KOHTUJURISTI ETTEPANEK
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
esitatud 8. november 20061(1)
Kohtuasi C‑292/05
E. Lechouritou
V. Karkoulias
G. Pavlopoulos
P. Brátsikas
D. Sotiropoulos
G. Dimopoulos
versus
Dimosio tis Omospondiakis Dimokratias tis Germanias
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Efeteio Patroni (Kreeka))
Brüsseli konventsioon – Kohaldamisala – Tsiviil- ja kaubandusasjad – Kahju hüvitamise nõue, mille on sõjaaegsete massimõrvade ohvriks langenute õigusjärglased esitanud ühes osalisriigis teise osalisriigi vastu selle riigi relvajõudude tegevuse tõttu – Riikide immuniteet
I. Sissejuhatus
1. „See sõda oli pikk võitlus ja selle käigus tabas Kreekat rohkem hädasid kui eales varem: kunagi polnud vallutatud ja laastatud nii palju linnu […]; kunagi polnud nii sagedased pagendamised ja tapatalgud […].” Nii kirjeldas Thukydides V saj eKr toimunud Peloponnesose sõda,(2) andes selgelt edasi igasuguse sõjalise konflikti katastroofe, mis kahjustavad nii võidetuid kui võitjaid.
2. Vastasseisude hävitavaid tagajärgi on kujutatud eri kunstiliikides. Goya aastatel 1810–1820 loodud tuntud graafiliste lehtede sarja „Sõjakoledused” 82 teost paljastavad tapluste, kuritegude ja piinamiste koleduse ja nende järelmõju inimeses; pessimismist varjutatud sünged tunnistused, mis moodustavad tugeva patsifistliku mõjuga sotsiaalse kroonika. Ka Goya „Ülestõusnute mahalaskmine” või Picasso „Guernica” näitavad tundeid, mida tekitavad need laastava ja hävitava jõuga põlengud mõnes geniaalses kunstnikus.
3. Aastaid hiljem, 1859. aastal jõudis Šveitsi filantroop Henry Dunant läbi tol ajal verre uppunud ja leekides Lombardia minnes julma lahingu õhtul Solferinosse ja leidis õudusega eest tuhanded haavatud sõdurid, kes olid sandistatult maha jäetud ja abitult hinge vaakudes kindlasse surma mõistetud. Sellest hirmsast vaatepildist sündis Punase Risti asutamise idee.
4. Ka õigusvaldkonda on relvakonfliktid tugevasti mõjutanud. Käesoleval juhul nõudis teatud arv kreeklasi oma riigi kohtus, et Saksamaa hüvitaks kahjud, mille tekitas tema sõjavägi ühes traagilises Teise maailmasõja juhtumis.
5. Efeteio Patron (apellatsioonikohus) küsib Euroopa Kohtult, kas käesoleva kohtuvaidluse suhtes ratione materiae kehtib 27. septembri 1968. aasta konventsioon kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades,(3) mida tuntakse Brüsseli konventsioonina; ühtlasi soovib ta teada, kas riikide kohtulik puutumatus on selle konventsiooni süsteemiga kooskõlas.
6. Küsimused on ekslikult esitatud EÜ artikli 234 alusel, sest see säte ei anna Euroopa Kohtule mitte pädevust tõlgendada nimetatud konventsiooni, vaid 3. juuni 1971. aasta protokolli.(4) Kuid viga ei oma tähtsust, sest nagu Saksamaa valitsus meenutab, annab protokolli artikkel 2 Efeteio Patronile õiguse esitada eelotsuse küsimust konventsiooni tõlgendamise kohta.
II. Õiguslik raamistik
7. Brüsseli konventsiooni „reguleerimisala” piiritletakse konventsiooni I jaotise artiklis 1, mis sätestab:
„Konventsiooni kohaldatakse tsiviil- ja kaubandusasjade suhtes igat liiki kohtutes. Eelkõige ei kohaldata seda maksu-, tolli ja haldusasjade suhtes.
Konventsiooni ei kohaldata:
1. füüsiliste isikute õigus- ja teovõime, abielusuhtest tulenevate varaliste õiguste, testamentide ja pärimise suhtes;
2. pankrotimenetluste, maksejõuetute äriühingute või teiste juriidiliste isikute likvideerimismenetluste, kohtumenetluse, kompromissi tegemise ja muude selliste menetluste suhtes;
3. sotsiaalkindlustuse suhtes;
4. vahekohtute suhtes.”
8. II jaotise „Kohtualluvus” artikli 2 esimeses lõigus sätestatakse üldpõhimõte, mille kohaselt „isikud, kelle alaline elukoht on liikmesriigis, [kaevatakse] selle liikmesriigi kohtutesse nende kodakondsusest hoolimata”, konventsioonis ette nähtud eranditega.
