CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
NILS WAHL
apresentadas em 17 de janeiro de 2019 (1)
Processo C‑706/17
Achema AB
Orlen Lietuva AB
AB «Lifosa»
contra
Valstybinė kainų ir energetikos kontrolės komisija (VKEKK),
sendo intervenientes:
Lietuvos Respublikos energetikos ministerija,
UAB, «BALTPOOL»
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Supremo Tribunal Administrativo da Lituânia)]
«Reenvio prejudicial — Auxílio de Estado — Conceito de “recursos estatais” — Seletividade — Efeitos nas trocas comerciais — Distorção de concorrência — Serviços de interesse económico geral no setor da eletricidade — Condições Altmark»
1. Com as suas questões, o Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Supremo Tribunal Administrativo da Lituânia) pretende, essencialmente, saber se deve considerar‑se que certos aspetos do regime lituano relativo à prestação de serviços de interesse público no setor da eletricidade (a seguir «SIPE») e do seu mecanismo de financiamento (a seguir «regime SIPE») dão origem a auxílios estatais na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.
2. O presente processo oferece ao Tribunal de Justiça a oportunidade de aprofundar a sua jurisprudência, nomeadamente sobre o conceito de «recursos estatais» e sobre as condições enunciadas na jurisprudência decorrente do Acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (a seguir «jurisprudência Altmark») (2).
I. Quadro jurídico
A. Direito lituano
3. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, as disposições pertinentes da legislação nacional estão consignadas nos instrumentos jurídicos seguintes, na versão em vigor à data dos factos: a Elektros energijos įstatymas, Nr. VIII 1881 (Lei lituana sobre a eletricidade n.o VIII 1881), de 20 de julho de 2000; a Lietuvos Respublikos atsinaujinančių išteklių energetikos įstatymo Nr. XI 1375 (Lei lituana sobre a energia proveniente de fontes renováveis n.o XI 1375), de 12 de maio de 2011; a Lietuvos Respublikos elektros energetikos sistemos integracijos į Europos elektros energetikos sistemas įstatymas Nr. XI 2052 (Lei lituana sobre a integração do sistema elétrico nos sistemas elétricos europeus n.o XI 2052), de 12 de junho de 2012; a Lietuvos Respublikos atsinaujinančių išteklių energetikos įstatymo 2, 11, 13, 14, 16, 20, 21 straipsnių pakeitimo ir papildymo įstatymas Nr. XII 169 (Lei lituana de execução da Lei relativa às alterações e aditamentos aos artigos 2.o, 11.o, 13.o, 14.o, 16.o, 20.o e 21.o da Lei sobre a energia proveniente de fontes renováveis n.o XII 169), de 17 de janeiro de 2013; e as medidas legislativas de aplicação destas leis, incluindo o Lietuvos Respublikos Vyriausybės nutarimo Nr. 916 dėl viešuosius interesus atitinkančių paslaugų elektros energetikos sektoriuje teikimo tvarkos aprašo patvirtinimo (Despacho n.o 916, de 18 de julho de 2012, do Governo da República da Lituânia, que aprova o Procedimento relativo à prestação de serviços de interesse público no setor da eletricidade); e o Vyriausybės Nutarimas Nr. 1157 Viešuosius interesus atitinkančių paslaugų elektros energetikos sektoriuje lėšų administravimo tvarkos aprašas (Despacho n.o 1157, de 19 de setembro de 2012, do Governo da República da Lituânia, que aprova o Procedimento relativo à administração dos fundos dos serviços de interesse público no setor da eletricidade) (a seguir «legislação nacional em causa»).
4. As disposições desses instrumentos jurídicos, na medida em que são relevantes para o presente processo, serão sintetizadas nos n.os 12 a 15 infra.
II. Matéria de facto, tramitação do processo e questões prejudiciais
5. As demandantes no processo principal — a Achema AB, a Orlen Lietuva AB e a AB «Lifosa» (a seguir «Achema e o.») — são sociedades registadas e ativas na República da Lituânia, que, entre outras coisas, exploram centrais de produção combinada de calor e eletricidade. A eletricidade produzida nessas centrais é utilizada para satisfazer as suas próprias necessidades de eletricidade ou é fornecida a outras empresas. Essas sociedades também compram eletricidade a fornecedores independentes que operam na Lituânia.
6. Em conformidade com a legislação nacional aplicável, a Achema e o. têm, como qualquer consumidor de eletricidade, de contribuir com um certo montante para os SIPE que lhes foram prestados em 2014.
7. A Achema e o. intentaram ações no Vilniaus apygardos administracinis teismas (Tribunal Administrativo Regional de Vilnius, Lituânia), requerendo a anulação dos pontos 1.2 a 1.4, 1.7, 2 e 3 da Decisão da Comissão Nacional de Controlo da Energia e Preços da Lituânia (a seguir «CNCEP») de 11 de outubro de 2013 (alterada pela Decisão n.o O3‑704, de 22 de novembro de 2013) (a seguir «decisão impugnada»). Na decisão impugnada, a CNCEP fixou o montante global dos fundos devidos relativamente a 2014 para as empresas de eletricidade prestadoras de SIPE (a seguir «prestadores de SIPE») (n.o 1) e o preço dos SIPE para consumidores (finais) de eletricidade lituanos, incluindo as demandantes (n.os 2 e 3).
8. Por Sentença de 9 de fevereiro de 2016, aquele tribunal julgou improcedentes as ações da Achema e o.
9. A Achema e o. interpuseram recursos dessa sentença, junto do Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Supremo Tribunal Administrativo da Lituânia). Esse tribunal, tendo dúvidas quanto à correta interpretação das disposições relevantes do direito da União, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«Deve o quadro legislativo relativo ao [regime SIPE] — estabelecido [pela legislação nacional em causa] — conforme em vigor em 2014, ou parte dele, ser considerado um auxílio estatal (um regime de auxílios estatais) para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, [TFUE], incluindo as seguintes questões:
– Em circunstâncias como as do presente processo, deve o artigo 107.o, n.o 1, TFUE ser interpretado no sentido de que os fundos dos [SIPE] devem, ou não devem, ser considerados recursos estatais?
– Deve o artigo 107.o, n.o 1, TFUE ser interpretado no sentido de que um caso em que é imposta aos operadores de rede (empresas) uma obrigação de comprar eletricidade a produtores de eletricidade a um preço fixo (tarifa) e/ou de equilibrar a eletricidade e os prejuízos dos operadores de rede, decorrentes dessa obrigação, são compensados com fundos possivelmente imputáveis a recursos estatais, não deve ser considerado um auxílio concedido pelo Estado aos produtores de eletricidade através de recursos estatais?
– Deve o artigo 107.o, n.o 1, TFUE ser interpretado no sentido de que, em circunstâncias como as do presente processo, o seguintes regimes de apoio devem, ou não devem, ser considerados seletivos e/ou suscetíveis de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros: apoio concedido a uma empresa que executa um projeto de importância estratégica como o NordBalt; apoio concedido a empresas encarregadas de garantir a segurança do fornecimento de eletricidade num dado período; apoio destinado a compensar prejuízos que refletem as condições do mercado e efetivamente suportados por pessoas, como os criadores de centrais solares fotovoltaicas em causa, devido à recusa do Estado em cumprir compromissos assumidos (em virtude de mudanças regulatórias nacionais); apoio concedido a empresas (operadores de rede) com o objetivo de compensar prejuízos efetivos suportados devido ao cumprimento da obrigação de comprar eletricidade a um preço fixo a produtores de eletricidade que prestam os [SIPE] e de equilibrar a eletricidade?
