CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MAZÁK
van 16 december 2010 (1)
Zaak C‑360/09
Pfleiderer AG
tegen
Bundeskartellamt
[verzoek van het Amtsgericht Bonn (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Mededinging – Kartel – Civielrechtelijke schadevordering – Verzoek om inzage in clementieverzoek en in door indiener daarvan aan nationale mededingingsautoriteit vrijwillig verstrekte gegevens en bescheiden – Eventuele negatieve effecten op werking van Europees netwerk van mededingingsautoriteiten (ECN) en publiekrechtelijke handhaving van mededingingsrecht”
I – Inleiding
1. In het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing wenst de verwijzende rechter te vernemen of en, zo ja, in hoeverre een nationale mededingingsautoriteit informatie die haar overeenkomstig de clementieregeling van die autoriteit vrijwillig is verstrekt door leden van een kartel, aan een gelaedeerde derde openbaar mag maken ter voorbereiding van een door deze derde in te stellen schadevordering ter zake van de vermeende, door het kartel veroorzaakte schade. Het Hof wordt in het bijzonder gevraagd te onderzoeken of de openbaarmaking van die informatie afbreuk kan doen aan de doeltreffende handhaving van het mededingingsrecht van de Europese Unie (EU) en het systeem van samenwerking en uitwisseling van informatie tussen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten overeenkomstig de artikelen 11 en 12 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (hierna: „verordening nr. 1/2003”)(2).
2. Volgens mij vereist het prejudiciële verzoek in het bijzonder dat het Hof de eventueel uiteenlopende belangen tegen elkaar afweegt en met elkaar in evenwicht brengt van enerzijds, het waarborgen van de doeltreffendheid van clementieregelingen die zijn opgezet voor het opsporen, bestraffen en uiteindelijk afschrikken van onrechtmatige kartels overeenkomstig artikel 101 VWEU, en anderzijds, het recht van iedere burger om een schadevordering in te stellen ter zake van het door hem als gevolg van die kartels geleden nadeel.
3. De onderhavige zaak verlangt derhalve van het Hof dat het een oordeel geeft over de schijnbaar met elkaar tegenstrijdige belangen van enerzijds, het waarborgen van de doeltreffende handhaving van artikel 101 VWEU, en anderzijds, de mogelijkheid van een vermeend gelaedeerde om inzage in gegevens te verkrijgen(3), die in een civielrechtelijke schadevordering tegen een lid van een kartel als bewijs zullen worden overgelegd en die daarom die gelaedeerde persoon kan ondersteunen bij het waarborgen van zijn recht op een doeltreffende voorziening in een civielrechtelijke procedure wegens schending van artikel 101 VWEU. Het fundamentele recht op een doeltreffende voorziening bij die rechter wordt mijns inziens verzekerd door artikel 47, in samenhang met artikel 51, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”)(4), zoals uitgelegd in het licht van artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”)(5) inzake het recht op een eerlijk proces, en door de hierop betrekking hebbende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
II – Hoofdgeding en prejudiciële vraag
4. Bij intussen definitief geworden beschikkingen van januari 2008 heeft het Bundeskartellamt van de Bondsrepubliek Duitsland (federale mededingingsautoriteit), onder meer op grond van artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU), wegens afspraken met betrekking tot prijzen en het stilleggen van productiecapaciteit, boetes opgelegd van in totaal 62 000 000 EUR aan de drie grootste Europese producenten van decorpapier (speciaal papier voor de bekleding van houtwerk) en aan vijf individueel aansprakelijk gestelde personen. Die beschikkingen waren mede gebaseerd op gegevens en bescheiden die het Bundeskartellamt in het kader van zijn clementieregeling had verkregen.
5. Pfleiderer AG (hierna: „Pfleiderer”) neemt decorpapier af en is een van de drie grootste producenten van houtwerk, oppervlakteveredelingsmaterialen en laminaatvloeren ter wereld. Zij stelt dat zij in de laatste drie jaar goederen ter waarde van 60 000 000 EUR heeft gekocht bij de decorproducenten die het voorwerp van de procedure waren. Ter voorbereiding van een civielrechtelijke schadevordering verzocht zij het Bundeskartellamt bij brief van 26 februari 2008 om inzage in alle stukken die betrekking hadden op de kartelrechtelijke boeteprocedure met betrekking tot decorpapier.
6. Nadat Pfleiderer de drie geanonimiseerde boetebeschikkingen en een lijst van het bij het onderzoek verzamelde bewijsmateriaal had ontvangen, verzocht zij uitdrukkelijk in een tweede brief om ook inzage te verkrijgen in de clementieverzoeken, de stukken die vrijwillig zijn overgelegd door degenen die immuniteit hebben verkregen, en het verzamelde bewijsmateriaal. Bij brief van 14 oktober 2008 deelde het Bundeskartellamt Pfleiderer mee dat het slechts ten dele zou ingaan op dat verzoek en dat enkel inzage zou worden verleend in een versie van het dossier waaruit vertrouwelijke bedrijfsgegevens, interne stukken en stukken in de zin van punt 22 van de clementieregeling van het Bundeskartellamt(6) waren verwijderd.
7. Pfleiderer heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij het Amtsgericht te Bonn, teneinde die rechter in dezen te laten beslissen.
