SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
vom 6. Dezember 2018(1)
Rechtssache C-396/17
Martin Leitner
gegen
Landespolizeidirektion Tirol
(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesverwaltungsgerichts [Österreich])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Sozialpolitik – Richtlinie 2000/78/EG – Verbot der Diskriminierung wegen des Alters – Nationales Besoldungs- und Vorrückungssystem für Beamte – Für diskriminierend befundene Regelung eines Mitgliedstaats – Erlass einer neuen Regelung zur Beseitigung dieser Diskriminierung – Modalitäten der Überleitung der betroffenen Personen in das neue System – Fortbestand der Ungleichbehandlung – Rechtfertigungsgründe – Recht auf wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz – Anspruch auf Entschädigung – Grundsatz des Vorrangs“
I. Einleitung
1. Das vom Bundesverwaltungsgericht (Österreich) vorgelegte Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 21 und 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta), sowie der Art. 1, 2, 6, 9 16 und 17 der Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf(2).
2. Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen einem Beamten und seinem Dienstgeber, einer österreichischen Verwaltungsbehörde, wegen einer Entscheidung Letzterer gemäß der bundesrechtlichen Regelung der Besoldung und des Vorrückens der Beamten, die in der Folge des Urteils Schmitzer(3) Anfang 2015 in Österreich erlassen worden war, um eine Diskriminierung wegen des Alters abzustellen.
3. Zunächst möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof wissen, ob die Modalitäten der Überleitung der Beamten im Dienststand (im Folgenden auch: Bestandsbeamte) vom alten Besoldungs- und Vorrückungssystem in dieses neue System dazu führen, dass eine vom Unionsrecht, insbesondere den Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 in Verbindung mit Art. 21 der Charta, verbotene Diskriminierung wegen des Alters fortwirkt. Aus den im Folgenden darzulegenden Gründen bin ich der Ansicht, dass dies der Fall ist.
4. Sodann äußert das vorlegende Gericht unter Bezugnahme auf diese Bestimmungen und zudem auf Art. 47 der Charta Zweifel an der Vereinbarkeit der beanstandeten nationalen Regelung mit dem Unionsrecht, welche die betreffende Diskriminierung nur deklarativ und nicht real beseitige und kein Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf zulasse. Diese Erwägungen wirken sich meines Erachtens auf diesen Rechtsstreit nicht aus.
5. Schließlich möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das Unionsrecht, insbesondere Art. 17 der Richtlinie 2000/78 und Art. 47 der Charta der betreffenden Regelung entgegenstehen. Für den Fall, dass dies zu bejahen ist, fragt es, ob der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts gebietet, dass die rückwirkend außer Kraft getretenen Bestimmungen der alten Regelung weiterhin anzuwenden sind, um den Mängeln der neuen Regelung abzuhelfen. Meines Erachtens sind diese beiden Fragen nuanciert und eher auf der Grundlage von Art. 16 dieser Richtlinie zu beantworten.
6. Ich weise darauf hin, dass ein Zusammenhang zwischen der vorliegenden Rechtssache und der Rechtssache C‑24/17, Österreichischer Gewerkschaftsbund, besteht, die Gegenstand gesonderter, aber ebenfalls heute vorgelegter Schlussanträge ist(4).
II. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
7. Laut Art. 1 der Richtlinie 2000/78 ist deren „Zweck ... die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen ... des Alters ... in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten“.
8. Nach Art. 2 („Der Begriff ‚Diskriminierung‘“) Abs. 1 dieser Richtlinie „bedeutet ‚Gleichbehandlungsgrundsatz‘, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf“. Nach dessen Abs. 2 Buchst. a „liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“.
9. Art. 6 („Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters“) Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie sieht vor: „Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.“ Unterabs. 2 sieht vor: „Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere ... die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile [einschließen].“
10. Art. 9 („Rechtsschutz“) Abs. 1 dieser Richtlinie lautet: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass alle Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten für verletzt halten, ihre Ansprüche aus dieser Richtlinie auf dem Gerichts- und/oder Verwaltungsweg sowie, wenn die Mitgliedstaaten es für angezeigt halten, in Schlichtungsverfahren geltend machen können, selbst wenn das Verhältnis, während dessen die Diskriminierung vorgekommen sein soll, bereits beendet ist.“
11. Nach Art. 16 („Einhaltung“) Buchst. a der Richtlinie 2000/78 treffen „[d]ie „Mitgliedstaaten ... die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass ... die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden“.