– Deve o artigo 107.o, n.o 1, TFUE, aplicado conjuntamente com o artigo 106.o, n.o 2, TFUE, ser interpretado no sentido de que, em circunstâncias como as do presente processo, deve, ou não deve, considerar‑se que o regime [SIPE] em causa (ou parte dele) satisfaz os critérios estabelecidos nos n.os 88 a 93 do Acórdão do Tribunal de Justiça [proferido no processo Altmark]?
– Deve o artigo 107.o, n.o 1, TFUE ser interpretado no sentido de que, em circunstâncias como as do presente processo, deve, ou não deve, considerar‑se que o regime [SIPE] (ou parte dele) falseia ou ameaça falsear a concorrência?»
10. A Achema, a Baltpool, o Governo lituano e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas no presente processo. Na audiência, que teve lugar em 6 de novembro de 2018, também apresentaram alegações orais.
III. Análise
11. Antes de examinar as questões específicas suscitadas pelo presente processo, afigura‑se‑me útil descrever brevemente os aspetos fundamentais do regime SIPE lituano, tal como explicado pelo órgão jurisdicional de reenvio, e seguidamente fazer algumas observações preliminares.
A. Regime SIPE lituano
12. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, os SIPE são essencialmente serviços prestados, ou atividades realizadas, no interesse geral, em conformidade com a legislação nacional em causa. Durante o período relevante para o presente processo, os SIPE incluíram, nomeadamente: produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis e respetivo equilíbrio; produção de eletricidade em modo de cogeração em centrais de produção combinada de calor e eletricidade quando essas centrais fornecem calor para sistemas de aquecimento urbano e as poupanças de energia primária são tais que a produção combinada de calor e energia pode ser considerada eficiente; produção de eletricidade em centrais específicas onde a produção de eletricidade é necessária para garantir a segurança do fornecimento de eletricidade; execução de projetos estratégicos no setor elétrico relacionados com a melhoria da segurança energética através da instalação de interligações com sistemas elétricos de outros Estados e/ou conexão dos sistemas elétricos da Lituânia com os sistemas elétricos de outros Estados‑Membros (como o projeto «Interconexão dos sistemas das redes elétricas da Lituânia e da Suécia», também conhecido por NordBalt); e desenvolvimento do projeto de central solar fotovoltaica.
13. Todos os anos, de acordo com os procedimentos legalmente estabelecidos, as autoridades públicas lituanas competentes identificam os prestadores de SIPE, definem o âmbito dos SIPE e estabelecem as condições que regulam a compensação devida pelos SIPE que prestam e o respetivo montante. Todos os consumidores de eletricidade pagam o preço SIPE, por um valor determinado pela CNCEP, com base na quantidade de eletricidade efetivamente consumida para satisfazer as suas próprias necessidades. O pagamento do preço SIPE está incluído no preço da eletricidade comprada ou é feito separadamente aos operadores de rede.
14. Os operadores da rede de eletricidade lituanos transferem os montantes cobrados aos consumidores de eletricidade (a seguir «fundos dos SIPE») para o administrador dos fundos dos SIPE, a Baltpool, uma entidade de direito privado controlada pelo Estado. Por sua vez, a Baltpool paga aos prestadores de SIPE pelos seus serviços, de acordo com o procedimento previsto pela lei. A Baltpool não é financiada pelo orçamento público; os seus custos administrativos são cobertos pelos mesmos fundos dos SIPE.
15. Os fundos dos SIPE não podem ser utilizados para outros fins que não sejam o pagamento da prestação dos SIPE, e não fazem parte do orçamento do Estado. Os montantes pendentes de consumidores que não pagaram o preço SIPE são recuperados de acordo com o procedimento geral estabelecido em matéria civil. Esses consumidores não estão sujeitos a responsabilidade nos termos das normas de direito público.
B. Observações preliminares
16. Neste contexto, deve ser sublinhado, antes de mais, que, quando o Tribunal de Justiça é chamado a conhecer de um pedido prejudicial, a sua função consiste em esclarecer o órgão jurisdicional nacional sobre o alcance das disposições relevantes da União para que este possa fazer uma correta aplicação dessas disposições aos factos que lhe foram submetidos e não em proceder ele próprio a essa aplicação, tanto mais que não dispõe necessariamente de todos os elementos indispensáveis para o efeito (3). A esse respeito, o Tribunal de Justiça tem sustentado, de forma reiterada, que os órgãos jurisdicionais nacionais são competentes para interpretar e aplicar o conceito de «auxílio de Estado» e, nos processos neles pendentes, cabe a esses órgãos jurisdicionais verificar se os requisitos constantes do artigo 107.o, n.o 1, TFUE são cumpridos (4).
17. Esta «divisão do trabalho» entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais é de uma importância fundamental. Sobretudo, num caso como o presente: o quadro jurídico nacional aplicável no processo principal é bastante complexo e inclui várias medidas que poderiam, pelo menos potencialmente, ser relevantes para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Além disso, relativamente a algumas questões, o órgão jurisdicional nacional interroga este Tribunal sobre aspetos que são sobretudo factuais e bastante técnicos, pedindo, essencialmente, ao Tribunal de Justiça que subscreva a sua análise. No entanto, como a Baltpool corretamente assinalou na audiência, o Tribunal de Justiça carece dos dados e de outras informações factuais necessários para confirmar ou infirmar as conclusões preliminares do órgão jurisdicional nacional. Assim, no tocante a estes aspetos, caberá ao órgão jurisdicional nacional tomar as decisões finais, à luz das orientações que serão fornecidas pelo Tribunal de Justiça sobre o sentido e âmbito de aplicação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.
18. A seguir, pode também ser útil sublinhar que, segundo jurisprudência constante, a qualificação de «auxílio de Estado», na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, exige que estejam satisfeitas todas as condições previstas nessa disposição. Em primeiro lugar, deve tratar‑se de uma intervenção do Estado ou com recursos estatais. Em segundo lugar, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Em terceiro lugar, deve conceder uma vantagem ao seu beneficiário. Em quarto lugar, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (5).
19. Dito isto, passo agora à análise das questões jurídicas suscitadas nas questões prejudiciais.
C. Quanto à primeira questão
20. A primeira questão diz respeito à primeira condição enumerada no n.o 18 das presentes conclusões. Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 107.o, n.o 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que os fundos como os dos SIPE devem ser considerados recursos estatais.
21. Considero que esta questão exige uma resposta afirmativa.
22. Antes de começar, deve recordar‑se que, segundo jurisprudência constante, caso as vantagens devam ser qualificadas de auxílios na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, devem tanto ser concedidas direta ou indiretamente através de recursos estatais como ser imputáveis ao Estado (6).
23. No caso em apreço, é pacífico que as medidas que alegadamente constituem auxílio têm a sua origem em medidas legislativas e regulamentares adotadas pelas autoridades lituanas. Essas medidas podem, por conseguinte, ser imputadas ao Estado.
24. A verdadeira questão é antes saber se essas medidas envolvem recursos estatais para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.
