ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 11 юли 2019 година(1)
Дело C‑395/18
Tim SpA — Direzione e coordinamento Vivendi SA
срещу
Consip SpA
Ministero dell’Economia e delle Finanze
в присъствието на:
E-VIA SpA
(Преюдициално запитване, отправено от Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Регионален административен съд на Лацио, Италия)
„Преюдициално запитване — Директива 2014/24/ЕС — Възлагане на обществени поръчки — Основания за факултативно изключване — Изключване на икономически оператор от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка поради неизпълнение на задължения от предложен от него подизпълнител — Неизпълнение на екологични, социални или трудови задължения по член 18, параграф 2 — Изключване на оферента — Член 71 — Член 57, параграф 4, буква a)“
1. Италиански възлагащ орган (Consip SpA)(2) открива процедура за възлагане на обществена поръчка за предоставяне на определени услуги, като в спецификацията се допуска възможност за възлагане на подизпълнители. За да се ползват от тази възможност, кандидатите трябва да отбележат в офертите си, че възнамеряват да използват подизпълнители за част от въпросните услуги, и да посочат трима подизпълнители.
2. Един от оферентите (Tim SpA) отбелязва в офертата си, че би възложил на подизпълнители някои от услугите, които са предмет на поръчката, и посочва имената на трима подизпълнители. Тъй като за един от последните е налице основание за факултативно изключване (допуснал е нарушения в социалната и трудовата област), възлагащият орган изключва оферента от процедурата за възлагане.
3. Най-общо казано, запитващата юрисдикция иска да установи дали Директива 2014/24/ЕС(3) допуска възможността възлагащият орган да отстрани оферент от процедурата за възлагане на обществена поръчка по причини, свързани с предложения в офертата подизпълнител.
I. Правна уредба
1. Правото на Съюза. Директива 2014/24
4. Съображение 101 гласи:
„Възлагащите органи следва също така да имат възможността да изключват икономически оператори, които са се оказали ненадеждни, например заради нарушения на екологични или социални задължения […].
[…]
При прилагането на факултативни основания за изключване възлагащите органи следва да обръщат особено внимание на принципа на пропорционалност. Само в изключителни случаи дребните нередности следва да водят до изключване на икономически оператор. Независимо от това повтарящите се незначителни нередности могат да породят съмнения относно надеждността на даден икономически оператор, което може да обоснове неговото изключване“.
5. Съгласно съображение 105:
„Важно е спазването от подизпълнителите на приложимите задължения в областта на екологичното, социалното и трудовото право, установени с правото на Съюза, националното право, колективните споразумения или с разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в настоящата директива, при условие че тези правила и тяхното прилагане са съобразени с правото на Съюза […].
[…]
Освен това следва да се поясни, че условията за налагане на спазването на приложимите задължения в областта на екологичното, социалното и трудовото право, установени с правото на Съюза, националното право, колективните споразумения или с разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в настоящата директива, при условие че тези правила и тяхното прилагане са съобразени с правото на Съюза, следва да се прилагат винаги когато националното право на държавата членка предвижда механизъм за солидарна отговорност между подизпълнителите и основния изпълнител. В допълнение следва изрично да се посочи, че държавите членки следва да могат да предприемат допълнителни мерки, например като разширят обхвата на задълженията за прозрачност, улеснят преките плащания за подизпълнителите или улеснят или изискат от възлагащите органи да проверяват, че подизпълнителите не са в положение, при което би било обосновано изключването на икономически оператори. Когато тези мерки се прилагат за подизпълнителите, следва да се осигури съгласуваност с разпоредбите, приложими по отношение на основните изпълнители, така че наличието на задължителни основания за изключване да бъде последвано от изискване основният изпълнител да замени съответния подизпълнител. Когато проверката разкрие незадължителни основания за изключване, следва да се поясни, че възлагащите органи могат да изискат замяната. Следва обаче също така изрично да се поясни, че възлагащите органи могат да са задължени да изискат замяната на съответния подизпълнител, когато изключването на основните изпълнители би било задължително в такива случаи.
Следва също така изрично да се посочи, че в националното си право държавите членки могат да предвиждат по-строги правила за отговорност или да предприемат допълнителни мерки по отношение на преките плащания за подизпълнителите“.
6. Член 18 („Принципи на обществените поръчки“) предвижда:
„1. Възлагащите органи третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин.
