ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. SZPUNAR
представено на 7 февруари 2019 година(1)
Дело C‑664/17
Ellinika Nafpigeia AE
срещу
Panagiotis Anagnostopoulos и др.
в присъствието на:
Syllogos Ergazomenon Nafpigeion Skaramagka I Triaina,
PanelliniaOmospondiaErgatoypallilonMetallou (POEM) и
GenikiSynomospondiaErgatonEllados (GSEE)
(Преюдициално запитване, отправено от Areios Pagos (Касационен съд, Гърция)
„Преюдициално запитване — Социална политика — Прехвърляне на част от предприятие — Гарантиране на правата на работниците и служителите — Понятие „прехвърляне“ — Понятие „стопански субект“ — Прехвърляне на част от стопанската дейност на дружество майка на новосъздадено дъщерно дружество — Продължаване на стопанската дейност — Решение за ликвидиране на дейността на приобретателя“
1. Преюдициалното запитване, отправено от Areios Pagos (Касационен съд, Гърция), се отнася до член 1 от Директива 98/50/ЕО на Съвета от 29 юни 1998 година за изменение на Директива 77/187/ЕИО относно сближаването на законодателствата на държавите членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от предприятия или стопански дейности(2), с който е изменен член 1 от Директива 77/187/ЕИО на Съвета от 14 февруари 1977 година(3), който съответства на член 1 от Директива 2001/23/ЕО на Съвета от 12 март 2001 година относно сближаването на законодателствата на държавите членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от предприятия или стопански дейности(4), в приложение на член 12 от тази директива, с който Директива 77/187, изменена с Директива 98/50, е отменена с цел кодифициране. По-конкретно, поради предмета си преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, параграф 1, букви a) и б) от Директива 2001/23.
2. Преюдициалното запитване е отправено в рамките на спор между г‑н Panagiotis Anagnostopoulos и 89 други работници и служители на акционерно дружество Ellinika Nafpigeia AE(5) (наричано по-нататък „ENAE(6)“) във връзка с изпълнението на трудовите договори, сключени първоначално между тези страни.
3. Особеност на това дело, която заслужава да бъде отбелязана, е, че работодателят, а не работниците и служителите, претендира за прилагането на правата, произтичащи от Директива 2001/23, установени в интерес на работниците и служителите при смяна на работодателя.
4. Поставените от запитващата юрисдикция въпроси се отнасят, от една страна, до тълкуването на понятието „стопански субект“ и от друга страна, до прехвърлянето на такъв субект, когато перспективата не е да се продължи извършването на прехвърлената икономическа дейност, а тя да бъде преустановена.
5. В края на анализа си ще поддържам, че Директива 2001/23 не следва да се прилага, ако е доказано, че целта, която се преследва с прехвърлянето на стопанския субект, е не да се запази съответната стопанска дейност, а да се заобиколят задълженията, установени за закрила на работниците или служителите, които произтичат от националното право. Ако това не е така, член 1, параграф 1, букви а) и б) от тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че тя може да се приложи, когато прехвърлената частта от предприятие или от стопанска дейност не запазва своята организационна самостоятелност, при условие че функционалната връзка между различните прехвърлени фактори на производство се запазва и позволява на приобретателя да ги използва, за да осъществява трайно еднаква или аналогична стопанска дейност, което запитващата юрисдикция трябва да провери.
I. Правна уредба
1. Правото на Съюза
6. Съображения 3 и 8 от Директива 2001/23 гласят:
„(3) Необходимо е да се осигури закрила на работниците и служителите при смяна на работодателя, в частност, за да се гарантират техните права.
[…]
(8) Съображенията във връзка с правната сигурност и прозрачността наложиха изясняване на правната концепция за прехвърляне в светлината на практиката на Съда на [Европейския съюз]. Това изясняване не променя приложното поле на Директива [77/187], както тя беше разтълкувана от Съда“.
7. Член 1, параграф 1, букви а) и б) от тази директива гласи:
„a) Настоящата директива се прилага към всички прехвърляния на предприятия, стопански дейности или обособени части от предприятия или стопански дейности на друг работодател в резултат на юридическо прехвърляне или сливане.
б) Съгласно буква а) и следващите разпоредби на настоящия член по смисъла на настоящата директива прехвърляне е налице, когато има прехвърляне на стопански субект, който запазва своята идентичност, което означава организирано групиране на ресурси с цел извършване на стопанска дейност, независимо от това дали дейността е основна или спомагателна“.
8. Член 2, параграф 1, букви а) и б) от посочената директива има следния текст:
„По смисъла на настоящата директива:
a) „прехвърлител“ означава физическо или юридическо лице, което поради прехвърляне по смисъла на член 1, параграф 1 престава да бъде работодател по отношение на предприятието, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност;
б) „приобретател“ означава физическо или юридическо лице, които поради прехвърляне по смисъла на член 1, параграф 1 става работодател по отношение на предприятието, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност“.
9. Член 3, параграф 1, първа алинея от същата директива гласи:
„Правата и задълженията на прехвърлителя във връзка със съществуващите към датата на прехвърлянето трудови договори или трудови правоотношения се прехвърлят на приобретателя по силата на прехвърлителната сделка“.