12. In Art. 17 („Sanktionen“) dieser Richtlinie heißt es: „Die Mitgliedstaaten legen für Verstöße gegen die aufgrund dieser Richtlinie erlassenen innerstaatlichen Vorschriften Sanktionen fest, die bei schweren Verstößen auch strafrechtlicher Natur sein können, und treffen die zu ihrer Anwendung erforderlichen Maßnahmen. Die Sanktionen, die auch Schadenersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein ...“
B. Österreichisches Recht
1. Das GehG 2010
13. Die besoldungsrechtliche Einstufung der Beamten und ihre in der Regel alle zwei Jahre erfolgende Vorrückung sind im Gehaltsgesetz 1956(5) (im Folgenden: GehG 1956) geregelt, das mehrfach geändert wurde, insbesondere um den Urteilen des Gerichtshofs Rechnung zu tragen, die in Rechtsstreitigkeiten über das auf diesem Gebiet geltende österreichische Recht ergangen waren.“
14. In der Folge des Urteils Hütter(6) wurde das GehG 1956 durch ein am 30. August 2010 kundgemachtes Bundesgesetz(7) geändert (GehG 1956 in der Fassung dieses Gesetzes, im Folgenden: GehG 2010).
15. § 8 Abs. 1 GehG 2010 sah vor: „Für die Vorrückung ist der Vorrückungsstichtag maßgebend. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite in jeder Verwendungsgruppe in Betracht kommende Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.“
16. § 12 Abs. 1 GehG 2010 lautete: „Der Vorrückungsstichtag ist dadurch zu ermitteln, dass Zeiten nach dem 30. Juni des Jahres, in dem nach der Aufnahme in die erste Schulstufe neun Schuljahre absolviert worden sind oder worden wären, unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Abs. 4 bis 8 dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden …“
2. Das geänderte GehG
17. In der Folge des Urteils Schmitzer(8) wurden die §§ 8 und 12 GehG 1956 durch ein am 11. Februar 2015 kundgemachtes Bundesgesetz(9) erneut und rückwirkend geändert (GehG 1956 in der Fassung dieses Gesetzes, im Folgenden: GehG 2015).
18. Zudem wurde in der Folge eines Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs (Österreich)(10) das GehG 1956 durch ein am 6. Dezember 2016 kundgemachtes Bundesgesetz(11) ein weiteres Mal geändert (GehG 1956 in der Fassung dieses Gesetzes, im Folgenden: GehG 2016, dieses zusammen mit dem GehG 2015: geändertes GehG), und zwar hinsichtlich des Tages des Inkrafttretens der §§ 8 und 12 GehG 2015.
19. Nach § 8 („Einstufung und Vorrückung“) Abs. 1 GehG 2015 ist „[f]ür die Einstufung und die weitere Vorrückung ... das Besoldungsdienstalter maßgebend“.
20. § 12 („Besoldungsdienstalter“) GehG 2015 lautet:
„(1) Das Besoldungsdienstalter umfasst die Dauer der im Dienstverhältnis verbrachten für die Vorrückung wirksamen Zeiten zuzüglich der Dauer der anrechenbaren Vordienstzeiten.
(2) Als Vordienstzeiten auf das Besoldungsdienstalter anzurechnen sind die zurückgelegten Zeiten
1. in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder zu einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft;
2. in einem Dienstverhältnis zu einer Einrichtung der Europäischen Union oder zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört;
3. in denen die Beamtin oder der Beamte auf Grund des Heeresversorgungsgesetzes Anspruch auf eine Beschädigtenrente ... hatte, sowie
4. der Leistung ... des Grundwehrdienstes ..., des Ausbildungsdienstes ..., des Zivildienstes ..., eines militärischen Pflichtdienstes ...