8. Op 3 februari 2009 heeft het Amtsgericht in eerste instantie een beschikking gegeven waarin Pfleiderer op essentiële punten in het gelijk werd gesteld. Het Amtsgericht stelde dat overeenkomstig § 406e Strafprozessordnung (het Duitse wetboek van strafvordering; hierna: „StPO”)(7), die het recht op inzage in stukken door het slachtoffer in strafzaken regelt en die volgens § 46, leden 1 en 3, vierde zin, in fine, van het Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (de Duitse wet inzake administratieve overtredingen; hierna: „OWiG”), van overeenkomstige toepassing is in kartelrechtelijke administratieve inbreukprocedures, een advocaat die optreedt namens de gelaedeerde, de stukken en het door de autoriteiten bewaarde bewijsmateriaal kan inzien, indien hij aantoont daarbij een rechtmatig belang te hebben. Volgens de verwijzende rechter moet Pfleiderer als gelaedeerde worden beschouwd, daar moet worden aangenomen dat zij als gevolg van het kartel te hoge prijzen heeft betaald voor de goederen die zij bij de leden van het kartel heeft betrokken. Er is ook sprake van een rechtmatig belang wanneer de betrokkene met zijn verzoek om inzage in de stukken een civielrechtelijke schadevordering wil voorbereiden. Inzage moet ook worden verleend in de stukken in het dossier die door de indieners van een clementieverzoek vrijwillig aan het Bundeskartellamt zijn overgelegd en derhalve informatie zijn in de zin van punt 22 van de clementieregeling van het Bundeskartellamt. Waar het gaat om vertrouwelijke bedrijfsgegevens en interne stukken [dat wil zeggen notities over beraadslagingen van het Bundeskartellamt of briefwisseling in het kader van het Europese netwerk van mededingingsautoriteiten (hierna: „ECN”) met het oog op de toewijzing van zaken], is het recht op inzage beperkt. De omvang van het recht op inzage moet worden bepaald aan de hand van een afweging van de met elkaar strijdige belangen en is beperkt tot die stukken in het dossier die nodig zijn voor de onderbouwing van de schadevordering.
9. Volgend op een tegen die beschikking ingesteld rechtsmiddel, heeft het Amtsgericht Bonn de stand van de procedure teruggedraaid tot die vóór de beschikking. Hoewel het zijn eerdere rechtsopvatting wil handhaven, meent het Amtsgericht dat door de beoogde beschikking de huidige versie van de clementieregeling van het Bundeskartellamt impliciet onverenigbaar wordt verklaard met § 406e StPO en § 46, lid 1, OWiG. Het verwijst daarbij in het bijzonder naar punt 22 van de clementieregeling van het Bundeskartellamt.
10. De verwijzende rechter meent echter dat de beoogde beschikking in strijd kan zijn met de artikelen 11 en 12 van verordening nr. 1/2003 en artikel 10, tweede alinea, EG (thans artikel 4, lid 3, VEU), juncto artikel 3, lid 1, sub g, EG. Volgens de verwijzende rechter verplichten de artikelen 11 and 12 van verordening nr. 1/2003 de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten van de lidstaten tot nauwe samenwerking en voorzien deze artikelen in een onderlinge uitwisseling van informatie, met inbegrip van vertrouwelijke mededelingen, teneinde deze als bewijs te gebruiken in procedures over de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG (thans de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU). De doeltreffendheid en werking van deze bepalingen kunnen vereisen dat derden die schade hebben geleden, tijdens boeteprocedures krachtens het EU-mededingingsrecht, inzage wordt geweigerd in clementieverzoeken en stukken die vrijwillig zijn overgelegd door degenen die immuniteit hebben verkregen. Indien het Bundeskartellamt verplicht zou worden om deze bescherming te versoepelen teneinde derden in strijd met punt 22 van zijn clementieregeling inzage te geven in clementieverzoeken, zou dit twee ernstige gevolgen hebben.
11. In de eerste plaats zou de Commissie het Bundeskartellamt niet langer gegevens verstrekken die voortkomen uit clementieverzoeken. Ook de andere ECN-leden zouden het Bundeskartellamt niet langer dergelijke gegevens doorgeven, voor zover de nationale mededingingsautoriteiten van de andere lidstaten in hun nationale clementieregelingen hebben voorzien in bescherming tegen openbaarmaking, als bedoeld in het ECN-clementieregelingsmodel.(8) Daardoor zou niet alleen de samenwerking binnen het ECN concurrentienetwerk ernstig worden gestoord, maar dit zou ook betekenen dat binnen het ECN geen efficiënte toewijzing van zaken meer mogelijk was. Hiermee zou de werking van het gehele ECN-netwerk op losse schroeven komen te staan.
12. In de tweede plaats zou het gevaar bestaan dat ondernemingen wellicht worden afgeschrikt om in het kader van de clementieregeling mee te werken en dat kartels als gevolg daarvan niet worden aangemeld en onopgespoord blijven, daar degene die om clementie verzoekt, moet vrezen dat de vrijwillig door hem overgelegde stukken en gegevens rechtstreeks tegen hem gebruikt kunnen worden in civielrechtelijke schadevorderingen. Alsdan zou hij zelfs in een slechtere situatie komen te verkeren dan de andere karteldeelnemers die niet met de mededingingsautoriteit meewerken.
13. In het licht van deze twijfel heeft het Amtsgericht de procedure geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Moeten de kartelrechtelijke bepalingen van het gemeenschapsrecht – inzonderheid de artikelen 11 en 12 van verordening nr. 1/2003 en artikel 10, tweede alinea, EG juncto artikel 3, lid 1, sub g, EG – aldus worden uitgelegd dat personen die ten gevolge van een kartel schade hebben geleden, met het oog op burgerrechtelijke aanspraken geen inzage mogen krijgen in clementieverzoeken en in de door de indieners daarvan in dat verband vrijwillig verstrekte gegevens en documenten die een mededingingsautoriteit van een lidstaat overeenkomstig een nationaal clementieprogramma heeft verkregen in het kader van een (ook) tot toepassing van artikel 81 EG strekkende procedure waarbij een geldboete kan worden opgelegd?”
III – Procesverloop voor het Hof
14. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Pfleiderer, Felix Schoeller Holding GmbH & Co. KG, Technocell Dekor GmbH & Co. KG, Arjo Wiggins Deutschland GmbH, de Belgische, de Tsjechische, de Duitse, de Nederlandse, de Cypriotische, de Spaanse en de Italiaanse regering, de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA. De terechtzitting vond plaats op 14 september 2010. De Belgische, de Cypriotische en de Nederlandse regering hebben geen mondelinge opmerkingen gemaakt, maar Munksjö Paper GmbH wel.
