FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
H. SAUGMANDSGAARD ØE
fremsat den 5. september 2019 (1)
Sag C-272/18
Verein für Konsumenteninformation
mod
TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co. KG
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig))
»Præjudiciel forelæggelse – område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – retligt samarbejde i civile sager – lov, der finder anvendelse – mandataftaler indgået mellem forbrugere, der har deres sædvanlige opholdssted i et land, og en erhvervsdrivende, der har hjemsted i et andet land, og som vedrører forvaltning af andele i kommanditselskaber, der er underlagt lovgivningen i dette andet land – Romkonventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser – forordning (EF) nr. 593/2008 – områder, der ikke er omfattet – artikel 1, stk. 2 - spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber, foreninger og andre juridiske personer – beskyttelsesregler om forbrugeraftaler – aftaler, der ikke er omfattet – Romkonventionens artikel 5, stk. 4, og artikel 6, stk. 4, i forordning (EF) nr. 593/2008 – aftaler om levering af tjenesteydelser til forbrugere, såfremt disse udelukkende skal præsteres i et andet land end det, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted – direktiv 93/13/EØF om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler – den urimelige karakter af en lovvalgsklausul, der udpeger lovgivningen i det land, hvor tjenesteyderen har hjemsted«
I. Indledning
1. Verein für Konsumenteninformation (herefter »VKI«), der er en østrigsk forbrugerbeskyttelsesorganisation, har anlagt et søgsmål med påstand om forbud (2) mod TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co. KG (herefter »TVP«), der er et inkorporeret selskab i Hamborg (Tyskland), med henblik på, at der nedlægges forbud mod, at dette selskab i sine forretningsforhold til forbrugere, der har bopæl i Østrig, anvender en række kontraktvilkår. Disse vilkår er indeholdt i mandataftaler, som vedrører forvaltning af andele i lukkede ejendomsfonde, der er etableret i Tyskland, og som er oprettet i form af kommanditselskaber. Disse vilkår omfatter bl.a. en lovvalgsklausul, der udpeger tysk ret.
2. Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig) ønsker i denne forbindelse oplyst, om en sådan lovvalgsklausul er forenelig med direktiv 93/13/EØF om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (3), navnlig når der henses til Domstolens fortolkning, der er anlagt af dette direktiv i dommen i sagen Verein für Konsumenteninformation (4). Besvarelsen af dette spørgsmål afhænger i det væsentlige af, om det er tysk ret eller østrigsk ret, der finder anvendelse på sådanne mandataftaler, når der ikke er foretaget et sådant lovvalg. Dette sidstnævnte punkt afhænger af fortolkningen af konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser (5), og forordning (EF) nr. 593/2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (6).
3. Denne ret har således forelagt Domstolen forskellige spørgsmål, der først og fremmest har til formål at fastslå, om de omhandlede mandataftaler rejser »spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber, foreninger og andre juridiske personer«, som er udelukket fra det materielle anvendelsesområde for Romkonventionen og Rom I-forordningen, for så vidt som de vedrører kommanditandele og har en tæt tilknytning til de omhandlede kommanditselskabers vedtægter. Såfremt det antages, at dette ikke er tilfældet, vedrører disse spørgsmål derefter spørgsmålet om, hvorvidt disse aftaler er udelukket fra anvendelsesområdet for de beskyttelsesregler, der gælder for forbrugeraftaler, og som er fastsat i disse retsakter med den begrundelse, at de mandatartjenesteydelser, der leveres til forbrugerne, ifølge ordlyden af disse aftaler udelukkende præsteres uden for Østrig. Disse spørgsmål har endelig til formål at fastslå, om den omtvistede lovvalgsklausul er forenelig med direktivet om urimelige kontraktvilkår.
4. I dette forslag til afgørelse vil jeg forklare, hvorfor den lov, der skal finde anvendelse på mandataftaler som de i hovedsagen omhandlede, efter min opfattelse skal fastlægges i overensstemmelse med de lovvalgsregler, der fremgår af Romkonventionen og Rom I-forordningen. Jeg vil i øvrigt redegøre for grundene til, at sådanne aftaler, i hvilken forbindelse tjenesteydelserne skal leveres »på afstand« i det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, fra et andet land, efter min opfattelse er omfattet af de beskyttelsesregler, der gælder for forbrugeraftaler, og som er fastsat i disse retsakter. Endelig vil jeg redegøre for, at en lovvalgsklausul som den, der er anvendt i de omtvistede aftaler, er urimelig, idet forbrugeren ikke derved modtager oplysning om, at han er omfattet af den beskyttelse, som, uanset dette valg, tilkommer ham i medfør af ufravigelige bestemmelser i loven i det land, hvor han har sit sædvanlige opholdssted.
II. Retsforskrifter
A. Romkonventionen
5. Romkonventionens artikel 1, der har overskriften »Konventionens anvendelsesområde«, bestemmer i stk. 1 og 2:
»1. Bestemmelserne i denne konvention finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser i alle situationer, hvor der skal foretages et valg mellem lovene i forskellige lande.
2. De finder ikke anvendelse på:
[…]
e) spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber, foreninger og andre juridiske personer, herunder spørgsmål om disses stiftelse ved registrering eller på anden måde, deres handleevne, interne organisation og opløsning samt om ledelsens eller deltagernes personlige ansvar i denne egenskab for selskabets, foreningens eller den juridiske persons forpligtelser
[…]«
6. Romkonventionens artikel 5, der har overskriften »Visse forbrugeraftaler«, bestemmer:
»1. Denne artikel finder anvendelse på aftaler om levering til en person (»forbrugeren«) af løsøregenstande eller tjenesteydelser med henblik på en anvendelse, der må anses at ligge uden for hans erhvervsmæssige virksomhed, eller om ydelse af kredit til et sådant formål.
2. Uanset artikel 3 kan parternes lovvalg ikke medføre, at forbrugeren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af ufravigelige regler i loven i det land, hvor han har sin bopæl:
– såfremt der i dette land forud for aftalens indgåelse er fremsat særligt tilbud over for ham eller er foretaget reklamering, og han dér har foretaget de handlinger, der fra hans side er nødvendige for aftalens indgåelse,
eller
– såfremt den anden part eller dennes repræsentant har modtaget forbrugerens bestilling i dette land,
[…]
3. Uanset artikel 4 er en aftale, der er omfattet af nærværende artikel, i mangel af et lovvalg i henhold til artikel 3 undergivet loven i det land, hvor forbrugeren har sin bopæl, såfremt den er indgået under de i stk. 2 nævnte omstændigheder.
4. Denne artikel finder ikke anvendelse på:
[…]
b) aftaler om levering af tjenesteydelser, såfremt disse udelukkende skal præsteres i et andet land end det, hvor forbrugeren har sin bopæl.
[…]«
B. Rom I-forordningen
7. Rom I-forordningens artikel 1, der har overskriften »Materielt anvendelsesområde«, bestemmer i stk. 1 og 2:
»1. Denne forordning finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser på det civil- og handelsretlige område i situationer, hvor der skal foretages et lovvalg.
Den finder i særdeleshed ikke anvendelse på spørgsmål vedrørende skat, told eller på administrative anliggender.
2. Denne forordning finder ikke anvendelse på:
[…]
f) spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber, foreninger og andre juridiske personer, såsom spørgsmål om disses stiftelse ved registrering eller på anden måde, deres handleevne, interne organisation og opløsning samt om ledelsens eller deltagernes personlige ansvar i denne egenskab for selskabets, foreningens eller den juridiske persons forpligtelser
[…]«
8. Denne forordnings artikel 6, der har overskriften »Forbrugeraftaler«, bestemmer:
»1. Med forbehold af artikel 5 og 7 er en aftale, som en fysisk person med henblik på brug, der må anses for at ligge uden for vedkommendes erhvervsmæssige virksomhed (»forbrugeren«), indgår med en anden person, der handler som led i sin erhvervsmæssige virksomhed (»den erhvervsdrivende«), underlagt loven i det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, forudsat at den erhvervsdrivende:
[…]
b) på en hvilken som helst måde retter sådan virksomhed mod dette land eller mod flere lande, inklusive dette land
og aftalen er omfattet af sådan virksomhed.