25. É claro que o conceito de «recursos estatais» engloba todos os meios pecuniários que o Estado pode utilizar para apoiar empresas: isto engloba não só as quantias que são provenientes, direta ou indiretamente, do erário público ou receitas a que o Estado renuncia mas também recursos que, apesar de não se encontrarem de modo permanente na posse do Tesouro Público, estão constantemente sob controlo público (7). Por outras palavras, estes últimos são fundos que, ainda que originários de particulares, são cobrados pelo Estado, em nome do Estado, ou devido a uma intervenção do Estado, e que são postos à disposição das autoridades nacionais competentes que têm competência para decidir sobre a sua utilização final.
26. Parece ser este o caso, no que diz respeito aos fundos dos SIPE, no âmbito do regime SIPE lituano.
27. Os fundos dos SIPE estão sob controlo público, desde o momento em que são cobrados aos consumidores de eletricidade até à altura em que são distribuídos pelos prestadores de SIPE. Nomeadamente, são as autoridades públicas que identificam os serviços que devem ser considerados SIPE em cada ano, e que selecionam as empresas que serão qualificadas de prestadores de SIPE. É também um organismo público — a CNCEP — que determina o montante a ser cobrado aos consumidores de eletricidade pelos serviços SIPE. Uma vez cobrados pelos operadores da rede de eletricidade, os fundos dos SIPE são transferidos para a Baltpool, uma entidade que, embora constituída como sociedade de direito privado, é controlada pelo Estado. A Baltpool administra os fundos recebidos, distribuindo‑os pelos prestadores de SIPE de acordo com critérios previstos pela lei, enquanto retém uma parte desses fundos para cobrir seus próprios custos administrativos. Por conseguinte, todo o ciclo de vida dos fundos dos SIPE está estritamente regulamentado.
28. Portanto, a situação em causa no presente processo deve ser distinguida daquelas examinadas pelo Tribunal de Justiça noutros processos, como PreussenElektra (8)eENEA (9), que também diziam respeito a regimes nacionais de apoio à energia renovável. Nesses processos, o Tribunal de Justiça considerou que uma mera obrigação, imposta pelo Estado a empresas privadas, de compra de eletricidade a um custo que pode ser superior ao preço normal de mercado não constitui um auxílio estatal, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. O elemento‑chave, nesses processos, é que — contrariamente ao que acontece no regime SIPE em causa — não existia nenhum mecanismo de financiamento administrado pelo Estado. Não havia qualquer cobrança e distribuição de fundos pagos pelos consumidores de eletricidade sobre a qual o Estado pudesse exercer alguma forma de controlo.
29. O regime SIPE lituano também não é comparável com as medidas que foram examinadas pelo Tribunal de Justiça nos processos Pearle e o. (10) e Doux Élevage (11).
30. Nesses processos, não obstante o facto de as contribuições financeiras impostas a certas empresas serem fixadas por lei e cobradas e administradas por entidades às quais o Estado tinha conferido determinados poderes, o Tribunal de Justiça continuou a entender que as medidas em causa não eram abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Contudo, em ambos os casos, a entidade que geria os fundos serviu unicamente de instrumento para a cobrança e a afetação dos recursos destinados a atividades levadas a cabo no interesse comercial das próprias empresas que estavam obrigadas a pagar as contribuições (12). Assim, as contribuições obrigatórias tinham sido criadas por iniciativa de empresas privadas, que também decidiam sobre a sua utilização final. Os fundos cobrados não tinham de ser utilizados de acordo com instruções dadas pelas autoridades públicas ou tendo em vista um interesse público objetivo definido por essas autoridades, nem no processo Pearle e o. nem no Doux Élevage (13).
31. Pelo contrário, ao abrigo da legislação nacional em causa, a Baltpool não pode de forma alguma ser considerada «um instrumento» atuando sob a direção, e prosseguindo o interesse comercial, das entidades que estão obrigadas a pagar as contribuições. Na realidade, a Baltpool utiliza os fundos cobrados para a realização de um programa definido pelo Estado. Do ponto de vista económico, os beneficiários das atividades subsidiadas não são as mesmas partes que financiam as medidas de apoio. Consequentemente, ocorre uma transferência de recursos dos consumidores para certas empresas, sob a direção das autoridades estatais.
32. O facto de a Baltpool não dispor de quaisquer poderes discricionários quanto à escolha do modo como os fundos cobrados devem ser utilizados não invalida o facto de serem as autoridades públicas a tomar todas as decisões sobre esta matéria (14). Como foi explicado no n.o 27 das presentes conclusões, os fundos cobrados devem seguir estritamente a via estabelecida na legislação nacional em causa. Na realidade, isto demonstra efetivamente que os fundos dos SIPE estão sob o controlo do Estado.
33. Do mesmo modo, o facto de, no caso de os consumidores não pagarem os montantes devidos, a Baltpool dever interpor ações perante os tribunais civis, de acordo com os procedimentos ordinários, reveste‑se, neste contexto, de pouca relevância. Penso que isso está indissociavelmente ligado ao facto de as autoridades lituanas terem decidido confiar a cobrança de fundos dos SIPE a operadores de rede e a administração desses fundos a uma entidade de direito privado. Este aspeto, que o Tribunal de Justiça tomou em conta para determinar a natureza de associações de direito privado das organizações interprofissionais no processo Doux Élevage (15), não é relevante no caso em apreço. Com efeito, não há dúvida de que, apesar de ter sido constituída sob a forma de uma empresa de direito privado, a Baltpool é controlada pelo Estado e, no que respeita à utilização de fundos dos SIPE, é obrigada a agir como previsto nas disposições legislativas nacionais relevantes (16).
34. Considero que, na sua essência, o regime SIPE lituano tem uma forte semelhança com o regime francês para a eletricidade, analisado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Association Vent de Colère! e o. (17). Nesse processo, o Tribunal de Justiça considerou que um mecanismo destinado a compensar os custos adicionais que impendem sobre as empresas, resultantes de uma obrigação de compra da eletricidade de origem eólica a uma tarifa superior ao preço de mercado e cujo financiamento é suportado pelo consumidor final, devia ser considerado uma intervenção do Estado ou através de recursos estatais, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. No meu entender, a razão principal para esta conclusão foi o facto de as quantias cobradas aos consumidores — nos montantes fixados pelo ministro responsável pela energia — serem confiadas à Caisse des dépôts et consignations, um organismo público que atuava como intermediário na gestão dos fundos (18). De facto, colocada, na audiência, a questão de saber se havia alguma diferença factual significativa entre a situação analisada pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Association Vent de Colère! e o. e a que está em causa no processo principal, nem o Governo lituano nem a Baltpool puderam fornecer qualquer resposta pertinente.
35. O Acórdão Essent Netwerk Noord e o. (19) reforça o ponto de vista segundo o qual os fundos dos SIPE constituem recursos estatais, à luz das regras da União em matéria de auxílios estatais. Nesse processo — um pedido de decisão prejudicial de um tribunal dos Países Baixos — o Tribunal de Justiça considerou que regras nacionais que impunham um suplemento, a suportar por consumidores, do preço de distribuição da eletricidade que era cobrado pelos operadores de rede e transferido para uma sociedade designada que, por sua vez, era responsável por administrar e repartir os fundos envolvia recursos estatais na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.