10. Член 5, параграфи 1 и 4 от Директива 2001/23 предвижда:
„1. Освен ако държавите членки не предвидят друго, членове 3 и 4 не се прилагат към прехвърлянето на предприятие, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност, когато прехвърлителят е в производство по несъстоятелност или е обявено сходно производство за неплатежоспособност с оглед на ликвидацията на активите на прехвърлителя под надзора на компетентен публичен орган (който може да бъде синдик, упълномощен от компетентния публичен орган).
[…]
4. Държавите членки предприемат подходящи мерки с оглед на предотвратяването на злоупотреби с производствата по неплатежоспособност, които водят до лишаване на работниците и служителите от правата, предвидени в настоящата директива“.
2. Гръцкото право
11. Според запитващата юрисдикция се прилагат разпоредбите на Proedrikó Diátagma 178/2002: Métra schetiká me tin prostasía ton dikaiomáton ton ergazoménon se períptosi metavívasis epicheiríseon, enkatastáseon í tmimáton enkatastáseon í epicheiríseon, se symmórfosi pros tin Odigía 98/50/EK tou Symvoulíou (Президентски декрет 178/2002 относно мерките за защита на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от предприятия или стопански дейности в съответствие с Директива [98/50])(7).
12. Съгласно член 2, параграф 1, букви a) и c) от този декрет неговите разпоредби се прилагат за всяко извършено с договор или по силата на закона прехвърляне или сливане на предприятия, на стопански дейности или на части от стопански дейности, което води до промяна на работодателя и може да се отнася до публични или частни образувания, осъществяващи стопанска дейност или дейност с нестопанска цел.
13. Член 2, параграф 1, буква b) от посочения декрет определя „прехвърлянето“ като прехвърляне на стопански субект, който запазва своята идентичност като организирано групиране на ресурси, за да продължи да осъществява стопанска дейност, независимо дали дейността е основна или спомагателна.
14. Член 3, параграф 1, букви a) и b) от Президентски декрет 178/2002 определя понятията „прехвърлител“ и „приобретател“ съответно, първото, като всяко физическо или юридическо лице, което поради прехвърляне в посочения по-горе смисъл губи качеството на работодател по отношение на предприятието, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност, а второто, като всяко физическо или юридическо лице, което поради прехвърляне по смисъла на член 1, параграф 1 от този декрет придобива качеството работодател по отношение на предприятието, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност.
15. В приложение на член 4, параграф 1, първа алинея от посочения декрет всички права и задължения на прехвърлителя, съществуващи по силата на трудов договор или трудово правоотношение, се прехвърлят на приобретателя, считано от датата на прехвърлянето.
16. Тъй като промяната на работодателя се извършва в приложение на разпоредбите на член 6, параграф 1 от Nómos 2112/1920 — Perí ypochreotikís katangelías tis symváseos ergasías idiotikón ypallílon (Закон № 2112/1920 за задължителното прекратяване на трудовия договор на служителите от частния сектор)(8) и на член 9, параграф 1 от Vasilikó Diátagma „perí epektáseos tou N. 2112 […] kai epí ton ergatón […]“ (Кралски декрет „за прилагането на Закон 2112, включително по отношение на работниците […]“) от 16/18 юли 1920 г., тя настъпва по право, независимо от правното основание и от формата на прехвърлянето на предприятието, без да е необходимо съгласието на работниците и служителите.
17. Член 4, параграф 1, втора алинея от Президентски декрет 178/2002 предвижда, че след прехвърлянето прехвърлителят продължава да отговаря изцяло и солидарно с приобретателя за задълженията, произтичащи от трудови договори или трудови правоотношения, до датата, на която приобретателят започне да изпълнява функциите си.
18. От член 4, параграф 2 от този декрет следва, че след прехвърлянето приобретателят оставя в сила условията на труд, които вече са предвидени в колективен трудов договор, в арбитражно решение, в правилник или в индивидуален трудов договор.
19. Член 5, параграф 1, първа алинея от Президентски декрет 178/2002 предвижда, че прехвърлянето на предприятие, стопанска дейност или на част от предприятие само по себе си не представлява основание за уволнениe на работниците и служителите. Член 5, параграф 1, втора алинея от този декрет обаче предвижда, че са разрешени уволненията, необходими по икономически, технически или организационни причини, които налагат промени в персонала, при условие че са спазени разпоредбите относно уволненията. Съгласно член 5, параграф 2 от посочения декрет обаче, ако трудовият договор или трудовото правоотношение се прекратява поради това че прехвърлянето води до съществени промени в условията на труд в ущърб на работниците и служителите, се счита, че трудовият договор или трудовото правоотношение е прекратено по вина на работодателя.
20. Съгласно член 6, параграф 1 от Президентски декрет 178/2002 последиците от прехвърлянето, предвидени в членове 4 и 5 от същия декрет, не се прилагат, ако прехвърлителят е в производство по несъстоятелност или всякакво друго подобно производство.
II. Фактите по делото в главното производство и преюдициалните въпроси
21. Ищците са наети от дружество ENAE с трудови договори за неопределено време и повече от 30 години работят в заводите му в Скарамагас, община Хайдари, Атика (Гърция)(9).
22. През 1985 г. дружеството става предприятие от публичния сектор(10). То е приватизирано през 2002 г. и спрямо него е наложена забрана за намаляване в определени граници на персонала му до 30 септември 2008 г.(11).