(3) Über die in Abs. 2 angeführten Zeiten hinaus sind Zeiten der Ausübung einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums bis zum Ausmaß von insgesamt höchstens zehn Jahren als Vordienstzeiten anrechenbar ...“
21. In § 169c („Überleitung bestehender Dienstverhältnisse“) Abs. 1 bis 9 des geänderten GehG heißt es:
„(1) Alle Beamtinnen und Beamten der in § 169d angeführten Verwendungs- und Gehaltsgruppen, welche sich am 11. Februar 2015 im Dienststand befinden, werden nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen alleine auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter in das durch dieses Bundesgesetz neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet. Die Beamtinnen und Beamten werden zunächst aufgrund ihres bisherigen Gehalts in eine Gehaltsstufe des neuen Besoldungssystems eingereiht, in welcher das bisherige Gehalt gewahrt wird ...
(2) Die Überleitung der Beamtin oder des Beamten in das neue Besoldungssystem erfolgt durch eine pauschale Festsetzung ihres oder seines Besoldungsdienstalters. Für die pauschale Festsetzung ist der Überleitungsbetrag maßgebend. Der Überleitungsbetrag ist das volle Gehalt ohne allfällige außerordentliche Vorrückungen, welches bei der Bemessung des Monatsbezugs der Beamtin oder des Beamten für den Februar 2015 (Überleitungsmonat) zugrunde gelegt wurde ...
(2a) Als Überleitungsbetrag wird der Gehaltsansatz für jene Gehaltsstufe herangezogen, die für die ausbezahlten Bezüge für den Überleitungsmonat tatsächlich maßgebend war (Einstufung laut Bezugszettel). Eine Beurteilung der Gebührlichkeit der Bezüge hat dabei sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zu unterbleiben. Eine nachträgliche Berichtigung der ausbezahlten Bezüge ist nur insoweit bei der Bemessung des Überleitungsbetrags zu berücksichtigen, als
1. dadurch Fehler tatsächlicher Natur berichtigt werden, welche bei der Eingabe in ein automatisches Datenverarbeitungssystem unterlaufen sind, und
2. die fehlerhafte Eingabe offenkundig von der beabsichtigten Eingabe abweicht, wie sie durch im Zeitpunkt der Eingabe bereits bestehende Urkunden belegt ist.
…
(2c) Mit Abs. 2a und 2b werden die Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78... für den Bereich des Dienstrechts der Bundesbediensteten und der Landeslehrpersonen so durch Bestimmungen im österreichischen Recht umgesetzt, wie sie [im] Urteil [Specht u. a.](12) ausgelegt wurden. Demzufolge werden die Modalitäten der Überleitung von Beamtinnen und Beamten, die vor dem Inkrafttreten der Bundesbesoldungsreform 2015 ernannt worden sind, in das neue Besoldungssystem festgelegt und vorgesehen, dass zum einen die Gehaltsstufe, der sie nunmehr zugeordnet werden, allein auf der Grundlage des unter dem alten Besoldungssystem erworbenen Gehalts ermittelt wird, obgleich dieses alte System auf einer Diskriminierung wegen des Alters der Beamtin oder des Beamten beruhte, und dass sich zum anderen die weitere Vorrückung in eine höhere Gehaltsstufe nunmehr allein nach der seit dem Inkrafttreten der Bundesbesoldungsreform 2015 erworbenen Berufserfahrung bemisst.
(3) Das Besoldungsdienstalter der übergeleiteten Beamtin oder des übergeleiteten Beamten wird mit jenem Zeitraum festgesetzt, der für die Vorrückung von der ersten Gehaltsstufe (Beginn des 1. Tages) in jene Gehaltsstufe derselben Verwendungsgruppe erforderlich ist, für die in der am 12. Februar 2015 geltenden Fassung das betraglich zum Überleitungsbetrag nächstniedrigere Gehalt angeführt ist. Gleicht der Überleitungsbetrag dem niedrigsten für eine Gehaltsstufe in derselben Verwendungsgruppe angeführten Betrag, so ist diese Gehaltsstufe maßgebend. Alle Vergleichsbeträge sind kaufmännisch auf ganze Euro zu runden.
…
(6) ... Wenn das neue Gehalt der Beamtin oder des Beamten geringer ist als der Überleitungsbetrag, erhält sie oder er bis zur Vorrückung in eine den Überleitungsbetrag übersteigende Gehaltsstufe eine ruhegenussfähige Wahrungszulage im Ausmaß des Fehlbetrags als Ergänzungszulage nach § 3 Abs. 2. Die Gegenüberstellung erfolgt einschließlich allfälliger Dienstalterszulagen oder außerordentlicher Vorrückungen.