2. Uanset stk. 1 kan parterne vælge den lov, der skal finde anvendelse på en aftale, der opfylder kravene i stk. 1, i overensstemmelse med artikel 3. Et sådant lovvalg må dog ikke medføre, at forbrugeren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af bestemmelser, som ikke kan fraviges ved aftale i henhold til den lov, som ville have fundet anvendelse efter stk. 1, såfremt parterne ikke havde aftalt lovvalg.
3. Er kravene i stk. 1, litra a) eller b), ikke opfyldt, bestemmes den lov, der finder anvendelse på en aftale mellem en forbruger og en erhvervsdrivende, efter artikel 3 og 4.
4. Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse på:
a) aftaler om levering af tjenesteydelser til forbrugere, såfremt disse udelukkende skal præsteres i et andet land end det, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted
[…]«
9. Rom I-forordningen erstattede Romkonventionen. Det fremgår af denne forordnings artikel 28, at den finder anvendelse på aftaler, der er indgået fra den 17. december 2009. Det er ubestridt, at det i hovedsagen omhandlede søgsmål med påstand om forbud vedrører såvel aftaler, der indgået før denne dato, som aftaler, der er indgået efter denne dato, hvilket indebærer, at disse to retsakter finder tidsmæssig anvendelse.
C. Direktivet om urimelige kontraktvilkår
10. Artikel 3, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår bestemmer:
»Et kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling, anses for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren.«
III. Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
11. Selskabet MPC Münchmeyer Capital AG Hamburg (herefter »MPC«) opretter og sælger lukkede ejendomsfonde, der er stiftet i form af kommanditselskaber, som er underlagt tysk ret (7). TVP, der er et af MPC helejet datterselskab, er mandatar og stiftelseskommanditist i de omhandlede selskaber.
12. Disse fonde har fra begyndelsen givet private og institutionelle investorer mulighed for at investere i fondsandele som kommanditister. De for kommanditselskaberne gældende vedtægter, der strukturerer de nævnte fonde, giver således TVP i egenskab af mandatar og stiftelseskommanditist beføjelse til at optage yderligere kommanditister.
13. Et andet af MPC helejet datterselskab har i denne forbindelse til opgave at hverve potentielle investorer. Prospekter vedrørende andele i de af MPC oprettede fonde er navnlig (og i visse tilfælde udelukkende) blevet udsendt i Østrig.
14. Interesserede investorer kan erhverve fondsandele bl.a. ved at fremsende en tiltrædelseserklæring til TVP, der indeholder et tilbud om indgåelse af en mandataftale (Treuhandvertrags). Et beløb svarende til andelens størrelse indbetales på en forvaltningskonto (Treuhandkonten), der er åbnet til dette formål i østrigske banker. Investorerne indtræder derved indirekte i de nævnte fonde som mandanter gennem TVP, der i egenskab af mandatar forvalter deres kommanditistandele. TVP udøver i denne forbindelse i eget navn, men for de pågældende investorers regning, de rettigheder, der tilkommer investorerne i henhold til deres andele. TVP videresender afkast til investorerne samt enhver anden formuefordel, der følger heraf. TVP videregiver endvidere til investorerne de oplysninger, som TVP modtager fra fonden om resultatet af aktiviteterne. TVP modtager et fast vederlag for disse forskellige ydelser.
15. De mandataftaler, der således indgås med TVP, indeholder bl.a. følgende (eller en tilsvarende) klausul:
»Mandataftalen er underlagt Forbundsrepublikken Tysklands lovgivning. Opfyldelsessted og værneting for samtlige tvister på grundlag af denne kontrakt samt om denne kontrakts indgåelse er mandatarens hjemsted, såfremt dette lovligt kan aftales.«
16. Den 6. september 2013 anlagde VKI et søgsmål med påstand om forbud ved Handelsgericht Wien (handelsretten i Wien, Østrig) med henblik på, at TVP i sine forretningsforhold til de forbrugere, der har bopæl i Østrig, skulle forbydes at anvende en række vilkår i de almindelige forretningsbetingelser, som selskabet anvender som grundlag for de mandataftaler, som det indgår, eller i de standardkontraktformularer, der anvendes i denne forbindelse, navnlig med den begrundelse, at disse vilkår er urimelige i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktivet om urimelige kontraktvilkår og i østrigsk ret, som gennemfører dette direktiv. VKI nedlagde endvidere påstand om bemyndigelse til at offentliggøre dommen.
17. Det af VKI anlagte søgsmål omhandler navnlig det vilkår, der vedrører opfyldelsesstedet for pengeydelser, og den lov, der finder anvendelse på mandataftalerne, som er gengivet i punkt 15 i dette forslag til afgørelse. VKI har i denne forbindelse anført, at lovligheden af de omtvistede vilkår i overensstemmelse med bl.a. bestemmelserne i forordning (EF) nr. 864/2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (8) ikke skal vurderes i lyset af den lov, der finder anvendelse på aftalerne, men af lex loci damni, dvs. østrigsk ret. Østrigsk ret finder i øvrigt også anvendelse i henhold til Romkonventionen og Rom I-forordningen.
18. TVP nedlagde påstand om, at det af VKI anlagte søgsmål skulle forkastes. Dette selskab er af den opfattelse, at det i henhold til bestemmelserne i Rom I-forordningen er tysk ret, der finder anvendelse på mandataftalerne med henblik på at fastslå, om de omtvistede vilkår er lovlige. Mandataftalerne og kommanditselskabernes vedtægter har i øvrigt en så tæt tilknytning, at de førstnævnte aftaler nødvendigvis må undergives den samme lovgivning som de sidstnævnte, dvs. tysk ret. TVP har endvidere leveret samtlige tjenesteydelser i henhold til aftalerne i Tyskland og råder ikke over et forretningssted, en filial eller endog personale i Østrig.
19. Ved dom af 3. september 2015 tog Handelsgericht Wien (handelsretten i Wien) VKI’s søgsmål til følge. Denne ret anvendte østrigsk lovgivning og pålagde TVP at ophøre med i sine forretningsforhold til de forbrugere, der har bopæl i Østrig, at anvende de vilkår, der var genstand for dette søgsmål, herunder lovvalgsklausulen. Denne ret tog endvidere påstanden om offentliggørelse af dommen til følge.
20. Ved en kendelse af 13. september 2016 ophævede Oberlandesgericht Wien (den øverste regionale domstol i Wien, Østrig) den dom, som Handelsgericht Wien (handelsretten i Wien) havde afsagt og hjemviste sagen til denne ret til videre behandling og fornyet afgørelse. Appeldomstolen fastslog navnlig med henvisning til dommen i sagen VKI mod Amazon, at prøvelsen af den omtvistede lovvalgsklausuls gyldighed skulle foretages på grundlag af tysk ret, men at en sådan klausul i henhold til denne lovgivning var urimelig, for så vidt som den vildledte forbrugeren ved at give denne indtryk af, at kun den nævnte lovgivning fandt anvendelse på aftalen, uden at oplyse ham om, at han i henhold til bestemmelserne i Romkonventionen og Rom I-forordningen også havde ret til at påberåbe sig den beskyttelse, som tilkom ham i medfør af de ufravigelige bestemmelser i lovgivningen i det land, hvor han havde sit sædvanlige opholdssted, dvs. i det foreliggende tilfælde østrigsk ret.
21. VKI og TVP har hver især iværksat appel til prøvelse af denne kendelse ved Oberster Gerichtshof (øverste domstol). Denne domstol har under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal [Romkonventionens] artikel 1, stk. 2, litra e), […] og [Rom I-forordningens] artikel 1, stk. 2, litra f), […] fortolkes således, at den heri fastsatte undtagelse fra anvendelsesområdet også omfatter aftaler mellem en mandant og en mandatar, som har en selskabsandel i et kommanditselskab i bevaring for mandanten, navnlig når der foreligger en tæt tilknytning mellem selskab[ets vedtægter] og mandat[aftalerne]?
2) Såfremt første spørgsmål besvares benægtende:
Skal artikel 3, stk. 1, i [direktivet om urimelige kontraktvilkår] fortolkes således, at et kontraktvilkår i en mandat[aftale] mellem en erhvervsdrivende og en forbruger om forvaltning af en kommanditandel, der ikke har været genstand for individuel forhandling, og ifølge hvilket kommanditselskabets hjemstedsstats [lovgivning] finder anvendelse, er urimelig, når mandat[aftalens] eneste formål er at forvalte kommanditandelen, og mandanten har samme rettigheder som en direkte selskabsdeltager?