23. Към момента на приватизацията си ENAE осъществява четири вида дейности, а именно ремонт на кораби, производство на военни и търговски кораби, производство и ремонт на подводници и производство и ремонт на железопътни превозни средства, организирани в съответните направления, а именно направление „Ремонти“, направление „Надводни плавателни съдове“, направление „Подводници“ и направление „Подвижен железопътен състав“. Организационната структура на ΕΝΑΕ включва и четири производствени „цеха“, които са абсолютно необходими за дейността на „направленията“, а именно цех за валцуване, цех за производство на тръби, дърводелски цех и работилница.
24. Малко след приватизацията си ENAE учредява дъщерно дружество Etaireia Trochaiou Ylikou Ellados ΑΕ(12) (наричано по-нататък „ΕΤΥΕ“) с цел да му бъдат прехвърлени програмните споразумения в процес на изпълнение между консорциумите, в които ΕΝAE участва, от една страна, и Organismos Sidirodromon Ellados(13) (наричано по-нататък „OSE“) и дружество Ilektrikoí Sidiródromoi Athinon Pireos(14) (наричано по-нататък „ISAP“), от друга страна, споразумения, които се отнасят до производството и доставката на различни видове железопътни превозни средства от страна на консорциумите.
25. През 2005 г. ENAE е придобито от корабостроителното дружество ThyssenKrupp Marine Systems.
26. За да се позволи на направление „Подвижен железопътен състав“ на ΕΝΑΕ да функционира, считано от 1 октомври 2006 г., като самостоятелно дружество, наречено ΕΤΥΕ, на 28 септември 2006 г. ΕΝΑΕ сключва с ΕΤΥΕ няколко договора, с предмет по-конкретно отдаване под наем с търговска цел на терен, разположен в зоната на корабостроителните площадки, ведно с разположените върху него сгради и инфраструктурни съоръжения, продажба и доставка на движими вещи, предназначени за осъществяването на собствената стопанска дейност на ETYE, предоставяне на услуги от административно естество, свързани с работата на предприятието, и възлагане на ETYE да извърши недовършени работи съгласно три програмни споразумения, обозначени съответно с номера 33 (с OSE и ISAP), 37 и 41a(15).
27. След като започва да осъществява дейността си, през 2007 г. ETYE сключва с ENAE други договори, с предмет по-конкретно заемането на персонал от ETYE на ENAE(16), възлагане от ENAE на ETYE да извърши недовършени работи съгласно програмно споразумение № 33a с OSE и ISAP(17), предоставяне на услуги от ETYE в полза на ENAE(18) и предоставяне на услуги от административно естество от ENAE на ETYE(19).
28. Запитващата юрисдикция отбелязва, че „[о]т самото начало съдбата на ЕΤΥΕ като дружество е била предопределена и е водела към ликвидацията му“. Тя констатира, че „[п]о-специално [в] член 5 от Рамковото споразумение от 28 септември 2007 г., сключено между ENAE и ETYE, […] се предвижда програмирана ликвидация [на последното дружество] на 30 септември 2008 г., тоест с изтичането на шестгодишната забрана за [намаляване на персонала на ΕΝAE под 1400 работници и служители], наложена с договора от 1 октомври 2002 г. за прехвърляне на ENAE от гръцката държава на спечелилите търга чуждестранни лица“. Тя уточнява, че по силата на тази клауза ENAE трябва да покрие всички разходи по ликвидацията в размер, съответстващ на прогнозната стойност на разходите за уволнението на 160-те работници и служители на ETYE, и че тази сума ще се намалява с 4 % на месец за забава. Планираната за тази дата ликвидация обаче е отложена по инициатива на ENAE с изменение на посоченото Рамково споразумение на 10 септември 2008 г.
29. На 1 октомври 2007 г. германската групата от дружества с ограничена отговорност ΙΝΤΕΙ Industriebeteiligungsgesellschaft mbH (ΙΝΤΕΙ) и Industriegesellschaft Waggonbau Ammendorf mbH (ΙGWA) придобива акциите на ΕΤΥΕ.
30. Със съобщение от 8 октомври 2007 г. всички работници и служители са уведомени за изкупуването на ΕΤΥΕ от групата дружества ΙΝΤΕΙ/IGWA. На 13 май 2008 г. е сключен колективен трудов договор на предприятието, в който се определят възнагражденията и условията на труд на всички работници и служители на ETYE(20).
31. През 2010 г. с решение на Polymeles Protodikeio Athinon (Първоинстанционен съд Атина, Гърция) ΕΤΥΕ е обявено в несъстоятелност, като се уточнява, че след посоченото прехвърляне осъществяваните от дружеството дейности са ограничени(21).
32. На 1 юни 2009 г. ищците предявяват иск срещу ENAE пред Monomeles Protodikeio Athinon (едноличен състав на Първоинстанционен съд Атина, Гърция), с който искат да се установи, че те продължават да са в трудово правоотношение с ENAE въз основа на трудови договори за неопределено време, че ENAE е длъжно да им изплати определените в закона възнаграждения за целия период, през който трудовите договори остават в сила, и че ако трудовите договори бъдат прекратени, ENAE ще трябва да изплати на всеки работник и служител предвидените в закона обезщетения при уволнение.