…
(9) Zur Wahrung der erwarteten nächsten Vorrückung, außerordentlichen Vorrückung oder Dienstalterszulage im alten Besoldungssystem gebührt der Beamtin oder dem Beamten ab der Vorrückung in die Überleitungsstufe ... eine ruhegenussfähige Wahrungszulage als Ergänzungszulage …“
22. § 175 Abs. 79 Z 3 GehG 2016 sieht vor: „In der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2015 treten in Kraft ... die §§ 8 und 12 samt Überschriften mit dem 1. Februar 1956; diese Bestimmungen sind in allen vor 11. Februar 2015 kundgemachten Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden.“
III. Ausgangsrechtsstreit, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof
23. Nachdem für Herrn Martin Leitner bis Februar 2015 die Bestimmungen des alten Besoldungs- und Vorrückungssystems für Beamte gegolten hatten, wurde er im Rahmen des vom österreichischen Gesetzgeber erlassenen neuen Systems neu eingestuft.
24. Am 27. Januar 2015 beantragte er bei der Landespolizeidirektion Tirol (Österreich) (im Folgenden: Landespolizeidirektion) die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags bzw. Feststellung der daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung sowie gegebenenfalls die Nachzahlung der Bezüge, die ihm aufgrund seiner vor Vollendung des 18. Lebensjahrs erworbenen Erfahrung zustünden.
25. Die Landespolizeidirektion wies diesen Antrag am 30. April 2015 mit der Begründung als unzulässig zurück, dass der Gesetzgeber mit der Anfang 2015 erfolgten Reform des GehG 1956(13) alle bisherigen Bestimmungen betreffend den Vorrückungsstichtag aufgehoben und bestimmt habe, dass die bisherigen einschlägigen Bestimmungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden seien.
26. Mit seiner hiergegen erhobenen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht macht Herr Leitner geltend, dieser zurückweisende Bescheid sei mit den Bestimmungen des Unionsrechts über das Diskriminierungsverbot in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof(14) nicht vereinbar. Am 7. November 2016 hob dieses Gericht den angefochtenen Bescheid auf und gab der Landespolizeidirektion auf, über den in Rede stehenden Antrag in der Sache zu entscheiden.
27. Am 9. Januar 2017 beschied die Landespolizeidirektion den Antrag erneut und wies ihn mit der Begründung ab, Herr Leitner könne keine Rechte aus dem alten Besoldungs- und Vorrückungssystem geltend machen, da dieses infolge der genannten Reform in ausnahmslos allen Verfahren nicht mehr anzuwenden sei.
28. Am 8. Februar 2017 erhob Herr Leitner gegen diesen Bescheid Beschwerde an dasselbe Gericht, um die Feststellung seiner Einstufung und der daraus folgenden Bezüge entsprechend seinem Antrag vom 27. Januar 2015 zu erreichen.
29. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 30. Juni 2017, beim Gerichtshof eingegangen am 3. Juli 2017, das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist das Unionsrecht, insbesondere die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 in Verbindung mit Art. 21 der Charta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, die zur Beseitigung einer Diskriminierung von Beamten im Dienststand eine Überleitungsregelung vorsieht, bei der anhand eines „Überleitungsbetrags“, der zwar in Geld bemessen wird, aber dennoch einer bestimmten, konkret zuordnenbaren Einstufung entspricht, die Einreihung vom bisherigen Biennalsystem in ein neues (in sich geschlossen für neueintretende Beamte diskriminierungsfreies) Biennalsystem erfolgt und somit die Altersdiskriminierung auf Beamte im Dienststand unvermindert fortwirkt?
2. Ist das Unionsrecht, insbesondere Art. 17 der Richtlinie 2000/78 und Art. 47 der Charta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, die verhindert, dass Beamte im Dienststand, entsprechend der mit dem Urteil Schmitzer(15) getroffenen Auslegung zu den Art. 9 und 16 der Richtlinie 2000/78, ihre besoldungsrechtliche Stellung unter Berufung auf Art. 2 der Richtlinie 2000/78 zum Zeitpunkt vor der Überleitung in das neue Besoldungssystem feststellen lassen können, indem die entsprechenden Rechtsgrundlagen rückwirkend mit dem Inkrafttreten ihres historischen Stammgesetzes für nicht mehr anwendbar erklärt werden und insbesondere ausgeschlossen wird, dass Vordienstzeiten vor dem 18. Geburtstag angerechnet werden können?
