FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 21. januar 2020 (1)
Sag C-746/18
H.K.
mod
Prokuratuur
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Riigikohus (øverste domstol, Estland))
»Præjudiciel forelæggelse – behandling af personoplysninger i den elektroniske kommunikationssektor – fortrolighed i forbindelse med kommunikation – udbydere af elektroniske kommunikationstjenester – generel og udifferentieret lagring af trafik- og lokaliseringsdata – strafferetlig efterforskning – efterforskningsmyndighedens adgang til de lagrede data i perioder fra en dag til et år – tilladelse givet af anklagemyndigheden – anvendelse af data som bevis i en straffesag – direktiv 2002/58/EF – artikel 1, stk. 3, artikel 3 og artikel 15, stk. 1 – Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1«
I. Indledning
1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 15, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF af 12. juli 2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor (direktiv om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation) (2), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/136/EF af 25. november 2009 (3), sammenholdt med artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (4).
2. Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en straffesag mod H.K., der blev indledt på baggrund af, at denne angiveligt havde begået adskillige tyverier, havde brugt et bankkort tilhørende en anden person og havde begået voldshandlinger mod en deltager i et retsmøde.
3. De politirapporter, hvorpå konstateringen af disse lovovertrædelser støttes, er bl.a. blevet oprettet på grundlag af personoplysninger, som er genereret i forbindelse med levering af elektroniske kommunikationstjenester. Riigikohus (øverste domstol, Estland) er i tvivl om, hvorvidt de betingelser, hvorunder efterforskningsmyndigheden har haft adgang til disse data, er i overensstemmelse med EU-retten.
4. Tvivlen vedrører for det første spørgsmålet om, hvorvidt varigheden af den periode, i hvilken efterforskningsmyndigheden har haft adgang til dataene, er et kriterium, der giver mulighed for at bedømme alvoren af det indgreb i de pågældende personers grundlæggende rettigheder, som denne adgang udgør.
5. For det andet ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt Prokuratuur (anklagemyndigheden, Estland), henset til de forskellige opgaver, som denne er overdraget ved den estiske lovgivning, udgør en »uafhængig« administrativ myndighed som omhandlet i dom af 21. december 2016, Tele2 Sverige og Watson m.fl. (5).
II. Retsforskrifter
A. Direktiv 2002/58
6. I henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 2002/58 »gælder [dette direktiv] ikke for aktiviteter, der ikke er omfattet af traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, som f.eks. de aktiviteter, der er omfattet af afsnit V og VI i traktaten om Den Europæiske Union, og under ingen omstændigheder for aktiviteter, der vedrører den offentlige sikkerhed, forsvaret, statens sikkerhed (herunder statens økonomiske interesser, når disse aktiviteter er forbundet med spørgsmål vedrørende statens sikkerhed) og statens aktiviteter på det strafferetlige område«.
7. Desuden bestemmer dette direktivs artikel 15, stk. 1, at »[m]edlemsstaterne kan vedtage retsforskrifter med henblik på at indskrænke rækkevidden af de rettigheder og forpligtelser, der omhandles i artikel 5, artikel 6, artikel 8, stk. 1, 2, 3 og 4, og artikel 9, hvis en sådan indskrænkning er nødvendig, passende og forholdsmæssig i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed (dvs. statens sikkerhed), forsvaret, den offentlige sikkerhed, eller forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning i straffesager eller uautoriseret brug af det elektroniske kommunikationssystem efter artikel 13, stk. 1, i direktiv 95/46/EF[ (6)]. Med henblik herpå kan medlemsstaterne bl.a. vedtage retsforskrifter om lagring af data i en begrænset periode, som kan begrundes i et af de hensyn, der er nævnt i dette stykke. Alle i dette stykke omhandlede forskrifter skal være i overensstemmelse med [EU-]rettens generelle principper, herunder principperne i EU-traktatens artikel 6, stk. 1 og 2«.
B. Estisk ret
1. Lov om elektronisk kommunikation
8. Elektroonilise side seadus (lov om elektronisk kommunikation) (7) af 8. december 2004 i den affattelse, som finder anvendelse i hovedsagen, bestemmer følgende i § 1111 med overskriften »Pligt til at lagre data«:
»[…]
(2) Udbydere af telefon- og mobiltelefontjenester samt telefonnet- og mobiltelefonnettjenester er forpligtet til at lagre følgende data:
1) nummeret på den opkaldende forbindelse og abonnentens navn og adresse
2) nummeret på den opkaldte forbindelse og abonnentens navn og adresse
3) ved benyttelse af en tillægstjeneste, såsom viderestilling eller omstyring af opkald, det opkaldte nummer og abonnentens navn og adresse
4) dato og klokkeslæt for opkaldets begyndelse og ophør
5) den anvendte telefon- eller mobiltelefontjeneste
6) den internationale identitet for mobilabonnent (International Mobile Subscriber Identity – IMSI) for den opkaldende og den opkaldte forbindelse
7) den internationale identitet for mobiludstyr (International Mobile Equipment Identity – IMEI) for den opkaldende og den opkaldte forbindelse
8) celle-ID ved opkaldets begyndelse
9) data, der med henvisning til deres celle-ID viser cellernes geografiske lokalisering i den periode, hvori der lagres kommunikationsdata
10) i tilfælde af en forudbetalt anonym tjeneste dato og klokkeslæt for den første aktivering af tjenesten og celle-ID for den lokalisering, hvor tjenesten blev aktiveret
[…]
(4) De i denne paragrafs stk. 2 og 3 nævnte data lagres i en periode på et år fra kommunikationstidspunktet, såfremt disse data er genereret eller bearbejdet i forbindelse med levering af en kommunikationstjeneste […]
[…]
(11) De i denne paragrafs stk. 2 og 3 nævnte data videregives
1) i henhold til kriminaalmenetluse seadustik [strafferetsplejeloven (8)] til en efterforskningsmyndighed, en instans, der er bemyndiget til overvågningsforanstaltninger, anklagemyndigheden og retten
[…]«
2. Strafferetsplejeloven
9. Strafferetsplejelovens § 17 i den affattelse, der finder anvendelse i hovedsagen, med overskriften »Sagens parter« bestemmer følgende i stk. 1:
»Sagens parter er anklagemyndigheden […]«
10. Strafferetsplejelovens § 30 med overskriften »Anklagemyndigheden i straffesager« har følgende ordlyd:
»(1) Anklagemyndigheden leder efterforskningen og sikrer, at denne er lovlig og effektiv, og udøver den offentlige påtalekompetence for retten.
(2) Anklagemyndighedens beføjelser i straffesagen udøves på anklagemyndighedens vegne af en anklager, som handler uafhængigt og kun er bundet af loven.«
11. Strafferetsplejelovens § 901, der har overskriften »Rekvirering af data fra en kommunikationsvirksomhed«, bestemmer i stk. 2 og 3:
»(2) Efterforskningsmyndigheden kan under efterforskningen med anklagemyndighedens tilladelse eller under retssagen med rettens tilladelse fra en udbyder af elektroniske kommunikationstjenester rekvirere de i § 1111, stk. 2 og 3, i lov om elektronisk kommunikation nævnte data, som ikke er nævnt i foregående paragrafs stk. 1. I rekvireringstilladelsen anføres den periode, for hvilken der gives tilladelse til at rekvirere data, med præcise datoangivelser.
(3) I henhold til foregående paragraf må data kun rekvireres, hvis dette er nødvendigt for at nå målet med straffesagen.«
12. Strafferetsplejelovens § 211, der har overskriften »Efterforskningens mål«, har følgende ordlyd:
»(1) Efterforskningens mål er at indsamle beviser og tilvejebringe de øvrige forudsætninger for en retssag.
(2) Under efterforskningen opklarer efterforskningsmyndigheden og anklagemyndigheden de omstændigheder, som er diskulperende og belastende for den sigtede eller tiltalte.«
3. Lov om anklagemyndigheden
13. Prokuratuuriseadus (lov om anklagemyndigheden) (9) af 22. april 1998 i den affattelse, som finder anvendelse i hovedsagen, bestemmer i § 1 med overskriften »Anklagemyndigheden«:
»(1) Anklagemyndigheden er en myndighed under Justiitsministeeriumis [justitsministeriet, Estland] kompetenceområde, som deltager i planlægningen af de nødvendige overvågningsforanstaltninger til bekæmpelse og opklaring af strafbare handlinger, leder efterforskningen og sikrer dennes lovlighed og effektivitet, udøver den offentlige påtalekompetence for retten og varetager øvrige opgaver, som pålægges den ved lov.
(11) Anklagemyndigheden er uafhængig i opfyldelsen af sine lovmæssige opgaver og handler i henhold til nærværende lov, øvrige love og på grundlag af retsakter udstedt på grundlag af disse love.
