτός μπορεί να προσλάβει δύο διακριτές μορφές.
71. Αφενός, το κύρος τέτοιων συμβάσεων δεν μπορεί να προσβληθεί λόγω παραβάσεως του κανονισμού 1370/2007, και ιδίως του άρθρου 5. Τούτο προκύπτει από το άρθρο 8, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο, του κανονισμού αυτού, κατά το οποίο οι οικείες συμβάσεις «μπορούν να εξακολουθήσουν να ισχύουν».
72. Αφετέρου, κατά το άρθρο 8, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, του εν λόγω κανονισμού, τέτοιες συμβάσεις «δεν λαμβάνονται υπόψη». Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι οι αρμόδιες αρχές των κρατών μελών δεν πρέπει να λαμβάνουν υπόψη τις συμβάσεις που ανατέθηκαν πριν από την έναρξη ισχύος του κανονισμού αυτού όταν προβαίνουν σε ανάθεση κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 5 του ίδιου κανονισμού.
73. Στο πλαίσιο της υποθέσεως της κύριας δίκης, μόνο η δεύτερη συνέπεια ασκεί επιρροή, δεδομένου ότι το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί η δυνατότητα αποκλεισμού της Autolinee Toscane από την επίμαχη διαδικασία αναθέσεως λόγω της απευθείας αναθέσεως που διενεργήθηκε προς την RATP πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009.
74. Τρίτον, το άρθρο 8, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο, του κανονισμού 1370/2007 ορίζει τη διάρκεια του μεταβατικού αυτού καθεστώτος, η οποία διαφέρει αναλόγως της ημερομηνίας και του είδους της αναθέσεως.
75. Συναφώς, από τις σχετικές με τα πραγματικά περιστατικά διαπιστώσεις του Tribunale amministrativo della Toscana (διοικητικού δικαστηρίου της Τοσκάνης), τις οποίες επανέλαβε το αιτούν δικαστήριο (19) και δεν αμφισβήτησαν οι μετέχοντες εκείνοι στη διαδικασία που κατέθεσαν παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου, προκύπτουν τα εξής:
– η απευθείας ανάθεση προς την RATP στη Γαλλία χρονολογείται από το 1948, και
– η σύμβαση που έχει ανατεθεί στην RATP στη Γαλλία, η οποία βρισκόταν σε ισχύ κατά τον χρόνο των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, λήγει την 31η Δεκεμβρίου 2039.
76. Ως εκ τούτου, η σύμβαση που ανατέθηκε στην RATP στη Γαλλία εμπίπτει στο άρθρο 8, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 1370/2007, όπως επισήμανε το αιτούν δικαστήριο.
77. Κατά το άρθρο 8, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο, του κανονισμού αυτού, οι συμβάσεις του είδους αυτού «μπορούν να εξακολουθήσουν να ισχύουν έως τη λήξη τους, αλλά όχι για περισσότερα από 30 έτη».
78. Όπως επισήμαναν η Mobit και η Επιτροπή, είναι λυπηρό ότι στη διάταξη αυτή δεν προσδιορίζεται το σημείο ενάρξεως της 30ετούς προθεσμίας. Θεωρητικά, θα μπορούσαν να ληφθούν υπόψη διάφορα σημεία ενάρξεως, όπως η ημερομηνία της αρχικής προτάσεως κανονισμού που υπέβαλε η Επιτροπή (26 Ιουλίου 2000), ερμηνεία που πρότεινε η Mobit, η ημερομηνία ενάρξεως ισχύος του κανονισμού 1370/2007 (3 Δεκεμβρίου 2009), η επομένη της λήξεως της μεταβατικής περιόδου που προβλέπεται με το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού αυτού (3 Δεκεμβρίου 2019), η ημερομηνία αναθέσεως της οικείας συμβάσεως ή ακόμη η ημερομηνία ενάρξεως ισχύος της συμβάσεως αυτής.