15. Pfleiderer meent dat de situatie in het hoofdgeding een zuiver nationaal geschil is, gebaseerd op het Duitse procesrecht. Volgens haar heeft het Amtsgericht terecht besloten dat de weigering om inzage te verlenen in de betrokken clementiegegevens op grond van punt 22 van de clementieregeling van het Bundeskartellamt, onverenigbaar was met § 406e StPO. Zij is van mening dat de door het Amtsgericht gestelde vraag ontkennend moet worden beantwoord, aangezien het Unierecht op dit punt niet voldoende specifiek is en de andere mogelijke uitleggingsinstrumenten, zoals het ECN-clementieregelingsmodel, niet alleen niet precies zijn, maar ook juridisch niet-bindend.
16. Felix Schoeller Holding GmbH & Co. KG, Technocell Dekor GmbH & Co. KG, Arjo Wiggins Deutschland GmbH, de Belgische, de Tsjechische, de Duitse, de Nederlandse, de Cypriotische, de Spaanse en de Italiaanse regering zijn in wezen van mening dat personen die ten gevolge van een kartel schade hebben geleden, met het oog op burgerrechtelijke aanspraken geen inzage behoren te krijgen in clementieverzoeken of in de gegevens en bescheiden die door clementieverzoekers vrijwillig zijn verstrekt aan een mededingingsautoriteit van een lidstaat overeenkomstig een nationale clementieregeling in het kader van een onder meer tot toepassing van artikel 101 VWEU strekkende boeteprocedure.
17. De Commissie meent in wezen dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verklaringen die indieners van een clementieverzoek vrijwillig verstrekken over hetgeen zij weten over een kartel en de rol die zij daarin spelen en die speciaal zijn opgesteld om in het kader van een clementieregeling (9), als een zogenoemde „ondernemersverklaring”, te worden overgelegd, en de andere reeds bestaande, door een indiener van een clementieverzoek overgelegde documenten. Volgens haar moet ten aanzien van ondernemersverklaringen, met het oog op burgerrechtelijke aanspraken geen inzage worden verleend aan personen die ten gevolge van een kartel schade hebben geleden, aangezien hierdoor degene die om clementie verzoekt, in een civiele procedure in een slechtere positie komt te verkeren dan de andere kartelleden, en daarmede aan de doeltreffendheid van de clementieregeling zou worden afgedaan. Inzage in de andere, door de clementieverzoeker overgelegde stukken zou, zo stelt de Commissie, per geval moeten worden bekeken. De Commissie ziet een analogie met haar praktijk inzake het verstrekken van de in haar bezit zijnde gegevens aan de nationale rechterlijke instanties overeenkomstig artikel 15, lid 1, van verordening nr. 1/2003.(10)
18. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is van mening dat, gezien het feit dat de meeste in de Unie toegepaste clementieregelingen voorzien in een mondelinge procedure(11), waarmee wordt voorkomen dat ondernemersverklaringen openbaar worden gemaakt ten behoeve van civielrechtelijke procedures, noch de effectiviteit van het mededingingsrecht van de Unie, noch een van zijn bepalingen in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een lidstaat inzage verleent in clementiestukken die zijn nationale mededingingsautoriteit onder zich heeft, aan een potentiële eiser in een civielrechtelijke schadevordering gericht tegen deelnemers van een geheim, onrechtmatig kartel.
IV – Inleidende opmerkingen
19. Mijns inziens is het nuttig om de aandacht te vestigen op een aantal belangrijke aspecten van het hoofdgeding die naar voren komen uit het verzoek om een prejudiciële beslissing. In de eerste plaats wordt de inzage in de specifieke informatie die in het hoofdgeding aan de orde is, niet verlangd door een burger op grond van nationale transparantievoorschriften. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt veeleer dat Pfleiderer in beginsel, naar Duits recht, specifieke procedurele rechten heeft met betrekking tot inzage in gegevens over het kartel die het Bundeskartellamt onder zich heeft, doordat zij als gelaedeerde persoon wordt beschouwd die geacht wordt schade te hebben geleden als gevolg van het kartel en bij die inzage een rechtmatig belang heeft met het oog op de voorbereiding van een civielrechtelijke schadevordering. In die omstandigheden wordt geen inzage door een rechterlijke instantie krachtens § 406e StPO verleend aan Pfleiderer zelf, maar aan haar raadsman. Daarom lijkt iedere analogie met de voorschriften over transparantie en publieke toegang tot documenten die bijvoorbeeld zijn vastgesteld bij verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie(12) en de hierop betrekking hebbende rechtspraak van het Hof misplaatst, aangezien hiermee ten onrechte beperkingen zouden worden gesteld aan wat een ruimer recht op toegang tot bewijsmateriaal lijkt te zijn van een vermeend gelaedeerde als Pfleiderer met het oog op de instelling van een civiele rechtsvordering krachtens § 406e StPO.
20. In de tweede plaats is het onderzoek van de specifieke inbreuk op het mededingingsrecht die in het hoofdgeding aan de orde is, beëindigd met de vaststelling van een boetebeschikking overeenkomstig, onder meer, artikel 101 VWEU, waartegen geen beroep meer open staat. In die omstandigheden kan inzage in de litigieuze informatie geen afbreuk doen aan het onderzoek van die specifieke inbreuk of van invloed zijn op de uitkomst van dat onderzoek. De onderhavige zaak dient daarom te worden onderscheiden van die zaken waarbij een benadeelde derde inzage wil verkrijgen in informatie in het bezit van een nationale mededingingsautoriteit, voordat deze een beschikking overeenkomstig het EU-mededingingsrecht heeft genomen. De vraag is echter nog wel of inzage in het hier aan de orde zijnde soort informatie, dat wil zeggen in de gegevens en bescheiden die vrijwillig in het kader van een clementieregeling zijn verstrekt, in het algemeen afbreuk zou kunnen doen aan het onderzoek naar inbreuken op artikel 101 VWEU en daarmee aan de toepassing van die artikelen door het Bundeskartellamt en de andere nationale mededingingsautoriteiten overeenkomstig de hun krachtens verordening nr. 1/2003 toegekende taken en bevoegdheden.