3. Für den Fall der Bejahung der Frage 2: Gebietet der im Urteil Mangold(16) und weitere postulierte Anwendungsvorrang des Unionsrechts, dass die rückwirkend außer Kraft getretenen Bestimmungen für Beamte im Dienststand zum Zeitpunkt vor der Überleitung weiterhin anzuwenden sind, so dass diese Beamten rückwirkend diskriminierungsfrei im Altsystem eingereiht werden können und sohin diskriminierungsfrei in das neue Besoldungssystem übergeleitet werden?
4. Ist das Unionsrecht, insbesondere die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 in Verbindung mit den Art. 21 und 47 der Charta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine bestehende Altersdiskriminierung (in Bezug auf die Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr) bloß deklarativ beseitigt, indem bestimmt wird, dass die unter der Diskriminierung real zurückgelegten Zeiten rückwirkend nicht mehr als diskriminierend anzusehen sind, obwohl die Diskriminierung faktisch unverändert fortwirkt?
30. Herr Leitner, die österreichische Regierung und die Kommission haben schriftliche Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht.
31. Mit am 14. Juni 2018 übermittelten Schreiben hat der Gerichtshof an das vorlegende Gericht ein Ersuchen um Klarstellung gerichtet, dem dieses nachgekommen ist, und Herrn Leitner, der österreichischen Regierung und der Kommission eine Frage zur schriftlichen Beantwortung gestellt, die diese beantwortet haben.
32. In der Sitzung vom 12. September 2018 haben diese Verfahrensbeteiligten mündliche Erklärungen abgegeben.
IV. Würdigung
A. Vorbemerkungen
33. In der vorliegenden Rechtssache geht es um die neue österreichische Regelung betreffend die Modalitäten, nach denen die vor dem Eintritt in den Dienst erworbene Berufserfahrung für die Einstufung und die Vorrückung der Beamten berücksichtigt wird. Dieses aus der Anfang 2015 erfolgten Reform des GehG 1956 hervorgegangene Besoldungssystem entspricht demjenigen, das zeitgleich für Vertragsbedienstete des öffentlichen Dienstes eingeführt wurde(17).
34. Nach diesem neuen System ist für die Einstufung und die Vorrückung eines Beamten in eine bestimmte Gehaltsstufe nicht mehr der „Vorrückungsstichtag“ (fiktiver Ausgangspunkt), sondern das „Besoldungsdienstalter“ maßgebend(18). Für dessen Berechnung wird neben der Dauer des bestehenden Dienstverhältnisses die Dauer der als einschlägig geltenden Vordienstzeiten berücksichtigt, und zwar unterschiedlich je nach Art des Dienstgebers, nämlich zur Gänze, wenn diese Vordienstzeiten bei den bezeichneten öffentlichen Einrichtungen zurückgelegt worden sind, aber nur bis zum Ausmaß von insgesamt höchstens zehn Jahren in den übrigen Fällen(19).
35. Die Beamten, die sich bei Inkrafttreten der Reform(20), die rückwirkend anwendbar ist(21), im Dienststand befanden, werden mittels einer Einstufung in das neue Besoldungssystem übergeleitet, bei der schematisch wie folgt verfahren wird(22). Zunächst werden alle betroffenen Beamten auf der Grundlage ihres bisherigen Gehalts in eine Gehaltsstufe des neuen Besoldungssystems eingereiht. Sodann wird ihr Besoldungsdienstalter pauschal anhand eines „Überleitungsbetrags“ festgesetzt, welcher der Gehaltsstufe entspricht, die für die vom Dienstgeber ausbezahlten Bezüge für den Monat Februar 2015, den „Überleitungsmonat“, tatsächlich maßgebend war, wobei die Gebührlichkeit dieser Bezüge nur im Fall tatsächlicher und offenkundiger Eingabefehler überprüft werden kann(23).
36. Mit seinen Fragen möchte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen wissen, ob die in Rede stehende neue Regelung die im Urteil Schmitzer(24) festgestellte unionsrechtswidrige Altersdiskriminierung perpetuiert, wie Herr Leitner geltend macht, oder ob dies nicht der Fall ist, wie die Beschwerdegegnerin meint. Zur Begründung seines Vorabentscheidungsersuchens führt das vorlegende Gericht aus, die oberen österreichischen Gerichte verträten hierzu unterschiedliche Auffassungen(25).