[…]«
14. I § 2 i lov om anklagemyndigheden, der har overskriften »Anklageren«, bestemmer stk. 2:
»Anklageren er uafhængig i opfyldelsen af sine opgaver og handler udelukkende efter loven og sin overbevisning.«
III. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
15. Ved afgørelse af 6. april 2017 blev H.K. af Viru Maakohus (retten i første instans i Viru, Estland) idømt to års fængsel for i perioden fra den 4. august 2015 til den 1. februar 2016 at have begået otte tyverier af fødevarer og andre materielle goder til en værdi af mellem 3 og 40 EUR samt pengebeløb på mellem 5,20 og 2 100 EUR, for at have brugt en anden persons bankkort til at hæve penge i en pengeautomat og derved påført denne person et tab på 3 941,82 EUR og for at have begået voldshandlinger mod en deltager i et retsmøde (10).
16. Viru Maakohus (retten i første instans i Viru) støttede bl.a. domfældelsen af H.K. for disse strafbare handlinger på politirapporter, der var blevet udfærdiget på grundlag af data vedrørende elektronisk kommunikation som omhandlet i § 1111, stk. 2, i lov om elektronisk kommunikation, som efterforskningsmyndigheden under efterforskningen havde indhentet fra en udbyder af en elektronisk kommunikationstjeneste efter i henhold til strafferetsplejelovens § 901, stk. 2, at have indhentet tilladelse hertil fra en anklager ved Viru Ringkonnaprokuratuur (distriktsanklagemyndigheden i Viru, Estland).
17. Den 2. november 2015 gav en anklager ved distriktsanklagemyndigheden i Viru således efterforskningsmyndigheden tilladelse til, at de i § 1111, stk. 2, i lov om elektronisk kommunikation omhandlede data blev indhentet fra telekommunikationsvirksomheden for ved hjælp af to mobiltelefonnumre tilhørende H.K. at fastslå transmissionen af opkald og beskeder, disses varighed, transmissionsmåden og opkalderens/afsenderens og den opkaldtes/modtagerens personoplysninger og placering den 21. september 2015.
18. Den 4. november 2015 udarbejdede efterforskningsmyndigheden på grundlag af de data, der med denne tilladelse var indhentet fra kommunikationsvirksomheden, en politirapport, hvori de sendemaster var angivet, inden for hvis rækkevidde det af H.K. benyttede abonnentnummer blev anvendt den 21. september 2015 efter kl. 19.00. Anklageren ville med denne politirapport sammen med andre beviser for retten godtgøre, at H.K. begik det tyveri, der fandt sted den 21. september 2015.
19. Den 25. februar 2016 gav en anklager ved distriktsanklagemyndigheden i Viru efterforskningsmyndigheden tilladelse til med henblik på efterforskningen af en strafbar handling i henhold til § 303, stk. 1, i Karistusseadustik (straffeloven) (11) at indhente data i henhold til § 1111, stk. 2, i lov om elektronisk kommunikation vedrørende de syv abonnentnumre, som H.K. benyttede, for perioden fra den 1. marts 2015 til den 19. februar 2016 fra telekommunikationsvirksomheden.
20. Den 15. marts 2016 udarbejdede efterforskningsmyndigheden en politirapport vedrørende de data, der på grundlag af denne tilladelse var indhentet fra kommunikationsvirksomheden, hvori er angivet de datoer, hvor H.K. ringede til de medtiltalte og modtog opkald fra dem, samt de datoer, hvor H.K. sendte beskeder til de medtiltalte og modtog beskeder fra dem. Anklagemyndigheden ville med denne politirapport sammen med andre beviser for retten godtgøre, at H.K. siden foråret 2015 gentagne gange truede de medtiltalte telefonisk.
21. Desuden udarbejdede efterforskningsmyndigheden den 20. april og den 6. maj 2016 politirapporter vedrørende de data, der ligeledes var indhentet fra kommunikationsvirksomheden på grundlag af denne tilladelse. I politirapporterne er de basisstationer angivet, inden for hvis rækkevidde der den 4., den 27. og den 31. august samt i perioden fra den 1. til den 3. september 2015 udgik og blev modtaget opkald fra de seks abonnentnumre, som H.K. benyttede. Anklageren ville med denne politirapport sammen med andre beviser for retten godtgøre, at H.K. havde begået de seks tyverier, der fandt sted på de nævnte datoer.
22. Den 20. april 2016 udarbejdede efterforskningsmyndigheden en politirapport, hvori var gengivet data for to abonnentnumre, som blev benyttet af H.K. Af politirapporterne fremgår navnlig de basisstationer, inden for hvis rækkevidde der i perioden fra den 16. til den 19. januar 2015 udgik og blev modtaget opkald fra disse abonnentnumre. Dermed og sammen med andre beviser ville anklageren bevise, at H.K. er den person, som den 17. til den 19. januar 2015 hævede kontanter i en hæveautomat med forurettedes bankkort.
23. De data, som ligger til grund for politirapporten, blev udleveret af kommunikationsvirksomheden på grundlag af tilladelser, som den 28. januar og den 2. februar 2015 var blevet givet i en anden straffesag af en anklager ved distriktsanklagemyndigheden i Viru. Denne straffesag drejede sig om strafbare handlinger i henhold til straffelovens § 200, stk. 2, nr. 7, 8 og 9, nemlig to røverier, som den 23. og den 27. januar 2015 var blevet begået af en gruppe under anvendelse af et våben og ved indbrud. Med disse tilladelser fik efterforskningsmyndigheden mulighed for at rekvirere data fra telekommunikationsvirksomheden i henhold til § 1111, stk. 2, i lov om elektronisk kommunikation vedrørende to abonnentnumre og de forskellige internationale identiteter for mobiludstyr tilhørende H.K. fra perioden fra den 1. januar til den 2. februar 2015.
24. Det fremgår af denne beskrivelse af de faktiske omstændigheder i hovedsagen, at anklagemyndigheden under efterforskningen i henhold til strafferetsplejelovens § 901, stk. 2, gav efterforskningsmyndigheden tilladelser til at rekvirere dataene fra telekommunikationsvirksomheden. Tilladelserne blev givet med hensyn til data vedrørende tiltaltes abonnentnumre med henblik på at undersøge forskellige strafbare handlinger og blev givet for henholdsvis en dag, ca. en måned og ca. et år.
25. H.K. appellerede dommen afsagt af Viru Maakohus (retten i første instans i Viru) til Tartu Ringkonnakohus (appeldomstolen i Tartu, Estland), som ved dom af 17. november 2017 forkastede denne appel. H.K. har iværksat kassationsappel ved Riigikohus (øverste domstol) med påstand om, at dommene afsagt af retten i første instans og appeldomstolen ophæves, at straffesagen afsluttes og H.K. frifindes.
26. H.K. har gjort gældende, at politirapporterne, som gengiver de af telekommunikationsvirksomheden udleverede data, ikke er lovlige beviser, og at hendes domfældelse på grundlag af disse politirapporter er uberettiget. I henhold til dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl. er bestemmelserne i § 1111 i lov om elektronisk kommunikation, som forpligter kommunikationsvirksomhederne til at lagre kommunikationsdata, og anvendelsen af disse data til hendes domfældelse i strid med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1.
27. Ifølge den forelæggende ret er det således spørgsmålet, om de pågældende politirapporter, som efterforskningsmyndigheden har udarbejdet på grundlag af data, jf. § 1111, stk. 2, i lov om elektronisk kommunikation, der er rekvireret fra en kommunikationsvirksomhed på grundlag af en tilladelse fra anklagemyndigheden, kan anses for at være lovlige beviser.
28. De data, som udbydere af elektroniske kommunikationstjenester skal lagre i en periode på et år, omfatter bl.a. nummeret på den opkaldende og den opkaldte forbindelse, abonnentens navn og adresse, dato og klokkeslæt for opkaldets begyndelse og ophør, den benyttede telefon- eller mobiltelefontjeneste, den internationale identitet for mobilabonnent og den internationale identitet for mobiludstyr for den opkaldende og den opkaldte forbindelse samt celle-ID ved opkaldets begyndelse og ophør til geografisk lokalisering af cellerne. Den forelæggende ret har anført, at der er tale om data, som er relateret til den omstændighed, at der finder en transmission af opkald og beskeder sted via telefon og mobiltelefon, og til et mobilt terminaludstyrs placering, men at disse data ikke giver oplysning om meddelelsernes indhold.
29. Som det fremgår af dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl. og dom af 2. oktober 2018, Ministerio Fiscal (12), er en national lovgivning, der regulerer lagring af trafikdata og lokaliseringsdata og adgang til disse data i forbindelse med en straffesag, såsom § 1111, stk. 2 og 4, i lov om elektronisk kommunikation samt strafferetsplejelovens § 901, stk. 2, omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2002/58.
30. Bevisers lovlighed afhænger af, at de processuelle regler for indsamlingen af beviser er overholdt. I forbindelse med bedømmelsen af, om de i hovedsagen omhandlede politirapporter er lovlige som bevis, skal det således også undersøges, hvorvidt indsamlingen fra telekommunikationsvirksomheden af de data, der ligger til grund for politirapporterne, var i overensstemmelse med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1.