9. Nende erandite hulka kuulub artiklis 5 sätestatud „kohtualluvus erandjuhtudel”, mis näeb ette, et:
„Isiku, kelle alaline asukoht on osalisriigis, võib teise osalisriigi kohtutesse kaevata:
[…]
3. lepinguvälise kahju puhul selle paiga kohtusse, kus kahjustav sündmus on toimunud;
4. kahjutasu või hüvitisega seotud tsiviilnõude puhul, mille aluseks on kriminaalkorras menetletav tegu, sellesse kohtusse, kus menetletakse kriminaalasja, kui see kohus on tema suhtes kehtiva seaduse kohaselt pädev tsiviilasjades;
[…]”
10. Regulatsiooni täiendavad III jaotis „Tunnustamine ja täitmine”, IV jaotis „Ametlikud dokumendid ja kohtulikud kokkulepped”, V jaotis „Üldsätted”, VI jaotis „Rakendussätted”, VII jaotis „Seos […] teiste konventsioonidega” ja VIII jaotis „Lõppsätted”.
11. Tuleb märkida, et Brüsseli konventsioon asendati nõukogu 22. detsembri 2000. aasta määrusega nr 44/2001 kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades,(5) kuna leiti, et nende sätted on suures osas kokkulangevad, kuigi põhikohtuasja asjaolude suhtes uued õigusnormid ei kehti.
III. Asjaolud, põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
12. E. Lechouritou ja teised esitasid Polymeles Protodikeio Kalavritoni’le (esimese astme kohus) Saksamaa vastu hagi, milles nad taotlesid Teises maailmasõjas Wehrmachti sõdurite poolt 13. detsembril 1943 Kreekasse tungimise ajal Kalávrytas toime pandud massimõrva tagajärjel tekitatud varalise ja mittevaralise kahju ning psüühiliste kannatuste hüvitamist.(6)
13. Nimetatud kohus otsustas kohtuotsuses nr 70/1998, et vastavalt tsiviilmenetluse seadustiku artikli 3 lõikele 1 ei ole kohtuvaidluse lahendamine tema pädevuses, sest kostjaks oleval riigil on kohtulik puutumatus.
14. Hagejad esitasid selle peale Efeteio Patronile apellatsioonkaebuse ning viimane võttis 12. jaanuaril 2001 vastu esimese otsuse menetluse peatamise kohta selleks, et Anotato Eidiko Dikastirio (kõrgem erikohus) otsustaks, kas 16. mail 1972 Baselis allkirjastatud riikide immuniteedi konventsiooni(7) – mille osaline Kreeka Vabariik ei ole – artikkel 11, mille kohaselt ei ole riigil teise riigi kohtus puutumatust viimati nimetatud kohtu asukohariigi territooriumil toime pandud kahjustavates tegudes, kui tegude toimepanija viibib sellel territooriumil, on rahumeelselt omaks võetud rahvusvahelise õiguse norm ja kas selles sätestatud erand hõlmab rahvusvahelise tava kohaselt ka nõudeid hüvitada kahju, mis põhjustati õigusvastaste tegudega sõjalise konflikti käigus, mis puudutas piiritletud inimgruppi kuuluvaid või konkreetse piirkonnaga seotud isikuid, kes ei ole lahingutegevuse ega sõjaliste operatsioonidega seotud.
15. Anotato Eidiko Dikastirio sedastas 17. septembri 2002. aasta kohtuotsuses nr 6/2002, et „rahvusvahelise õiguse hetkeseisu arvestades on jätkuvalt kehtiv selle õiguse hulka kuuluv üldtunnustatud norm, mille kohaselt ei ole riiki võimalik kaevata teise riigi kohtusse ükskõik millise kahju põhjustanud asjaolu hüvitamiseks, mis leidis aset kohtu asukohariigi territooriumil ning millega on mingil moel kas sõja või rahu ajal seotud kostjaks oleva riigi relvajõud”.
16. Efeteio Patron, kellele – nagu kõikidele Kreeka kohtutele – on Anotato Eidiko Dikastirio(8) otsused siduvad, tuvastas teatava seose Euroopa Liidu liikmesriikides üldkehtivate normidega ja peatas menetluse, et esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas Brüsseli konventsiooni materiaalsesse kohaldamisalasse kuuluvad vastavalt selle artiklile 1 ka füüsiliste isikute esitatud kahju hüvitamise hagid lepinguosalise riigi vastu, kes on tsiviilõiguslikult vastutav oma relvajõudude tegevuse või tegevusetuse eest, kui see tegevus või tegevusetus leidis aset hagejate elukohariigi sõjalise okupatsiooni ajal pärast kostja poolt läbiviidud vallutussõda, olles ilmselgelt vastuolus sõjaõigusega ja kujutades endast inimsusevastaseid kuritegusid?
2. Kas Brüsseli konventsiooni ülesehitusega on kooskõlas kostjaks oleva riigi immuniteedil põhinev vastuväide, mille tagajärg, kui vastus küsimusele on jaatav, on see, et konventsiooni kohaldamine on automaatselt välistatud ja seda iseäranis kostja relvajõudude tegevuse ja tegevusetuse osas, mis leidis aset enne selle konventsiooni jõustumist, st aastatel 1941–1944?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
17. Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 ette nähtud tähtajaks esitasid kirjalikke märkusi põhikohtuasja hagejad, Madalmaade, Poola, Saksamaa ja Itaalia valitsus ning komisjon.