37. Das vorlegende Gericht hat zunächst Zweifel, ob die Modalitäten der Überleitung der Beamten von dem alten Besoldungs- und Vorrückungssystem in das neue System zum einen hinsichtlich der Heranziehung des „Überleitungsbetrags“ und zum anderen angesichts des rein deklarativen Charakters der Beseitigung der Diskriminierung mit dem Unionsrecht vereinbar sind (Abschnitt B). Sodann fragt es sich zum einen, ob es dem Unionsrecht, insbesondere Art. 17 der Richtlinie 2000/78 und Art. 47 der Charta, zuwiderläuft, dass Beamte den „Überleitungsbetrag“ nicht unter Berufung auf diese Richtlinie bestimmen lassen können, und zum anderen, für den Fall der Bejahung dieser Frage, ob der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts es gebietet, dass für eine diskriminierungsfreie Überleitung in das neue System das außer Kraft getretene System anzuwenden ist (Abschnitt C).
B. Zu den Modalitäten der Überleitung der Beamten von dem alten Besoldungs- und Vorrückungssystem in das neue System (Fragen 1 und 4)
38. Wegen der zwischen den Fragen 1 und 4 bestehenden Gemeinsamkeiten sind diese meines Erachtens gemeinsam zu prüfen, auch wenn ich eine getrennte Beantwortung für geboten halte.
1. Zur Perpetuierung der durch das gewählte Überleitungssystem verursachten Diskriminierung (Frage 1)
39. Mit dem ersten Teil der Frage 1 möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob das Unionsrecht, insbesondere die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 in Verbindung mit Art. 21 der Charta dahin auszulegen ist, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, mit der ein diskriminierendes Besoldungssystem durch ein neues System ersetzt wird, wenn die Überleitung der Bestandsbeamten(26) in das neue Besoldungssystem in der Weise erfolgt, dass sich die erstmalige Einstufung in das neue Besoldungssystem nach dem für einen bestimmten Monat ausbezahlten und gemäß dem alten Besoldungssystem berechneten Gehalt richtet(27). Ich weise sogleich darauf hin, dass das vorlegende Gericht am Ende seiner Frage(28) ausdrücklich zu verstehen gibt, dass es von einer Perpetuierung der früheren Diskriminierung durch die in Rede stehende Regelung ausgeht(29).
40. Insoweit macht Herr Leitner geltend, da die den Gegenstand des Rechtsstreits im Ausgangsverfahren bildende Regelung die Überleitung der Bestandsbeamten auf der Grundlage der im Februar 2015 gezahlten, in diskriminierender Weise festgesetzten Bezüge vorsehe, bestehe die von dem alten System herrührende Altersdiskriminierung aufgrund dieses Zusammenhangs fort(30) und die zur Rechtfertigung dieser Regelung angeführten Gründe stünden nicht im Einklang mit dem Unionsrecht. Die österreichische Regierung stellt nicht in Abrede, dass die Auswirkungen der durch das alte System geschaffenen Diskriminierung auf diese Weise fortdauern könnten, trägt aber vor, dass die Modalitäten der Überleitung dieser Beamten in das neue Besoldungssystem nicht nur durch legitime Ziele gerechtfertigt, sondern zur Erreichung dieser Ziele auch angemessen und erforderlich seien. Dagegen steht nach Ansicht der Kommission eine derartige Regelung nicht im Einklang mit den Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78, da mit ihr eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters aufrechterhalten werde. Aus den folgenden Gründen teile ich diese Ansicht.
41. Was zunächst die in dieser Vorlagefrage genannten Bestimmungen angeht, weise ich darauf hin, dass das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters sowohl in Art. 21 der Charta verbrieft als auch in der Richtlinie 2000/78 verkörpert ist, dass diese Frage aber in einem Rechtsstreit wie dem im Ausgangsverfahren anhand Letzterer zu prüfen ist, da die in Rede stehenden nationalen Maßnahmen in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen(31). Da ferner weder der Zweck der Richtlinie 2000/78 noch die nach dieser verbotenen diskriminierenden Bezugspunkte in der vorliegenden Rechtssache direkt angesprochen werden, halte ich eine Auslegung dieser Bestimmung durch den Gerichtshof nicht für erforderlich.