[…]
2. Държавите членки вземат необходимите мерки, за да гарантират, че при изпълнението на договорите за обществени поръчки икономическите оператори спазват приложимите задължения в областта на екологичното, социалното и трудовото право, установени с правото на Съюза, националното право, колективни споразумения или с разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение X“.
7. Член 57 („Основания за изключване“) гласи:
„[…]
4. Възлагащите органи, по собствена инициатива или по искане на държавите членки, могат да изключат от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка всеки икономически оператор, който се намира в което и да е от следните положения:
a) когато възлагащият орган може да докаже по какъвто и да е подходящ начин нарушение на приложимите задължения по член 18, параграф 2;
[…]“.
8. Член 71 („Подизпълнители“) предвижда:
„1. Компетентните национални органи осигуряват спазването на задълженията по член 18, параграф 2 от страна на подизпълнителите чрез подходящи действия, които действат в рамките на своята отговорност и компетентност.
2. В документацията за обществената поръчка възлагащият орган може, по собствена инициатива или по искане на държава членка, да поиска оферентът да посочи в офертата си дела от поръчката, за който възнамерява да използва трети лица — подизпълнители, както и предлаганите подизпълнители.
[…]
4. Параграфи 1—3 не засягат въпроса за отговорността на основния изпълнител.
[…]
6. За да се избегнат нарушения на задълженията по член 18, параграф 2, могат да се предприемат подходящи мерки, например:
a) когато националното право на дадена държава членка предвижда механизъм за обща отговорност между подизпълнителите и основния изпълнител, държавата членка прави необходимото съответните правила да се прилагат при спазване на условията по член 18, параграф 2;
б) в съответствие с членове 59, 60 и 61 възлагащите органи могат, по собствена инициатива или по искане на държави членки, да проверят дали има основания за изключване на подизпълнители в съответствие с член 57. В такъв случай възлагащият орган изисква от икономическия оператор да замени подизпълнител, по отношение на който проверката е показала, че има задължителни основания за изключване. Възлагащият орган може, по собствена инициатива или по искане на държава членка, да изиска от икономическия оператор да замени подизпълнител, по отношение на който проверката е показала, че има незадължителни основания за изключване.
7. Държавите членки могат да предвидят по-строги правила за отговорност в националното си право или да предприемат допълнителни мерки в рамките на националното си право по отношение на преките плащания за подизпълнителите, например като предвидят преки плащания за подизпълнителите, без да е необходимо последните да правят искане за подобно пряко плащане.
8. Държавите членки, които решат да въведат мерките по параграф 3, 5 или 6, уточняват условията за прилагане на тези мерки със законови, подзаконови или административни разпоредби в съответствие с правото на Съюза. При това държавите членки могат да ограничат приложимостта им, например по отношение на определени видове поръчки, определени категории възлагащи органи или икономически оператори или определени суми“.
2. Италианското право. Законодателен декрет № 50/2016(4)
9. Съгласно член 80, параграф 5:
„Възлагащите органи изключват от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка икономически оператор, който се намира в едно от следните положения, дори ако то засяга негов подизпълнител в случаите по член 105, параграф 6, когато:
[…]
i) икономическият оператор не е представил удостоверението по член 17 от Закон № 68 от 12 март 1999 г. не е удостоверил сам, че това изискване е изпълнено[(5)];
[…]“.
10. Член 105 гласи:
„[…]
6. Задължително се посочват трима подизпълнители, когато обществените поръчки за строителни работи, услуги или доставки са на стойност, равна на праговете по член 35 или по-голяма от тях и за изпълнението им не е необходима конкретна специализация. В този случай това задължение се посочва в обявлението за обществената поръчка. В обявлението за обществената поръчка възлагащият орган може да предвиди и други случаи, в които посочването на трима подизпълнители е задължително, включително ако стойността ѝ е под праговете по член 35.
[…]
12. Спечелилият поръчката оферент е длъжен да замени подизпълнителите, за които след извършване на нарочна проверка е установено, че са налице основанията за изключване по член 80.
[…]“.
II. Обстоятелствата по делото и преюдициалните въпроси
11. На 29 юли 2016 г. Consip публикува обявление за обществена поръчка за „възлагането на поръчка за доставка на системата „WDM“ за взаимно свързване на центъра за обработка на данни на службите RGS, DT и DAG“(6). Прогнозната стойност на поръчката е 1 420 785,60 EUR без ДДС.