18. 2006. aasta 28. septembri kohtuistungil esitasid hagejad, Saksamaa valitsus ja komisjoni esindajad suulised märkused.
V. Esimese eelotsuse küsimuse analüüs
19. Efeteio Patron soovib sisuliselt teada, kas Brüsseli konventsiooni osalisriigi vastu esitatud eraisikute kahju hüvitamise hagid sõjalises konfliktis okupatsioonivägede poolt tekitatud kahju hüvitamiseks kuuluvad kõnealuse konventsiooni alla, mis piirdub selle artikli 1 kohaselt „tsiviil- ja kaubandusasjadega”.
A. Mõiste „tsiviil- ja kaubandusasjad”
20. Ka teistes rahvusvahelistes õigusaktides juurdunud tava kohaselt(9) hoidutakse konventsioonis „tsiviil- ja kaubandusasjade” sisu loetlemisega kaasnevate probleemide vältimiseks(10) selle mõiste määratlemisest; selles piirdutakse eitava täpsustusega, et kohtu liik ei oma tähtsust – „igat liiki kohtud”.(11) Sellegipoolest on kohtupraktikas sedastatud, et 1) mõiste on autonoomne ja 2) et sellest jäävad välja acta iure imperii.
1. Mõiste autonoomia
21. Kohtujurist Darmon avaldab oma ettepanekus kohtuasjas, milles 25. juulil 1991 tehti kohtuotsus Rich,(12) et konventsiooni tõlgendamine tekitab mitmeid raskusi, sest lisaks selle keerukusele kasutatakse konventsioonis siseriiklikes õigustes kindlalt, ehkki sageli erinevalt määratletud mõisteid, mis sunnib Euroopa Kohut kasutusele võtma autonoomset tähendust.
22. See leidis aset mõistega „tsiviilasjad”,(13) mis 14. oktoobri 1976. aasta kohtuotsuses LTU(14) kvalifitseeriti autonoomseks mõisteks, mida tuleb tõlgendada mitte ainult seoses konventsiooni eesmärkide ja süsteemiga, vaid ka kõikidest siseriiklikest õigussüsteemidest tulenevate üldpõhimõtetega, ilma et osutuks siduvaks ühe või teise asjaomase riigi õigus, sest rationae materiae määratlemine toimub „osalisriikidele ja huvitatud isikutele […] tulenevate õiguste ja kohustuste võrdsuse ja ühetaolisuse võimalikult paremaks tagamiseks” (punkt 3).(15)
23. Seda iseloomustust on korratud teistes kohtuotsustes, näiteks 14. juuli 1977. aasta kohtuotsuse Bavaria Fluggesellschaft ja Germanair vs. Eurocontrol(16) punktis 4; 22. veebruari 1979. aasta kohtuotsuse Gourdain(17) punktis 3; 16. detsembri 1980. aasta kohtuotsuse Rüffer(18) punktides 7 ja 8; 21. aprilli 1993. aasta kohtuotsuse Sonntag(19) punktis 18; 14. novembri 2002. aasta kohtuotsuse Baten(20) punktis 28 ja 15. mai 2003. aasta kohtuotsuse Préservatrice Foncière TIARD(21) punktis 20.
24. Schlosseri aruandes 1978. aasta ühinemiskonventsiooni kohta(22) rõhutatakse vajadust anda artikli 1 terminitele omaette tähendus, lisades, et liikmesriikide algsetes õigussüsteemides eristatakse selgelt ühelt poolt tsiviil- ja kaubandusasju ning teiselt poolt avaliku õiguse alla kuuluvaid asju. Olulistele nüanssidele vaatamata toimub eristamine tavaliselt analoogsete kriteeriumide järgi, mistõttu konventsiooni algteksti ja Jenard’i aruande koostajad vältisid tsiviil- ja kaubandusasjade konkreetselt ära nimetamist, täpsustades ainult, et haldus- ja kriminaalkohtute otsused kuuluvad konventsiooni kohaldamisalasse juhul, kui need on tehtud tsiviil- ja kaubandusasjades. Schlosseri aruandes rõhutatakse ühtlasi, et Ühendkuningriigis ja Iirimaal sellist – liikmesriikide algsetes õigussüsteemides tavapärast – avaliku ja eraõiguse eristamist praktiliselt ei tunta (punkt 23).
2. Acta iure imperii välja jätmine
25. Kohtuotsusega LTU laiendati konventsiooni kohaldamisala riigiasutuse ja üksikisiku vahelistele kohtuvaidlustele, kui riigiasutus ei teosta avalikku võimu (punktid 4 ja 5).(23)
26. Kuigi Euroopa Kohus nimetas kohtuotsuste tunnustamist käsitlevaid õigusnorme (III jaotis), kehtib asjaomane kohtupraktika ka kohtualluvust reguleerivate õigusnormide suhtes (II jaotis),(24) sest artiklis 1 on ette nähtud mõlemad.