36. É verdade que, quando consideradas em termos meramente económicos, as medidas examinadas pelo Tribunal de Justiça em processos como PreussenElektra e ENEA (20) e as examinadas em processos como Essent Netwerk Noord e o.e Association Vent de Colère! e o. (21) podem parecer em larga medida semelhantes. Contudo, como o advogado‑geral P. Mengozzi explicou, nas suas Conclusões no processo Essent Netwerk Noord e o., essas medidas, do ponto de vista jurídico, devem ser classificadas de forma bastante diferente(22). Embora o artigo 107.o, n.o 1, TFUE se refira apenas aos efeitos de uma medida estatal, é indiscutível que o modo como uma medida está estruturada e opera pode ter consequências no que respeita ao quadro jurídico que lhe é aplicável. Uma medida estatal pode, por exemplo, não ser considerada um auxílio, nos termos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, mas, dependendo das circunstâncias, a sua compatibilidade com os Tratados pode igualmente ter de ser examinada à luz de outras disposições do direito da União, tais como as regras de mercado interno (23).
37. À luz do que precede, a resposta à primeira questão prejudicial deverá ser, no meu entender, que, em circunstâncias como as do processo principal, o artigo 107.o, n.o 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que fundos dos SIPE, como os que estão em causa no processo principal, devem ser considerados recursos estatais.
D. Quanto à segunda questão
38. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber que entidades devem ser consideradas beneficiárias de um auxílio concedido através de fundos dos SIPE, quando as medidas relevantes ao abrigo do regime SIPE impõem aos operadores de rede uma obrigação de comprar eletricidade a prestadores de SIPE a um preço fixo e de equilibrar a eletricidade gerada por eles. Em especial, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre se são os operadores de rede ou os produtores de eletricidade que recebem uma vantagem económica dos fundos dos SIPE.
39. A minha opinião é que os beneficiários (indiretos) de tal medida são os produtores de eletricidade, e não os operadores de rede.
40. Na realidade, no contexto da medida que é objeto da segunda questão prejudicial, os fundos dos SIPE — em meu entender — apenas se destinam a compensar os custos adicionais que os operadores de rede podem suportar em virtude da obrigação, que lhes é imposta, de comprar certas quantidades de eletricidade a preços fixos, que poderão ser superiores ao preço normal do mercado. Não há elementos nos autos que apontem para um possível benefício líquido que os operadores de rede possam retirar dos fundos dos SIPE. Além disso, à luz das explicações dadas na audiência, pelo Governo lituano e pela Baltpool, parece que os operadores de rede não podem repercutir (alguns ou todos) os custos adicionais nos seus clientes, o que implicaria o risco de os operadores receberem uma sobrecompensação (24).
41. Por outro lado, ao compensar os custos adicionais dos operadores de rede resultantes da obrigação de compra acima referida, os fundos dos SIPE tornam possível que alguns produtores de energia vendam certas quantidades de eletricidade a um preço superior ao preço normal do mercado, ou, de qualquer modo, vendam maiores quantidades. Esses produtores de energia podem, portanto, gerar maiores receitas do que aquelas que teriam em condições normais de mercado. Assim, embora na realidade os fundos dos SIPE possam ser pagos a outros operadores de rede, os produtores de eletricidade são os beneficiários indiretos desses fundos (25).
42. Por estas razões, proponho que o Tribunal de Justiça responda à segunda questão prejudicial no sentido de que, numa situação como a do processo principal — quando uma medida estatal obriga os operadores de redes de eletricidade a comprar eletricidade a produtores de eletricidade a um preço fixo e a equilibrar a eletricidade gerada por eles, prevendo que os custos adicionais suportados por esses operadores sejam compensados pelas contribuições pagas pelos consumidores finais —, os produtores de eletricidade devem ser considerados beneficiários de auxílios para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.
E. Quanto à terceira e quinta questões
43. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta essencialmente se o apoio concedido, com fundos dos SIPE, a certas atividades realizadas na Lituânia, no setor da eletricidade, preenche o critério de seletividade e afeta as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Com a sua quinta questão, que considero útil examinar após a terceira questão dado que as duas podem ser respondidas conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 107.o, n.o 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que, em circunstâncias como as do presente processo, deve considerar‑se que o regime SIPE falseia ou ameaça falsear a concorrência.
44. As medidas que o Tribunal de Justiça é chamado a examinar nessa perspetiva são as seguintes: i) o apoio concedido a uma empresa que executa um projeto de importância estratégica como o NordBalt; ii) o apoio concedido a empresas encarregadas de garantir a segurança do fornecimento de eletricidade num dado período; iii) o apoio concedido destinado a compensar prejuízos efetivamente suportados por empresas, como os criadores de centrais solares fotovoltaicas; e iv) o apoio concedido a operadores de rede com o objetivo de compensar prejuízos efetivos suportados devido ao cumprimento da obrigação de comprar eletricidade a um preço fixo a produtores de eletricidade que prestam os SIPE e de equilibrar a eletricidade (a seguir «medidas em causa»).
45. Tal como foi indicado nos n.os 16 e 17 das presentes conclusões, as decisões finais sobre estas questões cabem ao órgão jurisdicional de reenvio. Contudo, a fim de fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio todos os elementos necessários de interpretação das disposições aplicáveis do direito da União, procederei do seguinte modo: primeiro, referirei a jurisprudência mais relevante e, com base nela, procurarei dar orientações mais específicas ao órgão jurisdicional de reenvio quanto às condições em que as medidas em causa podem preencher os critérios da seletividade, efeitos nas trocas comerciais e distorção de concorrência.
46. Em primeiro lugar, gostaria de salientar que, a fim de avaliar se o critério da seletividade está preenchido, é necessário determinar se, no quadro de um dado regime jurídico (também conhecido como «quadro de referência»), uma medida estatal é suscetível de favorecer certas empresas ou certas produções relativamente a outras empresas que, à luz do objetivo prosseguido pela medida em questão, se encontrem numa situação factual e jurídica comparável (26). Em contrapartida, medidas gerais indistintamente aplicáveis a todos os operadores económicos num Estado‑Membro e que proporcionam uma vantagem que está à disposição de quem preencher as condições a elas subjacentes não têm caráter seletivo e, por conseguinte, não estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE (27).
47. No que respeita aos efeitos sobre as trocas comerciais, deve recordar‑se que, para efeitos da qualificação de uma medida nacional como auxílio de Estado, não é necessário demonstrar uma incidência real do auxílio sobre as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, mas apenas examinar se o auxílio é suscetível de afetar essas trocas. Todavia, uma afetação das trocas comerciais entre os Estados‑Membros não pode ser puramente hipotética ou presumida. Assim, há que determinar se, e, em caso afirmativo, de que modo, a medida considerada é suscetível de afetar, pelos seus efeitos previsíveis, as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Em especial, quando um auxílio concedido por um Estado‑Membro reforça a posição de uma empresa relativamente às demais empresas concorrentes nas trocas comerciais intracomunitárias, deve entender‑se que estas últimas são influenciadas pelo auxílio. A este respeito, não é necessário que as próprias empresas beneficiárias participem nas trocas comerciais intracomunitárias. Com efeito, quando um Estado‑Membro concede um auxílio a empresas, a atividade interna pode ser mantida ou aumentada, daí resultando que as hipóteses de as empresas estabelecidas noutros Estados‑Membros penetrarem no mercado deste Estado‑Membro são diminuídas (28).