33. Тъй като Monomeles Protodikeio Athinon (едноличен състав на Първоинстанционен съд Атина, Гърция) уважава иска, ΕΝΑΕ подава въззивна жалба пред Efeteio Athinon (Апелативен съд Атина, Гърция). Тази юрисдикция потвърждава първоинстанционното решение, като приема, че ETYE никога не е било самостоятелно организирана единица. Тя приема, първо, че ETYE никога не е било самостоятелна производствена единица, тъй като участието на четирите производствени цеха на ENAE е било абсолютно необходимо за производството и ремонта на подвижния железопътен състав, и ако ENAE преустанови дейността си, ETYE няма да е в състояние да произвежда и ремонтира железопътния състав. Второ, ETYE е ползвало административните услуги на ENAE, сред които секретарско обслужване, и трето, то не е имало финансова и управленска самостоятелност, а управлението му се е осъществявало от ENAE. Поради това тази юрисдикция стига до извода, че не е налице прехвърляне на предприятие или на стопанска дейност или на части от стопанска дейност и следователно ENAE продължава да бъде работодател на ищците.
34. На 29 август 2013 г. ENAE подава касационна жалба срещу това решение пред Areios Pagos (Касационен съд). Този съд счита, че тъй като между членовете на съдебния състав, на който е разпределено делото, съществуват разногласия относно начина, по който следва да се тълкува понятието „стопански субект“ по член 1 от Директива 98/50, Съдът следва да бъде запитан за неговия смисъл.
35. Всъщност според трима от членовете на съдебния състав ETYE не можело да продължи да осъществява поетата стопанска дейност, тъй като направление „Подвижен железопътен състав“, което изглежда му е било прехвърлено, не можело да работи без подкрепата на производствените цехове на ENAE, нито без предоставяните от него административни и финансови услуги. Тази преценка се потвърждавала от ограничения обем на извършваната от ETYE работа, довел до обявяването му в несъстоятелност, който обосновава и становището на засегнатите работници и служители, че целта на въпросното прехвърляне е да се преустанови дейността на ENAE по производство и ремонт на железопътни превозни средства и да се съкратят свързаните с нея работни места без никакви отрицателни икономически последици за ENAE.
36. Двама от членовете на съдебния състав, на който е разпределено делото, обаче считат, че прехвърленото образувание е имало достатъчна самостоятелност, както преди, така и след прехвърлянето, така че е имало възможност да осъществява самостоятелно стопанската си дейност. Те поддържат, че при прехвърляне на по-малко образувание, елементите, които формират понятието „стопански субект“, могат да се тълкуват не толкова стриктно колкото при прехвърляне на цяло предприятие или на основна дейност. Фактът, че приобретателят е бил подпомаган от прехвърлителя при осъществяването на придобитата дейност в рамките на дъщерно дружество, не изключвал наличието на прехвърляне, тъй като за тълкуването на понятието „прехвърляне“ следвало да се имат предвид съвременните форми на „стопанска инициатива“. На последно място, намерението на прехвърлителя и на приобретателя да ликвидират предприятието, не било признак, който изключва наличието на прехвърляне, но можело да бъде основание за предявяване на иск срещу работодателя прехвърлител за изплащане на обезщетения, дължими за засягане на интересите на работниците и служителите поради едностранно изменение на условията на труд.
37. Поради това Areios Pagos (Касационен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Трябва ли, по смисъла на член 1 от Директива 98/50 и за да се установи дали е налице или не прехвърляне на предприятие, стопанска дейност или части от предприятие или стопанска дейност, под „стопански субект“ да се разбира напълно самостоятелна производствена единица, която може да функционира за постигане на стопанската си цел, без да е необходимо да си набавя (чрез закупуване, заем, наемане или по друг начин) производствени фактори (суровини, работна ръка, технически съоръжения, части от крайния продукт, помощни услуги, икономически ресурси и т.н.) от трети лица? Достатъчно ли е вместо това за квалифицирането като „стопански субект“ да са налице отделен предмет на дейност, действителна възможност този предмет да представлява целта на стопанското предприятие и възможност за ефективна организация на факторите на производство (суровини, машини и друго оборудване, работна ръка и помощни услуги) за постигането на тази цел, независимо дали новият оператор си набавя производствените фактори и от външни източници, или дали в конкретния случай е постигнал или не целта на дейността си?
2) Изключено ли е, по смисъла на член 1 от Директива 98/50, да е налице прехвърляне, когато прехвърлителят или приобретателят или и двамата предвиждат не само успешно продължаване на дейността от страна на новия оператор, но и нейното бъдещо прекратяване в рамките на ликвидация на предприятието?“.
III. Анализ
38. С двата си преюдициални въпроса, които следва да се разгледат общо, запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали член 1, параграф 1 от Директива 2001/23 трябва да се тълкува в смисъл, че понятието „прехвърляне на предприятие“ обхваща положение, при което дружество майка, което осъществява три стопански дейности в сектора на корабостроенето и четвърта дейност в сектора на изграждането на подвижен железопътен състав, прехвърля осъществяването на последната дейност на дъщерно дружество и за тази цел сключва с него различни договори, от една страна, за да може дъщерното дружество да разполага с необходимите инфраструктура и оборудване, собственост на дружеството майка, за да извършва недовършени работи, произтичащи от сключени от дружеството майка програмни споразумения, и от друга страна, за да се извърши ликвидация на дъщерното дружество в кратки срокове.
39. Най-напред трябва да се разгледа въпросът за изразеното от запитващата юрисдикция съмнение, доколкото тя установява съществуването на Рамково споразумение, сключено на 28 септември 2007 г.(22) между прехвърлителя и приобретателя, за да се организира преустановяването на разглежданата стопанска дейност една година по-късно, така че да се заобиколи забраната за прехвърлителя да уволнява работници и служители преди 30 септември 2008 г.