79. Εντούτοις, εκτιμώ ότι η ημερομηνία ενάρξεως ισχύος του κανονισμού 1370/2007 πρέπει να χαρακτηριστεί ως σημείο ενάρξεως της 30ετούς αυτής προθεσμίας και τούτο για τους δύο ακόλουθους λόγους. Αφενός, η χρήση ημερομηνίας συνδεόμενης με την οικεία σύμβαση δεν θα καθιστούσε δυνατή την εφαρμογή μιας ομοιόμορφης λύσεως για το σύνολο των συμβάσεων τις οποίες αφορά το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού αυτού. Μια τέτοια επιλογή θα συνεπαγόταν δυσχέρειες εφαρμογής για τις αρμόδιες αρχές και ανασφάλεια δικαίου για τους φορείς που δραστηριοποιούνται στον τομέα των μεταφορών.
80. Αφετέρου, επισημαίνεται ότι η διάταξη αυτή αφορά το σύνολο των συμβάσεων που συνήφθησαν πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009, ημερομηνία ενάρξεως ισχύος του κανονισμού αυτού. Ως εκ τούτου, εκτιμώ ότι εύλογα μπορεί να θεωρηθεί ότι η ημερομηνία αυτή συνιστά επίσης το σημείο ενάρξεως της προβλεπόμενης με το άρθρο 8, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο, του κανονισμού αυτού 30ετούς προθεσμίας για τις συμβάσεις που μνημονεύονται στο άρθρο 8, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχεία βʹ και γʹ, του εν λόγω κανονισμού, όπως θεώρησαν το αιτούν δικαστήριο και η Γαλλική Κυβέρνηση.
81. Επομένως, βάσει της ερμηνείας αυτής των κρίσιμων διατάξεων, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η 30ετής αυτή προθεσμία λήγει στις 3 Δεκεμβρίου 2039 (20).
82. Με το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν η σύμβαση που ανέθεσε το Γαλλικό Δημόσιο στην RATP μπορεί να υπάγεται στο προβλεπόμενο με το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007 μεταβατικό καθεστώς, παρά το γεγονός ότι η ισχύς της συμβάσεως αυτής λήγει την 31η Δεκεμβρίου 2039, ήτοι μετά τις 3 Δεκεμβρίου 2039, ημερομηνία εκπνοής της 30ετούς προθεσμίας.
83. Συναφώς, η Mobit υποστήριξε ότι η ανατεθείσα στην RATP σύμβαση δεν συνάδει προς την προπαρατεθείσα διάταξη λόγω της διάρκειάς της. Εντούτοις, εκτιμώ ότι η άποψη αυτή είναι αποτέλεσμα συγχύσεως των προϋποθέσεων εφαρμογής και των συνεπειών του μεταβατικού αυτού καθεστώτος.
84. Συγκεκριμένα, αφενός, από το γράμμα του άρθρου 8, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 1370/2007 προκύπτει ότι το εν λόγω μεταβατικό καθεστώς εφαρμόζεται σε κάθε σύμβαση ανατεθείσα πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009, και τούτο ανεξαρτήτως διάρκειας. Αφετέρου, στο άρθρο 8, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο, του κανονισμού αυτού, διευκρινίζονται όχι το είδος της συμβάσεως που υπάγεται στο καθεστώς αυτό, αλλά οι συνέπειες και η διάρκεια του εν λόγω καθεστώτος.
85. Κατά την ερμηνεία αυτή των κρίσιμων διατάξεων, δεν χωρεί αμφιβολία ότι η σύμβαση που ανέθεσε το Γαλλικό Δημόσιο στην RATP μπορεί κάλλιστα να υπάγεται στο προβλεπόμενο με το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007 μεταβατικό καθεστώς, και τούτο παρά το γεγονός ότι η ισχύς της συμβάσεως αυτής λήγει την 31η Δεκεμβρίου 2039, όπως υποστήριξαν η Autolinee Toscane, η RATP, η Regione Toscana, η Γαλλική και η Πορτογαλική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή. Παρ’ όλα αυτά, η εν λόγω σύμβαση θα μπορεί να υπάγεται στο καθεστώς αυτό μόνο κατά τη διάρκεια της 30ετούς προθεσμίας που προβλέπεται για τις συμβάσεις που μνημονεύονται στο άρθρο 8, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, του κανονισμού αυτού, η οποία λήγει στις 3 Δεκεμβρίου 2039.