12. Клауза 11 от спецификацията допуска възлагане на подизпълнители. За целта кандидатите е трябвало да отбележат в офертите си, че възнамеряват да се възползват от тази възможност, и да посочат трима подизпълнители.
13. Tim подава офертата си, посочвайки тримата подизпълнители, чиито услуги възнамерява да използва, ако му се възложи поръчката. За всеки един от тях то прилага единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП).
14. При проверката за изпълнение на условията от подизпълнителите възлагащият орган констатира, че съгласно удостоверение от 5 април 2017 г., издадено от община Милано, един от тях (дружеството Maticmind, Spa) не спазва нормите относно правото на труд на хората с увреждания.
15. Consip съответно изключва Tim от процедурата за възлагане на обществената пръчка на основание на член 80, параграф 5, буква i) от ССР.
16. Tim обжалва посоченото решение пред запитващата юрисдикция, като по същество твърди, че:
– Изключването е несправедливо и непропорционално, тъй като съгласно Директива 2014/24 основание за изключване на подизпълнител може да доведе само до замяна на последния.
– За изпълнението на поръчката дружеството във всички случаи е можело да използва услугите на останалите двама подизпълнители, които не са засегнати от каквото и да било основание за изключване.
– За изпълнението на поръчката не е било необходимо непременно да се използва подизпълнител, тъй като Tim отговаря на всички необходими изисквания за самостоятелно изпълнение на престациите.
17. Според запитващата юрисдикция изключването на Tim е в съответствие с член 80, параграф 5 от ССР. Въпреки това прочитът на член 105, параграфи 6 и 12 от ССР я води до следното разграничение за необходимите действия, когато за подизпълнител се констатира наличие на основание за изключване:
– Ако проверката се извърши в хода на процедурата за възлагане, след като за един от тримата посочени подизпълнители е налице основание за изключване, последицата е изключване на оферента (член 80, параграф 5 от ССР).
– Ако проверката се извърши след сключването на договора, възлагащият орган трябва да поиска от спечелилия поръчката оферент да замени подизпълнителя (член 105, параграф 12 от ССР).
18. С оглед на това различно третиране запитващата юрисдикция се съмнява дали при обстоятелствата по делото изключването на оферента е съвместимо с член 71, параграф 6 от Директива 2014/24 и дали отговаря на принципа на пропорционалност.
19. При тези обстоятелства Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Регионален административен съд на Лацио, Италия) отправя до Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Допускат ли член 57 и член 71, параграф 6 от Директива 2014/24/ЕС национална правна уредба като тази в член 80, параграф 5 от Законодателен декрет № 50 от 2016 г., която предвижда изключването на икономически оператор оферент, ако по време на процедура за възлагане на обществена поръчка се установи основание за изключване на един от тримата подизпълнители, посочени в офертата, вместо да задължи оферента да замени този подизпълнител?
2) При условията на евентуалност, ако Съдът приеме, че изключването на оферента е сред признатите възможности за държавата членка, допуска ли принципът на пропорционалност — установен в член 5 ДЕС, припомнен в съображение 101 от Директива 2014/24/ЕС и посочен от Съда на Европейския съюз като основен принцип на правото на Съюза — национална правна уредба като тази в член 80, параграф 5 от Законодателен декрет № 50 от 2016 г., която предвижда, че ако по време на процедура за възлагане на обществена поръчка се установи основание за изключване на определен подизпълнител, икономическият оператор оферент се изключва във всички случаи, дори когато има и други подизпълнители — които не са изключени и отговарят на изискванията за изпълнение на престациите, подлежащи на възлагане на подизпълнител — или когато икономическият оператор оферент заяви, че се отказва от използването на подизпълнители, тъй като той самият отговаря на всички изисквания за изпълнение на престациите?“.
III. Производството пред Съда
20. Актът за преюдициално запитване постъпва в Съда на 14 юни 2018 г.
21. В съответствие с член 101 от Процедурния си правилник Съдът иска от запитващата юрисдикция определени разяснения относно процедурата за възлагане на обществената поръчка. В отговора си от 26 март 2019 г. запитващата юрисдикция посочва следното:
– Tim е било длъжно да посочи в офертата си трима подизпълнители, ако е възнамерявало да използва такива. Като алтернатива то е можело да не посочва никакви подизпълнители, отказвайки се по този начин от възможността да прибегне до подизпълнители.