21. In de derde plaats staat in de prejudiciële vraag van het Amtsgericht centraal de inzage in de gegevens en bescheiden die door een indiener van een clementieverzoek zijn verstrekt. Uit de verwijzingsbeslissing lijkt naar voren te komen dat het Amtsgericht van oordeel is dat het recht op inzage in bedrijfsgegevens en interne stukken(13) beperkt is. Er is geen aanwijzing dat het Amtsgericht zijn oordeel op dat punt zou willen wijzigen. Daarom zal ik in deze conclusie bij het onderzoek van het probleem van de inzage in de gegevens en bescheiden die door de indiener van een clementieverzoek zijn overgelegd, ervan uitgaan dat deze geen vertrouwelijke bedrijfsgegevens bevatten of interne stukken zijn.
V – Beoordeling
22. Met zijn vraag verlangt het Amtsgericht onder meer aanwijzingen te verkrijgen over de eventuele impact op het stelsel van samenwerking en uitwisseling van informatie, neergelegd in de artikelen 11 en 12 van verordening nr. 1/2003, indien een gelaedeerde derde(14) inzage heeft in de informatie die door een indiener van een clementieverzoek aan een nationale mededingingsautoriteit is verstrekt.
23. Na de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 zijn zowel de Commissie als de mededingingsautoriteiten van de lidstaten(15) bevoegd om de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU toe te passen.(16) Doordat de respectieve bevoegdheden van de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten tot toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU niet geheel, maar wel in aanzienlijke mate met elkaar overeenstemmen, komt een gedecentraliseerd handhavingsstelsel tot stand dat gebaseerd is op parallelle bevoegdheden. De Commissie krijgt krachtens verordening nr. 1/2003 specifieke en gedetailleerde bevoegdheden om de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU toe te passen. Daarentegen passen de mededingingsautoriteiten van de lidstaten en ook de nationale rechterlijke instanties(17) de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU grotendeels toe overeenkomstig hun nationale rechtsorde(18), krachtens het beginsel van procedurele autonomie, waarbij zij de beginselen van gelijkwaardigheid(19) en effectiviteit(20) in acht moeten nemen. Ik ben van mening dat overeenkomstig onder meer artikel 4, lid 3, VEU en verordening nr. 1/2003(21) de lidstaten de daadwerkelijke toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU op hun grondgebied moeten verzekeren.(22)
24. Teneinde het gevaar van tegenstrijdige toepassing van de parallelle bevoegdheden te beperken en onverminderd de procedurele autonomie die de nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties in beginsel hebben, voert hoofdstuk IV van verordening nr. 1/2003, getiteld „Samenwerking”, een reeks procedurele regels in om te waarborgen dat het stelsel van parallelle bevoegdheden op een gecoördineerde en effectieve wijze functioneert. De Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten vormen in wezen een netwerk van publiekrechtelijke instanties(23), die de EU-mededingingsregels in nauwe samenwerking toepassen.(24) Dit hoofdstuk heeft met name geleid tot een stelsel(25) van ECN-leden dat onder meer zorgt voor de verdeling van werkzaamheden en toewijzing van zaken tussen een of meer nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie, en de coherente toepassing van de unierechtelijke mededingingsregels. Volgens mij moeten de nationale mededingingsautoriteiten hun werkzaamheden zodanig verrichten dat de effectieve naleving van hun samenwerkingsverplichtingen krachtens verordening nr. 1/2003 wordt gewaarborgd.
25. Terwijl noch verordening nr. 1/2003 noch ook de mededeling inzake samenwerking enige bepaling bevat betreffende het aan derden verlenen van inzage in de informatie die door een aanvrager van clementie vrijwillig is verstrekt(26), bepaalt punt 30 van het ECN-clementieregelingsmodel dat „[m]ondelinge verklaringen die zijn afgelegd in het kader van deze regeling enkel overeenkomstig artikel 12 van verordening nr. 1/2003 tussen de [mededingingsautoriteiten] worden uitgewisseld, indien aan de voorwaarden neergelegd in de [mededeling inzake samenwerking] is voldaan en mits de bescherming tegen openbaarmaking die door de ontvangende [mededingingsautoriteit] wordt verleend gelijkwaardig is aan die welke de verstrekkende [mededingingsautoriteit] biedt”.(27)
26. Het ECN-clementieregelingsmodel is een niet-bindend instrument waarmee wordt getracht een de facto of „zachte” harmonisatie van de clementieregelingen van de nationale mededingingsautoriteiten tot stand te brengen om ervoor te zorgen dat kandidaat-aanvragers niet ervan worden weerhouden om een clementieverzoek in te dienen, omdat de clementieregelingen binnen het ECN onderling verschillend zijn. In het ECN-clementieregelingsmodel wordt daarom uiteengezet welke behandeling de aanvrager in iedere ECN-jurisdictie kan verwachten, wanneer alle clementieregelingen eenmaal aan elkaar zouden zijn aangepast. Bovendien tracht het ECN-clementieregelingsmodel verlichting te brengen in de lasten die zijn verbonden aan het indienen van meerdere aanvragen. Ondanks dat dit instrument en ook de andere instrumenten, zoals de mededeling inzake samenwerking en de gezamenlijke verklaring, geen wetgeving zijn, kan niet worden voorbijgegaan aan de praktische werking ervan, in het bijzonder voor de werkzaamheden van de nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie. Het is dan ook te betreuren dat stukken zoals het ECN-clementieregelingsmodel en de gezamenlijke verklaring niet met het oog op transparantie en de toekomst in het Publicatieblad van de Europese Unie zijn bekendgemaakt.