31. Henset til dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl. (13) samt Ministerio Fiscal-dommen (14) er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7, 8, 11 og artikel 52, stk. 1, skal fortolkes således, at statslige myndigheders adgang til data, som gør det muligt at fastslå udgangs- og destinationssted, dato, klokkeslæt og varighed, kommunikationstjenestens art, det anvendte terminaludstyr og stedet for anvendelsen af mobilt terminaludstyr med hensyn til en sigtets telefon- eller mobiltelefonkommunikation, udgør et indgreb i de grundlæggende rettigheder, der er fastsat i de nævnte artikler i chartret, som er så alvorligt, at denne adgang skal begrænses til bekæmpelse af grov kriminalitet, uanset i hvilken periode de statslige myndigheder har anmodet om adgang til de lagrede data.
32. Hvad dette angår er den forelæggende ret af den opfattelse, at den periode, for hvilken de pågældende data rekvireres, er en væsentlig omstændighed for bedømmelsen af alvoren af det indgreb i de grundlæggende rettigheder, som adgangen til de pågældende data udgør. Det er således muligt, at dette indgreb ikke bør anses for alvorligt, såfremt der kun rekvireres data vedrørende en kort periode, f.eks. en dag. I dette tilfælde er det som regel ikke muligt ud fra disse data at drage præcise konklusioner om en persons privatliv, og de statslige myndigheders adgang til dataene kan derfor være begrundet i et formål om at efterforske og forfølge strafbare handlinger generelt.
33. Desuden er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt adgang til data som de i hovedsagen omhandlede, henset til den lære, der kan udledes af Ministerio Fiscal-dommen (15), kan begrundes i det samme formål, når mængden af de data, hvortil myndighederne har adgang, er begrænset, og indgrebet i de pågældende grundlæggende rettigheder således ikke er alvorligt. Mængden af data afhænger såvel af dataenes art (f.eks. data om adressaten for kommunikationen eller placeringen af terminaludstyret) som af deres tidsmæssige udstrækning (f.eks. en dag, en måned eller et år). Jo grovere lovovertrædelsen er, desto alvorligere kan de indgreb i de grundlæggende rettigheder, der er tilladt i sagen, ifølge denne ret være, og desto større er derfor den datamængde, som de statslige myndigheder kan have adgang til.
34. Endelig er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt anklagemyndigheden kan anses for en »uafhængig« administrativ myndighed som omhandlet i dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl. (16). Den har anført, at det i Estland er anklagemyndigheden, som leder efterforskningen, hvis formål bl.a. er at indsamle beviser. Den har ligeledes fremhævet, at det er efterforskningsmyndigheden og anklagemyndigheden, der opklarer de omstændigheder, som er belastende og diskulperende for den sigtede. Endelig har den anført, at anklagemyndighedens beføjelser udøves på anklagemyndighedens vegne af en anklager, som udfører sine opgaver uafhængigt, hvilket fremgår af strafferetsplejelovens § 30, stk. 1 og 2, og af § 1, stk. 1 og 11, samt § 2, stk. 2, i lov om anklagemyndigheden.
35. I denne sammenhæng har den forelæggende ret fremhævet, at dens tvivl hvad angår den uafhængighed, som kræves i henhold til EU-retten, især beror på den omstændighed, at anklagemyndigheden efter efterforskningen rejser tiltale mod en person, såfremt denne myndighed er af den overbevisning, at alle nødvendige beviser er indsamlet, og der er grund til at rejse tiltale mod den pågældende. Denne ret har anført, at anklagemyndigheden i så fald udøver den offentlige påtalekompetence for retten og dermed også er part i sagen. Den forelæggende ret har også anført, at det efter Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols opfattelse i forbindelse med overvågningsforanstaltninger under visse forudsætninger kan tillades, at der ikke gennemføres en forudgående domstolskontrol, når der senere finder en domstolsprøvelse sted (17).
36. Under disse omstændigheder har Riigikohus (øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 15, stk. 1, i […] direktiv 2002/58[…], sammenholdt med [chartrets] artikel 7, 8, 11 og artikel 52, stk. 1, […] fortolkes således, at statslige myndigheders adgang i en straffesag til data, som gør det muligt at fastslå udgangs- og destinationssted, dato, klokkeslæt og varighed, kommunikationstjenestens art, det anvendte terminaludstyr og stedet for anvendelsen af mobilt terminaludstyr for så vidt angår en sigtets telefon- eller mobiltelefonkommunikation, udgør et så alvorligt indgreb i de grundlæggende rettigheder, der er fastsat i de nævnte artikler i chartret, at denne adgang i forbindelse med forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning i straffesager skal begrænses til bekæmpelse af grov kriminalitet, uanset hvilken periode de lagrede data, som de statslige myndigheder har adgang til, vedrører?
2) Skal artikel 15, stk. 1, i direktiv [2002/58] med udgangspunkt i proportionalitetsprincippet, som kommer til udtryk i [Ministerio Fiscal-dommen], fortolkes således, at når mængden af de i det første spørgsmål nævnte data, som de statslige myndigheder har adgang til, ikke er stor (hverken med hensyn til dataenes art eller tidsmæssige udstrækning), kan det dertil knyttede indgreb i de grundlæggende rettigheder være begrundet i formålet forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning i straffesager generelt, og at de strafbare handlinger, som skal bekæmpes med indgrebet, skal være så meget desto grovere, jo større den mængde data er, som de statslige myndigheder har adgang til?
3) Betyder det i [dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl.], domskonklusionens punkt 2, nævnte krav om, at de kompetente statslige myndigheders adgang skal være underlagt en forudgående kontrol foretaget af en domstol eller af en uafhængig administrativ myndighed, at artikel 15, stk. 1, i direktiv [2002/58] skal fortolkes således, at anklagemyndigheden, som leder efterforskningen, og som i denne forbindelse ifølge loven er forpligtet til at handle uafhængigt og kun er bundet af loven og under efterforskningen opklarer såvel omstændigheder, der belaster den tiltalte, som omstændigheder, der er diskulperende for den pågældende, men senere i retssagen [udøver den offentlige påtalekompetence], kan anses for en uafhængig administrativ myndighed?«
IV. Retlig bedømmelse
37. Med sit første og andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1, skal fortolkes således, at de kriterier, der giver mulighed for at bedømme alvoren af det indgreb i de grundlæggende rettigheder, som udgøres af de kompetente nationale myndigheders adgang til personoplysninger, som udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester i henhold til en national lovgivning har pligt til at opbevare, omfatter de pågældende kategorier af data samt varigheden af den periode, for hvilken der er anmodet om adgang.
38. Før jeg besvarer dette spørgsmål, vil jeg fremsætte to sæt indledende bemærkninger, som giver mig mulighed for dels at svare på de argumenter, som er fremført af visse medlemsstater, vedrørende anvendelsesområdet for direktiv 2002/58, dels Europa-Kommissionens forslag om i forbindelse med denne præjudicielle forelæggelse at undersøge, hvorvidt den estiske lovgivning er i overensstemmelse med EU-retten, idet den pålægger udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester at opbevare adskillige kategorier af personoplysninger, der er genereret i forbindelse med disse tjenester.
A. Indledende bemærkninger
1. Anvendelsesområdet for direktiv 2002/58
39. Den ungarske og polske regering samt Irland har rejst spørgsmål vedrørende anvendelsesområdet for direktiv 2002/58.
40. Irland synes at være af den opfattelse, at en national lovgivning vedrørende kompetente myndigheders adgang i en straffesag til lagrede data er undtaget fra dette direktivs anvendelsesområde i henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 2002/58.
41. Dette argument bør forkastes i henhold til Domstolens praksis i dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl. samt Ministerio Fiscal-dommen.
42. Det skal i denne henseende anføres, at Domstolen har fastslået, at de retsforskrifter, der er omhandlet i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, »er omfattet af dette direktivs anvendelsesområde, selv om de vedrører statens eller statslige myndigheders aktiviteter, der ikke har noget at gøre med området for den enkelte borgers aktiviteter, og selv om de formål, som sådanne foranstaltninger skal opfylde, i det væsentlige kan sammenholdes med de formål, der forfølges med de i direktivets artikel 1, stk. 3, omhandlede aktiviteter« (18). Ifølge Domstolen »[forudsætter d]ette direktivs artikel 15, stk. 1, […] nemlig nødvendigvis, at de heri omhandlede nationale foranstaltninger er omfattet af nævnte direktivs anvendelsesområde, idet det udtrykkeligt fremgår af direktivet, at medlemsstaterne kun må vedtage sådanne foranstaltninger under iagttagelse af de i direktivet fastsatte betingelser. De retsforskrifter, der er omhandlet i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, regulerer desuden med de i bestemmelsen fastsatte formål for øje den virksomhed, som udøves af udbydere af elektroniske kommunikationstjenester« (19).
43. Domstolen har på baggrund heraf fastslået, at »nævnte artikel 15, stk. 1, sammenholdt med artikel 3 i direktiv 2002/58, skal fortolkes således, at det ikke kun er en retsforskrift, der pålægger udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester at lagre trafikdata og lokaliseringsdata, der er omfattet af dette direktivs anvendelsesområde, men også en retsforskrift, der vedrører de nationale myndigheders adgang til de data, som lagres af disse udbydere« (20).