– Tim не е било длъжно да ползва услугите на посочените трима подизпълнители или на някой от тях, в случай че поръчката му бъде възложена. То е можело да се откаже да използва подизпълнители и да изпълни поръчката самостоятелно.
– При изготвянето на офертата си Tim не е било длъжно да проверява дали за предложените подизпълнители е налице основанието за факултативно изключване по член 57, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24, тъй като от него се e изисквало единствено да предостави ЕЕДОП, издаден от представител на всеки подизпълнител.
22. Писмени становища представят Tim, Consip, австрийското правителство и Комисията. Всички те, с изключение на австрийското правителство, участват в съдебното заседание, проведено на 2 май 2019 г.
IV. Анализ
1. Встъпителни бележки
23. В италианското законодателство се предвижда, че допуснатите от подизпълнител нарушения могат да се отразят на предложилия го в офертата си оферент, служейки като основание за изключване на последния от процедурата за възлагане на обществена поръчка.
24. В същото законодателство обаче се предвижда различно третиране в следните две хипотези:
– Ако нарушението на подизпълнителя се констатира след възлагането на поръчката, спечелилият оферент трябва да замени подизпълнителя.
– Ако обаче въпросното нарушение се разкрие на етапа на подбор на изпълнителите, последиците са по-сериозни, тъй като това означава изключване на самия оферент.
25. Запитващата юрисдикция има съмнения относно съвместимостта на това различно третиране с Директива 2014/24. За да се даде отговор на въпросите ѝ, считам за необходимо най-напред да се анализира дали член 57 от посочената директива допуска включването на нарушение на подизпълнителя сред основанията за изключване на оферента, а след това да се провери дали режимът за използване на подизпълнители по член 71 от тази директива прави възможно посоченото изключване.
26. И в двата случая определящо за изключването на Tim е допуснатото (от подизпълнителя) нарушение при изпълнението на социални или трудови задължения. По-конкретно, неспазването на националните норми относно правото на труд на хората с увреждания.
27. Член 18, параграф 2 от Директива 2014/24 задължава държавите членки(7) да вземат необходимите мерки, за да гарантират, че при изпълнението на договорите за обществени поръчки икономическите оператори спазват приложимите задължения в областта (в частност) на социалното и трудовото право, установени с националното право.
28. Това задължение се отнася както до основните спечелили оференти (изпълнители), така и до подизпълнителите, тъй като и едните, и другите имат качеството на икономически оператори. Така законодателят на Съюза е искал да превърне възлагането на обществени поръчки в инструмент, обслужващ и други обществени цели в определени области от общ интерес, отразявайки това свое желание в членове 57 и 71 от Директива 2014/24.
29. По-специално, „[н]а съответните етапи от процедурата за възлагане на обществена поръчка при прилагането на общите принципи, уреждащи избора на участниците и възлагането на поръчките, при прилагането на критериите за изключване […], следва да се упражнява контрол на спазването на разпоредбите на […] социалното и трудовото право“(8).
2. Тълкуването на член 57, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24
30. Законодателят на Съюза свързва член 18, параграф 2 от Директива 2014/24 с основанието за факултативно изключване по член 57, параграф 4, буква а) от нея. В последната разпоредба изрично се визира неизпълнението на приложимите задължения по първата от посочените разпоредби.
31. Съмнението е дали поведението на подизпълнителя може да оправдае (факултативното) изключване на оферента, или напротив, такова изключване се прилага само поради деяния, за които отговорност носи самият оферент.
32. От анализа на текста на член 57, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24 е видно, че формулировката е преднамерено обща. На испански език е използван страдателен залог („se ha[ya]n incumplido obligaciones“)(9), за да се укаже неизпълнението на социални или трудови задължения, без да се споменава кой е извършителят на нарушението. Така, буквално погледнато, това правило се различава от други разпоредби, в които се посочват евентуалните извършители на деянията, водещи до изключване.
33. Тази граматическа конструкция съответно позволява лицето, отговорно за неизпълнението (и следователно за основанието за изключване), да бъде също подизпълнителят в качеството му на субект, който сам наема работници във връзка с обществената поръчка и за когото поради това се прилагат нормите на националното социално или трудово право.