27. In het licht van met name punt 30 van het ECN-clementieregelingsmodel en gelet op het feit dat er binnen de Unie geen enkele wettelijke bepaling op dit punt bestaat, ben ik van mening dat het bestaan van verschillende maatstaven voor de openbaarmaking van vrijwillig door clementieaanvragers meegedeelde informatie aan derden, derhalve in potentie van invloed zou kunnen zijn op de samenwerkingsverplichtingen vervat in verordening nr. 1/2003.
28. Uit de aan het Hof overgelegde stukken, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, lijkt naar voren te komen dat de Zweedse mededingingsautoriteit bij het onderzoek naar de betrokken inbreuk met het Bundeskartellamt heeft samengewerkt. Er is echter geen aanwijzing dat er, behalve het Bundeskartellamt, nog een andere mededingingsautoriteit bevoegd was om artikel 101 VWEU toe te passen met betrekking tot het betrokken kartel, hetgeen de inleiding van een veelvoud van procedures voor verschillende autoriteiten en de eventuele doorverwijzing van de zaak overeenkomstig artikel 11 van verordening nr. 1/2003 tot gevolg had kunnen hebben.(28) Hoewel meervoudige procedures bij nationale mededingingsautoriteiten zich neigen voor te doen in zaken waarin kartelleden om clementie verzoeken, aangezien deze kartelleden het – bij gebreke van een „one-stop-shop” clementieregeling in het Unierecht dan wel een uniewijd stelsel van volledig geharmoniseerde clementieregelingen(29) – noodzakelijk kunnen achten om een clementieverzoek in te dienen bij alle overheidsinstanties die bevoegd zijn om artikel 101 VWEU toe te passen, zijn er geen aanwijzingen dat dit zich in het hoofdgeding voordoet. Ook merk ik op dat de verwijzende rechter specifiek in zijn verwijzingsbeslissing heeft aangegeven dat Pfleiderer geen inzage wil verkrijgen in de gegevens of bescheiden die het Bundeskartellamt onder zich heeft omdat deze hem in het kader van artikel 12 van verordening nr. 1/2003 waren meegedeeld.(30)
29. Daarom lijkt het erop dat de artikelen 11 en 12 van verordening nr. 1/2003 voor het onderhavige geding niet van belang zijn en het gedeelte van de gestelde vraag dat op die bepalingen betrekking heeft, zoals de Commissie in haar opmerkingen aangeeft(31), hypothetisch is.(32) Aangezien de verwijzingsbeslissing geen enkel concreet feit bevat met betrekking tot het probleem van de samenwerking krachtens hoofdstuk IV van verordening nr. 1/2003, zou het voor het Hof speculatief zijn om in de onderhavige zaak op dat punt een oordeel te geven.
30. De verwijzende rechter vraagt ook of het voornemen van de nationale mededingingsautoriteit om aan een gelaedeerde die een schadevordering wil indienen, inzage te verlenen in de gegevens en bescheiden die een indiener van een clementieverzoek vrijwillig aan deze autoriteit heeft verstrekt, de effectieve toepassing van artikel 101 VWEU door die autoriteit in de toekomst in gevaar zou kunnen brengen.
31. Zowel de Commissie als de mededingingsautoriteiten van de lidstaten spelen duidelijk een belangrijke rol bij de handhaving van artikel 101 VWEU met betrekking tot onrechtmatige kartels. Gelet op het geheime karakter van de door artikel 101 VWEU verboden kartels zijn de daadwerkelijke opsporing van, het onderzoek naar en derhalve uiteindelijk het verbieden en bestraffen van deze inbreuken, die vaak tot de zwaardere van het mededingingsrecht worden gerekend wegens hun schadelijke uitwerking op de mededingingsstructuur(33), zowel voor de Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten niet eenvoudig gebleken.(34) In wat ik zou willen beschouwen als een opportunistische maatregel(35), heeft de Commissie sinds 1996, met de vaststelling van haar mededeling betreffende het niet opleggen of het verminderen van geldboeten in kartelzaken(36), een clementieregeling ingevoerd waarbij de medewerking van kartelleden die leidt tot het ontdekken en het bestraffen van kartels wordt beloond in de vorm van immuniteit tegen en vermindering van geldboeten. Uit de clementiemededeling van 2006(37) blijkt duidelijk dat de Commissie van mening is dat „[h]et ontdekken en bestraffen van geheime kartels [...] voor consumenten en burgers immers van groter belang [is] dan het beboeten van die ondernemingen die de Commissie in staat hebben gesteld deze praktijken op te sporen en te verbieden. [...] De Commissie is van mening dat de medewerking van een onderneming bij het opsporen van een kartel een intrinsieke waarde heeft.”(38) Mijns inziens gaat het voordeel van een dergelijke regeling verder dan het ontdekken en het bestraffen van individuele inbreuken, maar leidt zij tot een algemeen klimaat van onzekerheid onder potentiële kartelleden waardoor juist het vormen van kartels kan worden voorkomen.