27. Tegelikult oli kohtuotsus LTU põhjus, miks ühenduse esinemise laienemisega Brüsseli konventsiooni muudeti, jättes „maksu-, tolli- ja haldusasjad” sellest sõnaselgelt välja.(25)
28. Avaliku võimu teostamine nimetatud valdkondadega siiski ei piirdu, kuigi sageli on tegemist just nende valdkondadega; pealegi on õigusnormide ühetaolisuse ja õiguskindluse nõuete tõttu täiendid „maksu-”, „tolli-” ja „haldus-” samamoodi nagu „tsiviil-” ja „kaubandus-” autonoomsed mõisted.(26)
29. Käesolevas eelotsusemenetluses esitatud kirjalikes märkustes ollakse üksmeelel selles, et acta iure imperii ei kuulu Brüsseli konventsiooni kohaldamisalasse.(27) Eriarvamused tekivad nende määratlemisel ja selle hindamisel, kas acta iure imperii hõlmavad ühe riigi relvajõudude käitumist teises riigis.
30. Seega on vaja käsitleda a) nende aktide väljajätmise põhjuseid ning b) iga väljajätmise aluseks olevaid kriteeriume.
a) Väljajätmise põhjused
31. Tulenevalt väljendi „tsiviil- ja kaubandusasjad” autonoomiast ja vajadusest seda tõlgendada eespool nimetatud kriteeriumide järgi nimetati viidatud kohtuotsuses LTU korduvalt teatavaid vaidluse osapoolte vaheliste õigussuhete või vaidluseseme olemuslikke tunnuseid iseloomustavaid põhjuseid, mille tõttu need asjad jäävad Brüsseli konventsiooni kohaldamisalast välja, eristades olukordi, kus ametivõimud teostavad avalikku võimu, olukordadest, kus nad tegutsevad nagu kõik teised isikud (punkt 4).(28)
32. Lisaks on teisi tungivamaid ja üldisemaid põhjuseid, et põhjendada actaiure imperii – erinevalt acta iure gestionis’test –(29) Brüsseli konventsioonist väljajätmist.
33. Schlosseri aruandes meenutatakse, et „liikmesriikide algsetes õigussüsteemides osalevad riik kui selline või avalik-õiguslikud ühendused, nagu omavalitsused ja provintsid, õiguskäibes kahte moodi”, olenevalt sellest, kas nende suhtes kehtivad avaliku või eraõiguse normid, kusjuures avaliku õiguse toiminguid peetakse suveräänsuse avalduseks.
34. Teisest vaatepunktist peatub kohtujurist Léger kohtuasjas Préservatrice Foncière TIARD tehtud ettepanekus konventsiooni artikli 1 teise lõigu eranditel, leides, „et need ei sõltu poolte tahtest ja et need puudutavad avalikku korda” (punkt 53), millest ta järeldab, et „Brüsseli konventsiooni koostajad soovisid nendes asjades, et liikmesriigi ainupädevus vastaks sama riigi haldusasutuste ja kohtute pädevusele. Kui need asjad on kohtuvaidluse põhiese, leitakse, et kohtuasja üle on kõige paremini võimelised otsustama selle riigi kohtud. Järelikult tagab õiguslike olukordade tõhusa kaitse, mis on üks konventsiooni eesmärke, tervikuna pädeva siseriikliku süsteemi kindlaksmääramine […]” (punkt 54), ning sama seletus kehtib tema arvates ka „avaliku õiguse asjadele, milles riik teostab avalikku võimu” (punkt 55).
35. Kokkuvõttes ei kohaldata Brüsseli konventsiooni valdkondades, kus riik teostab oma võimu ega allu eraõigusele seetõttu, et tegemist on suveräänsete toimingutega, või seetõttu, et kohtulik kaitse on tõhusam.(30)
36. Probleem seisneb selles – nagu märgib kohtujurist Jacobs oma ettepanekus kohtuasjas Henkel – , et „alati ei ole kerge eristada juhtumeid, kus riik ja selle autonoomsed üksused toimivad eraõiguslike isikutena, juhtudest, kus nad tegutsevad avalik-õiguslikud juriidilise isiku staatuses” (punkt 22), eriti kui täheldatakse, et üldise õiguse riikides ei tunta avaliku ja eraõiguse vastandamist, sest väljend „civil law” hõlmab kõike, mis ei kuulu „criminal law” alla.(31) Seetõttu ei ole avaliku võimu teostamise kindlakstegemiseks siduvad osalisriikide õiguskorrad, mis paljudel juhtudel erinevad üksteisest ja on ebatäpsed,(32) kuigi need viitavad võimalikele lahendustele.
b) Väljajätmise aluseks olevad kriteeriumid
37. Arvestades käsitletavate mõistete autonoomiat ja põhjuseid, mille pärast acta iure imperii ei kuulu Brüsseli konventsiooni kohaldamisala piiridesse, aitab kohtupraktika uurimine tuvastada kriteeriume, mis on selliste aktide väljajätmise osas määravad.