34. Ако се използва критерият за систематично тълкуване, настъпването на последици за оферента поради неизпълнението на задължения от подизпълнителя в началния етап на подбор е съвместимо със съображение 40 от Директива 2014/24, съгласно което „[н]а съответните етапи от процедурата за възлагане на обществена поръчка […] следва да се упражнява контрол на спазването на разпоредбите на екологичното, социалното и трудовото право“(10).
35. В приложение на този критерий в член 57, параграф 5 от Директива 2014/24 се потвърждава, че всеки икономически оператор (следователно и оферентът) може да бъде изключен „поради свои действия или пропуски преди или по време на процедурата“. Липсата на контрол от страна на оферента при посочването в офертата на подизпълнител, който преди процедурата не е изпълнил задълженията по член 18, параграф 2, представлява най-малкото дължащ се на небрежност пропуск.
36. Накрая, в член 71, параграф 6, буква а) от Директива 2014/24 във връзка с прилагането на член 18, параграф 2 изрично се отбелязва „обща[та] отговорност между подизпълнителите и основния изпълнител“ като един от механизмите, които държавите членки могат да използват.
37. Тази отговорност на едните и на другите се потвърждава в съображение 105 от Директива 2014/24, допускащо държавата членка да въведе „механизъм за солидарна отговорност между подизпълнителите и основния изпълнител“. Както е добре известно, искът за изпълнение на задълженията на солидарните длъжници и за определяне на последиците от неизпълнението може да бъде насочен срещу всеки от тях независимо от вътрешните им отношения.
38. Целта на член 57, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24 потвърждава допустимостта на този подход, който намирам за най-подходящ предвид ясното намерение на законодателя на Съюза да гарантира социалните и трудовите права, включително чрез засилване на защита им в областта на обществените поръчки.
39. В същата посока води и целта за лоялна конкуренция между оферентите. Тази конкуренция би била нарушена, ако, докато останалите се придържат към нормите, даден оферент представи офертата си, съзнавайки, че един от основните ѝ компоненти (подизпълнителят, на когото възнамерява да повери важна част от поръчката) се ползва с незаконосъобразно предимство във връзка с разходите си именно защото не изпълнява задълженията си в социалната сфера. Това обстоятелство се отразява на самата надеждност на оферента, който се опитва да се възползва от това неправомерно предимство.
40. При тази отправна точка изглежда логична възможността заради нарушения на подизпълнителя да се окаже засегната годността на оферента да се ангажира с поръчката. След като именно последният по своя воля решава да прибегне до механизма с използване на подизпълнители и избира и предлага подизпълнителите, които да участват в изпълнението на поръчката, нищо не пречи отговорността му (дори и само поради culpa in eligendo) да обхване и тяхното поведение в рамките на посочената поръчка.
41. В допълнение, използването на подизпълнители е подходящо за маневри за избягване на отговорност и за неоправдано намаляване на разходите за труд на основния изпълнител, които маневри могат да бъдат замислени още на началния етап (офертата) от процедурата за възлагане.
42. Вярно е, че в общата концепция относно възлагането на обществени поръчки правото на Съюза отдава съществено значение на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги, както и на насърчаването на конкуренцията между икономическите оператори. С тази цел се търси възможно най-голямо отваряне на процедурите за възлагане, което може да бъде възпрепятствано от прекомерно прилагане на факултативните основания за изключване.
43. Въпреки това основанията за факултативно изключване позволяват на държавите членки да постигат цели от общ интерес и при всички положения са насочени към осигуряване на гаранции за надеждност, полагане на дължима грижа, професионална честност и сериозно отношение на оферента(11).
44. Както посочвам в заключението си по дело Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93(12), в Директива 2014/24 надеждността е включена като ключов компонент на отношението. Съгласно съображение 101, първа алинея възлагащите органи могат да изключат „икономически оператори, които са се оказали ненадеждни“. По този начин компонентът „надеждност“ се отразява на основанията за изключване, отнасящи се до субективното положение както на кандидата, така и на останалите икономически оператори, които той възнамерява да използва при изпълнението на поръчката в качеството на подизпълнители.