3) Såfremt første eller andet spørgsmål besvares bekræftende:
Ændres dette svar, såfremt den erhvervsdrivende ikke behøver at begive sig til forbrugerstaten for at udføre de skyldige tjenesteydelser, men er forpligtet til at videreformidle afkast og andre formuefordele af investeringen og oplysninger om […] resultat[et af aktiviteterne i det selskab, hvori den pågældende ejer en andel,] til forbrugeren? Gør det i denne forbindelse en forskel, om det er Rom I-forordningen eller Romkonventionen, der finder anvendelse?
4) Såfremt tredje spørgsmål besvares bekræftende:
Fastholdes dette svar, såfremt forbrugerens tegningsanmodning desuden er underskrevet i det land, hvor han har sin bopæl, den erhvervsdrivende også stiller oplysninger om investeringen til rådighed på internettet, og der er etableret et betalingssted i forbrugerstaten, hvor forbrugeren skal indbetale investeringsbeløbet, selv om den erhvervsdrivende ikke kan råde over denne bankkonto? Gør det i denne forbindelse en forskel, om det er Rom I-forordningen eller Romkonventionen, der finder anvendelse?«
22. Forelæggelsesafgørelsen af 28. marts 2018 indgik til Domstolens Justitskontor den 20. april 2018. VKI, TVP og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De samme procesdeltagere deltog i retsmødet, der blev afholdt den 27. februar 2019.
IV. Bedømmelse
23. Baggrunden for det søgsmål med påstand om forbud, som VKI i det foreliggende tilfælde har anlagt mod TVP, er de investeringer, som private investorer, der har bopæl i Østrig, har foretaget i andele i lukkede ejendomsfonde, der er stiftet i form af kommanditselskaber efter tysk ret (9). Ved at undertegne en tegningsanmodning vedrørende disse fonde indtrådte investorerne nærmere bestemt ikke direkte i de pågældende selskabers kapital. De havde reelt overladt deres investeringsbeløb til TVP, der er mandatar og stiftelseskommanditist i forhold til de nævnte selskaber, og havde med dette selskab indgået en mandataftale (Treuhandverträge), der vedrørte forvaltningen af denne investering (10).
24. Det skal i denne forbindelse helt kort nævnes, at en person, der benævnes »mandanten« (Treugeber), inden for rammerne af et Treuhand-forhold (udtryk, der betegner det retsinstitut i tysk ret, som er beslægtet med den franske fondsordning) overdrager ejendomsretten til aktiver til en anden person, der benævnes »mandataren« (Treuhänder), som skal holde disse aktiver adskilt fra sin egen formue og forvalte dem med et bestemt formål i den begunstigedes interesse (som kan være, men ikke nødvendigvis er, mandanten). Mandataren handler som ejer af de overdragne aktiver i eget navn, men for den begunstigedes regning (11).
25. TVP, der deltager »direkte« i de omhandlede kommanditselskaber, forvalter på grundlag af de omtvistede mandataftaler således de andele, som TVP ejer i disse selskaber i eget navn, men for regning af en lang række investorer, der optræder som både mandanter og begunstigede i forhold til de omhandlede andele. De pågældende investorer er således (for nu at gentage det udtryk, som den forelæggende ret har anvendt) »indirekte indtrådt« i de samme selskaber (12).
26. Det søgsmål med påstand om forbud, som VKI har anlagt mod TVP, vedrører spørgsmålet om lovligheden af forskellige vilkår, der er angivet i de omtvistede mandataftaler (eller nærmere bestemt i de almindelige forretningsbetingelser, som ligger til grund for disse aftaler, og de standardkontraktformularer, der anvendes i denne forbindelse). VKI har bl.a. anført, at disse vilkår er urimelige i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår. Da TVP’s hovedsæde er i Tyskland, og VKI varetager rettighederne for forbrugere, der er bosiddende i Østrig, opstår der spørgsmål om, hvilken lovgivning der finder anvendelse på dette søgsmål.
27. Domstolen fastslog i dommen i sagen VKI mod Amazon nærmere bestemt, at den lov, der finder anvendelse på et søgsmål med påstand om forbud, der er rettet mod anvendelsen af angiveligt ulovlige kontraktvilkår foretaget af en virksomhed med hjemsted i en medlemsstat, som indgår kontrakter med forbrugere, der er bosat i andre medlemsstater, skal fastsættes i overensstemmelse med Rom II-forordningens artikel 6, stk. 1 (13). Spørgsmålet om, hvorvidt et bestemt kontraktvilkår er urimeligt, er til gengæld omfattet af den lov, der finder anvendelse på aftalen, hvilken lov principielt skal fastlægges i overensstemmelse med Rom-konventionen eller Rom I-forordningen (14). I det foreliggende tilfælde kræver det søgsmål, som VKI har anlagt mod TVP, således, at det skal fastlægges, hvilken lovgivning der finder anvendelse på de omtvistede mandataftaler.
28. TVP har i denne forbindelse påberåbt sig en lovvalgsklausul, der er angivet i de omtvistede mandataftaler, og som udpeger tysk ret, der er loven på det sted, hvor TVP og kommanditselskaberne har deres hjemsted, som den lov, der skal finde anvendelse på disse aftaler. VKI har imidlertid anført, at denne klausul er urimelig. Domstolen fastslog nemlig i dommen i sagen VKI mod Amazon, at en sådan klausul kan vildlede forbrugeren, for så vidt som den ikke oplyser ham om, at han har ret til at påberåbe sig den beskyttelse, der i overensstemmelse med de beskyttelsesregler, der gælder for forbrugeraftaler, og som er fastsat i Rom I-forordningen, uanset lovvalget, tilkommer ham i medfør af de ufravigelige bestemmelser i den lovgivning, der finder anvendelse på sted, hvor han har sit sædvanlige opholdssted (15). TVP har heroverfor anført, at denne retspraksis ikke kan overføres på hovedsagen. Eftersom den omtvistede lovvalgsklausul kun er rent deklaratorisk, bør de i hovedsagen omhandlede mandataftaler under alle omstændigheder være underlagt tysk ret, der finder anvendelse på de omhandlede selskaber.
29. Den forelæggende ret har i denne forbindelse med det første spørgsmål anmodet Domstolen om at oplyse, om mandataftalerne, således som TVP har hævdet, er udelukket fra det materielle anvendelsesområde for Romkonventionen og Rom I-forordningen som følge af den undtagelse, der er fastsat i denne konventions artikel 1, stk. 2, litra e), og denne forordnings artikel 1, stk. 2, litra f), og som vedrører »spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber, foreninger og andre juridiske personer«, og, såfremt dette er tilfældet, i hvilket omfang. Jeg vil i første omgang behandle denne problemstilling (afsnit A).
30. Såfremt de omtvistede mandataftaler er omfattet af det materielle anvendelsesområde for Romkonventionen og Rom I-forordningen, ønsker den forelæggende ret med det tredje og det fjerde spørgsmål at få klarlagt, om disse aftaler er omfattet af de beskyttelsesregler, der gælder for forbrugeraftaler, og som fremgår af denne konventions artikel 5 og denne forordnings artikel 6. Denne ret er nærmere bestemt i tvivl om rækkevidden af den undtagelse, der er fastsat i stk. 4 i de to artikler, og som TVP har henvist til, og hvorefter de nævnte beskyttelsesregler ikke finder anvendelse på »aftaler om levering af tjenesteydelser til forbrugere, såfremt disse udelukkende skal præsteres i et andet land end det, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted«. Jeg vil af hensyn til overskueligheden i anden omgang behandle disse spørgsmål samlet (afdeling B).
31. Endelig vil jeg afslutte dette forslag til afgørelse med en analyse af den forelæggende rets andet spørgsmål, der vedrører spørgsmålet om, hvorvidt lovvalgsklausulen er urimelig i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår (afsnit C).