44. Ifølge Domstolen »[finder d]en ved artikel 5, stk. 1, i direktiv 2002/58 sikrede beskyttelse af fortroligheden i forbindelse med den elektroniske kommunikation og de dermed forbundne trafikdata […] nemlig anvendelse på de foranstaltninger, som træffes af andre end brugerne, hvad enten der er tale om private personer eller enheder eller statslige enheder. Direktivet har til formål, således som det bekræftes i 21. betragtning hertil, at hindre uautoriseret »adgang« til kommunikation, herunder »data vedrørende kommunikationen«, med henblik på at beskytte fortroligheden i forbindelse med elektronisk kommunikation« (21).
45. Til disse argumenter tilføjede Domstolen, at »de retsforskrifter, der pålægger udbydere af elektroniske kommunikationstjenester at lagre personoplysninger eller at give de kompetente nationale myndigheder adgang til disse data, nødvendigvis indebærer, at disse udbydere behandler de nævnte oplysninger […]. Sådanne foranstaltninger kan, for så vidt som de regulerer de nævnte udbyderes virksomhed, således ikke sidestilles med statens aktiviteter, der er omfattet af artikel 1, stk. 3, i direktiv 2002/58« (22).
46. Som Domstolen fastslog i Ministerio Fiscal-dommen (23), skal det af alle disse argumenter udledes, at en anmodning om adgang til personoplysninger, som lagres af udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, der er formuleret inden for rammerne af en strafferetlig bevisoptagelse, er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2002/58.
47. Desuden har den ungarske og den polske regering fremført som argument, at EU-retten ikke regulerer spørgsmålet om bevisers lovlighed i straffesager.
48. Selv om det er korrekt, at EU-retten, på sit nuværende udviklingstrin, ikke regulerer reglerne om bevisers lovlighed i en straffesag, har den forelæggende ret imidlertid tydeligt fremhævet, i hvilken henseende den fortolkning af denne ret, som den har anmodet om, er nødvendig, for at den kan udtale sig om bevisernes lovlighed. Lovligheden afhænger således af, at betingelserne og de processuelle regler for indsamlingen af beviser er overholdt. I forbindelse med bedømmelsen af, om de i hovedsagen omhandlede politirapporter er lovlige som bevis, skal den forelæggende ret således først undersøge, hvorvidt indsamlingen fra telekommunikationsvirksomheden af de data, der ligger til grund for politirapporterne, var i overensstemmelse med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1. Dette spørgsmål, som skal besvares først, vedrører et aspekt, der – som jeg tidligere har fremhævet – er undergivet EU-retten. Med hensyn til dette aspekt skal de relevante nationale regler om bevisførelse således overholde de krav, som følger af de grundlæggende rettigheder, der er sikret ved EU-retten (24). Under disse omstændigheder er det argument, der er fremført af den ungarske og den polske regering, efter min opfattelse irrelevant.
2. Lagring af trafikdata og lokaliseringsdata
49. Selv om den forelæggende rets spørgsmål vedrører betingelserne for adgang til dataene, har Kommissionen opfordret Domstolen til i forbindelse med den foreliggende præjudicielle forelæggelse ligeledes at udtale sig om problematikken vedrørende lagring af data. Den har i denne henseende i det væsentlige anført, at en lovlig adgang til de lagrede data kræver, at den nationale lovgivning, der pålægger udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester at lagre de data, der genereres i forbindelse med disse tjenester, opfylder de krav, der er opstillet i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartret, eller at de pågældende data er blevet lagret af disse udbydere på deres eget initiativ, bl.a. i kommercielt øjemed, i overensstemmelse med det nævnte direktiv.
50. Hvad angår hovedsagen har Kommissionen gjort opmærksom på, at de data, hvortil efterforskningsmyndigheden har haft adgang, ikke er blevet lagret af udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester på deres eget initiativ i kommercielt øjemed, men i henhold til den pligt til lagring, som de er pålagt ved § 1111 i lov om elektronisk kommunikation. Den har desuden anført, at H.K. har bestridt lovligheden af de nationale regler om såvel adgang til dataene som lagring heraf (25).
51. Jeg gør dog opmærksom på, at den forelæggende rets spørgsmål i den foreliggende sag, som det også var tilfældet i den præjudicielle forelæggelse, der gav anledning til Ministerio Fiscal-dommen (26), ikke tager sigte på at fastslå, om de i hovedsagen omhandlede personoplysninger er blevet lagret af udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1. Spørgsmålene drejer sig udelukkende om, hvorvidt de betingelser, hvorunder der i henhold til den estiske lovgivning gives de nationale efterforskningsmyndigheder adgang til sådanne oplysninger, er i overensstemmelse med disse bestemmelser. Derfor har forhandlingerne for Domstolen næsten udelukkende drejet sig om disse betingelser for adgang.
52. Under alle omstændigheder kan den forelæggende ret støtte sig på retspraksis i dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl., hvis den med henblik på at afgøre tvisten i hovedsagen finder det nødvendigt at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt § 1111 i lov om elektronisk kommunikation er i overensstemmelse med EU-retten.
53. Jeg skal i denne henseende blot gøre opmærksom på, at Domstolen har fastslået, at »artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1, skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en national lovgivning, der med henblik på bekæmpelse af kriminalitet fastsætter en generel og udifferentieret lagring af samtlige trafikdata og lokaliseringsdata vedrørende samtlige abonnenter og registrerede brugere i forbindelse med samtlige midler til elektronisk kommunikation« (27).
54. Det tilkommer den forelæggende ret i givet fald at efterprøve, om den estiske lovgivning pålægger udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester en pligt til lagring af data, som er af en sådan generel og udifferentieret art, og udlede konsekvenserne heraf med henblik på at afgøre tvisten i hovedsagen. Såfremt den ordning for lagring af data, som er indført af Republikken Estland, måtte blive anset for ikke at være i overensstemmelse med EU-retten, fordi den er uforholdsmæssig i forhold til det forfulgte mål, kan adgangen til de ifølge denne ordning lagrede data heller ikke begrundes i dette mål.
55. Kun såfremt der til denne pligt til lagring er knyttet passende begrænsninger, bl.a. med hensyn til kategorier af disse data og lagringens varighed, i en ordning, der er differentieret i forhold til det forfulgte mål, og som er strengt nødvendig for at opnå dette mål, kan den opfylde proportionalitetskriteriet.
56. Jeg vil i dette forslag til afgørelse ikke redegøre yderligere for begrebet »begrænset lagring af data«, som behandles nærmere af generaladvokat Campos Sánchez-Bordona i hans forslag til afgørelse, der fremsættes den 15. januar 2020 i sagen Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl. (28).
B. De kompetente nationale myndigheders adgang til de lagrede data
1. Den lære, der kan udledes af dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl.
57. Domstolen bedømmer problematikken vedrørende kompetente nationale myndigheders adgang til lagrede data »uafhængigt af rækkevidden af den pligt til lagring af data, som udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester er pålagt«, og navnlig uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt en lagring af data er generel eller målrettet (29). Denne konstatering hænger sammen med den omstændighed, at Domstolen anser lagringen af data og adgangen til disse for to særskilte indgreb i de grundlæggende rettigheder, som beskyttes af chartret.
58. Adgang til de lagrede data »[skal] faktisk og præcist […] opfylde et af [de] mål«, som er anført i artikel 15, stk. 1, første punktum, i direktiv 2002/58. Desuden skal alvoren af indgrebet og det forfulgte formål være afpasset hinanden. Såfremt indgrebet kvalificeres som »alvorligt«, kan det kun begrundes i bekæmpelse af grov kriminalitet (30).
59. Ligesom det er tilfældet med lagring af data, kan de kompetente nationale myndigheders adgang til disse kun tillades inden for det strengt nødvendige (31). Desuden bør retsforskrifterne »fastsætte klare og præcise regler, der angiver, under hvilke omstændigheder og på hvilke betingelser udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester skal give de kompetente nationale myndigheder adgang til de pågældende data. En foranstaltning af denne art skal desuden være retligt bindende i national ret« (32). Nærmere bestemt skal de nationale lovgivninger »fastsætte de materielle og processuelle betingelser for de kompetente nationale myndigheders adgang til de lagrede data« (33).
60. Det kan af det ovenstående udledes, at »en generel adgang til samtlige lagrede data – uafhængigt af, om der foreligger nogen forbindelse, selv indirekte, til det forfulgte mål – ikke kan anses for at være begrænset til det strengt nødvendige« (34).
61. Ifølge Domstolen »skal den pågældende nationale lovgivning […] være baseret på objektive kriterier med henblik på fastlæggelsen af de omstændigheder og betingelser, hvorunder de kompetente nationale myndigheder skal gives adgang til abonnenters eller registrerede brugeres data. I denne henseende kan der i forbindelse med målet om bekæmpelse af kriminalitet i princippet kun gives adgang til data vedrørende personer, der er mistænkt for at planlægge, ville begå eller have begået en alvorlig lovovertrædelse eller på en eller anden måde være involveret i en sådan lovovertrædelse« (35).