45. Член 57, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24 не избягва това влияние. Напротив, съображение 101 започва с отбелязване на липсата на надеждност на икономическия оператор именно поради неизпълнение на „екологични или социални задължения, включително правилата за достъпност за хора с увреждания“.
46. Практиката на Съда предоставя на държавите членки широка свобода на преценка при уредбата на основанията за факултативно изключване(13). В член 57, параграф 7 от Директива 2014/24 обаче се уточнява, че държавите членки определят условията за прилагане на тези основания „при спазване на правото на Съюза“.
47. Намирам за оправдано дадена държава членка да се позове на тази свобода на преценка, за да позволи на възлагащите си органи да приложат спрямо оферента основанието за факултативно изключване по член 57, параграф 4, буква а), когато отговорност за неизпълнението на социалните или трудови задължения може да се търси от предложения от него подизпълнител.
48. Тази възможност за изключване обаче не се прилага автоматично, а зависи от конкретните обстоятелства, преценени съобразно принципите, ръководещи възлагането на обществени поръчки, сред които е и принципът на пропорционалност(14).
49. Съгласно принципа на пропорционалност, за да могат неправомерните действия на подизпълнителя да засегнат оферента до такава степен, че той да бъде изключен от процедурата, е необходимо, най-общо казано, нарушенията на първия да правят втория недостоен за доверието на възлагащия орган. Ще разгледам този аспект по-нататък.
3. Тълкуването на член 71 от Директива 2014/24
50. Член 71, параграф 1 от Директива 2014/24 задължава компетентните органи да осигуряват „спазването на задълженията по член 18, параграф 2 от страна на подизпълнителите“ (тоест, наред с други, на социалните или трудовите задължения).
51. В член 71, параграф 6 на държавите се разрешава, „[з]а да се избегнат нарушения [от страна на подизпълнителите] на задълженията по член 18, параграф 2, […] да […] предприемат подходящи мерки“.
52. Някои от участниците в преюдициалното производство(15) твърдят, че с член 71 от Директива 2014/24 не се урежда етапът на подбор на кандидатите, а изпълнението на поръчката. В подкрепа на тезата си те посочват съображение 105 от същата директива, в което се споменават само основният изпълнител и подизпълнителят, но не и самите оференти.
53. Не смятам, че този довод от терминологично естество е решаващ. Всъщност в член 71 от Директива 2014/24 освен израза „основен изпълнител“ (в смисъл на „икономическия оператор, на ко[го]то е възложена обществената поръчка“), се използват и термините „подизпълнител“, „оферент“ (лице, представило оферта) и „икономически оператор“. Последното понятие е най-широко и обхваща всяко предприятие, което предлага на пазара своите стоки или услуги(16), и това логично включва подизпълнителите.
54. Съображение 105 трябва да се разглежда във връзка с изричното посочване в член 71 от Директива 2014/24 на оферента, на основния изпълнител и на икономическите оператори. Следователно няма никаква пречка тази разпоредба да се прилага както на етапа, предхождащ възлагането на поръчката (тоест спрямо оферентите), така и след нейното възлагане (тоест спрямо изпълнителите), за да повлияе върху отношенията с подизпълнителите и на едните, и на другите.
55. По-конкретно, в член 71, параграф 6, буква б) от Директива 2014/24 — който се отнася именно до изключването на подизпълнителя поради неизпълнение на задълженията, предвидени в член 18, параграф 2 — се споменава „икономическият оператор“, поради което тази разпоредба се прилага както на етапа на подбор, така и при изпълнението на поръчката.
56. Логично е да бъде така, тъй като информацията, която икономическият оператор трябва да предостави на възлагащия орган относно връзката на подизпълнителите с поръчката, заема централно място в Директива 2014/24. В това отношение препращам към изложеното от мен в заключението по дело Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93(17).
57. Това желание на законодателя намира нормативен израз в член 71, параграфи 2 и 5 от Директива 2014/24, който се отнася съответно до задължението на оферента и на основния изпълнител да информира възлагащия орган за предвиденото (на етапа на подбор) или вече съществуващото (след възлагането на поръчката) използване на подизпълнители.
58. В член 71, параграф 6, буква б) се прави връзка с това задължение за информиране, като възлагащите органи се оправомощават да използват механизмите по членове 59, 60 и 61 от Директива 2014/24 при проверката дали има основания за изключване на някой подизпълнител в съответствие с член 57.