86. Ως εκ τούτου, το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 1370/2007 θα μπορεί να εφαρμοστεί σε σύμβαση όπως η ανατεθείσα στην RATP μόνο μετά τις 4 Δεκεμβρίου 2039. Η σχετικά μεγάλη διάρκεια του μεταβατικού αυτού καθεστώτος οφείλεται, μεταξύ άλλων, στη δυσχέρεια επιτεύξεως συμφωνίας εντός του Συμβουλίου όσον αφορά την έκδοση του κανονισμού αυτού (21).
87. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο πρώτο και στο τέταρτο προδικαστικό ερώτημα ως ακολούθως. Το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007 έχει την έννοια ότι το άρθρο 5, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού αυτού δεν τυγχάνει εφαρμογής, κατά τη διάρκεια της 30ετούς προθεσμίας η οποία λήγει στις 3 Δεκεμβρίου 2039, επί συμβάσεως την οποία αφορά το άρθρο 8, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, του εν λόγω κανονισμού, και τούτο παρά το γεγονός ότι η ισχύς της συμβάσεως αυτής λήγει μετά τις 3 Δεκεμβρίου 2039.
88. Όπως και η προτεινόμενη στην ενότητα Α των παρουσών προτάσεων απάντηση, η ως άνω απάντηση καλύπτει το σύνολο των προδικαστικών ερωτημάτων που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο. Όλως επικουρικώς, θα εξετάσω στην επόμενη ενότητα αν το άρθρο 5 του κανονισμού 1370/2007 μπορεί να έχει την έννοια ότι ορισμένη επιχείρηση πρέπει να αποκλείεται από διαδικασία διαγωνισμού για τον λόγο ότι ελέγχεται από επιχείρηση η οποία σε προγενέστερο χρόνο ανέλαβε υπηρεσίες με απευθείας ανάθεση.
3. Επί της φύσεως της κυρώσεως που συνδέεται με την προβλεπόμενη στο άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 απαίτηση οριοθετήσεως των δραστηριοτήτων των εγχώριων φορέων
89. Το δεύτερο και το τρίτο προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο στηρίζονται σε προκείμενη η οποία χρήζει ιδιαίτερης εξετάσεως, δεδομένου ότι θα πρέπει να ελεγχθεί κατά πόσον είναι δυνατός, ή ακόμη και υποχρεωτικός ο αποκλεισμός επιχειρήσεως, όπως η Autolinee Toscane στην υπόθεση της κύριας δίκης, από διαδικασία αναθέσεως μέσω διαγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007, για τον λόγο ότι η εν λόγω επιχείρηση ή η επιχείρηση που την ελέγχει, όπως η RATP στην υπόθεση αυτή, είχε αναλάβει υπηρεσίες με απευθείας ανάθεση κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού αυτού.
90. Για τους λόγους που εκτίθενται στη συνέχεια, εκτιμώ ότι η προκείμενη αυτή είναι εσφαλμένη. Συγκεκριμένα, συντάσσομαι με την άποψη της Επιτροπής, κατά την οποία επιχείρηση δεν μπορεί να αποκλειστεί από διαδικασία αναθέσεως μέσω διαγωνισμού με την αιτιολογία ότι, σε άλλη περίπτωση, ανέλαβε υπηρεσίες με απευθείας ανάθεση.
91. Υπενθυμίζεται ότι το άρθρο 5 του κανονισμού 1370/2007 παρέχει στην αρμόδια αρχή τη δυνατότητα να επιλέγει μεταξύ διαδικασίας απευθείας αναθέσεως, διεπόμενης από το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού αυτού, και διαδικασίας αναθέσεως μέσω διαγωνισμού, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 5, παράγραφος 3, του εν λόγω κανονισμού.