A. Om den manglende mulighed for at anvende undtagelsen vedrørende »spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber, foreninger og andre juridiske personer« (første spørgsmål)
32. Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e), og Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f), skal fortolkes således, at den i disse bestemmelser fastsatte undtagelse, som vedrører »spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber, foreninger og andre juridiske personer«, omfatter de kontraktlige forpligtelser, der udspringer af en mandataftale om forvaltning af en andel i et kommanditselskab, navnlig når denne aftale og dette selskabs vedtægter har en tæt tilknytning.
33. Romkonventionen og Rom I-forordningen finder, således som det fremgår af disse retsakters artikel 1, stk. 1, anvendelse på »kontraktlige forpligtelser« (16). Den lov, der finder anvendelse på sådanne forpligtelser, skal i princippet fastlægges i henhold til lovvalgsreglerne i disse retsakter.
34. Disse samme retsakter udelukker imidlertid udtrykkeligt i artikel 1, stk. 2, visse områder fra deres anvendelsesområde. I overensstemmelse med Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e), og Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f), finder disse retsakter bl.a. ikke anvendelse på »spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber, foreninger og andre juridiske personer«. Den lov, der finder anvendelse på sådanne »spørgsmål«, skal derfor fastlægges på grundlag af de nationale lovvalgsregler (17).
35. Det er ubestridt, at en mandataftale helt generelt mellem parterne skaber »kontraktlige forpligtelser«, der er omfattet af det materielle anvendelsesområde for Romkonventionen og Rom I-forordningen.
36. De mandataftaler, der er genstand for det søgsmål, som VKI har anlagt mod TVP i den foreliggende sag, har imidlertid de særtræk dels, at de vedrører forvaltningen af andele i kommanditselskaber, dels at der består en »tæt tilknytning« mellem disse aftaler og de omhandlede selskabers vedtægter for nu at gentage det udtryk, som den forelæggende ret har anvendt.
37. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen og af de indlæg, der er indgivet til Domstolen, at denne tætte tilknytning består i den omstændighed, at det af disse selskabers vedtægter fremgår, at investorerne har mulighed for at indgå en mandataftale med TVP og »indirekte« at deltage i kommanditselskaberne som mandanter. Det fremgår i øvrigt af vedtægterne, at mandanterne anses for »direkte« kommanditistdeltagere i forhold til det berørte selskab og i forhold til de øvrige kommanditistdeltagere, der har de samme forpligtelser (herunder andel i kapital og i tab) og rettigheder (herunder retten til at modtage afkast og stemmeret). Det vederlag, som TVP modtager for sin mandatartjenesteydelse, er endvidere fastsat i vedtægterne og betales ikke af mandanterne, men af kommanditselskaberne. De omtvistede mandataftaler henviser ligeledes på adskillige steder til disse selskabers status.
38. Det skal derfor undersøges, om den lov, der finder anvendelse på de kontraktlige forpligtelser, der følger af de omtvistede mandataftaler, når der henses til disse særegenheder, skal fastlægges på grundlag af nationale lovvalgsregler, når henses til undtagelsen for »spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber, foreninger og andre juridiske personer« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e), og Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f).
39. VKI har anført, at dette ikke er tilfældet. Mandataftalerne har skabt et særegent forhold mellem mandanterne og TVP, der ikke er omfattet af selskabsretten, men af obligationsretten. Mandanterne kan ikke anses for kommanditistdeltagere, idet denne stilling er forbeholdt de personer, der er opført som sådanne i det tyske handelsregister. Mandanterne har ikke direkte retlige relationer med disse selskaber og deres deltagere. Mandanterne kan bl.a. ikke direkte kræve stemmeret eller ret til udbytte over for selskabet, hvilket er tilfældet for selskabsdeltagerne. De kan alene instruere TVP i at videreføre det udbytte, som TVP modtager i sin egenskab af selskabsdeltager, til dem, og kræve, at TVP udøver sin stemmeret på en bestemt måde på deres vegne.
40. TVP har heroverfor anført, at ved at indgå disse aftaler har mandanterne de samme rettigheder og forpligtelser som »direkte« deltagere i disse kommanditselskaber og skal med hensyn til selskabsretten anses for at være selskabsdeltagere (eller »kvasi-associerede«) i det interne forhold med disse selskaber. Der er en direkte forbindelse mellem dem og de nævnte selskaber og deres deltagere. Mandanterne kan bl.a. direkte gøre deres stemmeret og ret til udbytte gældende over for disse selskaber. TVP optræder som mandater udelukkende med det formål at lette den registerretlige håndtering af mandanternes stilling og lette den interne forvaltning i de nævnte selskaber. Forholdet mellem mandanterne og TVP er ligeledes reguleret i selskabsretten. Mandataftalerne er uløseligt forbundet med kommanditselskabernes vedtægter. Der består et enkelt retsforhold mellem selskabet, de direkte selskabsdeltagere og mandanterne, der i det hele er omfattet af udelukkelsen i Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e), og artikel 1, stk. 2, litra f), i Rom I-forordningen (18).
41. Jeg er af de følgende grunde af den opfattelse, at kontraktlige forpligtelser som dem, der udspringer af de omtvistede mandataftaler, ikke er omfattet af undtagelsen vedrørende »spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber, foreninger og andre juridiske personer« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e), og Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f). Eftersom disse bestemmelser i det væsentlige har det samme indhold, vil jeg i de følgende punkter af hensyn til overskueligheden kun henvise til forordningen, idet min analyse dog fuldt ud kan overføres på denne konvention.
42. Rom I-forordningen indeholder ikke en definition af begrebet »spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber, foreninger og andre juridiske personer« som omhandlet i denne forordnings artikel 1, stk. 2, litra f). Fortolkningen af dette begreb skal efter min opfattelse imidlertid ikke foretages i henhold til hver enkelt medlemsstats ret. Eftersom dette begreb bidrager til definitionen af denne forordnings anvendelsesområde, og for at sikre en ensartet anvendelse i alle medlemsstater af de lovvalgsregler, som er fastsat deri, skal det gives et selvstændigt indhold under hensyn til denne bestemmelses ordlyd, dens tilblivelseshistorie, opbygningen af og formålene med den nævnte forordning (19). Når der henses til de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for den foreliggende sag, vil jeg alene beskæftige mig med »spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber«, og ikke forholde mig til foreninger og andre juridiske personer.
43. Hvad for det første angår ordlyden af Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f), indeholder denne bestemmelse en ganske vist ikke udtømmende, men ikke desto mindre illustrativ, opregning af disse »spørgsmål«, bl.a. »spørgsmål om [selskabers] stiftelser […], deres handleevne, interne organisation og opløsning samt om ledelsens eller deltagernes personlige ansvar i denne egenskab for selskabets forpligtelser«. Giuliano Lagarde-betænkningen indeholder tilsvarende oplysninger, idet det præciseres, at denne undtagelse omfatter »alle de komplekse handlinger (kontraktlige, administrative, registrering), som er nødvendige ved stiftelse af et selskab, eller som vedrører dets interne funktion eller dets opløsning«, dvs. retshandler, »som falder ind under selskabsretten« (20).
44. Hvad herefter angår tilblivelseshistorien bag denne undtagelse fremgår det af Giuliano Lagarde-betænkningen, at indførelsen af denne undtagelse i Romkonventionen var begrundet i det arbejde, som De Europæiske Fællesskaber udførte inden for området for den materielle selskabsret på tidspunktet for udfærdigelsen af denne konvention med henblik på at tilnærme medlemsstaternes lovgivning på området (21). De forskelle, der består mellem medlemsstaterne med hensyn til de lovvalgsregler, der finder anvendelse på selskabsrettens område, forklarer i øvrigt efter min opfattelse også den nævnte undtagelses eksistens (22).
45. Hvad endelig angår opbygningen af og formålene med Rom I-forordningen erindrer jeg om, at denne forordning fastsætter lovvalgsregler, der frembyder en høj grad af forudsigelighed, for at fremme retssikkerhed med hensyn til, hvilken lov der finder anvendelse (23). Den undtagelse, som vedrører »spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber«, og som er fastsat i Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f), bidrager imidlertid efter min opfattelse til dette formål. I denne forbindelse står de selskaber, der udfører aktiviteter på internationalt plan, over for forskellige retsordener, der kan finde anvendelse på dem. Det er i denne forbindelse i medlemsstaternes retsordener generelt anerkendt, at det ud fra et ønske om forudsigelighed og af retssikkerhedshensyn er nødvendigt navnlig for at tilgodese interesserne hos bl.a. et selskabs kreditorer og deltagere, at en række spørgsmål, der vedrører selskaber, behandles samlet og er omfattet af en enkelt lov, der i almindelighed benævnes den lov, der finder anvendelse på et selskab (eller lex societatis).