59. Препращането в член 71 към член 57 обхваща както основанията за задължително изключване, така и тези за факултативно изключване при неизпълнение на задълженията по член 18, параграф 2. Последиците обаче са различни:
– Ако по отношение на подизпълнителя е налице основание за задължително изключване(18), от икономическия оператор се изисква да го замени.
– Ако става въпрос за основание за незадължително изключване(19), възлагащият орган може да изиска от икономическия оператор да замени подизпълнителя. Както ще обясня по-долу, това е само една от допустимите мерки за реакция срещу присъствието на негодни подизпълнители.
60. В това отношение изпъкват два нормативни елемента:
– От една страна, отворената формулировка, използвана в член 71, параграф 6 от Директива 2014/24 („[з]а да се избегнат нарушения на задълженията по член 18, параграф 2, могат да се предприемат подходящи мерки, например: […]“).
– От друга страна, възможността, която се признава на държавите, да предвидят „по-строги правила за отговорност“ (член 71, параграф 7).
61. Сборът от тези два елемента според мен подкрепя извода, който следва и от тълкуването на член 57, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24, а именно че в такива случаи държавите членки са оправомощени да предвидят пряка отговорност на оферентите, които са предложили подизпълнители, допуснали нарушения на член 18, параграф 2 от тази Директива.
62. Всъщност текстът на член 71, параграф 6 от Директива 2014/24 оставя отворена възможността за въвеждане на други национални мерки. Законодателят на Съюза само неизчерпателно изброява някои от мерките за реакция срещу неизпълнението на социални и трудови задължения, като например замяната на подизпълнителя, за когото са налице основания за изключване (задължителни или факултативни), но не затваря пътя и за други мерки. Държавите членки трябва да уточнят условията за прилагане на последните в съответствие с член 71, параграф 8.
63. Същият подход преобладава и в член 71, параграф 7, който допуска държавите членки да решат да включат в законодателството си „по-строги правила за отговорност“ при използването на подизпълнители. Прочитът на този параграф според мен показва, че посочените норми не се свеждат до „преките плащания за подизпълнителите“ (за които в текста е употребен изразът „допълнителни мерки“), а могат да имат и по-широк обхват.
64. Това следва още по-ясно от съображение 105 от Директива 2014/24, съгласно което „в националното си право държавите членки могат да предвиждат по-строги правила за отговорност или да предприемат допълнителни мерки по отношение на преките плащания за подизпълнителите“. Наличието на алтернативност показва, че става въпрос за два (възможни) различни вида намеса.
65. Тези правомощия, предоставени на държавите членки, не се отразяват само на отношенията между основния изпълнител и подизпълнителите, а могат да се пренесат и върху отношенията между възлагащия орган и оферента, предложил в офертата си да използва услугите на подизпълнител, засегнат от основание за изключване. Препращам към изложеното по-горе относно солидарната отговорност на едните и на другите.
66. След като член 57 от Директива 2014/24 урежда конкретно основанията за изключване, чрез препращане към него член 71, параграфи 6 и 7 засилва възможността за отстраняване на оференти заради нарушения на подизпълнителите, които не са изпълнили задълженията си по член 18, параграф 2. Изключването на кандидатите намира своето основание в член 57, но повтарям, че режимът относно използването на подизпълнители в член 71 подкрепя тази възможност.
4. Италианската система за изключване поради нарушения на подизпълнителя, отнесена към фактите по делото
67. Прилагането на член 80, параграф 5 във връзка с член 105, параграф 12 от ССР предполага, че посочването в офертата на подизпълнител, който не е изпълнил социалните и трудовите задължения по отношение на хората в увреждания, води до автоматичното изключване на предложилия го по своя воля оферент, ако неизпълнението бъде констатирано на етапа, предхождащ сключването на договора.
68. Тази сериозна последица може да е несъвместима с принципа на пропорционалност. Във връзка с Директива 2004/18(20) Съдът се е произнесъл относно факултативните основания за изключване, отхвърляйки автоматичното им прилагане. От решение Forposta и ABC Direct Contact(21) следва, че автоматизмът може да надхвърля свободата на преценка, предоставена на държавите членки с член 45, параграф 2 от Директива 2004/18 (понастоящем член 57, параграф 7 от Директива 2014/24).