92. Παρ’ όλα αυτά, αυτή η δυνατότητα επιλογής υπόκειται σε απαίτηση γεωγραφικής οριοθετήσεως της δραστηριότητας του εγχώριου φορέα όταν η αρμόδια αρχή επιλέγει την απευθείας ανάθεση. Ο κανόνας αυτός της οριοθετήσεως, του οποίου το περιεχόμενο διευκρινίζεται στο άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007, αποσκοπεί στην αποφυγή ενδεχόμενων στρεβλώσεων του ανταγωνισμού που θα προέκυπταν από τη συμμετοχή, σε διαδικασία διαγωνισμού, εγχώριου φορέα ο οποίος τυγχάνει ευνοϊκών οικονομικών συνθηκών στο πλαίσιο άλλης συμβάσεως ανατεθείσας άνευ διαγωνισμού.
93. Κανένας εκ των μετεχόντων στη διαδικασία οι οποίοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο δεν αμφισβήτησε επί της αρχής την απαίτηση περί οριοθετήσεως των δραστηριοτήτων του εγχώριου φορέα. Αντιθέτως, οι μετέχοντες αυτοί εξέθεσαν αποκλίνουσες απόψεις όσον αφορά την προβλεπόμενη κύρωση σε περίπτωση μη τηρήσεως της απαιτήσεως αυτής.
94. Το αιτούν δικαστήριο εκκινεί από την παραδοχή ότι η κύρωση αυτή συνίσταται στον αποκλεισμό των εγχώριων φορέων από κάθε διαδικασία αναθέσεως μέσω διαγωνισμού. Υπέρ της απόψεως αυτής τάχθηκαν η Mobit και η Ιταλική Κυβέρνηση.
95. Τουναντίον, η Autolinee Toscane, η Regione Toscana, η RATP, η Γαλλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή υποστήριξαν ότι η συμμετοχή εγχώριου φορέα σε διαδικασία διαγωνισμού δεν συνεπάγεται τον αποκλεισμό του φορέα αυτού από την εν λόγω διαδικασία, αλλά την ακυρότητα της απευθείας αναθέσεως προς τον φορέα αυτό.
96. Κατά την άποψή μου, η μη τήρηση της προβλεπόμενης με το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 1370/2007 απαιτήσεως οριοθετήσεως δεν μπορεί να έχει καμία συνέπεια σε διαδικασία αναθέσεως μέσω διαγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 3, του κανονισμού αυτού.
97. Πρώτον, επισημαίνεται ότι η απαίτηση οριοθετήσεως προβλέπεται με το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007, το οποίο ρυθμίζει τις απευθείας αναθέσεις, και όχι με το άρθρο 5, παράγραφος 3, του κανονισμού αυτού, το οποίο αφορά τις αναθέσεις μέσω διαγωνισμού.
98. Δεύτερον, η ερμηνεία αυτή απορρέει από το γράμμα του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007. Συγκεκριμένα, από το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού αυτού, και ιδίως από τη φράση «η προϋπόθεση για την εφαρμογή της παρούσας παραγράφου είναι ότι», προκύπτει σαφώς ότι η απαίτηση οριοθετήσεως των δραστηριοτήτων του εγχώριου φορέα συνιστά προϋπόθεση του κύρους των διαδικασιών εσωτερικής (in-house) αναθέσεως.
99. Τρίτον, το γράμμα του άρθρου 5, παράγραφος 3, δεύτερη περίοδος, του κανονισμού 1370/2007 τάσσεται επίσης κατά του αποκλεισμού των φορέων που ανέλαβαν υπηρεσίες με απευθείας ανάθεση, εφόσον επιβάλλει ρητώς να είναι η διαδικασία αυτή «ανοικτή σε όλους τους φορείς». Συναφώς, υπογραμμίζεται ότι το άρθρο 5, παράγραφος 3, του κανονισμού αυτού, το οποίο αφορά τις διαδικασίες αναθέσεως μέσω διαγωνισμού, δεν περιέχει ούτε παραπομπή στην προβλεπόμενη με το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του εν λόγω κανονισμού απαίτηση οριοθετήσεως ούτε κάποια παρεμφερή απαίτηση.