46. Sammenfattende har Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f), til formål at udelukke spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber, dvs. de spørgsmål, der anses for omfattet af lex societatis, fra anvendelsesområdet for denne forordning, og dette for at undgå, at disse særlige spørgsmål opstår i forskellige retsordener, idet formålet er at fremme forudsigeligheden og retssikkerheden med hensyn til den lovgivning, der finder anvendelse på selskaber, og dermed disses bevægelighed på internationalt plan (24).
47. Det er i mangel af et ensartet og fuldstændigt regelsæt, der finder anvendelse på selskaber i EU-retten (25), vanskeligt, om ikke umuligt, at give en udtømmende definition af, hvad der udgør et spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber, og lex societatis. Det er nødvendigt at foretage en konkret undersøgelse med udgangspunkt i de generelle principper, der gælder i de nationale retsordener. Jeg vil i øvrigt nævne, at lovvalgsreglerne i visse retsordener indeholder en opregning af de spørgsmål, der er omfattet af området for lex societatis. Disse opregninger er imidlertid blot til illustration, og der består forskelle mellem medlemsstaterne med hensyn til, hvilke spørgsmål der er omfattet af denne lov (26). I lyset af disse forskelle er det utvivlsomt hensigtsmæssigt at lægge vægt på »kernen« i disse spørgsmål, som i almindelighed anerkendes i disse stater (27), og at sikre formålet om forudsigelighed og retssikkerhed med hensyn til den lovgivning, der finder anvendelse på et selskab, der forfølges med artikel 1, stk. 2, litra f), i Rom I-forordningen.
48. I denne sammenhæng er et selskabs status – for så vidt som den er afgørende for reguleringen af de spørgsmål, der er af betydning for selskabets interne funktion, såsom udstrækningen og udøvelsen af selskabsretlige rettigheder (herunder stemmeretten) og økonomiske rettigheder (herunder retten til udbytte), der udspringer af status som selskabsdeltager – omfattet af udelukkelsen i denne bestemmelse.
49. Jeg er derimod af den opfattelse, at den blotte omstændighed, at en aftale vedrører selskabsandele, uanset om der eksempelvis er tale om en aftale om salg eller som i det foreliggende tilfælde en mandataftale, ikke kan begrunde, at de forpligtelser, der udspringer af denne aftale i medfør af denne bestemmelse, er udelukket fra anvendelsesområdet for Rom I-forordningen på grundlag af denne forordnings artikel 1, stk. 2, litra f).
50. Dispositioner såsom salg eller mandatering, der vedrører selskabsandele, kan ganske vist give anledning til »spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber«, som er udelukket fra Rom I-forordningen (28). Der skal efter min opfattelse imidlertid sondres mellem de spørgsmål, der opstår i forbindelse med de aftaler, der ligger til grund for disse dispositioner, og som er omfattet af området for lex contractus (29) og af denne forordning.
51. Der skal således i hvert enkelt tilfælde foretages en grundig kvalificering. Som den forelæggende ret med føje har anført, skal der i denne forbindelse generelt foretages en kvalificering på grundlag af en sondring mellem de forskellige retlige spørgsmål, som en påstand rejser.
52. Det kan eksempelvis nævnes, at den sag, der gav anledning til KA Finanz-dommen (30), og som netop omhandlede undtagelsen vedrørende »spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber« [i den udformning, der fremgår af Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e)], vedrørte spørgsmålet om, hvilken lov der efter en grænseoverskridende fusion ved overtagelse finder anvendelse på fortolkningen af opfyldelsen af forpligtelserne i henhold til og ophørsmåderne for en låneaftale indgået af det overtagne selskab inden denne fusion. Domstolen fastslog, at fortolkningen af, opfyldelsen af forpligtelserne i henhold til og ophørsmåderne for de forpligtelser, der fulgte af disse aftaler, udgjorde spørgsmål, der var omfattet af lex contractus og denne konvention. Spørgsmålet om, hvilke virkninger en fusion ved overtagelse har for de aftaler, der er indgået af det overtagne selskab, var til gengæld omfattet af lex societatis og den nævnte undtagelse (31).
53. Den blotte omstændighed, at en aftale har en tilknytning til sådanne »spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber«, indebærer med andre ord ikke, at de forpligtelser, der udspringer af denne aftale, er udelukket fra anvendelsesområdet for Rom I-forordningen. Dette er udelukkende tilfældet for disse »spørgsmål«, der derfor skal behandles uafhængigt af de spørgsmål, der vedrører kontraktlige forhold (32).
54. Efter denne præcisering vil jeg erindre om, at det søgsmål med påstand om forbud, som VKI har anlagt, i det foreliggende tilfælde vedrører spørgsmålet om, hvorvidt visse kontraktvilkår i de omtvistede mandataftaler er urimelige og dermed ulovlige, idet disse vilkår vedrører spørgsmål, såsom spørgsmålet om omfanget af TVP’s ansvar som mandatar, spørgsmålet om de frister for forældelse og rettighedsfortabelse, inden for hvilke investoren som mandant har mulighed for at anlægge erstatningssøgsmål mod TVP, spørgsmålet om stedet for levering af mandatartjenesteydelsen og spørgsmålet om den lov, der finder anvendelse på mandataftalen. Samtlige disse spørgsmål har efter min opfattelse kontraktlig karakter og henhører derfor under lex contractus og Rom I-forordningen.
55. Den omstændighed, at der består en »tæt tilknytning« mellem disse aftaler og kommanditselskabernes vedtægter, således som der er redegjort for i punkt 37 i dette forslag til afgørelse, kan efter min opfattelse ikke rejse tvivl om denne fortolkning.
56. Jeg bemærker i denne forbindelse, at parterne i hovedsagen, henset til denne tilknytning, er uenige om, hvorvidt mandanterne har eller ikke har stilling som selskabsdeltagere. Der er efter min opfattelse helt sikkert i denne forbindelse tale om et »spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber«, som ikke er omfattet af Rom I-forordningen og lex societatis. Det skal generelt i henhold til denne lov fastlægges, hvilke personer der kan opnå denne stilling. Det tilkommer efter omstændighederne den forelæggende ret at træffe afgørelse vedrørende dette spørgsmål om realiteten under hensyn til tysk ret (33).
57. Dette spørgsmål er imidlertid inden for rammerne af det af VKI anlagte søgsmål ikke afgørende. Der er ikke tale om at fastlægge omfanget af de eventuelle rettigheder og forpligtelser, der i henhold til den selskabslovgivning, der finder anvendelse, gælder direkte i forholdet mellem mandanterne som selskabsdeltagere og kommanditselskaberne. Såfremt den lov, der finder anvendelse på disse selskaber, dvs. tysk ret, måtte foreskrive, at det under hensyn til mandanternes rettigheder og forpligtelser, således som disse er fastsat i vedtægterne, er nødvendigt at tillægge dem stilling som selskabsdeltagere (34), ændrer dette efter min opfattelse ikke på, at de i det foreliggende tilfælde forelagte spørgsmål har kontraktlig karakter. Spørgsmål såsom dem, der vedrører omfanget af TVP’s erstatningsansvar som mandater, eller de frister, inden for hvilke mandanterne kan anlægge sag mod dette, udgør ikke blot »spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber«, og som skal behandles ensartet i henhold til lex societatis. En modsat fortolkning ville, således som den forelæggende ret med føje har anført, gå ud over det formål om forudsigelighed og retssikkerhed, der forfølges med Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f).