40. Всъщност, тъй като понятието „прехвърляне“ е неразривно свързано с перспективата за продължаване на дейността, както следва от текста на член 1, параграф 1, буква б) от Директива 2001/23 и от преследваните с нея цели, а именно да се гарантират правата на работниците и служителите при смяна на работодателя(23), струва ми се очевидно, че ако се констатира, че прехвърлянето е организирано в изпълнение на план за преустановяване на прехвърлената дейност при условия, позволяващи на прехвърлителя да се освободи от задълженията, въведени за закрила на работниците или служителите, тази Директива не може да се прилага.
41. От изложените от запитващата юрисдикция различни становища обаче може да се направи извод, че особената трудност на делото произтича от констатацията, че от октомври 2006 г. дейността е продължила да се осъществява поне една година преди обявяването на несъстоятелността през 2010 г. При условие че запитващата юрисдикция(24) може да изясни тази констатация за действителното продължаване на дейността, ще трябва да се определи какви ще бъдат последиците от нея.
42. При това положение ще изложа общите принципи, изведени от практиката на Съда относно понятието „прехвърляне на предприятие“, преди да разгледам приложението им по отношение на обстоятелствата в конкретния случай.
1. Принципите
43. На първо място, следва да се припомни, че съгласно постоянната практика на Съда приложното поле на Директива 2001/23, определено в член 1, параграф 1, буква a), обхваща всички случаи на промяна, в рамките на договорни отношения, на физическото или юридическото лице, отговорно за управлението на предприятието, което поради тази причина поема задълженията на работодател спрямо заетите в предприятието лица, без значение дали е прехвърлена собствеността върху материалните активи(25).
44. Съдът многократно е припомнял, че понятието „предприятие“ обхваща всеки трайно организиран стопански субект, обхващащ групиране на хора и средства, което позволява извършването на стопанска дейност с определена цел и е достатъчно организирано и самостоятелно(26).
45. На второ място, както Съдът постоянно отбелязва, целта на Директива 2001/23 е да гарантира приемственост в съществуващите трудови правоотношения в рамките на даден стопански субект независимо от промяната на собственика(27).
46. За да се определи дали е налице „прехвърляне“ съгласно член 1, параграф 1, буква б) от тази директива, определящ критерий е дали въпросният субект запазва своята идентичност след поемането му от новия работодател, като това е видно по-специално от действителното продължаване на дейността или от поемането ѝ(28).
1. По идентичността и трайността на субекта в момента на прехвърлянето
47. Съдът е уточнил метода за анализиране на това условие, което се отнася до тези два аспекта, а именно идентичността и трайността на субекта към момента на прехвърлянето. В този смисъл следва да се вземат предвид съвкупността от фактически обстоятелства, характеризиращи разглежданата сделка, сред които фигурират по-специално видът на съответното предприятие или стопанска дейност, наличието на прехвърляне на материални активи, като сгради и движимо имущество, стойността на нематериалните активи към момента на прехвърлянето, поемането на съществена част от заетите лица от новия работодател, наличието на прехвърляне на клиенти, както и степента на сходство между дейностите, упражнявани преди и след прехвърлянето, и продължителността на евентуалното преустановяване на тези дейности. Прието е, че тези елементи обаче са само отделни аспекти от задължителната цялостна оценка и поради това не могат да се преценяват поотделно(29).
48. От една страна, Съдът е посочил, че оттук следва, че значението, което съответно следва да се придаде на един или друг критерий, неминуемо варира в зависимост от извършваната дейност и дори от производствените или оперативните методи, използвани в съответното предприятие, стопанска дейност или част от стопанска дейност(30).
49. От друга страна, Съдът е посочил, че простото поемане от стопански субект на стопанската дейност на друг субект не позволява да се направи изводът за запазването на идентичността на последния. Идентичността на подобен субект не би могла да се сведе до дейността, за която отговаря, тъй като тази идентичност се извежда от множество неразривно свързани елементи, като персонала, който го изгражда, неговия управленски състав, организацията на неговата работа, методите на работа или евентуално от средствата за осъществяване на дейността му, които са на негово разположение(31).
2. По прехвърлянето в рамките на група от дружества
50. Като се имат предвид обстоятелствата по делото в главното производство, следва също да се уточни, че при прехвърляне в рамките на група от дружества Съдът е приел, че само по себе си то не може да изключи наличието на прехвърляне(32).
51. Точно в такъв случай Съдът е постановил, от една страна, че „за прилагането на [Директива 2001/23] съответното икономическо образувание трябва преди прехвърлянето в частност да се ползва от достатъчна функционална самостоятелност, като понятието самостоятелност се отнася до правомощията, предоставени на ръководителите на съответната група работници и служители, да организират относително свободно и независимо работата в рамките на посочената група, и по-специално до правомощията по даване на разпореждания и инструкции, по поставяне на задачи на подчинените работници и служители, принадлежащи към тази група, без пряка намеса от страна на други организационни структури на работодателя“(33), и от друга страна, че „[т]ози извод се подкрепя от член 6, параграф 1, първа и четвърта алинея от Директива 2001/23, отнасящ се до представителния орган на работниците, според който предназначението на тази директива е да се прилага за всяко прехвърляне, което отговаря на условията, посочени в член 1, параграф 1 от нея, независимо дали прехвърленият стопански субект запазва своята самостоятелност в структурата на приобретателя“(34).