69. Според това решение трябва да извърши „конкретна и индивидуална преценка на поведението на съответния икономически оператор“(22). Поради непридържане към този критерий Съдът приема за противоречащ на правото на Съюза национален закон, който „задължава съответния възлагащ орган да изключи автоматично този оператор от […] процедура за възлагане на обществена поръчка, без да оставя възможност на този възлагащ орган да прецени във всеки конкретен случай тежестта на твърдяното виновно поведение на посочения икономически оператор […]“.
70. По дело Connexxion Taxi Services Съдът обаче се отклонява от тази линия, следвана в предходни решения. Претегляйки дотогава необходимата оценка на допуснатото от оферента нарушение с оглед на принципа на пропорционалност, от една страна, и зачитането на принципите на прозрачност и равенство, от друга, Съдът дава предимство на последните. Той заключава, че тези принципи се ползват с предимство, когато според „условията на обществената поръчка оферент, извършил сериозно професионално нарушение, трябва задължително да бъде изключен, без да се вземе предвид пропорционален ли е характерът на тази санкция или не“(23).
71. Ето защо начинът на преценка изглежда се различава в зависимост от това дали автоматичното изключване присъства само в закона (в който случай трябва да бъде допуснат контролът за пропорционалност, макар националната уредба да не го предвижда), или е наложено изрично в спецификацията за обществената поръчка.
72. Нито от акта за преюдициално запитване, нито от последващите разяснения(24) следва, че автоматичното изключване е наложено с документацията за възлагането на обществената поръчка. Националният съд следва да изясни дали клауза 11 или някоя друга клауза от спецификацията съдържа такова императивно изискване. Ако това е така, принципите на прозрачност и на равно третиране на оферентите по смисъла на решение Connexxion Taxi Services(25) следва да се прилагат с предимство. По този начин се избягва възможността оферент, който е спазил клаузите от спецификацията, да бъде отстранен в полза на такъв, който не се е съобразил с тях.
73. В противен случай следва да се отчетат изискванията на принципа на пропорционалност. Отново запитващата юрисдикция е тази, която трябва да прецени всички релевантни фактори, този път за да изясни дали изключването на оферента представлява подходяща санкция предвид тежестта на деянието му.
74. Сред тези фактори може да се отчете споменатият от запитващата юрисдикция в нейните разяснения, а именно че изключеният оферент не е бил длъжен да проверява дали ЕЕДОП на подизпълнителя отговаря на действителността, като това би могло да намали степента на собствената му небрежност. Небрежността обаче би продължила да е налице, макар и в по-малка степен, тъй като нищо не е пречело на оферента (както впоследствие е направил възлагащият орган) да установи предварително по други начини неизпълнението на задължения от подизпълнителя.
75. Включването сред тримата подизпълнители на други двама изрядни икономически оператори (освен нарушителя) не е достатъчно за намаляване на отговорността на оферента. Ако тази практика бъде допусната, е възможно да бъдат насърчени измамите, изразяващи се в определяне на подизпълнител нарушител (който, както вече бе споменато, обикновено има по-ниски трудови или социални разходи), чиито услуги да се използват, ако не се разкрие неизрядността му, и на други двама подизпълнители, които присъстват само като придружители.
76. Отговорността на оферента също така не се смекчава поради възможността той сам да изпълни престациите по договора, без да прибягва до подизпълнител. След като е имал свобода да избере дали да прибегне до механизма с използване на подизпълнители и в офертата е уведомил възлагащия орган за намерението си да се възползва от тази възможност и да предложи трима подизпълнители, той носи отговорност сред тези три лица да няма никой, който е нарушил националните разпоредби относно правото на труд на хората с увреждания.
V. Заключение
77. С оглед на изложеното предлагам на Съда да отговори на Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Регионален административен съд на Лацио, Италия) по следния начин:
„1) Член 57, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО по принцип допуска изключването на оферент, който в офертата си е изразил намерение да използва като подизпълнител определен икономически оператор, когато последният не е изпълнил приложимите трудови или социални задължения, предвидени в националното право.
2) При вземането на решение относно изключването възлагащият орган трябва да разполага с възможността да преценява във всеки отделен случай пропорционалността на тази мярка, оценявайки всички релевантни обстоятелства, за да изясни надеждността на оферента, освен ако в спецификацията за поръчката е предвидено задължително изключване без отчитане на пропорционалния характер на посочената санкция“.