38. Kohtuotsuses LTU keelduti konventsiooni kohaldamisalasse arvamast makset, mida avalik-õiguslik organisatsioon võttis üksikisikult selle organisatsiooni seadmestiku ja teenuste kohustusliku ja ainuõigusliku kasutamise eest. Selle kohtuotsuse kohaselt määravad materiaalse kohaldamisala kindlaks peamiselt „vaidluse osapoolte vaheliste õigussuhete olemuslikud tunnused või vaidlusese” (punkt 4).
39. Samad argumendid esitati kohtuotsuses Rüffer regressinõude kohta, mille Hollandi riik esitas siseveetranspordi firmale, kes on teise laevaga kokku põrganud Saksa laeva omanik, nõudes vraki eemaldamise kulude hüvitamist, sest see puhastustöö kuulus rahvusvahelise lepingu alusel tema veepolitsei ülesannetesse. Otsustav oli see, et „haldaja tegutseb kulude hüvitamist nõudes nõudeõiguse alusel, mis tuleneb avaliku võimu teostamisest” (punkt 15), sest oluline ei ole mitte hagi või menetluse laad, vaid selle hagi aluseks olev õigus.
40. Kohtuotsuses Sonntag lubati konventsiooni kohaldada kriminaalmenetluses, mis algatati selleks, et uurida õpilase surmajuhtumit, mis esines Saksa riigikooli ekskursiooni ajal Itaaliasse, ja milles esitati ka kahju hüvitamise tsiviilhagi õpilasi saatva õpetaja vastu, märkides, et rahaline nõue „on olemuselt tsiviilnõue” (punkt 19), sest a) kuigi õpetajal on avaliku teenistuja staatus ja ta tegutseb teenistujana, „ei teosta avalik teenistuja alati avalikku võimu” (punkt 21); b) enamikus osalisriikide õigussüsteemides ei hõlma õpilaste eest vastutamine ulatuslikumaid volitusi kui üksikisikutevahelistes suhetes (punkt 22);(33) c) sellistel juhtudel täidavad riigi- ja erakoolide õpetajad „samu ülesandeid” (punkt 23); d) kohtupraktikas(34) on hinnete panemine ja järgmisesse klassi ülemineku lubamise otsuse tegemine avaliku võimu teostamisest välja jäetud (punkt 24); ja e) õpetaja päritoluriigi õiguses antud kvalifikatsioon (punkt 25) ja asjaolu, et õnnetuse suhtes kehtib sotsiaalkindlustus, ei ole asjassepuutuvad (punktid 27 ja 28).
41. Kohtuotsuses Henkel eitati ühele kohtuotsuse Sonntag arutluskäigule tuginedes, et eraõigusliku tarbijakaitseühingu algatatud kohtuvaidlus ebaõiglaste tingimuste keelustamiseks lepingutes eeldab „avaliku võimu teostamist, sest see ei seondu mingil juhul ulatuslikumate volitustega võrreldes üksikisikutevahelistele suhetele kehtivate üldkohaldatavate normide süsteemiga” (punkt 30).
42. Kohtuotsuses Baten liigitati „tsiviilasjaks” regressinõue, millega „avalik-õiguslik asutus nõudis eraõiguslikult isikult sotsiaalabina väljamakstud summade tagasimaksmist […] tingimusel, et selle hagi esitamise alust ja korda reguleerivad üldkohaldatavad õigusnormid”; selles lisati, et kui regressinõue põhineb sätetel, millega seadusandja on andnud avalik-õiguslikule asutusele regressinõude esitamiseks spetsiaalse õiguse, ei kuulu see „tsiviilasjade” hulka (punkt 37).(35)
43. Kohtuotsuses Préservatrice Foncière TIARD käsitleti omakorda juhtumit, kus Madalmaad nõudsid tollivõlgu sisse printsipaali käendajalt. Selles loeti Brüsseli konventsiooni alla kuuluvaks hagi, millega osalisriik nõudis üksikisikult teisel üksikisikul riigi poolt nõutava ja kindlaks määratud tagatise andmiseks sõlmitud eraõigusliku käenduslepingu täitmist, ehkki tingimusel, mis tuleneb andmete vähesusest eelotsusetaotluses, et „võlausaldaja ja käendaja vaheline käenduslepingul põhinev õigussuhe ei tähenda, et riik kasutab üksikisikutevahelistes suhetes kohaldatavate õigusnormidega võrreldes ulatuslikumaid õigusi” (punkt 36).
44. Ka 15. jaanuari 2004. aasta kohtuotsuses Blijdenstein(36) leiti, et ametiasutuse nõue maksta tagasi avaliku õiguskorra alusel noorele ülalpeetavale, kelle õigused on tsiviilõiguse normide alusel üle läinud, õppetoetusena makstud summad, kuulub konventsiooni alla (punkt 21).