58. Som Kommissionen med føje har anført, er det desuden muligt at argumentere ud fra selskabsforholdene. De omtvistede kontraktlige forpligtelser har til formål at regulere forholdet mellem mandant og mandatar. Disse forpligtelser fastlægger de rettigheder og forpligtelser, der består mellem dem som følge af mandataftalen. Selv i de tilfælde, hvor den nævnte aftale gentager de rettigheder og forpligtelser, der er fastsat i et selskabs vedtægter, kan den ene aftalepart kun gøre disse gældende over for den anden aftalepart, for så vidt som det fremgår af denne samme aftale. De omhandlede kontraktlige forpligtelser adskiller sig således fra disse vedtægter. Disse vedtægter og lex societatis er kun direkte relevante i relation til eventuelle spørgsmål, der måtte opstå vedrørende forholdet mellem mandanterne, som selskabsdeltagere (såfremt de anses for at have en sådan status) på den side, og selskabet og dets kommanditistdeltagere (35) på den anden side, idet dette forhold ikke er genstand for den foreliggende sag.
59. Den fortolkning som jeg foreslår, ændres ikke af TVP’s argument, hvorefter en sondring mellem mandantaftalerne og kommanditselskabernes vedtægter med henblik på afgørelsen af, hvilken lov der finder anvendelse, ville risikere at bringe den lige behandling af selskabsdeltagerne i disse selskaber og mandanterne heri i fare, nærmere bestemt for så vidt angår ansvaret i forhold til disse selskabers tredjepartskreditorer med hensyn til selskabets gæld. TVP har i denne henseende gjort gældende, at ifølge Bundesgerichtshofs (forbundsdomstol) praksis er mandanterne, selv om de ikke er direkte ansvarlige i forhold til tredjepartskreditorer, dog ikke desto mindre forpligtet til at løfte mandatarens ansvar som selskabsdeltager i forhold til de sidstnævnte (idet mandanterne således er indirekte ansvarlige over for kreditorerne). I denne henseende vil jeg medgive, at spørgsmålet om det juridiske personlige ansvar for selskabsdeltagerne for selskabets gæld ganske vist fortsat er et spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber, og derfor er udelukket fra Rom I-forordningens anvendelsesområde, sådan som det i øvrigt udtrykkeligt fremgår af artikel 1, stk. 2, litra f), deri. Ikke desto mindre er spørgsmålet om en eventuel forpligtelse for mandanten til at løfte ansvaret for mandataren med hensyn til denne sidstnævntes juridiske ansvar som selskabsdeltager for selskabets gæld frem for alt et »spørgsmål om det kontraktlige forhold« mellem disse. Spørgsmålet er således omfattet af lex contractus og denne forordning (36).
60. På baggrund af samtlige de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det første spørgsmål med, at den undtagelse, der er fastsat i Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e), og Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f), og som vedrører »spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber, foreninger og andre juridiske personer«, ikke finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser, der udspringer af en mandataftale om forvaltning af en andel i et kommanditselskab.
B. Om den manglende mulighed for at anvende undtagelsen vedrørende visse aftaler om levering af tjenesteydelser, der indgås med forbrugere (tredje og fjerde spørgsmål)
61. For det tilfælde, at Domstolen måtte fastslå, således som jeg foreslår den, at kontraktlige forpligtelser som dem, der udspringer af de omtvistede mandataftaler ikke er omfattet af den undtagelse, der er fastsat i Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f) (eller af den tilsvarende undtagelse i Romkonventionen), skal den lov, der finder anvendelse på disse aftaler, fastlægges i henhold til de lovvalgsregler, der er fastsat i disse retsakter.
62. Den forelæggende ret har anset det for godtgjort, at de omtvistede mandataftaler udgør forbrugeraftaler, der kan være omfattet af de beskyttelsesregler, der vedrørende dette område er fastsat i denne konventions artikel 5 og denne forordnings artikel 6 (37). Disse aftaler skaber et forhold mellem en »erhvervsdrivende«, dvs. TVP, der handler som led i sin erhvervsmæssige virksomhed, og forskellige investorer, der har karakter af »forbrugere«, dvs. fysiske personer, der i forbindelse med indgåelsen af disse aftaler handler med henblik på en anvendelse, der må anses for at ligge uden for vedkommendes erhvervsmæssige virksomhed (38). Denne ret har endvidere anført, at betingelserne for at anvende disse beskyttelsesregler er opfyldt (39).
63. Disse artikler udelukker imidlertid udtrykkeligt i stk. 4 visse aftaler fra deres anvendelsesområde. Det fremgår navnlig af Romkonventionens artikel 5, stk. 4, litra b), og Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra a), der har en næsten identisk ordlyd, at beskyttelsesreglerne om forbrugeraftaler ikke finder anvendelse på »aftaler om levering af tjenesteydelser til forbrugere, såfremt disse udelukkende skal præsteres i et andet land end det, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted«. Den lov, der finder anvendelse på aftaler, som er omfattet af denne undtagelse, skal fastlægges på grundlag af de generelle lovvalgsregler, der er fastsat i disse retsakters artikel 3 og 4.
64. Den forelæggende ret ønsker i denne sammenhæng med tredje og fjerde spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om mandataftaler som dem, der er genstand for det af VKI anlagte søgsmål, er omfattet af denne undtagelse.
65. VKI og Kommissionen har nærmere bestemt anført, at denne undtagelse ikke skal finde anvendelse i det foreliggende tilfælde, idet forbrugerne modtager visse tjenesteydelser, der følger af de omtvistede mandataftaler, i Østrig. TVP har for sin del anført, at selskabet udelukkende leverer sine mandattjenesteydelser i Tyskland, således som det fremgår af mandataftalerne (40), idet de handlinger, der er nødvendige for at opfylde disse aftaler, udelukkende udføres i denne medlemsstat.
66. Jeg er af de følgende grunde enig med de førstnævnte, eftersom der på dette punkt ikke består en forskel mellem Romkonventionen og Rom I-forordningen med hensyn til den foreliggende problematik, hvorfor der også her skal anlægges en ensartet fortolkning af de to retsakter. Jeg henviser derfor i den følgende del af dette forslag til afgørelse af hensyn til overskueligheden på ny kun til Rom I-forordningen.
67. Ordlyden af Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra a), indeholder to kumulative betingelser. Den undtagelse, der fremgår af denne bestemmelse, finder anvendelse, for så vidt som der for det første foreligger en »aftale om levering af tjenesteydelser«, og, for det andet, de tjenesteydelser, som skal leveres til forbrugeren, »udelukkende skal præsteres i et andet land end det, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted«.
68. Fortolkningen af den første af disse betingelser er forholdsvis enkel. Begrebet »aftaler om levering af tjenesteydelser«, der er anvendt i Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra a), skal efter min opfattelse i denne forbindelse defineres selvstændigt og fortolkes på samme måde som begrebet »tjenesteydelsesaftaler«, der fremgår af denne forordnings artikel 4, stk. 1, litra b) (41). Den omfattede kategori af aftaler, der er omfattet af disse to begreber, er nemlig – trods en let forskel i terminologi – åbenlyst den samme. Denne kategori skal i øvrigt anses for at have samme rækkevidde som begrebet »levering af tjenesteydelser«, der med hensyn til retternes kompetence i sager om kontraktforhold er fastsat i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) (42). Det fremgår af Domstolens praksis vedrørende sidstnævnte bestemmelse, at »tjenesteydelsesbegrebet« i det mindste indebærer, at den part, som præsterer tjenesteydelserne, udøver en nærmere bestemt virksomhed mod vederlag (43). Som TVP har anført, udgør mandatforholdet imidlertid en sådan »tjenesteydelse«, idet mandataren inden for rammerne af en mandataftale udøver en bestemt virksomhed, der består i forvaltning mod vederlag af den genstand eller aktiver, der er overdraget.
69. Rækkevidden af den anden betingelse, der vedrører det sted, hvor tjenesteydelserne »skal leveres til forbrugeren«, er mindre klar. Domstolen har ganske vist allerede taget stilling til spørgsmålet om opfyldelsesstedet for kontraktlige forpligtelser eller aftaler med henblik på at fastlægge kompetencereglerne i sager om kontraktforhold, idet den har lagt vægt på forskellige kriterier (44). Domstolen har imidlertid endnu ikke undersøgt dette spørgsmål i forbindelse med Rom I-forordningens artikel 4, stk. 1, litra b), med henblik på fastlæggelsen af den lov, der finder anvendelse. Det er derfor for det første hensigtsmæssigt at undersøge, om dette spørgsmål om opfyldelsesstedet henhører under national ret, og navnlig er omfattet af lex contractus, eller om det skal defineres selvstændigt i EU-retten, og at fastlægge betydningen af det opfyldelsessted, som måtte fremgå af kontrakten.