52. Именно в светлината на тези разяснения от съдебната практика е необходимо да се предложат критерии за преценка на поставените въпроси, като се вземат предвид основните фактически обстоятелства, посочени от Areios Pagos (Касационен съд) в акта за преюдициално запитване.
2. Приложение на принципите по отношение на обстоятелствата в конкретния случай
1. По съществуващата преди прехвърлянето самостоятелност на прехвърления субект
53. На първо място, следва да се припомни контекстът на спорното прехвърляне, а именно прехвърляне в полза на дъщерно дружество, създадено за тази цел(35). Поради това трябва да се провери дали прехвърленият субект е бил самостоятелен преди прехвърлянето(36). От предмета на преюдициалните въпроси, и по-конкретно на втория въпрос, може да се заключи, че те не се отнасят до преценката на това дали разглежданият прехвърлен субект е разполагал с достатъчна функционална самостоятелност преди прехвърлянето.
54. Поради това, за да мога да разгледам условията за действителното продължаване на дейността, ще продължа анализа си, като приема, че преди прехвърлянето субектът, който представлява направление на ENAE, осъществяващо дейност, различна от тези на другите три направления, използващи едни и същи средства за производство, и се състои от организирана съвкупност от работници и служители, трайно заети за осъществяването на тази устойчива дейност.
2. По трайността на прехвърлената дейност
55. На второ място, що се отнася до трайността на прехвърлената дейност, ще отбележа, че в акта за преюдициално запитване не са уточнени обстоятелствата относно сключването на договорите — по-специално през 2006 г. с оглед продължаване на функционирането на съответния сектор — и относно точното им съдържание. Поради това считам, подобно на ищците, гръцкото правителство и Комисията, че съмнението относно факта, че към момента на прехвърлянето дейността не се е свеждала до изпълнението на определена поръчка, трябва да се разсее.
56. Всъщност запитващата юрисдикция установява многократно, че ENAE възлага на ETYE да довърши изпълнението на договори. Тя уточнява, че „[з]а да може от 1 октомври 2006 г. направление „Подвижен железопътен състав“ на ΕΝAE да осъществява дейност като самостоятелно дружество, с наименованието ΕΤΥΕ, те сключват [няколко] договора, [сред които] договора за възлагане на работа от 28 септември 2006 г., по който ΕΝΑΕ е възложител, а ΕΤΥΕ е изпълнител, с който първото дружество възлага на второто извършването на недовършени работи, произтичащи от програмно споразумение № 33 (с OSE и ISAP), както и всяка друга работа в рамките на гаранционния срок на предмета на този договор, […] подобен договор от 28 септември 2006 г. за основни недовършени работи или за работи в гаранционен срок, произтичащи от програмно споразумение № 37 и […] и подобен договор от 28 септември 2006 г. за основни недовършени работи или за работи в гаранционен срок, произтичащи от програмно споразумение № 41a“.
57. Запитващата юрисдикция добавя, че „[с]лед като започва да осъществява дейността си, ΕΤΥΕ сключва с ΕΝAE […] договор за възлагане на работи от 30 август 2007 г. по който ΕΝΑΕ е възложител, а ΕΤΥΕ е изпълнител, с който първото дружество възлага на второто извършването на недовършени работи, произтичащи от програмно споразумение № 33a (с OSE и ISAP), както и всяка друга работа в рамките на гаранционния срок на предмета на това споразумение“.
58. Освен това тя посочва, че „[д]оводът, че ETYE е финансово независимо, тъй като е поело поръчка за строежа на 200 вагона за швейцарското дружество Carwaggon AG, не е бил доказан, тъй като в действителност на 29 април 2009 г. посоченото дружество е поръчало на ETYE построяването само на три вагона за превоз на автомобили, дълги 27 метра, чиято стойност възлиза едва на 510 000 EUR“.
59. Струва ми се, че тези обстоятелства са сходни с разгледаните от Съда в решение от 2 декември 1999 г., Allen и др.(37), което се отнася до дейността по сондиране на Amalgamated Construction Co. Ltd(38) на обекта каменовъглена мина Prince of Wales, организирана под формата на стопански субект, преди това предприятие да възложи тази дейност на AMS в качеството му на подизпълнител.
60. В това решение, от една страна, Съдът е постановил, че „[о]бстоятелството, че ACC винаги е било единственият съдоговорител на RJB Mining (UK) и е възложило поръчките за извършване на съответните работи на подизпълнителя AMS, също не може само по себе си да изключи наличието на прехвърляне по смисъла на Директива [77/187]. Всъщност, от една страна, въпросът дали е налице прехвърляне на клиенти между прехвърлителя и приобретателя или не, е само един от критериите, които трябва да се вземат предвид, за да се прецени дали е налице прехвърляне (решение [от 18 март 1986 г.,] Spijkers[(39)], т. 13)“(40).