45. Lõpuks sedastati 5. veebruari 2004. aasta kohtuotsuses Frahuil,(37) et importija nimel tollimaksu tasuma kohustatud kolmanda isikuga sõlmitud lepingu kohaselt tollimaksu tasunud käendaja esitatud hagi „ei ole üksikisikutevahelisi suhteid reguleerivates üldistes õigusnormides sätestatuga võrreldes ulatuslikumate volituste kasutamine” (punkt 21).
46. Äratoodud kohtuotsustest nähtub, et selleks, et kindlaks määrata, et akt on iure imperii akt ega kuulu seega Brüsseli konventsiooni alla, tuleb arvesse võtta 1) õigussuhte ühe poole avalik-õiguslikku olemust ning 2) esitatud hagi päritolu ja allikat, konkreetselt seda, kas haldusasutus kasutas volitusi, mis olid üksikisikutevahelistes suhetes esinevatest volitustest ulatuslikumad või puudusid nimetatud suhetes. „Isikuline” kriteerium eeldab formaalset aspekti;(38) „alluvuse” kriteerium viitab hagi esitamise alusele, hagi olemusele ja selle esitamise korrale.(39)
B. Käesoleva kohtuasja arutamine
1. Sissejuhatavad märkused
47. Avaliku võimu teostamise kontrollimisel kaalutakse iga üksikjuhu asjaolusid, mis on võimaldanud õigusteoorias arutada Euroopa Kohtu rolli üle nende kohtuotsuste põhjal, kus seda kontrolli on teostatud.(40)
48. Üheks asjaks, mida kritiseeritakse, on see, et kohus ei ole piirdunud Brüsseli konventsiooni artiklis 1 sätestatud mõiste autonoomseks määratlemise elementide esitamisega ja nende kohaldamisega haldusasutuste ja üksikisikute vahelistele vaidlustele, vaid on ette kirjutanud vahel isegi vastuolulisi lahendusi.
49. Eelotsuse küsimus on aga liigendatud kolme ajalises järjestuses etappi: algetapp, kui siseriiklik kohus tuvastab Euroopa õiguse probleemi, vahepealne etapp, milles seda analüüsib Euroopa Kohus ja lõppetapp, milles siseriiklik kohus lahendab põhikohtuasja talle antud juhiste alusel.(41) Raskused tekivad siis, kui kaob tasakaal kohtute dialoogis,(42) kui üks neist(43) ületab(44) oma ülesannete piire.
50. Käesolevas kohtuasjas saaks igasugust ülesannete piiride ületamise riski vältida asjaolude üldistamisega, püüdes lahendada tõlgendamisküsimust nii, et lahendusele saaks tugineda kõik liidu kohtud, kellel on tegemist sarnaste juhtudega. Ühtlasi tuleb tõstatatud küsimusi vaadelda rangelt õiguslikust aspektist, jättes kõrvale tunded, mis on küll arusaadavad, aga takistavad arutamist.
51. Efeteio Patron on oma osa õigesti täitnud, vaatamata sellele, et talle tarviliku vastuse andmiseks tuleb fakte üldistada veelgi kõrgemal astmel, võttes viitepunktiks kahju, mida ühe liikmesriigi sõjaväelased tekitasid sõja ajal teise liikmesriigi territooriumil üksikisikutele ning jättes kõrvale hüvitise nõudele eriomased elemendid, sealhulgas ajalise aspekti.(45)
2. Relvajõudude käitumine sõjas
52. Arvestades, et hagi on esitatud riigi vastu, ei näi vajalik peatuda esimesel nimetatud kriteeriumil – ühe poole avalik-õiguslik olemus –, mistõttu keskendun uurimisel teisele kriteeriumile, mis on ulatuslike volituste kasutamine.
a) Esitatud väide
53. Kui palju reegleid ka ei oleks sõdalaste käitumise kohta sõjas juba iidsetest aegadest peale välja töötatud, selle kohta hoiatusi tehtud ja norme kinnitatud,(46) on sõda ikkagi jäänud eriolukorra nähtuseks.
54. Kui mitte arvestada üksikute rühmituste toime pandud operatsioone, mis on teisiti murettekitavad, on Madalmaade valitsusel õigus, kui ta peab sõjategevust riigivõimu üheks tüüpiliseks väljenduseks.
55. Seda väidet kinnitavad paljud põhjused:
– sõjaväed on riigi struktuuri osa. Rangele distsipliinile alludes kuuletuvad need oma ülemustele(47) hierarhilises korralduses, mille tipus on riigi kõrgeimad võimukandjad;(48)
– neile kehtivad põhimõtted, mis on pidulikult välja kuulutatud iga riigi kõrgema tasandi õigusnormides, millega peale selle kehtestatakse sõjategevuse eesmärkide ja tingimuste piirid, mis muutuvad käsuliini pidi allapoole liikudes üha täpsemaks;
– sõjaväed teostavad võimu, mis puudub ülejäänud kodanikel, kes on sunnitud täitma sõjaväelaste korraldusi, makstes vastuhaku eest ränkade karistustega.