62. Med andre ord bør en national lovgivning, der giver de kompetente nationale myndigheder adgang til de lagrede data, have et tilstrækkeligt afgrænset anvendelsesområde for at forhindre, at denne adgang kan vedrøre et større antal personer eller endog alle personer og alle elektroniske kommunikationsmidler samt alle de lagrede data. Domstolen bekræftede følgelig kriteriet om en forbindelse mellem de berørte personer og det forfulgte mål.
63. Desuden opstillede Domstolen de betingelser, som altid skal være opfyldt i forbindelse med kompetente nationale myndigheders adgang til de lagrede data.
64. Først og fremmest skal denne adgang »i princippet, undtagen i behørigt begrundede hastende tilfælde, [være] undergivet en forudgående kontrol, der foretages af enten en domstol eller en uafhængig administrativ enhed« (36). Denne domstols eller enheds afgørelse skal træffes »på grundlag af en begrundet anmodning, som fremsættes af disse myndigheder inden for rammerne af procedurer med henblik på forebyggelse, afsløring eller strafferetlig forfølgning« (37).
65. Endvidere er det ifølge Domstolen vigtigt, at »de kompetente nationale myndigheder, som har fået adgang til de lagrede data, underretter de berørte personer herom inden for rammerne af de gældende nationale procedurer, så snart underretningen herom ikke kan skade disse myndigheders efterforskning« (38).
66. Endelig bør medlemsstaterne vedtage regler om sikkerheden og beskyttelsen af de data, der lagres af udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, for at undgå misbrug og enhver ulovlig adgang til dataene (39).
2. Den lære, der kan udledes af Ministerio Fiscal-dommen
67. I denne sag var Domstolen blevet forelagt spørgsmålet om, hvorvidt en national lovgivning, som giver kompetente nationale myndigheder, såsom kriminalpolitiet, adgang til data om identiteten på indehaverne af visse SIM-kort, er i overensstemmelse med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7 og 8.
68. I sin dom bemærkede Domstolen hvad angår formålet om forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning af straffelovsovertrædelser, at ordlyden af artikel 15, stk. 1, første punktum, i direktiv 2002/58 ikke begrænser dette formål til kun at omfatte bekæmpelse af alvorlige forbrydelser, men tager sigte på »straffesager« generelt (40).
69. Domstolen præciserede i sit ræsonnement den omstændighed, at der hvad angår kompetente nationale myndigheders adgang til dataene bør være en overensstemmelse mellem alvoren af indgrebet og alvoren af den omhandlede forbrydelse.
70. Med henvisning til præmis 99 i dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl. gjorde Domstolen således opmærksom på, at den ganske vist havde fastslået, at det »med hensyn til forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning af straffelovsovertrædelser kun er bekæmpelse af grov kriminalitet, der kan begrunde offentlige myndigheders adgang til personoplysninger, der er lagret af udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, og som tilsammen gør det muligt at drage præcise slutninger vedrørende privatlivet for de personer, hvis data er omhandlet« (41).
71. Domstolen præciserede imidlertid, at den havde »begrundet denne fortolkning med den omstændighed, at det formål, der forfølges med en lovgivning, der regulerer denne adgang, skal stå i forhold til alvoren af det indgreb i de omhandlede grundlæggende rettigheder, som denne adgang indebærer« (42).
72. »I overensstemmelse med proportionalitetsprincippet er et alvorligt indgreb således kun begrundet med henblik på forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning af straffelovsovertrædelser, der har til formål at bekæmpe kriminalitet, der på samme måde kan kvalificeres som »grov«« (43).
73. »Når det indgreb, som en sådan adgang indebærer, ikke er alvorligt, kan nævnte adgang [derimod] begrundes med henblik på forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning af »straffelovsovertrædelser« generelt« (44).
74. Disse betragtninger krævede således en bedømmelse af, hvorvidt det indgreb i de grundlæggende rettigheder, der er fastslået i chartrets artikel 7 og 8, som en sådan adgang for kriminalpolitiet til de i hovedsagen omhandlede data indebar, på baggrund af de faktiske omstændigheder i sagen kunne anses for at være »alvorligt« eller ej.
75. Til forskel fra, hvad der var tilfældet i dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl., blev det indgreb i de ved chartrets artikel 7 og 8 beskyttede rettigheder, som udgjordes af adgangen til de pågældende data, ikke kvalificeret som »alvorligt« af Domstolen (45). Anmodningen om adgang havde således »kun til formål at identificere indehaverne af de SIM-kort, der i en periode på 12 dage blev aktiveret med den stjålne mobiltelefons [kode for den internationale identitet for mobiludstyr]« (46). Det drejede sig »kun [om] adgang til de telefonnumre, der svarer til disse SIM-kort, samt [til] data om identiteten på indehaverne af de nævnte kort, såsom deres efternavn, fornavn og eventuelt adresse. Disse data [omfattede] derimod […] hverken kommunikationen foretaget med den stjålne mobiltelefon eller lokaliseringen heraf« (47).
76. Heraf udledte Domstolen, at »de data, der er omfattet af den i hovedsagen omhandlede anmodning om adgang, kun gør det muligt i en bestemt periode at sammenkæde det eller de SIM-kort, der er blevet aktiveret med den stjålne mobiltelefon, med indehaverne af disse SIM-korts identitet. Uden sammenholdning af data vedrørende den kommunikation, der er foretaget med de nævnte SIM-kort, med lokaliseringsdata gør disse data det hverken muligt at kende datoen, tidspunktet, varigheden og modtagerne af den kommunikation, der er foretaget med det eller de omhandlede SIM-kort, eller de steder, hvor denne kommunikation har fundet sted eller hyppigheden heraf med visse personer i en bestemt periode. De nævnte data gør det dermed ikke muligt at drage præcise slutninger vedrørende privatlivet for de personer, hvis data er omhandlet« (48).
77. Efter at have forkastet kvalificeringen som »alvorligt indgreb« kunne Domstolen fastslå, at formålet om forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning af straffelovsovertrædelser generelt – også selv om de ikke var alvorlige – kunne påberåbes med henblik på at begrunde det pågældende indgreb (49).
78. På baggrund af denne retspraksis har den forelæggende ret stillet sit første og andet præjudicielle spørgsmål med henblik på at bedømme alvoren af det indgreb, som udgøres af adgangen til dataene i forbindelse med den i hovedsagen omhandlede straffesag. Den ønsker nærmere bestemt oplyst, om kategorierne af de pågældende data og varigheden af den periode, for hvilken der ønskes adgang til disse data, i dette perspektiv udgør relevante kriterier.
3. Om de kriterier, der giver mulighed for at vurdere indgrebets alvor
79. Det fremgår af Domstolens praksis, at jo flere kategorier af data, hvortil der anmodes om adgang, i desto højere grad kan indgrebet kvalificeres som »alvorligt«.
80. Den forelæggende rets første og andet spørgsmål vil imidlertid foranledige Domstolen til at præcisere, om varigheden af den periode, som denne adgang vedrører – foruden de pågældende kategorier af data – også spiller en rolle ved fastsættelsen af indgrebets alvor.
81. Det gør den efter min opfattelse. I øvrigt gør jeg opmærksom på, at Domstolen i sin bedømmelse i Ministerio Fiscal-dommen ligeledes tog hensyn til varigheden af den periode, som adgangen vedrørte, dvs. 12 dage i den pågældende sag (50).
82. Det er sammenhængen mellem de pågældende datas art og varigheden af den periode, som adgangen vedrører, der gør det muligt at bedømme indgrebets alvor. Disse to aspekter giver således mulighed for at efterprøve, om det kriterium, der er bestemmende for indgrebets alvor, er opfyldt, dvs. om adgangen til de pågældende data kan give de kompetente nationale myndigheder mulighed for at drage præcise slutninger vedrørende privatlivet for de personer, hvis data denne adgang vedrører. For at kunne danne et nøjagtigt billede af en person kræver det imidlertid ikke kun, at den pågældende adgang vedrører flere kategorier af data såsom identifikations-, trafik- og lokaliseringsdata, men også, at denne adgang vedrører en tilstrækkelig lang periode til, at hovedtrækkene i personens liv kan afsløres med tilstrækkelig præcision.
83. Ligesom antallet af de relevante kategorier er varigheden af den periode, for hvilken der kræves data i henhold til en tilladelse til adgang, således et vigtigt element i bedømmelsen af alvoren af indgrebet i de berørte personers grundlæggende rettigheder. Som Kommissionen har anført, skal der ligeledes tages hensyn til kumuleringen af flere anmodninger om adgang vedrørende den samme person, også selv om de vedrører korte perioder.
84. Som det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, er de data, hvortil efterforskningsmyndigheden har haft adgang, de i § 1111, stk. 2, i lov om elektronisk kommunikation omhandlede data. Disse data giver mulighed for at fastslå udgangs- og destinationssted, dato, klokkeslæt og varighed, kommunikationstjenestens art, det anvendte terminaludstyr og stedet for anvendelsen af mobilt terminaludstyr for så vidt angår en persons telefon- eller mobiltelefonkommunikation. Dataene blev sendt til efterforskningsmyndigheden for perioder på en dag, en måned og knap et år.