48. Por último, no que respeita ao pressuposto da distorção de concorrência, importa sublinhar que, segundo jurisprudência constante, os auxílios que se destinam a libertar uma empresa dos custos que normalmente teria de suportar no âmbito da sua gestão corrente ou das suas atividades normais falseiam as condições de concorrência (29).
49. É neste contexto que abordarei os problemas suscitados pela terceira questão prejudicial.
1. Seletividade
50. Em primeiro lugar, o apoio concedido a empresas encarregadas de garantir a segurança do fornecimento de eletricidade num dado período, o apoio concedido destinado a compensar prejuízos efetivamente suportados por empresas, como os criadores de centrais solares fotovoltaicas, e o apoio concedido a operadores de rede com o objetivo de compensar prejuízos efetivos suportados devido ao cumprimento da obrigação de comprar eletricidade a um preço fixo a produtores de eletricidade que prestam os SIPE e de equilibrar a eletricidade parecem, prima facie, constituir medidas que beneficiam apenas as empresas que desenvolvem atividades num setor específico ou que fornecem um tipo específico de serviços.
51. Parece‑me que essas medidas visam libertar as empresas beneficiárias de certos custos que, de outro modo, teriam tido de suportar elas mesmas. O próprio órgão jurisdicional de reenvio, no seu pedido de decisão prejudicial, descreve como «não contestado» o facto de uma série de medidas no âmbito do regime SIPE garantir às empresas beneficiárias alguns lucros sem nenhum risco.
52. É verdade que, no processo Asteris e o., o Tribunal de Justiça declarou que a indemnização, que as autoridades nacionais possam ser condenadas a pagar a empresas a título de ressarcimento de um prejuízo por elas causado, não constitui um auxílio na aceção do (atual) artigo 107.o, n.o 1, TFUE (30). Contudo, nesse processo o Tribunal de Justiça referia‑se a montantes pagos, ou a pagar, no contexto da responsabilidade extracontratual de um Estado‑Membro. A razão é clara: um montante que se destina meramente a indemnizar uma pessoa pelo prejuízo sofrido em virtude de um erro de caráter civil ou administrativo cometido por uma autoridade pública, em rigor, não proporciona uma vantagem económica a essa pessoa, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.
53. Contudo, esta jurisprudência não é pertinente no caso em apreço. Tanto quanto sei, não é alegado que os prejuízos que as medidas estatais em causa compensam são a consequência de qualquer conduta ilegal das autoridades públicas. Esses prejuízos são apenas custos incorridos pelas empresas em questão, relacionados com a sua atividade económica.
54. Neste contexto, acrescentaria que é irrelevante que decisões relativas a investimentos ou aquisições realizados pelos beneficiários tenham sido provocadas ou encorajadas pela promessa de apoio público por parte das autoridades. O facto de que, na falta das medidas em questão, alguns operadores económicos teriam feito escolhas empresariais diferentes não invalida a natureza de auxílio dessas medidas. A maioria dos regimes de auxílios tem precisamente esse objetivo: promover uma determinada atividade económica que as autoridades consideram ser de interesse público. Todavia, as causas e objetivos da intervenção pública não são relevantes no âmbito do artigo 107.o, n.o 1, TFUE: essa disposição define as medidas como auxílios, apenas em relação ao seu efeito no mercado único (31).
55. Por último, no que se refere à apreciação da seletividade das formas de apoio concedido a empresas que executam um projeto de importância estratégica como o NordBalt, a análise é mais complexa.
56. Importa recordar, desde já, que o apoio financeiro para a construção de infraestruturas destinadas a utilização generalizada (por oposição a um fim específico), e que, por isso, não beneficia nenhum utilizador em particular, é geralmente considerado como não sendo seletivo na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE(32). Na minha opinião, este é muito provavelmente o caso das infraestruturas que ligam as redes elétricas lituanas e suecas.
57. Isso não significa, contudo, que o apoio financeiro concedido à empresa que constrói essa infraestrutura não constitua um auxílio na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. É evidente que, quando as autoridades lituanas compram um serviço (a construção de certas infraestruturas) apenas a uma determinada empresa, entre as muitas que estão presentes no mercado e que são capazes de fornecer o serviço em questão, a existência de um auxílio dependerá, principalmente, do preço e condições acordados para a aquisição, tendo em conta o procedimento seguido para selecionar o fornecedor. O bem estabelecido princípio do operador em economia de mercado (a seguir «POEM») poderá fornecer orientações para esta análise (33).
58. Todavia, das informações constantes dos autos, compreendo que o projeto NordBalt foi designado como um dos de importância estratégica e os trabalhos de construção necessários foram reservados por lei a uma determinada empresa (LITGRID AB). Um projeto deste tipo — pela sua magnitude, custo e importância — é, afinal, normalmente da responsabilidade do Estado. Não é raro que as autoridades públicas confiem a execução de infraestruturas importantes a sociedades constituídas sob a forma de empresas de direito privado, mas das quais são acionistas (34). Em meu entender, o problema principal pode ser, mais propriamente, uma questão de contratação por parte do Estado. Contudo, tal como sobre outros aspetos factuais das medidas em causa no processo principal, o Tribunal de Justiça não dispõe das informações necessárias para formular conclusões finais no âmbito do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.
2. Efeitos nas trocas comerciais entre os Estados‑Membros
59. No processo Fondul Proprietatea (35), o Tribunal de Justiça foi chamado a apreciar a eventual natureza de auxílio de uma medida adotada para apoiar uma empresa que exercia a sua atividade no setor da eletricidade. A esse respeito, o Tribunal de Justiça sublinhou que a circunstância de um setor económico, como o da energia, ter sido liberalizado a nível da União pode permitir determinar se uma medida estatal que alegadamente constitui um auxílio é suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. O Tribunal de Justiça salientou que, em virtude dessa liberalização, a eletricidade é objeto de trocas comerciais transfronteiriças. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça concluiu que, sob reserva de verificação pelo órgão jurisdicional nacional, uma medida adotada pelas autoridades romenas para apoiar uma empresa que exerce a sua atividade no setor da eletricidade preenche a condição da «incidência sobre as trocas comerciais».
60. No caso em apreço, não vejo qualquer razão objetiva para nos afastarmos das conclusões do Tribunal de Justiça no processo Fondul Proprietatea.
61. O facto de as empresas beneficiárias não poderem exercer a sua atividade fora das fronteiras nacionais é irrelevante. Na realidade, ao reforçar os operadores locais, as medidas em causa podem dificultar o acesso das empresas estrangeiras ao mercado de energia lituano. No entanto, isso pode ser diferente, no que diz respeito ao apoio concedido a uma empresa à qual foi confiada a missão de executar um projeto de importância estratégica como o NordBalt, tal como explicado no n.o 58 das presentes conclusões.
3. Distorção de concorrência
62. Por último, no que diz respeito à condição relativa à distorção de concorrência, será suficiente fazer referência novamente ao recente acórdão proferido no processo Fondul Proprietatea (36).
63. Nesse processo, em conformidade com jurisprudência constante, o Tribunal de Justiça considerou que a medida de apoio em causa poderia, em princípio, falsear a concorrência no mercado da eletricidade. O Tribunal de Justiça salientou que a circunstância de um setor económico, como o da energia, ter sido liberalizado a nível da União é suscetível de caracterizar uma incidência real ou potencial dos auxílios na concorrência, bem como o seu efeito nas trocas comerciais entre os Estados‑Membros.