32. De clementiemededeling zet dan ook op transparante wijze de voorschriften en procedures uiteen waardoor de aanvragers van clementie van tevoren kunnen weten hoe zij door de Commissie zullen worden behandeld. Die transparantie en voorzienbaarheid zijn mijns inziens noodzakelijk, wil de clementieregeling van de Commissie effectief werken, aangezien onzekerheid over de behandeling door de Commissie kandidaat-aanvragers kan afschrikken. Bovendien heeft het Hof verklaard dat de door een onderneming aan de Commissie verleende medewerking een verlaging van de geldboete volgens de clementiemededeling kan rechtvaardigen, indien de Commissie hierdoor inderdaad in staat is gesteld om haar taak te vervullen van het vaststellen van een inbreuk en deze te beëindigen.(39) Bij een onderneming die met de Commissie meewerkt overeenkomstig de bepalingen van de clementiemededeling, wordt het gewettigd vertrouwen gewekt dat haar geldboete met een bepaald percentage zal worden verminderd.(40) Bovendien verleent de Commissie overeenkomstig de clementiemededeling in beginsel geen inzage in de ondernemersverklaring van de aanvrager van clementie.(41) Daarbij aanvaardt de Commissie dat dergelijke ondernemersverklaringen(42) mondeling kunnen worden afgelegd.(43) De clementiemededeling bepaalt echter niet dat derden inzage wordt geweigerd in de reeds bestaande documenten(44) die door de aanvrager van de clementie krachtens die mededeling zijn verstrekt.
33. Het Unierecht bevat geen uitdrukkelijke verplichting voor de nationale mededingingsautoriteiten tot invoering van een clementieregeling met betrekking tot kartels die inbreuk maken op artikel 101 VWEU en het probleem van de inzage in het clementiedossier van die autoriteiten wordt in het recht van de Unie niet geregeld. Ondanks het feit dat de mededingingsautoriteiten van de lidstaten krachtens het Unierecht niet uitdrukkelijk verplicht zijn om een clementieregeling in te voeren voor onrechtmatige kartels en de lidstaten derhalve dienaangaande een procedurele autonomie toekomt, lijkt uit het dossier voor het Hof echter naar voren te komen dat een overgrote meerderheid van de nationale mededingingsautoriteiten in de 27 lidstaten, waaronder het Bundeskartellamt, thans een clementieregeling in enigerlei vorm toepassen. De verwijzingsbeslissing vermeldt dat de clementieregeling van het Bundeskartellamt gebaseerd is op het ECN-clementieregelingsmodel. In aanmerking genomen dat het Bundeskartellamt bewust heeft gekozen voor de invoering van een clementieregeling lijkt mijns inziens, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, dat die nationale mededingingsautoriteit die regeling nodig achtte voor de effectieve handhaving van onder meer artikel 101 VWEU.(45) In de verwijzingsbeslissing heeft het Amtsgericht immers aangegeven: „Dat dit een uiterst doeltreffend instrument in de strijd tegen kartels is, blijkt uit het in 2000 ingevoerde clementieprogramma van het Bundeskartellamt. Van 2001 tot 2008 werden in totaal 210 clementieverzoeken ingediend, die betrekking hadden op 69 verschillende procedures.”(46)
34. Wanneer een lidstaat via zijn mededingingsautoriteit(en) een clementieregeling toepast om de effectieve handhaving van artikel 101 VWEU te waarborgen, dient deze lidstaat mijns inziens, niettegenstaande de aan hem toekomende procedurele autonomie bij de toepassing van dit artikel, te waarborgen dat de regeling op een doeltreffende wijze is ingericht en wordt uitgevoerd.
35. Waar het gaat om de samenloop van clementieregelingen en civielrechtelijke schadevorderingen, geeft de clementieregeling weliswaar van tevoren aan hoe de Commissie haar discretionaire bevoegdheid zal gebruiken om aan kartelleden die meewerken een boete op te leggen, maar deze regeling vermeldt ook dat medewerking overeenkomstig de regeling kartelleden geen immuniteit verleent tegen de civielrechtelijke gevolgen van hun deelname aan een inbreuk op artikel 101 VWEU.(47) Bovendien bepaalt punt 24 van de clementieregeling van het Bundeskartellamt: „[D]eze regeling laat de civielrechtelijke gevolgen van een deelname aan een kartel onverlet.”(48)
36. Dat gelaedeerden het recht hebben om een schadevordering in te dienen wegens inbreuken op de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU heeft het Hof immers duidelijk benadrukt. Het is dan ook vaste rechtspraak dat de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU rechtstreekse gevolgen teweegbrengen in de rechtsbetrekkingen tussen particulieren, en rechten(49) voor de justitiabelen doen ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven.(50) Zolang de voorschriften met betrekking tot de schadevorderingen wegens inbreuken op de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU op het niveau van de Unie niet zijn geharmoniseerd, zou, zo heeft het Hof verklaard, aan de volle werking van artikel 101 VWEU, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kon vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen.(51) Bijgevolg kan eenieder vergoeding van de geleden schade vorderen indien er een causaal verband bestaat tussen die schade en een door artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging.(52) Het Hof heeft in het arrest Courage en Crehan ook de afschrikwekkende werking van schadevorderingen benadrukt. Op dit punt heeft het Hof verklaard dat een dergelijk recht de mededingingsregels van het Unierecht immers gemakkelijker toepasbaar maakt, waardoor – vaak verborgen – overeenkomsten of praktijken die de mededinging kunnen beperken of vervalsen, minder aantrekkelijk worden. In zoverre kunnen bij de nationale rechter ingediende schadevorderingen wezenlijk bijdragen tot de handhaving van een daadwerkelijke mededinging in de Unie.(53)
37. Ik ben van mening dat de openbaarmaking door een nationale mededingingsautoriteit van de vrijwillig aan haar door kartelleden overeenkomstig de clementieregeling van deze mededingingsautoriteit verstrekte informatie aan een gelaedeerde derde, in beginsel deze derde kan ondersteunen bij de voorbereiding van een schadevordering wegens inbreuk op artikel 101 VWEU bij de nationale rechter ter zake van de vermeende door het kartel veroorzaakte schade.(54) Een vordering die niet alleen leidt tot de vaststelling van het recht op schadevergoeding voor een gelaedeerde, maar ook tot de toepassing van artikel 101 VWEU.(55) Ook als zij geen partij is bij een schadevordering, zou de nationale mededingingsautoriteit volgens mij, bij gebreke van een dwingende gewettigde reden, ontleend aan een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke noodzaak, aan een vermeende gelaedeerde persoon geen inzage mogen onthouden in documenten die zij onder zich heeft en die als bewijs kunnen worden overgelegd om de gelaedeerde te helpen bij de onderbouwing van een civielrechtelijke vordering tegen een kartellid wegens inbreuk op artikel 101 VWEU.(56) Dit zou immers de facto in de weg staan en afdoen aan het fundamentele recht van een partij op een doeltreffende voorziening zoals gewaarborgd wordt door artikel 101 VWEU en artikel 47(57) juncto artikel 51 van het Handvest en artikel 6, lid 1, van het EVRM. Bijgevolg dient te worden onderzocht of en zo ja, in welke omstandigheden een nationale mededingingsautoriteit rechtmatig kan weigeren om de door een clementieverzoeker overgelegde gegevens en bescheiden openbaar te maken.