85. Bedømmelsen af graden af det indgreb i de grundlæggende rettigheder, som de kompetente nationale myndigheders adgang til de lagrede personoplysninger medfører, er resultat af en konkret undersøgelse af de særlige omstændigheder i hver enkelt sag. Det tilkommer den forelæggende ret i hver enkelt sag at bedømme, om de data, hvortil der er givet adgang, var af en sådan art, at der under hensyn til deres art og varigheden af den periode, som adgangen vedrører, kan drages præcise slutninger vedrørende de berørte personers privatliv.
86. Er dette tilfældet, bør indgrebet kvalificeres som »alvorligt« som omhandlet i Domstolens praksis og kan således kun være begrundet med henblik på forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning af straffelovsovertrædelser, som har til formål at bekæmpe kriminalitet, der på samme måde kan kvalificeres som »alvorlig« (51).
4. Afpasning mellem alvoren af indgrebet og det forfulgte mål
87. Det fremgår af Domstolens praksis, at et indgreb i de grundlæggende rettigheder, der kvalificeres som »alvorligt«, indebærer et krav om skærpet begrundelse.
88. For så vidt angår alvoren af de formodede straffelovsovertrædelser, i forbindelse med hvilke der er givet adgang til dataene, har Kommissionen anført, at den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning bl.a. tillader adgang med henblik på bekæmpelse af straffelovsovertrædelser generelt (52).
89. Det tilkommer den forelæggende ret i lyset af den konkrete sags omstændigheder at efterprøve, om adgangen til data som de i hovedsagen omhandlede faktisk og præcist opfylder et af de i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58 anførte formål. Jeg skal i denne henseende gøre opmærksom på, at denne bestemmelse ikke begrænser formålet om forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning af straffelovsovertrædelser til kun at omfatte bekæmpelse af alvorlige forbrydelser, men at den tager sigte på »straffesager« generelt (53).
90. Såfremt den forelæggende ret fastslår, at indgrebet skal kvalificeres som »alvorligt«, tilkommer det den at bedømme, om den pågældende overtrædelse ligeledes kan kvalificeres som »alvorlig« i henhold til national strafferet.
91. Hvad dette angår bør definitionen af, hvad der kan kvalificeres som en »alvorlig lovovertrædelse«, efter min opfattelse overlades til medlemsstaternes skøn.
92. Den samme lovovertrædelse kan således dømmes mere eller mindre strengt i de nationale retsordener. Definitionen af skærpende omstændigheder kan ligeledes variere blandt medlemsstaterne.
93. Som den estiske regering korrekt har anført, er den straf, der gælder for lovovertrædelser, ikke det eneste kriterium, der skal anvendes ved bedømmelsen af deres alvor. Der skal også tages hensyn til overtrædelsernes art, den skade, som de forårsager for samfundet og for retsgoder, og deres samlede virkninger på den nationale retsorden og på et demokratisk samfunds værdier. Den specifikke historiske, økonomiske og sociale kontekst i hver enkelt medlemsstat spiller også en rolle i denne henseende. I øvrigt bør det med hensyn til skærpende omstændigheder undersøges, om de strafbare handlinger f.eks. er begået gentagne gange eller mod en gruppe af sårbare personer.
94. Ved vurderingen af, hvorvidt adgangen er forholdsmæssig, skal der ligeledes tages hensyn til den omstændighed – i overensstemmelse med strafferetsplejelovens § 901, stk. 3 – at »data [kun] må […] rekvireres, hvis dette er nødvendigt for at nå målet med straffesagen«. Som den estiske regering har anført, forpligter kriteriet vedrørende absolut nødvendighed (54) såvel efterforskerne som de personer, der har ansvaret for at indrømme tilladelsen, til at overveje og vurdere, hvilke data der er nødvendige for at gennemføre straffesagen, uden hvilke det ikke ville være muligt, inden for rammerne af en given sag, at søge at afklare sagens forhold eller at pågribe en formodet lovovertræder eller kriminel.
95. Jeg vil tilføje – som den franske regering med rette har fremhævet – at graden af en lovovertrædelses alvor, og endog den nøjagtige retlige kvalificering af denne, ikke altid kan fastsættes præcist, når der gives tilladelse til adgang til lagrede data i en tidlig fase af efterforskningen, således at det i denne fase kan være for tidligt at kategorisere lovovertrædelsen som en alvorlig straffelovsovertrædelse eller i det hele taget som en straffelovsovertrædelse. Denne usikkerhed, som er uløseligt forbundet med strafferetlige efterforskninger, hvor selve formålet er at bidrage til at afklare sagens forhold, bør den forelæggende ret tage hensyn til i sin bedømmelse af, om adgangen er forholdsmæssig.
96. Den usikkerhed, som der med hensyn til disse aspekter kan være i begyndelsen af den strafferetlige efterforskning, kan imidlertid ikke ophæve kravet om, at en anmodning om adgang altid skal være begrundet i nødvendigheden af at indsamle beviser vedrørende en kriminel adfærd eller en konkret kriminel person på grundlag af en mistanke, der er underbygget af objektive forhold. En anmodning om adgang kan således ikke have som formål at undersøge en persons samtlige forhold eller handlinger i en given periode med henblik på efterforskningen af eventuelle lovovertrædelser. Såfremt efterforskningen bringer nye faktiske omstændigheder frem i lyset, bør adgangen til dataene med henblik på at bevise disse i øvrigt være genstand for en ny tilladelse til adgang.
97. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1, skal fortolkes således, at de kriterier, der giver mulighed for at bedømme alvoren af det indgreb i de grundlæggende rettigheder, som udgøres af de kompetente nationale myndigheders adgang til personoplysninger, som udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester i henhold til en national lovgivning har pligt til at opbevare, omfatter de pågældende kategorier af data samt varigheden af den periode, for hvilken der er anmodet om denne adgang. Det tilkommer den forelæggende ret på grundlag af indgrebets alvor at vurdere, om den pågældende adgang var strengt nødvendig for at nå målet om at sikre forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning i straffesager.
C. En domstols eller uafhængig administrativ myndigheds forudgående kontrol
98. Med henblik på at sikre, at de kompetente nationale myndigheders adgang til de lagrede data begrænses til det strengt nødvendige for at opnå det forfulgte mål, har Domstolen fastslået, at det var afgørende, at denne adgang »i princippet, undtagen i behørigt begrundede hastende tilfælde, er undergivet en forudgående kontrol, der foretages af enten en domstol eller en uafhængig administrativ enhed, og at denne domstols eller denne enheds afgørelse træffes på grundlag af en begrundet anmodning, som navnlig fremsættes af disse myndigheder inden for rammerne af procedurer med henblik på forebyggelse, afsløring eller strafferetlig forfølgning« (55).
99. Med sit tredje præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at præcisere de kriterier, som en administrativ myndighed skal opfylde for at kunne anses for at være »uafhængig« som omhandlet i dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl. Den forelæggende ret er nærmere bestemt i tvivl om, hvorvidt anklagemyndigheden kan anses for en uafhængig administrativ myndighed, henset til at denne leder efterforskningen og udøver den offentlige påtalekompetence under sagen.
100. Ved besvarelsen af dette spørgsmål finder jeg det hensigtsmæssigt at tage hensyn til to aspekter af Domstolens praksis, for det første dens praksis om uafhængighed hvad angår de nationale myndigheder, der fører tilsyn med beskyttelsen af personoplysninger, og for det andet praksis om den udstedende judicielle myndigheds uafhængighed i forbindelse med en europæisk arrestordre.
101. Ifølge Domstolen er uafhængighed et afgørende kendetegn, der navnlig er fastsat i chartrets artikel 8, stk. 3, for myndigheder med ansvar for tilsynet med overholdelsen af EU-reglerne om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger med henblik på at sikre et effektivt og pålideligt tilsyn og styrke beskyttelsen af personer, der måtte blive berørt af disse myndigheders afgørelser (56).
102. Domstolen har allerede, vedrørende artikel 28, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 95/46, fastslået, at »de tilsynsmyndigheder, der er kompetente med hensyn til behandling af personoplysninger, skal være uafhængige, således at de har mulighed for at udøve deres funktioner uden at være underlagt ydre påvirkning. Denne uafhængighed udelukker bl.a. ethvert påbud og enhver anden ydre påvirkning – uanset formen, og hvad enten denne er direkte eller indirekte – der kan påvirke deres afgørelser, og som således kan skabe tvivl om udførelsen af de nævnte myndigheders opgave, der består i at skabe en ligevægt mellem beskyttelsen af retten til privatlivets fred og den frie udveksling af personoplysninger« (57).
103. Domstolen lagde ligeledes vægt på kravet om, at disse myndigheder, henset til deres rolle som vogter af retten til privatlivets fred, skal være »uden for enhver mistanke om partiskhed« (58).