70. Den forelæggende ret har i denne forbindelse fremhævet visse forpligtelser, der følger af de omtvistede mandataftaler, nemlig forpligtelsen for TVP til at videresende oplysninger om resultatet af fondens aktiviteter til investoren og forpligtelsen til at videresende afkast og andre formueværdier til investoren, og har fastlagt det sted, hvor disse forpligtelser skal opfyldes, idet den har taget hensyn til såvel østrigsk ret som tysk ret, eller begge de lovgivninger, der potentielt finder anvendelse på disse aftaler (45). Den nævnte ret er endvidere af den opfattelse, at den klausul, der udpeger opfyldelsesstedet for mandataftalerne, er ugyldig i henhold til den ene eller den anden lovgivning (46).
71. Jeg mener imidlertid ikke, at spørgsmålet i forbindelse med anvendelsen af den undtagelse, der er fastsat i Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra a), om stedet for levering af tjenesteydelser til forbrugeren (og spørgsmålet om virkningen og gyldigheden af en sådan klausul) skal overlades til lex contractus. Dette spørgsmål skal nemlig afgøres før udpegelsen af den lov, der finder anvendelse, og har netop til formål at fastlægge denne lovgivning. For at undgå en cirkulær og kompleks argumentation (47), er det efter min opfattelse nødvendigt at anlægge en selvstændig fortolkning af det sted, hvor tjenesteydelserne »leveres til forbrugeren« som omhandlet i denne bestemmelse, i lyset af den sammenhæng som den indgår i, og formålene hermed.
72. Hvad for det første angår den sammenhæng, som artikel 6, stk. 4, litra a), i Rom I-forordningen indgår i, er jeg i lighed med VKI og Kommissionen af den opfattelse, at denne bestemmelse skal fortolkes strengt, idet den fraviger det generelle beskyttelsesformål, der forfølges med denne artikel (48).
73. Den omstændighed, at Bruxelles Ia-forordningens artikel 17 (49) ikke indeholder en tilsvarende undtagelse med hensyn til jurisdiktionskompetence med hensyn til forbrugeraftaler, taler endvidere efter min opfattelse for at anlægge en sådan streng fortolkning for at undgå, at denne uoverensstemmelse øges med de uoverensstemmende løsninger, der følger heraf (50).
74. Hvad for det andet angår det formål, der forfølges med den omhandlede undtagelse, fremgår det vedrørende Romkonventionens artikel 5, stk. 4, litra b), af Giuliano Lagarde-betænkningen, at denne undtagelse er begrundet i den omstændighed, at forbrugeren »[m]ed hensyn til aftaler om tjenesteydelser (f.eks. indlogering på hotel eller sprogkurser), som udelukkende skal præsteres uden for den stat, hvor forbrugeren har sin bopæl, […] heller ikke med rimelighed [kan] vente, at hans hjemlands lov skal være anvendelig (51) som undtagelse fra de generelle regler i artikel 3 og 4«. I disse tilfælde »har aftalen en stærkere tilknytning til den stat, hvor den anden aftalepart har sin bopæl, selv om denne har udført en af de handlinger, som er beskrevet i [artikel 5, stk. 2] i forbrugerens hjemland« (52).
75. Det fremgår i øvrigt af de drøftelser, der fandt sted i forbindelse med vedtagelsen af Rom I-forordningen, navnlig inden for Rådet for Den Europæiske Union, at denne undtagelse blev opretholdt i denne forordning bl.a. med den begrundelse, at visse delegationer var bekymrede for, at den ville føre til en »overbeskyttelse« af forbrugeren, og de ønskede ikke i al for høj grad at påvirke de små og mellemstore virksomheder, navnlig inden for turismesektoren (53).
76. Det fremgår efter min opfattelse af de ovenstående elementer, at der med henblik på at fastlægge det sted, hvor tjenesteydelserne skal »leveres til forbrugeren« som omhandlet i artikel 6, stk. 4, litra a), i Rom I-forordningen, ud fra et faktuelt perspektiv skal lægges vægt på arten af de pågældende tjenesteydelser. Selv om en eventuel aftaleklausul om udpegelse af opfyldelsesstedet for forpligtelserne kan udgøre et indicium i denne henseende, er den på ingen måde afgørende. Udtrykket »udelukkende skal præsteres« svarer, således som TVP har hævdet, ikke til »det sted, hvor forpligtelserne skal opfyldes i henhold til kontraktvilkårene« (54). Som VKI har anført, skal det faktisk undersøges, om det følger af selve indholdet af de aftalte tjenesteydelser, at de nødvendigvis leveres uden for det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted (55).
77. Det er forholdsvis enkelt at fastlægge det sted, hvor tjenesteydelserne, der skal leveres til forbrugeren, skal leveres, når der er tale om tjenesteydelser inden for turismesektoren, sådan som nævnt Guiliano-Lagarde-betænkningen, og som diskuteret i Rådet, såsom tjenesteydelser inden for restaurations- eller hotelbranchen. Leveringen af tjenesteydelser sker i disse situationer efter deres art på et bestemt sted, idet den erhvervsdrivende faktisk udfører de nødvendige aktiviteter, og forbrugeren modtager de dertil knyttede resultater, på et og samme sted.
78. Som den forelæggende ret derimod har anført, kan det imidlertid forekomme, at en tjenesteydelse skal leveres »på afstand«, dvs. hvor stedet for den faktiske levering af tjenesteydelsen ikke er sammenfaldende med det sted, hvor forbrugeren modtager resultatet af den leverede ydelse. I dette tilfælde leveres tjenesteydelserne som grænseoverskridende ydelser, og den erhvervsdrivende – således som nævnt af den forelæggende ret i dens tredje præjudicielle spørgsmål – skal således ikke bevæge sig til forbrugerens land for at opfylde sine forpligtelser.
79. Jeg er i denne forbindelse tilbøjelig til at dele den forelæggende rets og Kommissionens synspunkt, hvorefter det i en situation som i det foregående punkt omhandlede ikke er muligt at fastslå, at tjenesteydelserne til forbrugerne »udelukkende« skal leveres uden for det land, hvor forbrugeren har sit »sædvanlige opholdssted« som omhandlet i artikel 6, stk. 4, litra a), i Rom I-forordningen (56). Den undtagelse, der er fastsat i denne bestemmelse, bør med andre ord ikke finde anvendelse i denne situation.
80. Den omstændighed dels, at EU-lovgiver insisterede på ved affattelsen af artikel 6, stk. 4, litra a), i Rom I-forordningen, at tjenesteydelserne »udelukkende« skal leveres uden for det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, dels henset til forarbejderne til denne bestemmelse (57) synes nemlig efter min opfattelse at understrege, at undtagelsen alene bør finde anvendelse på situationer, hvori det, henset til tjenesteydelsen art, er nødvendigt, at forbrugeren begiver sig til udlandet for at modtage tjenesteydelserne. I dette tilfælde har aftalen åbenbart kun ringe tilknytning til det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, og en (åbenlys) tættere tilknytning til det land, hvori tjenesteydelsen skal leveres (58). I de tilfælde, hvor tjenesteydelserne leveres på afstand i det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, kan det derimod med rimelighed fastslås, at det er lovgivningen i dette land, der skal finde anvendelse (i det mindste de ufravigelige forskrifter i dette lands lovgivning).
81. Disse betragtninger kan efter min opfattelse fuldt ud overføres på en sag som den i hovedsagen foreliggende. Den omstændighed, at de beløb, der skulle betales for tiltrædelsen, er blevet indbetalt af de østrigske forbrugere til forvaltningskonti (Treuhandkonten) i Østrig (59), at TVP har indsat afkast og øvrige beløb, der tilkommer de østrigske forbrugere, på østrigske bankkonti, at TVP har opfyldt sin forpligtelse til at give de oplysninger, som følger af mandataftalen, ved at fremsende rapporter om fondsforvaltningen til de østrigske forbrugere i Østrig, og den omstændighed, at TVP har et websted, der er rettet mod østrigske forbrugere, hvor disse forbrugere kan tilgå oplysninger og udøve deres stemmeret (60), synes i det foreliggende tilfælde nærmere bestemt at tale for, at disse forbrugere modtager tjenesteydelser fra TVP, der leveres i det land, hvor forbrugeren har sit opholdssted. Følgelig finder den undtagelse, der er fastsat i Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra a), efter min opfattelse ikke finder anvendelse.
82. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare tredje og fjerde spørgsmål med, at Romkonventionens artikel 5, stk. 4, litra b), og Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra a), skal fortolkes således, at den heri fastsatte undtagelse, der vedrører »aftaler om levering af tjenesteydelser til forbrugere, såfremt disse udelukkende skal præsteres i et andet land end det, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted«, ikke finder anvendelse på mandataftaler, i forbindelse med hvilke de tjenesteydelser, der leveres af den erhvervsdrivende til forbrugeren, skal præsteres i det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, fra et andet lands område.
C. Hvorvidt den omtvistede lovvalgsklausul, der bestemmer, at det er lovgivningen på den erhvervsdrivendes hjemsted, der finder anvendelse, er urimelig som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår (andet spørgsmål)
83. Den forelæggende ret ønsker med andet spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om artikel 3, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår skal fortolkes således, at et kontraktvilkår i en mandataftale, der er indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger om forvaltning af en andel i et kommanditselskab, der ikke har været genstand for individuel forhandling, og ifølge hvilket kommanditselskabets og den erhvervsdrivendes hjemstedsmedlemsstats lovgivning finder anvendelse, er urimelig i denne bestemmelses forstand.
84. Som jeg har redegjort for i dette forslag til afgørelse, skal den lov, der finder anvendelse på de kontraktlige forpligtelser, der udspringer af de omtvistede mandataftaler, efter min opfattelse fastlægges i overensstemmelse med de lovvalgsregler, der er fastsat i Romkonventionen og Rom I-forordningen, og nærmere bestemt i overensstemmelse med de regler, der vedrører forbrugerforhold, og som fremgår af konventionens artikel 5 og forordningens artikel 6.
85. Det fremgår af Romkonventionens artikel 5, stk. 3, og Rom I-forordningens artikel 6, stk. 1, at en forbrugeraftale principielt er underlagt loven i det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted. I det foreliggende tilfælde er dette østrigsk ret.
86. Når dette er sagt, erindrer jeg om, at de omtvistede mandataftaler imidlertid indeholder en lovvalgsklausul, der udpeger loven i det land, hvor TVP og kommanditselskaberne har hjemsted, dvs. tysk ret. VKI har imidlertid anført, at denne klausul er ulovlig. Som det er tilfældet for de andre vilkår, der er genstand for det af VKI anlagte søgsmål, gælder det navnlig, at dette vilkår er urimeligt.
87. Romkonventionens artikel 5, stk. 2, og Rom I-forordningens artikel 6, stk. 2, giver i denne henseende principielt mulighed for at anvende en sådan lovvalgsklausul. Det fremgår imidlertid af disse bestemmelser, at et sådant lovvalg ikke må medføre, at forbrugeren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af bestemmelser, som ikke kan fraviges ved aftale (eller »ufravigelige bestemmelser« (61)) i henhold til loven i det land, hvor han har sit sædvanlige opholdssted. I det foreliggende tilfælde kan den omtvistede klausul derfor ikke forhindre de forbrugere, der har bopæl i Østrig (og VKI inden for rammerne søgsmålet med påstand om forbud), i at påberåbe sig ufravigelige bestemmelser i østrigsk ret.
88. Domstolen fastslog endvidere i dommen i sagen VKI mod Amazon, at et vilkår i en erhvervsdrivendes almindelige forretningsbetingelser, som ikke har været genstand for individuel forhandling, og hvorefter en aftale, som er indgået med en forbruger i forbindelse med elektronisk handel, er underlagt loven i den medlemsstat, hvor denne erhvervsdrivende har sit hjemsted, er urimeligt, i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår, for så vidt som det vildleder forbrugeren ved at give denne indtryk af, at det kun er loven i denne medlemsstat, der finder anvendelse på aftalen, uden at oplyse forbrugeren om, at denne i medfør af Rom I-forordningens artikel 6, stk. 2 (eller i givet fald Romkonventionens artikel 5, stk. 2), ligeledes har ret til at påberåbe sig den beskyttelse, som tilkommer ham i medfør af de ufravigelige bestemmelser i den lov, der finder anvendelse på det sted, hvor den pågældende har sit sædvanlige opholdssted (62).
89. Jeg er i lighed med VKI og Kommissionen af den opfattelse, at denne retspraksis kan anvendes på den foreliggende sag. Jeg deler i denne forbindelse Kommissionens synspunkt om, at det ikke har nogen betydning, at de omtvistede mandataftaler ikke synes at være blevet indgået ad elektronisk vej. En lovvalgsklausul er nemlig efter min opfattelse urimelig, når den i strid med det krav om, at vilkår skal udfærdiges på en klar og forståelig måde, der fremgår af artikel 5 i direktivet om urimelige kontraktvilkår, ikke giver forbrugeren oplysning om det forhold, at han – uanset dette valg – kan påberåbe sig de ufravigelige bestemmelser i den lov, der finder anvendelse på det sted, hvor han har sit sædvanlige opholdssted (63). Den måde, hvorpå aftalen er blevet indgået, er ikke relevant inden for rammerne af dette ræsonnement. Den omstændighed, at den omtvistede klausul ikke opfylder dette ufravigelige oplysningskrav, er til gengæld afgørende (64).
90. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det andet spørgsmål med, at artikel 3, stk. 1, direktivet om urimelige kontraktvilkår skal fortolkes således, at et kontraktvilkår i en mandataftale, der indgås mellem en erhvervsdrivende og en forbruger om forvaltning af en andel i et kommanditselskab, der ikke har været genstand for individuel forhandling, og ifølge hvilket det er lovgivningen i den medlemsstat, hvor den erhvervsdrivende og dette selskab har hjemsted, der finder anvendelse, er urimeligt i denne bestemmelses forstand, når dette vilkår ikke giver forbrugeren oplysning om, at han, uanset dette lovvalg, i henhold til Romkonventionens artikel 5, stk. 2, eller Rom I-forordningens artikel 6, stk. 2, desuden har mulighed for at påberåbe sig den beskyttelse, som tilkommer ham i medfør af de ufravigelige bestemmelser i den lovgivning, der ville finde anvendelse, hvis dette vilkår ikke var aftalt.
V. Forslag til afgørelse
91. På baggrund af samtlige de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig) forelagte spørgsmål som følger:
»1) Artikel 1, stk. 2, litra e), i konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980, og artikel 1, stk. 2, litra f), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I) skal fortolkes således, at den heri fastsatte undtagelse, der vedrører »spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber, foreninger og andre juridiske personer«, ikke finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser, der udspringer af en mandataftale om forvaltning af en andel i et kommanditselskab.
2) Artikel 5, stk. 4, litra b), i konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980, og artikel 6, stk. 4, litra a), i forordning nr. 593/2008 skal fortolkes således, at den heri fastsatte undtagelse, der vedrører »aftaler om levering af tjenesteydelser til forbrugere, såfremt disse udelukkende skal præsteres i et andet land end det, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted«, ikke finder anvendelse på mandataftaler, i forbindelse med hvilke tjenesteydelser, der leveres af den erhvervsdrivende til forbrugeren, skal præsteres i det land, hvor denne sidstnævnte har sit sædvanlig opholdssted, fra et andet lands område.
3) Artikel 3, stk. 1, i Rådets direktiv 93/13/EØF af 5. april 1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler skal fortolkes således, at et kontraktvilkår i en mandataftale, der indgås mellem en erhvervsdrivende og en forbruger om forvaltning af en andel i et kommanditselskab, der ikke har været genstand for individuel forhandling, og ifølge hvilket det er lovgivningen i den medlemsstat, hvor den erhvervsdrivende og dette selskab har hjemsted, der finder anvendelse, er urimeligt i denne bestemmelses forstand, når dette vilkår ikke giver forbrugeren oplysning om, at han, uanset dette valg, i henhold artikel 5, stk. 2, i konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980, eller artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 593/2008 desuden har mulighed for at påberåbe sig den beskyttelse, som tilkommer ham i medfør af de ufravigelige bestemmelser i den lovgivning, der ville finde anvendelse, hvis dette vilkår ikke var aftalt.«