100. Αναμφίβολα, η τυπολατρική ερμηνεία της φράσεως «[κ]άθε αρμόδια αρχή που προσφεύγει σε τρίτον, άλλον από τον εγχώριο φορέα», με την οποία αρχίζει το άρθρο 5, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, του κανονισμού 1370/2007, θα μπορούσε να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι όλοι οι εγχώριοι φορείς αποκλείονται αυτοδικαίως από τις διαδικασίες αναθέσεως μέσω διαγωνισμού. Στην πραγματικότητα, η φράση αυτή αφορά κατά λογική αναγκαιότητα μόνο τους εγχώριους φορείς της ενδιαφερόμενης αρμόδιας αρχής, ήτοι εκείνης που διενεργεί την ανάθεση μέσω διαγωνισμού.
101. Συγκεκριμένα, η φράση αυτή έχει την έννοια ότι αποσκοπεί όχι στον αποκλεισμό κάθε εγχώριου φορέα από τις διαδικασίες διαγωνισμού, αλλ’ αντιθέτως στην επιβολή υποχρεώσεως προς διενέργεια διαγωνισμού οσάκις η αρμόδια αρχή δεν προβαίνει σε απευθείας ανάθεση βάσει του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007. Με άλλα λόγια, οι αρμόδιες αρχές οφείλουν να χρησιμοποιούν είτε την απευθείας ανάθεση είτε την ανάθεση μέσω διαγωνισμού (22) και, όταν επιλέγουν τη διαδικασία αναθέσεως μέσω διαγωνισμού, αυτή θα πρέπει να είναι ανοικτή σε κάθε φορέα.
102. Τέταρτον, η προτεινόμενη από την Επιτροπή ερμηνεία συνάδει προς έναν εκ των σκοπών που επιδιώκει ο κανονισμός 1370/2007, ήτοι την αύξηση της εφαρμογής των διαδικασιών διαγωνισμού για την ανάθεση συμβάσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας μεταφορών (23). Συγκεκριμένα, βάσει της ερμηνείας αυτής, η συμμετοχή εγχώριου φορέα σε διαδικασία διαγωνισμού μπορεί να επιφέρει την ακυρότητα των διενεργηθεισών προς αυτόν απευθείας αναθέσεων (24). Κατά τη γνώμη μου, δεν χωρεί αμφιβολία ότι η κύρωση αυτή μπορεί να αποτρέψει τον εγχώριο φορέα από συμμετοχή σε διαδικασία διαγωνισμού. Εντούτοις, κάθε εγχώριος φορέας διατηρεί πλήρως το δικαίωμα συμμετοχής σε διαδικασίες διαγωνισμού, των οποίων η αποτελεσματικότητα διαφυλάσσεται κατ’ αυτόν τον τρόπο.
103. Από τα προεκτεθέντα συνάγεται ότι το άρθρο 5 του κανονισμού 1370/2007 έχει την έννοια ότι δεν αντιτίθεται στη μέσω διαγωνισμού ανάθεση συμβάσεως παροχής δημόσιων υπηρεσιών μεταφορών, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης σύμβαση, σε φορέα ελεγχόμενο από άλλο φορέα ο οποίος είχε αναλάβει υπηρεσίες με απευθείας ανάθεση πριν από την έναρξη ισχύος του κανονισμού αυτού.
104. Αντιθέτως, η συμμετοχή εγχώριου φορέα σε διαδικασία αναθέσεως μέσω διαγωνισμού θα μπορούσε, ενδεχομένως, να θέσει εν αμφιβόλω το κύρος της απευθείας αναθέσεως που διενεργήθηκε προς την επιχείρηση αυτή ή την επιχείρηση που την ελέγχει, εάν ήθελε υποτεθεί ότι το άρθρο 5 τυγχάνει εφαρμογής (25). Επισημαίνω ότι, κατά την άποψή μου, το ζήτημα αυτό εκφεύγει του αντικειμένου της διαφοράς της κύριας δίκης.
4. Επί των εννοιών του «εγχώριου φορέα» και της «αρμόδιας αρχής» κατά το άρθρο 2, στοιχεία βʹ και ιʹ, καθώς και το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 (δεύτερο και τρίτο προδικαστικό ερώτημα)
105. Όπως υποστήριξαν η RATP, η Autolinee Toscane, η Γαλλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, εκτιμώ ότι παρέλκει η απάντηση στο δεύτερο και στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα.