56. Euroopa Inimõiguste Kohus,(49) peaaegu kõik käesolevas eelotsuse menetluses märkusi esitanud riigid ja komisjon liigitavad sõjaväe tegevuse riikliku suveräniteedi avalduste hulka.
57. Seega ei kuulu ühe rindepoole vägede poolt sõjas tekitatud kahjude hüvitamine „tsiviilasjade” hulka Brüsseli konventsiooni artikli 1 tähenduses, mille tekst ei ole kohaldatav.(50)
b) Esitatud vastuväited
58. Sõjaväe tegude kvalifitseerimist iure imperii aktideks arutatakse mõnes käesolevas eelotsuse menetluses esitatud märkuses järgmiste argumentide põhjal: i) riigi rahvusvaheline vastutus, ii) käitumise õigusvastasus, iii) võimu teostamise territoriaalsus ja iv) Brüsseli konventsiooni eeskirjad. Märgin kohe ära, et minu arvates ei kummuta ükski nendest argumentidest siiani öeldut.
i) Riigi vastutus rahvusvahelises õiguses
59. Nendes märkustes nimetatakse sageli siin tõstatatud küsimuste rahvusvahelist mõõdet, mida põhikohtuasja hagejad seovad riikidele õigusvastaste tegude eest omistatava vastutusega.
60. See mõõde on väga huvipakkuv; ÜRO‑s loodud rahvusvahelise õiguse komisjon oli oma esimesel istungiperioodil 1949. aastal seisukohal, et see on kodifitseerimist vajav valdkond ja võttis 2001. aastal oma 53. istungiperioodil vastu „rahvusvaheliselt õigusvastastes tegudes riigi vastutust käsitlevate artiklite teksti projekti”.(51) Pealegi paistab, et see on tihedalt seotud riigi kohtuliku puutumatusega, mis arenes möödunud sajandi teisel poolel, muutudes suhteliseks ja iure imperii aktidega piirduvaks, kusjuures võib täheldada selle kaotamise tendentsi ka selliste aktide puhul, mis kahjustavad inimõigusi.(52)
61. Seda liiki vastutus allub omaette tavaõiguse või seadustes sätestatud eeskirjadele, mis eeldavad rahvusvahelise kohustuse rikkumist. See ei kuulu seega eraõigusesse ega kujuta endast „tsiviilasja” Brüsseli konventsiooni artikli 1 mõistes, vaid on „rahvusvaheline”.
62. Selle kohta väitsid põhikohtuasja hagejad kohtuistungil minu küsimusele vastates, et nende nõude aluseks on Haagi IV konventsiooni artikkel 3.(53)
ii) Tegude õigusvastasus
63. Põhimenetluse hagejad ning Poola valitsus väitsid, et õigusvastased teod ei kuulu iure imperii aktide hulka; nende mõte, et õigussüsteemi rikkuvad sõjalised operatsioonid sellesse kategooriasse ei kuulu, tuletab mulle meelde aksioomi „the King can do not wrong” – mis on juba ammu palju muutunud.(54)
64. Ma ei nõustu vastuväitega. Käitumise õiguspärasus kui vastutuse tekkimise või vajaduse korral selle piiramise eeltingimus ei mõjuta mitte käitumise kvalifitseerimist, vaid selle tagajärgi.
65. Vastupidist väita tähendaks, et ametivõimud kasutavad avalikku võimu ainult siis, kui nad teevad seda laitmatult, välistades võimaluse, et nad ei pruugi nii toimida – nagu vahel juhtub. Samuti tekitaks see raskusi vastutaja kindlaksmääramisel, sest kui tegemist ei ole iure imperii aktide ega põhimõtteliselt ka iure gestionis aktidega, saaks kahju tekitamist omistada ainult füüsilistele toimepanijatele, mitte riigivõimudele, kelle hulka nad kuuluvad; põhikohtuasjas, nagu rõhutab Saksamaa valitsus, esitati nõue riigi, mitte sõdurite vastu.
66. Seega ei kummuta esitatud väidet õigusvastasus, kui ränk see ka ei oleks, sealhulgas inimsusevastased kuriteod.
iii) Võimu teostamise territoriaalsus
67. Poola valitsus on seisukohal, et avalikku võimu teostatakse ühe riigi territooriumi piires, mistõttu selle riigi relvajõudude operatsioone väljaspool riigi piire ei saaks pidada selle võimu näitamiseks.
68. Ka selle väitega ei saa nõustuda. Suveräniteedi kaitse piirdub riigi territooriumiga; riigi tegevus väljaspool selle piire on ilma mõjuta. Sellegipoolest eristuvad vähemalt kaks erijuhtu: kui toimub invasioon ja kui ühe riigi sõjavägi siseneb teise riiki, ilma et tegemist oleks okupeerimisega. See teine võimalus, millega ei ole põhikohtuasjas tegemist, tekitab erilisi, tänapäeval väga päevakorralisi raskusi, millele otsitakse selliseid lahendusi, milles kaalutaks rünnakualuse riigi võimalikku nõusolekut või rahvusvahelise üldsuse mandaadi täitmist.