61. От друга страна, Съдът е постановил, че „в решение [от 19 септември 1995 г.,] Rygaard[(41)], положение, при което предприятие прехвърля на друго предприятие един от строителните си обекти, за да бъде завършен, като само оставя на разположение на предприятието приобретател определени работници и съоръжения, с които да се осигури изпълнението на недовършените строителни работи, не попада в приложното поле на Директива [77/187]. Това положение обаче се различава от случая, предмет на настоящото дело, доколкото на AMS е възложено като подизпълнител цялостното изпълнение на поръчки за строителни работи. Освен това в точка 21 от решение [от 19 септември 1995 г.,] Rygaard[(42)] Съдът добавя, че прехвърляне на строителен обект, за да бъде завършен, би могло да попадне в приложното поле на [тази] директива, ако е съпътствано от прехвърляне на организирано групиране на активи, позволяващо трайното продължаване на дейностите или на определени дейности на предприятието прехвърлител. В този смисъл обстоятелството, че ACC е прехвърлило на AMS като подизпълнител само изпълнението на определени сондажни работи, не е достатъчно, за да се изключи приложението на [посочената] директива, ако е установено, че във връзка с тази операция, AMS е придобило от ACC средствата за организация, които му позволяват да осъществява трайно сондажната си дейност в каменовъглените мини Prince of Wales“(43).
62. От тези съображения и от установената липса на достатъчно фактически уточнения в акта за преюдициално запитване следва, че запитващата юрисдикция трябва предварително да прецени в светлината на тази съдебна практика дали при обстоятелствата по делото в главното производство, и конкретно тези относно възлагането на работи, идентичността на прехвърления субект е запазена благодарение на прехвърлянето на организирано групиране на активи, позволяващо трайно продължаване на дейностите на предприятието прехвърлител.
63. Ако на този етап се предположи, че тези условия са изпълнени, вече следва да се отговори на въпросите на запитващата юрисдикция относно липсата на функционална самостоятелност на прехвърления субект.
3. По самостоятелността на прехвърления субект след прехвърлянето
64. В съответствие с практиката на Съда най-напред следва да се приеме, че осъществяваната дейност е била установена, при положение че определянето на тежестта на различните критерии, посочени от Съда, варира в зависимост от нея(44).
65. В случая от въпросите на запитващата юрисдикция относно използването на оборудване, което е абсолютно необходимо за производството(45), може да се заключи, че разглежданото прехвърляне е извършено в сектор, в който дейността не зависи основно от работната сила.
66. Всъщност при положение като разглежданото в главното производство спорната стопанска дейност, а именно направлението „Подвижен железопътен състав“, се нуждае от подкрепата на четири производствени цеха, тоест от инсталация за валцуване, инсталация за производство на тръби, дърводелски цех и работилница, както другите три направления, контролирани от ENAE.
67. По-нататък, що се отнася до главния въпрос на запитващата юрисдикция, свързан с факта, че материалните активи, които са абсолютно необходими за осъществяване на разглежданата в главното производство дейност, винаги са принадлежали на ENAE, може да се отговори, че тази констатация не може да изключи наличието на прехвърляне на предприятие по смисъла на Директива 2001/23, тъй като при аналогични обстоятелства Съдът е постановил, че „въпросът дали собствеността върху материалните активи е прехвърлена, не е релевантен за целите на прилагането на [тази] [д]иректива“(46).
68. В това отношение Съдът е постановил, че „обстоятелството, че поетите от новото предприятие материални активи не са принадлежали на неговия предшественик, а само са му били предоставени на разположение от възложителя, не може да изключи наличието на прехвърляне на предприятие по смисъла на тази директива (в този смисъл вж. решение [от 20 ноември 2003 г.,] Abler и др. C‑340/01, EU:C:2003:629, т. 42). Поради това […], тълкуване на член 1, параграф 1, буква б) от Директива 2001/23, което изключва от приложното поле на тази директива положение, при което материалните активи, абсолютно необходими за осъществяването на разглежданата дейност, никога не са преставали да принадлежат на приобретателя, би лишило посочената директива от част от нейното полезно действие“(47).
69. Накрая, що се отнася до начина на финансиране(48), както и до липсата на организационна самостоятелност след прехвърлянето(49), посочени в акта за преюдициално запитване, следва да се припомни, че Съдът вече е постановил, че сами по себе си тези фактори не могат да изключат приложението на Директива 2001/23.
70. Всъщност в положение, което е сходно с това по делото в главното производство(50), Съдът е постановил, че „[о]т точки 46 и 47 от решение [от 12 февруари 2009 г.,] Klarenberg[(51),] следва, че същественият елемент, за да се направи извод за запазване на идентичността на прехвърления субект, е не запазването на специфичната организационна структура, наложена от прехвърлителя върху различните производствени елементи, които се прехвърлят, а функционалната връзка на взаимозависимост и допълване между тези фактори, която е необходима за запазване на идентичността на прехвърления субект. Всъщност запазването на такава функционална връзка между различните прехвърлени фактори позволява на приобретателя да използва последните дори ако след прехвърлянето те са включени в различна, нова организационна структура, за да извършва еднаква или аналогична икономическа дейност (вж. решение [от 12 февруари 2009 г.,] Klarenberg[(52)], т. 48)“(53).
71. Поради това струва ми се, че от основно значение е запитващата юрисдикция да провери дали е запазена функционална връзка на взаимозависимост и допълване между различните прехвърлени фактори на производство, за да може да продължи осъществяването на еднаква или аналогична стопанска дейност(54).
72. С други думи, достатъчно е да се определи дали към момента на прехвърлянето предходната дейност, осъществявана под ръководството на ENAE, е можела да продължи да се осъществява с подходящите средства, под ново ръководство, като, както вече беше припомнено по-горе, без особено значение е, че предоставените на разположение от прехвърлителя активи не се използват само за осъществяване на прехвърлената дейност. Следователно успехът на стопанската дейност след прехвърлянето, относно който изпитва съмнения запитващата юрисдикция, не може да бъде приет за относим критерий за прилагането на Директива 2001/23.