106. Συγκεκριμένα, από τις απαντήσεις που πρότεινα στις προηγούμενες ενότητες των παρουσών προτάσεων προκύπτει ότι, υπό τις περιστάσεις της υποθέσεως της κύριας δίκης, η μέσω διαγωνισμού ανάθεση συμβάσεως παροχής δημόσιων υπηρεσιών μεταφορών σε φορέα όπως η Autolinee Toscane δεν αντιβαίνει στον κανονισμό 1370/2007.
107. Εντούτοις, χάριν πληρότητας, στην παρούσα ενότητα θα απαντήσω εν συντομία στο δεύτερο και στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα.
108. Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν το άρθρο 2, στοιχείο ιʹ, και το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007 έχουν την έννοια ότι μπορεί να χαρακτηριστεί «εγχώριος φορέας» νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου στο οποίο ανατέθηκε απευθείας από την κρατική αρχή σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας τοπικών μεταφορών, το οποίο συνδέεται άμεσα με την αρχή αυτή από απόψεως οργανώσεως και ελέγχου και του οποίου το κεφάλαιο κατέχει το Δημόσιο.
109. Βάσει των στοιχείων που παρείχε το αιτούν δικαστήριο, σκοπός του ερωτήματος αυτού είναι να αποσαφηνιστεί το καθεστώς της RATP σε σχέση με τον κανονισμό 1370/2007.
110. Εκτιμώ ότι η απάντηση στο ερώτημα αυτό εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από τις σχετικές με τα πραγματικά περιστατικά διαπιστώσεις για τις οποίες αρμόδιο είναι το εθνικό δικαστήριο.
111. Ειδικότερα, απόκειται στον εθνικό δικαστή να εξακριβώσει αν η αρμόδια αρχή ασκεί επί του οικείου φορέα «έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των υπηρεσιακών μονάδων της», κατά την έννοια των κριτηρίων που καθορίζονται στο άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 1370/2007.
112. Όπως ορθώς επισήμανε η Mobit, άνευ σημασίας προς τον σκοπό του χαρακτηρισμού ορισμένου προσώπου ως εγχώριου φορέα είναι η περίσταση ότι φορέας, όπως η RATP, έχει τη νομική μορφή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου. Συγκεκριμένα, κατά την αιτιολογική σκέψη 12, ο κανονισμός 1370/2007 δεν προβαίνει σε καμία διάκριση μεταξύ δημόσιων και ιδιωτικών επιχειρήσεων.
113. Με το τρίτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού αυτού, έχει την έννοια ότι σύμβαση συναφθείσα με απευθείας ανάθεση βάσει της διατάξεως αυτής μπορεί, εν συνεχεία, να αποκλειστεί από το πεδίο εφαρμογής της λόγω μεταβιβάσεως της εξουσίας οργανώσεως των σχετικών υπηρεσιών μεταφορών σε οργανισμό ο οποίος δεν ασκεί «ανάλογο έλεγχο» επί του αναδόχου των υπηρεσιών αυτών.
114. Βάσει των στοιχείων που παρείχε το αιτούν δικαστήριο, το ερώτημα αυτό υποβάλλεται λόγω της αναγκαιότητας προσδιορισμού της αρμόδιας αρχής όσον αφορά τις υπηρεσίες μεταφορών που παρέχει η RATP. Κατά το αιτούν δικαστήριο, αυτή η αρμόδια αρχή θα μπορούσε να είναι είτε το Γαλλικό Δημόσιο, το οποίο διατήρησε δικαίωμα ουσιαστικής διαθέσεως επί της παραχωρήσεως που ανατέθηκε στην RATP, είτε το Syndicat des transports d’Île‑de‑France (στο εξής: STIF), νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου το οποίο, από το 2004, δεν ελέγχεται πλέον από το Γαλλικό Δημόσιο και στο οποίο έχουν ανατεθεί καθήκοντα οργανώσεως των μεταφορών στην ευρύτερη περιοχή του Παρισιού. Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι το STIF δεν διαθέτει αρμοδιότητα όσον αφορά τον έλεγχο, τους όρους, το αντικείμενο και τις λεπτομερείς ρυθμίσεις της παραχωρήσεως που ανατέθηκε «ex lege» στην RATP.