64. Sou de opinião de que essas considerações são igualmente válidas no contexto do presente processo. De facto, não me sinto convencido pelo argumento apresentado pelo Governo lituano segundo o qual, em 2014, o mercado da eletricidade lituano estava ainda relativamente isolado. No seu pedido de decisão prejudicial, o próprio órgão jurisdicional de reenvio sublinha que, no período em questão, a rede elétrica da Lituânia estava ligada às redes de outros Estados‑Membros (como a Estónia) e havia intensa concorrência no mercado. Em todo caso, medidas de apoio público que favorecem operadores podem muito bem desenvolver efeitos de distorção duradouros num mercado que está a ser progressivamente aberto à concorrência estrangeira.
65. As empresas ativas na produção de eletricidade, ou no desenvolvimento de projetos de centrais solares fotovoltaicas, estabelecidas na Lituânia estão claramente em concorrência com empresas similares estabelecidas noutros Estados‑Membros. Contudo, a situação pode ser diferente no que diz respeito a empresas encarregadas de projetos de importância estratégica como o NordBalt, pelas razões expostas nos n.os 58 e 61 das presentes conclusões.
66. Em conclusão, proponho que o Tribunal de Justiça responda à terceira e quinta questões como se segue.
67. Em primeiro lugar, medidas que beneficiam apenas as empresas que desenvolvem atividades num setor específico ou que fornecem um tipo específico de serviços, libertando essas empresas de certos custos que, de outro modo, teriam tido de suportar, são seletivas para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Em segundo lugar, medidas de apoio a empresas que exercem a sua atividade num setor económico, como o da energia, que foi liberalizado a nível da União são, em princípio, suscetíveis de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros e de falsear a concorrência na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Em terceiro lugar, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio, em última análise, pronunciar‑se sobre a questão de saber se essas condições estão preenchidas no que diz respeito às medidas em causa.
F. Quanto à quarta questão
68. Por último, com a sua quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 107.o, n.o 1, TFUE, aplicado conjuntamente com o artigo 106.o, n.o 2, TFUE, deve ser interpretado no sentido de que, em circunstâncias como as do presente processo, deve considerar‑se que o regime SIPE satisfaz os critérios estabelecidos nos n.os 88 a 93 do Acórdão Altmark.
69. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça clarificou em que circunstâncias as empresas a encarregar do cumprimento de obrigações de serviço público não beneficiam, na realidade, de uma vantagem financeira da compensação recebida em contrapartida do cumprimento dessas obrigações e não estão, por conseguinte, numa posição concorrencial mais favorável em relação aos seus concorrentes. Para este efeito, o Tribunal de Justiça identificou quatro condições cumulativas (a seguir «condições Altmark») que, se estiverem reunidas, asseguram que a compensação por serviço público não constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE (37).
70. Contudo, alguns autores têm observado frequentemente que, dada a sua rigidez, as condições Altmark são difíceis de satisfazer (38). Assim, é importante assinalar, neste contexto, que mesmo uma medida que não satisfaça essas condições pode, não obstante, ser justificada ao abrigo do disposto artigo 106.o, n.o 2, TFUE. Como o Tribunal de Justiça deixou muito claro no Acórdão Viasat, as condições Altmark não são relevantes para apreciar a compatibilidade com o mercado interno de uma medida de auxílio concedida a um prestador de um serviço de interesse económico geral (39).
71. Dito isto, a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio diz respeito, em princípio, às quatro condições Altmark. Contudo, os argumentos apresentados no pedido de decisão prejudicial centram‑se sobretudo na primeira destas condições. Relativamente às outras três condições, o órgão jurisdicional de reenvio apenas explicou, bastante sucintamente, as razões pelas quais, na sua opinião, essas condições estão preenchidas no que respeita a cada uma das medidas em causa. No entanto, tal como explicado no n.os 16 e 17 das presentes conclusões, caberá ao órgão jurisdicional de reenvio decidir sobre essas questões, não só à luz da divisão do trabalho entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais consignada nos Tratados mas igualmente porque não há elementos suficientes nos autos que permitam ao Tribunal de Justiça subscrever ou refutar a apreciação do órgão jurisdicional nacional.
72. Neste contexto, e com vista a, na medida do possível, ajudar o órgão jurisdicional de reenvio, gostaria de formular as observações que se seguem.
1. Primeira condição Altmark
73. A primeira condição Altmark exige uma avaliação da questão de saber se a empresa que recebe a compensação está efetivamente incumbida do cumprimento de obrigações de serviço público e se essas obrigações estão claramente definidas. Assim, essa condição tem vários aspetos que, embora inextricavelmente ligados, correspondem essencialmente às seguintes perguntas: i) as autoridades públicas designaram, em conformidade com a lei, um fornecimento de serviços como «serviço de interesse económico geral» (a seguir «SIEG»), na aceção dos artigos 14.o e 106.o, n.o 2, TFUE?; ii) uma (ou mais) empresas determinadas estão incumbidas do cumprimento de obrigações de serviço público, no âmbito do fornecimento desses serviços?; e iii) as obrigações de serviço público estão claramente definidas?
74. A este respeito, devo, antes de mais, referir que, segundo uma linha constante de decisões, os Estados‑Membros dispõem de amplo poder de apreciação no que respeita à definição do que consideram ser um SIEG e, por conseguinte, a definição desses serviços por um Estado‑Membro só pode ser posta em causa em caso de erro manifesto (40). Tal facto é igualmente confirmado pelo artigo 1.o do Protocolo n.o 26 relativo aos serviços de interesse geral, segundo o qual os valores comuns da União no que respeita aos serviços de interesse económico geral incluem, em especial, «o papel essencial e o amplo poder de apreciação das autoridades nacionais, regionais e locais para prestar, mandar executar e organizar serviços de interesse económico geral de uma forma que atenda tanto quanto possível às necessidades dos utilizadores» (41).
75. Contudo, amplo poder de apreciação não equivale a poder de apreciação ilimitado. A fim de evitar que as regras comuns sejam facilmente contornadas ou, em grande medida, desprovidas de eficácia, os Tratados colocam alguns limites à margem de manobra dos Estados‑Membros. No que respeita às regras de concorrência da União, o artigo 106.o, n.o 2, TFUE submete os SIEG a estas regras «na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada» e prevê que «o desenvolvimento das trocas comerciais não [é] afetado de maneira que contrarie os interesses da União».
76. À luz dessas disposições, e tendo em conta os princípios gerais do direito, tais como os da cooperação leal e da proporcionalidade, também sou de opinião de que o poder de apreciação dos Estados‑Membros para definir os SIEG não pode ser «exercido de forma arbitrária com a exclusiva finalidade de subtrair um setor particular [da economia] à aplicação das regras da concorrência» (42). Independentemente do objetivo prosseguido pelas autoridades nacionais, parece‑me claro que um qualquer serviço não pode simplesmente ser designado como um «SIEG»: os SIEG devem «apresentar características específicas» face às que revestem outros serviços normalmente prestados no mercado (43).