69. Esimesel erijuhul on tegemist ajutise või lõpliku omastamisega, mis – olgu see kui tahes taunitav – tähendab sissetungija mõjuvõimu laiendamist. Neid asjaolusid ei tohi tähelepanuta jätta ega kujutleda, et kui piir on kord ületatud, on ründavad väed oma käsuandjast eraldiseisvad, sest nad jäävad selle riigi juhatuse ja kontrolli alla, kuhu nad kuuluvad, säilitades hierarhilise alluvuse seose.(55)
iv) Brüsseli konventsiooni eeskirjad
70. Konventsiooni süstemaatilisele tõlgendamisele osutavad mõned väited kas otseselt, näiteks Itaalia valitsuse väide, kes keeldub sõnaselgelt nõuet „tsiviilasjaks” pidamast, või kaudselt, nagu eelotsusetaotlus, milles tsiteeritakse konventsiooni artikli 5 lõiget 3.
71. Sellele sättele tuginemisest ei ole kasu; selle eeskirjadest lähtumiseks on vaja, et konventsioon oleks ise kohaldatav, mis sõltub artiklist 1.
72. Brüsseli konventsioonis eristatakse konventsiooniga asutatavat korda – millesse kuuluvad kohtualluvust või kohtuotsuste tunnustamist ja täitmist käsitlevad eeskirjad – ja selle korra kohaldatavuse kriteeriume – territoriaalsed, ajalised ja materiaalsed –, mis on süsteemi toimivuse eeltingimuseks; kui need tingimused ei ole täidetud, nagu käesolevas kohtuasjas, on edasine analüüsimine ülearune.
73. 27. septembri 1988. aasta kohtuotsuses Kalfelis(56) arvati artikli 5 lõike 3 väljendi „kahju õigusvastane tekitamine” sisse kahju hüvitamise hagid, mis ei olnud seotud sama artikli lõikes 1 osutatud „lepingutega seotud asjadega” (punkt 18).(57) Sellegipoolest ei sõltu avaliku võimu teostamine kui konventsiooni rationae materiae’st välja jäetud valdkond esitatud hagist, vaid hagi alusest, olemusest ja selle rakendamise korrast; teisiti seataks ohtu artikli 1 mõistete autonoomia. Pealegi varieerub avaliku võimu teostamisega tekitatud kahjude hüvitamise õiguslik regulatsioon osalisriigiti oluliselt, tulenevalt üldise õiguse ja Euroopa kontinendi süsteemide erinevustest, samuti viimaste omavahelistest erinevustest.(58)
VI. Teise eelotsuse küsimuse analüüs
74. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib Euroopa Kohtult ka seda, kas riikide kohtulik puutumatus on Brüsseli konventsiooni süsteemiga kooskõlas, ja jaatava vastuse korral seda, kas puutumatuse tõttu ei kuulu konventsioon kohaldamisele.
75. Arvestades minu vastust esimesele eelotsuse küsimusele, on teise küsimuse arutamine ülearune.
76. Kui aga Euroopa Kohus otsustab seda käsitleda, peaks ta arvestama asjaoluga, et puutumatus kujutab endast menetluslikku takistust,(59) mis takistab riigi kohtutel otsustada teise riigi vastutuse üle, sest – nagu märgib Itaalia valitsus oma märkustes – par in parem non habet imperium, vähemalt seoses iure imperii aktidega, mistõttu menetluse algatamine on keelatud.
77. Pädevus eeldab kohtualluvust, mida pädevus piirab selle kindlakstegemiseks, milline kõikidest territooriumi kohtutest peab konkreetset kohtuvaidlust lahendama. Ehkki need kaks mõistet on tihedalt seotud, ei kattu nad ega ole ka vasturääkivad.
78. Riigi kohtuliku puutumatuse küsimus kuulub seega kõrgemale tasandile kui Brüsseli konventsiooni kohaldatavuse küsimused, sest kui menetluse algatamine ei ole võimalik, ei ole vajadust välja selgitada, milline kohus on pädev hagi arutama. Pealegi ületab käesolevas asjas puutumatuse kohaldamise ja sellega inimõigustele kaasnevate tagajärgede kontrollimine Euroopa Kohtu volitusi.
VII. Ettepanek
79. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Efeteio Patroni eelotsuse küsimustele, et:
Kahju hüvitamise hagi, mille on 27. septembri 1968. aasta konventsiooni kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades ühe osalisriigi füüsilised isikud algatanud neile sõjaliste operatsioonide käigus nende territooriumile tunginud teise osalisriigi relvajõudude tekitatud kahju hüvitamiseks, kaasa arvatud juhul, kui need teod on inimsusevastased kuriteod, ei kuulu nimetatud konventsiooni materiaalsesse kohaldamisalasse.