115. Και στην περίπτωση αυτή, φρονώ ότι η απάντηση στο ερώτημα αυτό εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από τις σχετικές με τα πραγματικά περιστατικά διαπιστώσεις στις οποίες οφείλει να προβεί το εθνικό δικαστήριο.
116. Λαμβανομένου υπόψη του ορισμού της έννοιας της «αρμόδιας αρχής» κατά το άρθρο 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 1370/2007, τρία ενδεχόμενα μπορούν να προβλεφθούν κατόπιν της μεταβιβάσεως στο STIF της εξουσίας οργανώσεως των σχετικών υπηρεσιών μεταφορών:
– το Γαλλικό Δημόσιο διατήρησε την αποκλειστική εξουσία επεμβάσεως στις δημόσιες επιβατικές μεταφορές στη σχετική γεωγραφική περιοχή·
– η εξουσία αυτή ασκείται πλέον από κοινού από το Γαλλικό Δημόσιο και το STIF, ή
– η εν λόγω εξουσία ασκείται αποκλειστικά από το STIF.
117. Επομένως, προκειμένου να διαπιστωθεί αν η σύμβαση που ανατέθηκε απευθείας στην RATP εξακολουθεί να εμπίπτει στο άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007, απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εξακριβώσει, καταρχάς, αν το Γαλλικό Δημόσιο ή/και το STIF πρέπει να χαρακτηριστούν αρμόδιες αρχές. Εν συνεχεία, θα απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εκτιμήσει αν πληρούνται οι προϋποθέσεις του «ανάλογου ελέγχου» και της οριοθετήσεως των δραστηριοτήτων του εγχώριου φορέα.
118. Από τη διατύπωση του ερωτήματος συνάγεται ότι το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι το STIF δεν ασκεί «ανάλογο έλεγχο», κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007, επί της RATP. Ως εκ τούτου, η σύμβαση που ανατέθηκε στην RATP εξακολουθεί να εμπίπτει στη διάταξη αυτή, παρά τη μεταβίβαση στον STIF της εξουσίας οργανώσεως των σχετικών υπηρεσιών μεταφορών, αφενός, εφόσον η κρατική αρχή διατηρεί, κατ’ αποκλειστικότητα ή από κοινού με το STIF, την εξουσία επεμβάσεως στις δημόσιες επιβατικές μεταφορές εντός της σχετικής γεωγραφικής ζώνης (και μπορεί, επομένως, να χαρακτηριστεί «αρμόδια αρχή») και, αφετέρου, εφόσον η αρχή αυτή εξακολουθεί να ασκεί «ανάλογο έλεγχο» επί του αναδόχου.
119. Ως εκ τούτου, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο δεύτερο και στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα ως εξής.
120. Το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, στοιχείο ιʹ, του κανονισμού αυτού, έχει την έννοια ότι μπορεί να χαρακτηριστεί ως «εγχώριος φορέας» νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου στο οποίο έχει ανατεθεί απευθείας από την κρατική αρχή σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας τοπικών μεταφορών, εφόσον η αρχή αυτή ασκεί επί του προσώπου αυτού «έλεγχο ανάλογο» προς εκείνον που ασκεί στις δικές της υπηρεσιακές μονάδες.
121. Εξάλλου, το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007, ερμηνευόμενο υπό το πρίσμα του άρθρου 2, στοιχείο βʹ, του ίδιου κανονισμού, έχει την έννοια ότι η μεταβίβαση της εξουσίας οργανώσεως των υπηρεσιών μεταφορών από την κρατική αρχή σε οργανισμό που δεν ασκεί «ανάλογο έλεγχο» επί του αναδόχου δεν συνεπάγεται τον αποκλεισμό της ανατεθείσας συμβάσεως από το πεδίο εφαρμογής της διατάξεως αυτής, εφόσον, αφενός, η κρατική αρχή διατηρεί, κατ’ αποκλειστικότητα ή από κοινού με τον οργανισμό αυτό, την εξουσία επεμβάσεως στις δημόσιες επιβατικές μεταφορές εντός της σχετικής γεωγραφικής ζώνης (και μπορεί, επομένως, να χαρακτηριστεί ως «αρμόδια αρχή») και, αφετέρου, η αρχή αυτή εξακολουθεί να ασκεί «ανάλογο έλεγχο» επί του αναδόχου.