104. For så vidt som den forelæggende rets tredje spørgsmål vedrører anklagemyndigheden, er det også relevant at tage hensyn til de kriterier, som Domstolen har formuleret i sin praksis vedrørende den udstedende judicielle myndigheds uafhængighed i forbindelse med den europæiske arrestordre. Ifølge Domstolen skal den kontrol, som foretages i forbindelse med udstedelsen af en europæisk arrestordre, således »varetages på objektiv vis, idet der tages hensyn til al dokumentation, såvel inkriminerende som diskulperende, hvilket forudsætter, at der findes vedtægtsmæssige og organisatoriske regler, der udelukker risikoen for, at vedtagelsen af en afgørelse om udstedelse af en arrestordre rammes af ekstern instruktion, bl.a. fra den udøvende magt« (59). Det er dog vigtigt at holde for øje, at Domstolens konkrete bedømmelse i hver enkelt sag af spørgsmålet om, hvorvidt anklagemyndigheden opfylder disse kriterier eller ej (60), foretages specifikt i forbindelse med udstedelsen af en europæisk arrestordre og således ikke automatisk kan overføres til andre områder som f.eks. beskyttelse af personoplysninger.
105. De to aspekter af Domstolens praksis fremhæver imidlertid begge, på hvert sit område, at den nationale myndighed, som har kompetence til at kontrollere, at EU-rettens regler overholdes, skal være uafhængig, hvilket indebærer to krav (61). For det første må denne myndighed ikke være underlagt ekstern instruktion eller pres, som kan påvirke dens afgørelser. For det andet skal myndigheden i henhold til sin statut og de opgaver, som den er blevet overdraget, opfylde et krav om objektivitet i den kontrol, som den udfører, hvilket vil sige, at den skal give garanti for upartiskhed. For at en administrativ myndighed kan vurdere, om adgangen til de lagrede data er forholdsmæssig, kræver det nærmere bestemt, at den er i stand til at finde en rimelig ligevægt mellem de interesser, der er forbundet med efterforskningens effektivitet i forbindelse med bekæmpelse af kriminalitet, og de interesser, der vedrører beskyttelsen af personoplysninger hvad angår de personer, der er berørt af adgangen. I forbindelse med det sidstnævnte aspekt er kravet om upartiskhed således indbygget i udtrykket »uafhængig administrativ myndighed«, som Domstolen fremhævede i sin dom i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl.
106. Det bør efterprøves, om den offentlige anklager, henset til de forskellige opgaver, som denne er blevet overdraget ved estisk lovgivning, opfylder dette kriterium om uafhængighed, i begge dets aspekter, når den skal kontrollere, om adgangen til dataene er strengt nødvendig. Begrebet »uafhængighed«, som bør kendetegne den administrative myndighed, der skal udføre en sådan kontrol, har således en funktionel dimension, idet det på baggrund af den konkrete genstand for denne kontrol skal vurderes, om denne myndighed kan handle uden indgreb eller pres udefra, der kan påvirke dens afgørelser, samt under iagttagelse af objektivitet og en streng anvendelse af retsregler. Sammenfattende er sigtet med udtrykket »uafhængig administrativ myndighed« som omhandlet i dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl. at sikre, at denne kontrol er objektiv, pålidelig og effektiv.
107. Dette indebærer en undersøgelse af, om den estiske lovgivning, der fastsætter de nærmere bestemmelser om anklagemyndighedens statut og opgaver, kan give anledning til rimelig tvivl hos de berørte personer med hensyn til, om de offentlige anklagere er uimodtagelige for påvirkninger udefra og neutrale i forhold til de interesser, som står over for hinanden, når de skal varetage den forudgående kontrol af, om adgangen til dataene er forholdsmæssig.
108. Den offentlige anklager spiller en afgørende rolle ved gennemførelsen af den strafferetlige procedure, da denne leder efterforskningen og bl.a. har kompetence til at indlede strafforfølgning af en person, der er mistænkt for at have begået en straffelovsovertrædelse, med henblik på at denne stilles for en domstol. Den offentlige anklager bør i denne henseende anses for at være en myndighed, der deltager i forvaltningen af strafferetsplejen (62).
109. Som Domstolen fastslog vedrørende Procura della Repubblica (anklagemyndighed, Italien) i en formulering, som efter min opfattelse også kan anvendes i forbindelse med den foreliggende sag, har anklagemyndigheden »ikke til opgave uafhængigt at afgøre en retssag, men eventuelt som den tiltalerejsende part i straffesager at indbringe sagen for den kompetente ret« (63).
110. Selv om den offentlige anklager således i sin statut, sin organisation og sine opgaver fremviser særlige kendetegn, der adskiller denne fra en domstol, og som begrunder, at den kvalificeres som en »myndighed, der deltager i forvaltningen af medlemsstaternes strafferetspleje«, skal den offentlige anklager ikke desto mindre, når den nationale ret bestemmer, at det er denne myndighed, der foretager den forudgående kontrol af adgangens forholdsmæssighed, som kræves ifølge dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl., ud fra en funktionel synsvinkel, hvad dette aspekt angår udvise en grad af uafhængighed, som svarer til en domstols. Den omstændighed, at denne funktion udøves af en administrativ myndighed og ikke en domstol, må således ikke påvirke denne kontrols objektivitet, pålidelighed og effektivitet.
111. Jeg skal i denne henseende gøre opmærksom på, at efterforskningsmyndigheden i henhold til strafferetsplejelovens § 901, stk. 2, under efterforskningen med anklagemyndighedens tilladelse eller under retssagen med rettens tilladelse kan rekvirere de i § 1111, stk. 2 og 3, i lov om elektronisk kommunikation nævnte data fra en udbyder af elektroniske kommunikationstjenester.
112. I øvrigt fremgår det af den estiske lovgivning, at anklagemyndigheden i straffesager leder efterforskningen, hvis mål er at indsamle beviser og tilvejebringe de øvrige forudsætninger for en retssag. Desuden opklarer efterforskningsmyndigheden og anklagemyndigheden under efterforskningen de omstændigheder, som er diskulperende og belastende for den sigtede eller tiltalte. Såfremt anklagemyndigheden er af den overbevisning, at alle nødvendige beviser er indsamlet, og der er grund til at rejse tiltale, rejser denne tiltale mod den pågældende og udøver i så fald den offentlige påtalekompetence for retten.
113. Den forelæggende ret har ligeledes gjort opmærksom på, at anklagemyndigheden i en straffesag i forbindelse med de foranstaltninger, der er mest indgribende i de grundlæggende rettigheder (f.eks. de fleste overvågningsforanstaltninger og anholdelse), ganske vist skal indhente tilladelse fra en efterforskningsdommer, men anklagemyndighedens beføjelser omfatter også afgørelse om nogle processuelle foranstaltninger, som udgør et intensivt indgreb i adskillige grundlæggende rettigheder (64).
114. Den forelæggende rets tvivl med hensyn til kvalificeringen af anklagemyndigheden som en »uafhængig administrativ myndighed« som omhandlet i dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl. beror især på den omstændighed, at det tilkommer anklagemyndigheden efter efterforskningen at rejse tiltale mod den pågældende person, såfremt denne myndighed er af den overbevisning, at alle nødvendige beviser i straffesagen er indsamlet, og der er grund til at rejse tiltale. I så fald udøver anklagemyndigheden den offentlige påtalekompetence for retten og er dermed også part i sagen. Det er således hovedsagelig på grund af anklagemyndighedens egenskab af anklager, at den forelæggende ret er i tvivl med hensyn til kvalificeringen af anklagemyndigheden som »uafhængig administrativ myndighed« som omhandlet i dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl.
115. Udtrykt på denne måde vedrører den forelæggende rets tvivl således snarere anklagemyndighedens upartiskhed i forbindelse med den kontrol af forholdsmæssigheden af efterforskningsmyndighedens adgang til dataene, som anklagemyndigheden skal udføre, inden denne giver tilladelse til adgangen.
116. Før jeg beskæftiger mig med dette aspekt, der vedrører upartiskhed, gør jeg opmærksom på, at § 1, stk. 11, i lov om anklagemyndigheden bestemmer, at sidstnævnte »er uafhængig i opfyldelsen af sine lovmæssige opgaver«. I henhold til denne lovs § 2, stk. 2, »[er a]nklageren […] uafhængig i opfyldelsen af sine opgaver og handler udelukkende efter loven og sin overbevisning« (65).
117. Den estiske regering har i denne forbindelse anført, at selv om anklagemyndigheden er en myndighed under justitsministeriet, giver den estiske lovgivning imidlertid ikke ministeriet nogen som helst mulighed for at give en vurdering vedrørende en specifik sag eller at intervenere i en verserende straffesag. Regeringen har præciseret, at en tilsidesættelse af anklagemyndighedens uafhængighed ville medføre sanktion.
118. Selv om der således ikke er grund til at nære tvivl om anklagemyndighedens uafhængighed i forbindelse med de opgaver, som denne er overdraget i henhold til den estiske lovgivning, kan der dog efter min opfattelse være anledning til rimelig tvivl med hensyn til anklagemyndighedens egnethed til at udøve en neutral og objektiv forudgående kontrol af forholdsmæssigheden af adgangen til dataene, når den i en given sag kan være nødsaget til på samme tid at udføre opgaver, der består i at lede efterforskningen, træffe afgørelse med hensyn til strafforfølgning og udøve den offentlige påtalekompetence under sagen.