77. Essas características estão relacionadas, em primeiro lugar, com a natureza doserviço prestado. Em especial, as autoridades devem ter motivos razoáveis para acreditar que, se não houvesse intervenção pública, provavelmente, o serviço em causa não seria sequer prestado, ou não seria prestado ao nível considerado mais adequado (44). Por conseguinte a intervenção pública deve ter por objetivo satisfazer uma necessidade real, na sociedade, de certo serviço específico que não é (e não seria, no futuro previsível) adequadamente satisfeito por empresas que exercem as suas atividades em condições normais de mercado(45). Neste contexto, gostaria de salientar que a Diretiva 2009/72/CE, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade (46), prevê, nomeadamente no seu artigo 3.o, n.o 2, que os Estados‑Membros podem impor às empresas do setor da eletricidade, no interesse económico geral, obrigações de serviço público que podem incidir sobre as várias atividades aí listadas.
78. Essas características especiais dos SIEG estão relacionadas, em segundo lugar, com o modo como o serviço é prestado. Em especial, o serviço deve ser prestado, em certa medida, de forma universal e obrigatória (47). Com forma universal, quero dizer que o serviço deve ser prestado, pelo menos potencialmente, a todas as pessoas que eventualmente o solicitem. Com forma obrigatória, refiro‑me ao facto de dever haver a obrigação de prestar o serviço, não sendo suficiente para esse fim uma simples autorização para prestar um determinado serviço. Além disso, se um serviço é prestado com certa continuidade, em condições uniformes e transparentes, e com tarifas acessíveis, isso pode ser igualmente relevante para determinar se esse serviço é realmente prestado no interesse geral (48).
79. Para concluir relativamente a este ponto, para um serviço ser legitimamente designado como um SIEG devem ser satisfeitas duas condições principais: por um lado, deve haver razões objetivas para que as autoridades nacionais considerem que a intervenção pública é necessária para assegurar a prestação desse serviço e, por outro lado, o serviço deve ser prestado de forma universal e obrigatória. O preenchimento dessas condições pode, obviamente, ser fiscalizado, em função das circunstâncias, pelos tribunais nacionais (49) ou pelos tribunais da União (50), embora — dado o amplo poder de apreciação das autoridades nacionais — apenas em caso de manifesto erro de apreciação (51).
80. Em segundo lugar, convém recordar que o simples facto de um serviço ser designado como sendo de interesse geral em direito nacional não implica que qualquer operador que o efetua esteja encarregado da execução de obrigações de serviço público claramente definidas na aceção da jurisprudência Altmark (52). O cumprimento de obrigações de serviço público deve ser confiado a uma ou mais empresas determinadas, através de um ato (ou de uma combinação de atos) emitidos pelas entidades públicas. Esse ato pode assumir diferentes formas: em geral, tem a natureza de um ato público (por exemplo, legislativo, regulamentar, ou administrativo) (53), embora uma clara atribuição de uma obrigações de serviço público possa, em certas circunstâncias, resultar igualmente de um contrato (54). Todavia, independentemente da natureza do ato, a atribuição deve ser clara e inequívoca: esse ato deverá definir, de maneira suficientemente precisa a natureza, a duração e o alcance das obrigações de serviço público em questão (55).
81. Também esses aspetos podem obviamente, em caso de litígio, ser sujeitos a fiscalização jurisdicional nos tribunais nacionais competentes ou perante os órgãos jurisdicionais da União Europeia. Contudo, na medida em que esses aspetos são de natureza técnica ou factual, o exercício da fiscalização jurisdicional não está limitado a um nível de fiscalização marginal(56).
82. No que diz respeito à aplicação, no caso em apreço, dos princípios acima mencionados, farei as duas observações que se seguem.
83. Em primeiro lugar, pode haver atividades económicas que o Estado pode considerar razoável incentivar (por exemplo, a produção de energia ecológica, ou o desenvolvimento de tecnologias ecológicas) concedendo ajuda financeira direta, ou através de outras medidas de apoio, mas que não envolvem o fornecimento de serviços na aceção da jurisprudência Altmark. A hipótese Altmark típica é aquela em que uma ou mais empresas (prestadores de SIEG) são obrigadas por lei a cumprir certas obrigações de serviço público, no âmbito de um fornecimento de serviços, potencialmente a uma grande quantidade de destinatários. Normalmente, os destinatários têm de pagar uma comissão pelos serviços recebidos, que pode, contudo, ser inferior à tarifa normal (ou hipotética) de mercado, graças à compensação concedida pelo Estado aos prestadores de SIEG. Os princípios Altmark não se enquadram facilmente numa hipótese em que não há, em rigor, quaisquer operações económicas que envolvam um fornecimento de serviços. Por exemplo, considero duvidoso que todas as atividades abrangidas pelo âmbito do regime SIPE (por exemplo, a simples construção de uma infraestrutura pública, ou o desenvolvimento de projetos de centrais solares fotovoltaicas) possam ser consideradas um fornecimento de serviços para efeitos da jurisprudência Altmark.
84. Em segundo lugar, podem existir atividades económicas que, mesmo que envolvam um efetivo fornecimento de serviços, são realizadas voluntariamente por empresas, sem qualquer atribuição específica pelo Estado. Como salientou o advogado‑geral M. Szpunar nas suas conclusões no processo Renerga, relativo à compatibilidade com o direito da União de certos aspetos da legislação nacional em causa no caso em apreço, o simples facto de uma atividade ser designada, de forma expressa e conforme à lei, como «serviço de interesse económico geral» não basta para efeitos da jurisprudência Altmark (57). Tem também de existir um ato público que confie a uma ou mais empresas determinadas a missão de prestar, com um certo grau de universalidade e obrigatoriedade (58), os serviços em causa. No que diz respeito ao caso que está em causa no processo principal, não é claro se, no âmbito do regime SIPE, todas as empresas que são designadas como prestadores de SIPE estão efetivamente sujeitas a obrigações de serviço público para efeitos do direito da União (59).
85. Se assim for, a questão de saber se as relações entre o Estado e as empresas em causa encobrem alguma forma de apoio relevante para efeitos da aplicação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE só pode ser decidida fora do paradigma Altmark. Este último refere‑se apenas, pode ser útil salientar novamente, a empresas encarregadas do cumprimento de obrigações de serviço público. Por conseguinte, medidas públicas que não se encontram abrangidas pelo âmbito de aplicação da jurisprudência Altmark devem ser examinadas à luz do POEM, tal como referido no n.o 57 das presentes conclusões.
2. Segunda e terceira condições Altmark
86. A segunda condição Altmark diz respeito aos parâmetros com base nos quais será calculada a compensação: estes devem ser previamente estabelecidos de forma objetiva e transparente, a fim de evitar que aquela implique uma vantagem económica suscetível de favorecer a empresa beneficiária em relação a empresas concorrentes.
87. Por sua vez, de acordo com a terceira condição Altmark, a compensação paga não pode ultrapassar o que é necessário para cobrir total ou parcialmente os custos ocasionados pelo cumprimento das obrigações de serviço público, tendo em conta as receitas obtidas, assim como um lucro razoável pela execução destas obrigações.
88. Estas duas condições, que são complementares, prosseguem o mesmo objetivo: assegurar que não será paga às empresas encarregadas de obrigações de serviço público uma sobrecompensação.
89. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, ambas as condições estão preenchidas, no que se refere às medidas em causa. Na sua opinião, a legislação nacional em causa inclui regras específicas sobre as condições em que é devida a compensação, o montante da compensação devida ou os procedimentos a adotar para calcular esse montante, e um mecanismo destinado a controlar o uso dos fundos transferidos. No que diz respeito aos montantes devidos a título de compensação, a legislação inclui regras destinadas a garantir que só são tidos em conta os investimentos necessários, os custos da prestação dos serviços e um «lucro moderado».
90. Contudo, tal como explicado no n.o 71 das presentes conclusões, não cabe ao Tribunal de Justiça confirmar ou rejeitar essa apreciação. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar a existência de um conjunto de normas suficientemente claro e exaustivo que assegure que não é paga qualquer sobrecompensação aos prestadores de serviços, e que corrija, pronta e eficazmente, qualquer eventual erro a este respeito.
3. Quarta condição Altmark
91. De acordo com a quarta condição Altmark, quando a escolha da empresa a encarregar do cumprimento de obrigações de serviço público não seja efetuada através de um processo de concurso público, a compensação deve ser determinada com base numa análise dos custos que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada com os meios necessários para poder satisfazer as exigências de serviço público requeridas, teria suportado para cumprir estas obrigações, tendo em conta as respetivas receitas assim como um lucro razoável relativo à execução destas obrigações.
92. De entre as quatro condições Altmark, esta é, possivelmente, a mais difícil de investigar.
93. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, esta condição também parece estar preenchida, no que se refere às medidas em causa. Em primeiro lugar, esse órgão jurisdicional observa que os prestadores de SIPE relativos à produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis são selecionados no âmbito de um procedimento de licitação com base no preço mais baixo proposto, mas não superior ao estabelecido pela CNCEP, que também define a tarifa fixa para todos os outros produtores de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis. No que diz respeito ao apoio a centrais combinadas de calor e energia, o órgão jurisdicional nacional refere que o mesmo é concedido a todas as centrais de energia que fornecem energia térmica para sistemas de aquecimento urbano, desde que as centrais de energia cumpram os requisitos aplicáveis, incluindo de eficiência, e tenham apresentado propostas, e considera que as centrais combinadas de calor e energia que não se dedicam à cogeração em causa ou as centrais de energia que não são capazes de garantir uma cogeração eficiente não podem ser avaliadas da mesma forma. Realça também que a medida em causa no âmbito do regime SIPE é aplicada às centrais combinadas de calor e energia cuja principal tarefa é, em particular, fornecer energia térmica à população e que o apoio é concedido apenas para a eletricidade gerada durante a estação de aquecimento.
94. No que diz respeito à execução do projeto NordBalt, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que tal projeto é financiado com base nos custos reais e efetivos que são suportados, no essencial, com o pagamento de bens e serviços adquiridos no âmbito de um procedimento de contratação pública. Os custos não superiores aos efetivamente suportados e correspondentes aos preços médios do mercado também são objeto de compensação a favor dos criadores de centrais de energia solar e dos operadores de rede acima mencionados.
95. Tal como acontece com a segunda e terceira condições Altmark, parece‑me que, também em relação a este aspeto, não existem elementos nos autos que suscitem dúvidas quanto à apreciação preliminar feita pelo órgão jurisdicional de reenvio. Por outro lado, o Tribunal de Justiça tão‑pouco dispõe de informações suficientes para subscrever essa apreciação.
96. Cabe, assim, ao órgão jurisdicional de reenvio assegurar que os prestadores de SIPE são escolhidos de acordo com uma das duas hipóteses alternativas que permitirão o cumprimento da quarta condição Altmark. Os prestadores de SIPE podem ser escolhidos através de um procedimento de contratação pública — ou seja, de um concurso suficientemente aberto e genuíno (60) — que permita selecionar o candidato capaz de prestar os serviços em causa ao menor custo para a coletividade. Os prestadores de SIPE podem também ser selecionados, na falta de um procedimento de concurso real, após a realização de uma análise detalhada e transparente dos custos que uma empresa eficiente e economicamente rentável, que exerce a sua atividade nesse setor, teria de incorrer para executar as suas obrigações.
97. Em conclusão, a resposta à quarta questão deve ser, na minha opinião, que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se as medidas em causa no processo principal preenchem os critérios estabelecidos nos n.os 88 a 93 do Acórdão Altmark. Para o efeito, o órgão jurisdicional de reenvio deve, em especial, verificar:
– a existência de um ato público que confie aos prestadores de SIPE a missão de prestar esses serviços, com um certo grau de universalidade e obrigatoriedade, e que defina de maneira suficientemente precisa pelo menos a natureza, a duração e o alcance das obrigações de serviço público;
– a existência de um conjunto de normas suficientemente claro e exaustivo que assegure que não é paga qualquer sobrecompensação aos prestadores de serviços, e que corrija, pronta e eficazmente, qualquer eventual erro a este respeito;
– que os prestadores de SIPE são selecionados ou com base num concurso suficientemente aberto e genuíno, ou após uma análise detalhada e transparente dos custos em que uma empresa eficiente e economicamente rentável, que exerce a sua atividade nesse setor, teria de incorrer para executar as suas obrigações.
IV. Conclusão
98. Em conclusão, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Supremo Tribunal Administrativo da Lituânia) que o artigo 107.o, n.o 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que:
– fundos como os utilizados para financiar o regime lituano relativo à prestação de serviços de interesse público no setor da eletricidade devem ser considerados recursos estatais;
– quando uma medida estatal obriga os operadores de redes de eletricidade a comprar eletricidade a produtores de eletricidade a um preço fixo e a equilibrar a eletricidade gerada por eles, prevendo que os custos adicionais suportados por esses operadores sejam compensados pelas contribuições pagas pelos consumidores finais, os produtores de eletricidade devem ser considerados beneficiários de auxílios para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE;
– medidas que beneficiam apenas as empresas que desenvolvem atividades num setor específico ou que fornecem um tipo específico de serviços, libertando essas empresas de certos custos que, de outro modo, teriam tido de suportar, são, em princípio, seletivas à luz do artigo 107.o, n.o 1, TFUE; medidas de apoio a empresas que exercem a sua atividade no setor da energia são, em princípio, suscetíveis de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros e de falsear a concorrência no mercado interno, na aceção do 107.o, n.o 1, TFUE; cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se as medidas em causa no processo principal satisfazem essas condições;
– cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se as medidas em causa no processo principal preenchem os critérios estabelecidos nos n.os 88 a 93 do Acórdão de 24 de julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415). Para o efeito, o órgão jurisdicional de reenvio deve, em especial, verificar:
– a existência de um ato público que confie aos prestadores de SIPE a missão de prestar esses serviços, com um certo grau de universalidade e obrigatoriedade, e que defina de maneira suficientemente precisa pelo menos a natureza, a duração e o alcance das obrigações de serviço público;
– a existência de um conjunto de normas suficientemente claro e exaustivo que permita evitar que seja paga qualquer sobrecompensação aos prestadores de serviços, e que corrija, pronta e eficazmente, qualquer eventual erro a este respeito;
– que os prestadores de SIPE são selecionados ou com base num concurso suficientemente aberto e genuíno, ou após uma análise detalhada e transparente dos custos em que uma empresa eficiente e economicamente rentável, que exerce a sua atividade nesse setor, teria de incorrer para executar as suas obrigações de serviço público.