VI. Πρόταση
122. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία) ως εξής:
1) Το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Οκτωβρίου 2007, για τις δημόσιες επιβατικές σιδηροδρομικές και οδικές μεταφορές και την κατάργηση των κανονισμών του Συμβουλίου (ΕΟΚ) 1191/69 και (ΕΟΚ) 1107/70, έχει την έννοια ότι το άρθρο 5 του κανονισμού αυτού δεν τυγχάνει εφαρμογής στο πλαίσιο διαδικασίας αναθέσεως διεξαχθείσας πριν από τη λήξη της προβλεπόμενης με το άρθρο 8, παράγραφος 2, του εν λόγω κανονισμού μεταβατικής περιόδου, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης διαδικασία, εκτός εάν η ανάθεση αυτή υπάγεται σε εθνικό καθεστώς πρόωρης εφαρμογής του εν λόγω άρθρου 5, και τούτο στο μέτρο που καθορίζεται από το καθεστώς αυτό.
2) Επικουρικώς, το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007 έχει την έννοια ότι το άρθρο 5 του κανονισμού αυτού δεν τυγχάνει εφαρμογής, κατά τη διάρκεια της 30ετούς προθεσμίας η οποία λήγει στις 3 Δεκεμβρίου 2039, επί συμβάσεως την οποία αφορά το άρθρο 8, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, του εν λόγω κανονισμού, και τούτο παρά το γεγονός ότι η ισχύς της συμβάσεως αυτής λήγει μετά τις 3 Δεκεμβρίου 2039.
3) Επικουρικότερον, το άρθρο 5 του κανονισμού 1370/2007 έχει την έννοια ότι δεν αντιτίθεται στη μέσω διαγωνισμού ανάθεση συμβάσεως παροχής δημόσιων υπηρεσιών μεταφορών, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης σύμβαση, σε φορέα ελεγχόμενο από άλλο φορέα ο οποίος είχε αναλάβει υπηρεσίες με απευθείας ανάθεση πριν από την έναρξη ισχύος του κανονισμού αυτού.
4) Όλως επικουρικώς, το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, στοιχείο ιʹ, του κανονισμού αυτού, έχει την έννοια ότι μπορεί να χαρακτηριστεί ως «εγχώριος φορέας» νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου στο οποίο έχει ανατεθεί απευθείας από την κρατική αρχή σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας τοπικών μεταφορών, εφόσον η αρχή αυτή ασκεί επί του προσώπου αυτού «έλεγχο ανάλογο» προς εκείνον που ασκεί στις δικές της υπηρεσιακές μονάδες.
Εξάλλου, το άρθρο 5, παράγραφος 2, του εν λόγω κανονισμού, ερμηνευόμενο υπό το πρίσμα του άρθρου 2, στοιχείο βʹ, του ίδιου κανονισμού, έχει την έννοια ότι η μεταβίβαση της εξουσίας οργανώσεως των υπηρεσιών μεταφορών από την κρατική αρχή σε οργανισμό που δεν ασκεί «ανάλογο έλεγχο» επί του αναδόχου δεν συνεπάγεται τον αποκλεισμό της ανατεθείσας συμβάσεως από το πεδίο εφαρμογής της διατάξεως αυτής, εφόσον, αφενός, η κρατική αρχή διατηρεί, κατ’ αποκλειστικότητα ή από κοινού με τον οργανισμό αυτό, την εξουσία επεμβάσεως στις δημόσιες επιβατικές μεταφορές εντός της σχετικής γεωγραφικής ζώνης (και μπορεί, επομένως, να χαρακτηριστεί ως «αρμόδια αρχή») και, αφετέρου, η αρχή αυτή εξακολουθεί να ασκεί «ανάλογο έλεγχο» επί του αναδόχου.