119. Der er ganske vist adskillige elementer i den estiske lovgivning, som garanterer, at anklagemyndigheden i forbindelse med sine opgaver handler under iagttagelse af kravet om upartiskhed.
120. I henhold til strafferetsplejelovens § 211, stk. 2, skal efterforskningsmyndigheden og anklagemyndigheden således opklare de omstændigheder, som er diskulperende og belastende for den sigtede eller tiltalte.
121. Som det fremgår af § 1, stk. 1, i lov om anklagemyndigheden, har denne desuden pligt til at sikre lovligheden af den efterforskning, som den har til opgave at lede. Desuden skal anklagemyndigheden i henhold til samme lovs § 1, stk. 11, og § 2, stk. 2, udøve sine opgaver i overensstemmelse med loven. Dette forudsætter, at anklagemyndigheden, når denne leder efterforskningen, ikke kun skal have som mål at sikre efterforskningens effektivitet, men også at sikre, at denne procedure gennemføres, uden at der gribes uforholdsmæssigt ind i de berørte personers ret til privatliv. Tilladelsen til adgang til de lagrede data kan således anses for at være en del af anklagemyndighedens mere generelle opgave, der består i at kontrollere lovligheden af de midler, som efterforskningsmyndigheden gør brug af, navnlig af efterforskningshandlingers forholdsmæssighed i forhold til de faktiske omstændigheders art og alvor.
122. Der kunne således fremføres det argument, at det netop er, fordi anklagemyndigheden leder efterforskningen, at denne kan vurdere, om adgang til data, som er lagret af telekommunikationsudbyderne, henset til de særlige omstændigheder i hver enkelt sag, er strengt nødvendig, i mangel af andre beviser, for at fremme efterforskningen af en formodet lovovertrædelse.
123. Set ud fra de personers synsvinkel, som er berørt af anmodningen om adgang til dataene, kan den omstændighed, at den administrative myndighed, der skal kontrollere, om denne adgang er strengt nødvendig i forbindelse med efterforskningen, er den samme myndighed, som kan lede efterforskningen og derefter udøve den offentlige påtalekompetence i en eventuel senere retssag, ikke desto mindre, efter min opfattelse, svække de garantier for upartiskhed, som er fastsat i den estiske lovgivning. Ud fra dette synspunkt kan der være en potentiel konflikt mellem på den ene side anklagemyndighedens opgaver og på den anden side kravet om en neutral og objektiv forudgående kontrol af, om adgangen til dataene er forholdsmæssig.
124. Anklagemyndigheden skal som led i sine opgaver indsamle beviser, vurdere deres relevans og drage konklusioner med hensyn til den pågældende persons skyld. Det tilkommer denne statslige myndighed at fremlægge og underbygge anklageskriftet i forbindelse med den offentlige påtalekompetence, som den har til opgave at udøve i sagen, og den er dermed part i sagen. På grund af disse opgaver er anklagemyndigheden underlagt et beviskrav, som for de personer, der er sigtet for at have begået en lovovertrædelse, kan synes at være uforeneligt med den samme myndigheds egnethed til neutralt og objektivt at foretage en forudgående kontrol af, om adgangen til dataene er forholdsmæssig.
125. Som Kommissionen har anført, kunne risikoen være, at det på grund af de samtidige opgaver, der påhviler anklagemyndigheden, af de berørte personer kan blive opfattet således, at den har en interesse i at give vid adgang til deres data, hvad enten de er belastende eller diskulperende. Desuden kan de personer, der er sigtet for at have begået en lovovertrædelse, nære rimelig tvivl med hensyn til anklagemyndighedens upartiskhed, når denne giver adgang til deres data, eftersom den senere i retssagen kan føre sag mod dem som anklager. Det er således min opfattelse, at kravet om, at den administrative myndighed, der har ansvaret for at udføre den forudgående kontrol, som kræves i henhold til dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl., skal være upartisk, forudsætter, at der er en vis afstand og neutralitet i forhold til de modstridende interesser, der kan være under efterforskningen, dvs. på den ene side efterforskningens effektivitet og på den anden side beskyttelsen af de berørte personers personoplysninger. Ifølge Kommissionen kunne situationen være en anden, hvis anklagemyndighedens interne administration var organiseret således, at den anklager, som skal tage stilling til anmodningen om adgang, ikke havde nogen funktion i efterforskningen og de senere faser i sagen, herunder den offentlige påtalekompetence.
126. For så vidt som anklagemyndigheden – som det blev bekræftet i retsmødet – er organiseret hierarkisk i Republikken Estland, er jeg ikke sikker på, at Kommissionens forslag kan rette op på de ulemper, som skyldes, at anklagemyndigheden har fået overdraget flere samtidige opgaver af den estiske lovgivning. Under alle omstændigheder er den tanke, der ligger til grund for dette forslag, dog stadig relevant, nemlig at den forudgående kontrol af, om adgangen til dataene er forholdsmæssig, bør foretages af en administrativ myndighed, som for det første ikke er direkte involveret i den pågældende strafferetlige efterforskning og for det andet er neutral i forhold til parterne i straffesagen. En sådan myndighed, som ikke har nogen interesser knyttet til efterforskningen og udøvelsen af den offentlige påtalekompetence i den pågældende sag, ville ikke kunne blive kritiseret for at prioritere efterforskningens interesser højere end beskyttelsen af de berørte personers data. Denne myndighed ville herved helt upartisk kunne vedtage en foranstaltning, der begrænser adgangen til de lagrede data til det strengt nødvendige med henblik på opnåelsen af det forfulgte mål i overensstemmelse med kravet i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, som fortolket af Domstolen i dom af 8. april 2014, Digital Rights Ireland m.fl. (66), og dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl. Samtidig er jeg helt klar over, at indførelsen af en ekstern opmærksomhed på de interesser, der er knyttet til den pågældende procedure, ikke bør medføre en forringet effektivitet af efterforskningen, retsforfølgningen og bekæmpelsen af forbrydelser.
127. Af hensyn til medlemsstaternes procesautonomi bør Domstolen ikke gribe yderligere ind i den almindelige tilrettelæggelse af retsplejen i medlemsstaterne og heller ikke i anklagemyndighedernes interne organisation. Det tilkommer medlemsstaterne at indføre de værktøjer, som er egnede til at sikre, at den forudgående kontrol af adgangen til de lagrede data sikrer den rette balance mellem de interesser, der knytter sig til den strafferetlige efterforsknings effektivitet, og den ret, som de personer, der er berørt af denne adgang, har til beskyttelse af deres data.
128. Til sidst vil jeg præcisere, at en manglende forudgående kontrol udført af en »uafhængig« administrativ myndighed som omhandlet i dommen i sagen Tele2 Sverige og Watson m.fl. efter min opfattelse ikke kan opvejes af en retslig kontrol, som kan udføres, efter at der er givet adgang (67). Kravet om en forudgående kontrol ville derimod miste sin eksistensberettigelse, der består i at hindre, at der tillades en adgang til de lagrede data, som er uforholdsmæssig i forhold til målet at efterforske, retsforfølge og straffe forbrydelser.
129. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det tredje præjudicielle spørgsmål således, at artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1, skal fortolkes således, at kravet om, at de kompetente nationale myndigheders adgang til de lagrede data skal være underlagt en forudgående kontrol foretaget af en domstol eller af en uafhængig administrativ myndighed, ikke er opfyldt, når en national lovgivning bestemmer, at en sådan kontrol udføres af den offentlige anklager, der har til opgave at lede efterforskningen og samtidig kan udøve den offentlige påtalekompetencee for retten.
V. Forslag til afgørelse
130. På grundlag af det anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Riigikohus (øverste domstol, Estland) forelagte spørgsmål således:
»1) Artikel 15, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF af 12. juli 2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor (direktiv om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/136/EF af 25. november 2009, sammenholdt med artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, skal fortolkes således, at de kriterier, der giver mulighed for at bedømme alvoren af det indgreb i de grundlæggende rettigheder, som udgøres af de kompetente nationale myndigheders adgang til personoplysninger, som udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester i henhold til en national lovgivning har pligt til at opbevare, omfatter de pågældende kategorier af data samt varigheden af den periode, for hvilken der er anmodet om denne adgang. Det tilkommer den forelæggende ret på grundlag af indgrebets alvor at vurdere, om den pågældende adgang var strengt nødvendig for at nå målet om at sikre forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning i straffesager.
2) Artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, som ændret ved direktiv 2009/136, sammenholdt med artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1, i chartret om grundliggende rettigheder, skal fortolkes således, at kravet om, at de kompetente nationale myndigheders adgang til de lagrede data skal være underlagt en forudgående kontrol foretaget af en domstol eller af en uafhængig administrativ myndighed, ikke er opfyldt, når en national lovgivning bestemmer, at en sådan kontrol udføres af den offentlige anklager, der har til opgave at lede efterforskningen og samtidig kan udøve den offentlige påtalekompetence for retten.«