38. Volgens mij kan in deze omstandigheden de openbaarmaking door een nationale mededingingsautoriteit van alle door de clementieverzoeker overgelegde gegevens en bescheiden, de aantrekkelijkheid en daarmee de doeltreffendheid van de clementieregeling van die mededingingsautoriteit aanzienlijk doen afnemen. Bij kandidaat-clementieverzoekers zou immers de opvatting kunnen postvatten dat zij als gevolg van de hen incriminerende verklaringen en het bewijsmateriaal dat zij aan de mededingingsautoriteit moeten overleggen(58), bij civiele schadevorderingen in een nog slechtere situatie komen te verkeren dan de andere kartelleden die geen clementieverzoek indienen. Terwijl een kandidaat-clementieverzoeker derhalve voordeel kan hebben van de immuniteit tegen of de vermindering van de geldboete, kan dat voordeel door hen worden geacht teniet te zijn gedaan door een verhoogd aansprakelijkheidsrisico voor schade wanneer inzage in het clementiedossier wordt verleend, met name in zaken waar kartelleden krachtens het nationale burgerlijk procesrecht gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn. Een kartellid kan daarom geheel afzien van een clementieaanvraag of anders zich minder tegemoetkomend betonen jegens een mededingingsautoriteit gedurende de clementieprocedure.(59)
39. Daarom bestaat er een duidelijke spanning tussen enerzijds de effectieve toepassing van een clementieregeling door een nationale mededingingsautoriteit en derhalve de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, en anderzijds het aan een derde verlenen van inzage in de door de clementieverzoeker(60) verstrekte informatie om deze te ondersteunen bij de instelling van een schadevordering krachtens artikel 101 VWEU.
40. Ik meen dat verordening nr. 1/2003 en de rechtspraak van het Hof niet de jure enige hiërarchie of rangorde(61) hebben vastgesteld tussen publiekrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht en privaatrechtelijke schadevorderingen. Omdat er de jure geen hiërarchie is vastgesteld, is, mijns inziens, thans de rol van de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten veel belangrijker dan privaatrechtelijke schadevorderingen ter waarborging van de naleving van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU. De huidige rol van de privaatrechtelijke schadevorderingen is op dit punt zelfs zo miniem dat ik aarzel om de term „privaatrechtelijke handhaving” te veel te gebruiken.(62)
41. Bovendien denk ik dat het hier meer om een schijnbare dan een werkelijke spanning gaat. Naast het publieke belang bij de effectiviteit ervan ter opsporing en bestraffing van geheime kartels, zijn dergelijke regelingen namelijk ook nuttig voor particulieren die hierdoor schade hebben geleden.(63) In de eerste plaats zullen, zonder effectieve clementieregelingen, vele kartels wellicht nooit worden ontdekt en kunnen de negatieve effecten ervan op de mededinging in het algemeen en voor bepaalde particulieren onbelemmerd blijven bestaan. In de tweede plaats kunnen de opsporing en het onderzoek van die kartels door nationale mededingingsautoriteiten op basis van een clementieregeling, leiden tot het nemen van besluiten waarin wordt bevolen de inbreuk te beëindigen en overeenkomstig het nationale recht boetes worden opgelegd.(64) Die besluiten kunnen derden die als gevolg van de kartels schade hebben geleden op hun beurt ondersteunen bij de instelling van hun civiele schadevordering. Op dat punt ben ik van mening dat zolang er geen bepaling is in verordening nr. 1/2003 aangaande welk gewicht moet worden toegekend aan de besluiten van nationale mededingingsautoriteiten(65) in nationale rechterlijke uitspraken, analoog aan artikel 16, lid 1, van die verordening(66), deze besluiten door de nationale rechterlijke instanties ten minste als ondersteunend bewijs moeten worden opgevat.(67) Ik meen echter dat zelfs in die jurisdicties waar een civiele eiser zich bij de bewijsvoering voor de nationale rechterlijke instanties in het geheel niet mag beroepen op een definitief geworden besluit van een nationale mededingingsautoriteit en ten volle onder meer de inbreuk op artikel 101 VWEU moet bewijzen, dat besluit een goed uitgangspunt is voor de instelling van een vordering, niet in de laatste plaats omdat in het besluit in detail de werking van het betrokken kartel en de aard van de inbreuk op artikel 101 VWEU zal zijn uitgelegd.
42. Daarom denk ik dat, ter bescherming van zowel de publieke alsook de private belangen bij het opsporen en beboeten van kartels, de clementieregeling van een nationale mededingingsautoriteit zo aantrekkelijk mogelijk moet blijven zonder dat hierin het recht van een civiele eiser op inzage in gegevens en uiteindelijk het recht op een doeltreffende voorziening te zeer wordt beperkt.
43. In de zaak die in het hoofdgeding aan de orde is, heeft de verwijzende rechter de aard van de door de clementieverzoekers verstrekte gegevens en bescheiden niet precies aangegeven in de verwijzingsbeslissing. Gelet evenwel op het feit dat de verwijzende rechter heeft gesteld dat de clementieregeling van het Bundeskartellamt gebaseerd is op het ECN-clementieregelingsmodel, stel ik voor om in dit kader te onderzoeken of inzage kan worden gegeven in de door clementieverzoekers vrijwillig afgelegde zelfincriminerende verklaringen of ondernemersverklaringen(68), en in de door hen overgelegde, reeds bestaande documenten.