4. По намерението на прехвърлителя и на приобретателя по време на прехвърлянето на дейността
73. Ако след проверките, посочени в предходните точки(55), запитващата юрисдикция стигне до извод, че критериите за наличието на прехвърляне на част от предприятие са изпълнени в случая, ще остане да се определи какви са последствията от констатацията на тази юрисдикция, че „[о]т самото начало съдбата на ЕΤΥΕ като дружество е била предопределена и е водела към ликвидацията му“, въпреки че между 2006 г. и 2007 г. се осъществява макар и ограничена дейност(56).
74. Не става въпрос, както твърди ENAE, за установяване на ново условие, което се отнася до икономическия успех на прехвърлянето или което ще постави под въпрос условията на прехвърлянето в случай на последващо преустановяване на дейността по решение на приобретателя. Всъщност свободата на приобретателя да преустанови дейността след прехвърлянето ѝ, не трябва a priori да се поставя под съмнение.
75. Както многократно е постановявал Съдът и както впрочем е видно от член 4 от Директива 2001/23, „тя не лишава държавите членки от възможността да позволят на работодателите да изменят трудовите правоотношения в неблагоприятна насока, и по-специално във връзка със защитата срещу уволнение и с условията на възнаграждение. Споменатата директива забранява единствено тези промени да настъпват по повод и във връзка с прехвърлянето“(57).
76. По-конкретно, предвид обстоятелствата по делото в главното производство именно решението на прехвърлителя, съвпадащо по време с прехвърлянето, да използва това прехвърляне като средство за преустановяване на прехвърлената дейност, за която отговаря, с цел да се отклони от задълженията си за закрила на работниците и служителите(58), не позволява то да бъде включено в приложното поле на Директива 2001/23.
77. Поради това, няма особено значение, че осъществяването на дадена стопанска дейност е могло да продължи след прехвърлянето ѝ, ако се установи, че тя не е била замислена като трайна и при прехвърлянето е била организирана при условия, които могат да доведат до нейното преустановяване.
78. С други думи, важно е не толкова да се установи продължителността на дейността, а наличието на предоставени на прехвърления субект възможности да продължи да я осъществява за принципно неопределен период. В това отношение планираният край на поръчките без търговска динамика за развитие на клиентела или за диверсификация на задачите би могъл да бъде признак за липсата на перспективи за стабилност при прехвърлянето. По същия начин може да се разбира и предварително планирана реорганизация на ръководството на работниците и служителите или на работното им време или пък на техния брой, която е пречка за продължаването на дейността. Следователно струва ми се, че определящ е изборът на средствата за постигане на тази цел към момента на прехвърлянето.
79. Във всички случаи, да се приеме, че продължителността на осъществяване на стопанската дейност е критерий за преценка на наличието на прехвърляне, би противоречало на целта за закрила на работниците и служителите, която Съдът постоянно подчертава(59), и би насърчило недобросъвестното прилагане на разпоредбите от правото на Съюза(60).
80. От друга страна, ако се установи само наличието на споразумение за преустановяване на дейността, след като в действителност то не е било осъществено, тъй като в тази твърде теоретична хипотеза разглежданата дейност е продължила трайно, това би довело до резултат, който също толкова противоречи на целта на тази директива.
81. От това следва, че ако се установи, че при прехвърлянето преследваната от прехвърлителя и от приобретателя цел не е била да се продължи прехвърлената дейност, а да се заобиколят произтичащите от националното право задължения, установени за закрила на работниците и служителите, това прехвърляне не може да попадне в приложното поле на член 1, параграф 1, букви а) и б) от Директива 2001/23.
82. Струва ми се, че в тази хипотеза закрилата на работниците и служителите е основание и за прилагането на национални разпоредби, с които се санкционират евентуалните вредоносни последици, настъпили в резултат на такива недобросъвестни действия.
83. Предвид гореизложените съображения, считам, че член 1, параграф 1, букви а) и б) от Директива 2001/23 трябва да се тълкува в смисъл, че при условие че при прехвърлянето на стопанския субект бъде установено намерение да се продължи осъществяването на стопанска дейност, тази директива може да се приложи, когато прехвърлената част от предприятие или от дейност не запазва своята организационна самостоятелност, стига функционалната връзка между различните прехвърлени фактори на производство да се запази и да позволява на приобретателя да ги използва, за да осъществява трайно еднаква или аналогична стопанска дейност, което запитващата юрисдикция трябва да провери.
IV. Заключение
84. Предвид изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от Areios Pagos (Касационен съд, Гърция), по следния начин:
„Член 1, параграф 1, букви a) и б) от Директива 2001/23/ЕО на Съвета от 12 март 2001 година относно сближаването на законодателствата на държавите членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от предприятия или стопански дейности трябва да се тълкува в смисъл, че при условие че при прехвърлянето на стопанския субект бъде установено намерение да бъде продължено осъществяването на стопанска дейност, тази директива може да се приложи, когато прехвърлената част от предприятие или от дейност не запазва своята организационна самостоятелност, стига функционалната връзка между различните прехвърлени фактори на производство да се запази и да позволява на приобретателя да ги използва, за да осъществява трайно еднаква или аналогична стопанска дейност, което запитващата юрисдикция трябва да провери“.