44. Mijns inziens zou de openbaarmaking aan een civiele eiser van de inhoud van de zelfincriminerende verklaringen(69) die tijdens en in het kader van een clementieprocedure vrijwillig door clementieverzoekers zijn afgelegd(70), en waarbij de verzoekers in feite jegens een mededingingsautoriteit hun deelname aan een inbreuk op artikel 101 VWEU erkennen en beschrijven, een clementieregeling van een nationale autoriteit aanmerkelijk minder aantrekkelijk kunnen maken en dus minder effectief.(71) Dit zou vervolgens een ondermijning kunnen opleveren van de doeltreffende handhaving van artikel 101 VWEU door de nationale mededingingsautoriteit en uiteindelijk van de mogelijkheid van civiele eisers om een doeltreffende voorziening te verkrijgen. Terwijl het niet verlenen van die inzage voor de vermeend gelaedeerde een belemmering of tot op zekere hoogte een beletsel zou kunnen zijn voor zijn fundamentele recht op een doeltreffende voorziening, ben ik van mening dat de aantasting van dat recht gerechtvaardigd is door het legitieme doel van het waarborgen van de effectieve handhaving van artikel 101 VWEU door nationale mededingingsautoriteiten, en ook door de particuliere belangen bij het opsporen en beboeten van kartels.
45. In aanvulling daarop lijken, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, clementieaanvragers(72) er gewettigd op te kunnen vertrouwen dat overeenkomstig de discretionaire bevoegdheid van het Bundeskartellamt op dit punt, de vrijwillig afgelegde zelfincriminerende verklaringen niet openbaar gemaakt zullen worden. Ik meen dat, al moet het fundamentele recht op een doeltreffende voorziening zo veel mogelijk worden gerespecteerd, de clementieaanvrager er dwingend en gewettigd op mag vertrouwen dat dergelijke zelfincriminerende verklaringen niet openbaar gemaakt zullen worden.
46. Daarom ben ik van mening dat in beginsel(73) geen inzage zou moeten worden verleend in de vrijwillig door de clementieaanvrager afgelegde zelfincriminerende verklaringen.
47. Afgezien van deze zelfincriminerende verklaringen zouden vermeend gelaedeerden, zoals Pfleiderer, echter inzage moeten hebben in alle andere reeds bestaande documenten die door een clementieverzoeker tijdens de clementieprocedure zijn overgelegd(74) en die deze personen, met het oog op een privaatrechtelijke schadevordering zouden helpen om het bestaan aan te tonen van een onrechtmatige gedraging in strijd met artikel 101 VWEU(75), de door die personen geleden schade en het oorzakelijke verband tussen de schade en de inbreuk.(76) De desbetreffende documenten komen immers niet voort uit de clementieprocedure, daar zij, anders dan de zelfincriminerende ondernemersverklaringen, onafhankelijk van die procedure bestaan en, althans theoretisch, elders kunnen worden aangetroffen. Ik zie daarom geen dwingende reden waarom inzage in die documenten die specifiek bedoeld en geschikt zijn om een schadevordering te ondersteunen, zou moeten worden geweigerd. Het zou in strijd komen met het fundamentele recht op een doeltreffende voorziening indien een nationale mededingingsautoriteit in omstandigheden als die in het hoofdgeding geen inzage in die documenten zou verlenen.
VI – Conclusie
48. Gelet op bovenstaande overwegingen stel ik het Hof voor de door het Amtsgericht Bonn (Duitsland) gestelde vraag als volgt te beantwoorden:
„Wanneer een nationale mededingingsautoriteit een clementieregeling gebruikt ter waarborging van de effectieve toepassing van artikel 101 VWEU, mogen personen die ten gevolge van een kartel schade hebben geleden, met het oog op het instellen van burgerrechtelijke vorderingen, geen inzage verkrijgen in de zelfincriminerende verklaringen die tijdens en in het kader van een clementieprocedure vrijwillig door clementieverzoekers zijn afgelegd, en waarbij de verzoekers in feite jegens de mededingingsautoriteit hun deelname aan een inbreuk op artikel 101 VWEU erkennen en beschrijven, aangezien dit een clementieregeling van een nationale autoriteit aanmerkelijk minder aantrekkelijk zou kunnen maken en dus minder effectief, en op haar beurt zou kunnen afdoen aan de doeltreffende handhaving van artikel 101 VWEU door de autoriteit. Terwijl het niet verlenen van die inzage voor de vermeend gelaedeerde een belemmering of tot op zekere hoogte een beletsel zou kunnen zijn voor zijn fundamentele recht op een doeltreffende voorziening en het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd door artikel 47, in samenhang met artikel 51, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, wordt de aantasting van dat recht gerechtvaardigd door het legitieme doel, te zorgen voor de effectieve handhaving van artikel 101 VWEU door nationale mededingingsautoriteiten, en door de particuliere belangen bij het opsporen en beboeten van kartels.
Het zou in strijd komen met het fundamentele recht op een doeltreffende voorziening en een eerlijk proces zoals gewaarborgd door artikel 47, in samenhang met artikel 51, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, indien een nationale mededingingsautoriteit geen inzage zou verlenen in andere reeds bestaande documenten die door een clementieverzoeker tijdens de clementieprocedure zijn overgelegd en die de ten gevolge van een kartel vermeend gelaedeerden, met het oog op een privaatrechtelijke schadevordering, zouden helpen om het bestaan aan te tonen van een onrechtmatige gedraging in strijd met artikel 101 VWEU, de door die personen geleden schade en het oorzakelijke verband tussen de schade en de inbreuk.”