42. Sodann stelle ich zu den gegen die hier betroffene Regelung erhobenen Rügen fest, dass diese Regelung hinsichtlich der Modalitäten beanstandet wird, nach denen die bei Erlass der Reform von 2015 im Dienststand befindlichen Beamten von dem alten Besoldungssystem, das für diskriminierend befunden wurde(32), in das neue System übergeleitet werden. Mit anderen Worten ist zu prüfen, ob die fraglichen Bestimmungen geeignet sind, die Altersdiskriminierung, die sich aus diesem alten System ergab, zu perpetuieren, bevor untersucht wird, ob diese Bestimmungen objektiv und angemessen gerechtfertigt sind, so dass sie dem in der Richtlinie 2000/78 aufgestellten Verbot entgehen.
43. Was erstens das Vorliegen einer Diskriminierung wegen des Alters angeht, weise ich darauf hin, dass nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78 eine unmittelbare Diskriminierung vorliegt, wenn eine Person insbesondere wegen des Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
44. Im Urteil Schmitzer(33), auf das die hier in Rede stehende Reform zurückgeht(34), hat der Gerichtshof befunden, dass die vor dieser Reform geltende österreichische Regelung eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung im Sinne dieser Bestimmung enthielt und dass diese Ungleichheit nicht durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt war, so dass sie unter das Verbot des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78 fiel.
45. Der Gerichtshof hat zudem wiederholt entschieden, dass nationale Bestimmungen, nach denen die Überleitung einer Personengruppe in ein neues Besoldungssystem ausschließlich nach Maßgabe eines aus dem alten System übernommenen Alterskriteriums erfolgt, die Ungleichbehandlung wegen des Alters in dem neuen Besoldungssystem perpetuieren kann(35).
46. Im vorliegenden Fall sieht § 169c des geänderten GehG vor, dass die Bestandsbeamten „alleine auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter“(36) übergeleitet werden, die ihrerseits auf dem Alter beruhten. Auf diese Weise perpetuieren diese Bestimmungen eine diskriminierende Situation, in der die Beamten, die im alten System benachteiligt waren, eine geringeres Gehalt als andere Beamte erhalten, obwohl ihre Lage vergleichbar ist, und dies nur wegen ihres Alters zur Zeit der zu berücksichtigenden Vordienstzeiten.
47. Dieser Ansicht ist auch das vorlegende Gericht. Unter Bezugnahme auf die vorgenannte Rechtsprechung des Gerichtshofs räumt die österreichische Regierung im Übrigen ein, dass diese Bestimmungen des neuen Besoldungssystems geeignet sind, die diskriminierenden Wirkungen des alten Systems fortdauern zu lassen(37). Die Kommission trägt zudem vor, aus den nationalen Gesetzgebungsmaterialien ergebe sich, dass der österreichische Gesetzgeber sich ganz bewusst für eine Methode mit derartigen Folgen entschieden habe(38).
48. Daher kann meines Erachtens nicht geleugnet werden, dass eine Regelung wie die hier in Rede stehende eine diskriminierende Situation perpetuiert, nämlich die unmittelbar auf dem Alter beruhende Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78, die der Gerichtshof im Urteil Schmitzer(39) festgestellt hat. Die vor der betreffenden Reform bestehenden Diskriminierungen werden demnach weiter bestehen, und zwar nicht nur vorübergehend, sondern anhaltend oder sogar endgültig(40).
49. Zweitens ist zur eventuellen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung, die auf diese Weise fortbesteht, darauf hinzuweisen, dass nach Art. 6 der Richtlinie 2000/78 die Einstufung als unmittelbare Diskriminierung und damit das daraus folgende Verbot ausgeräumt werden kann, sofern die Ungleichbehandlungen wegen des Alters „objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel“ der in diesem Art. 6 genannten Art(41) „gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind“.
50. Nach ständiger Rechtsprechung ist es im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens zwar letztlich Sache des für die Sachverhaltswürdigung allein zuständigen nationalen Gerichts, darüber zu befinden, ob und inwieweit die im Ausgangsverfahren in Rede stehende interne Regelung diesen Anforderungen genügt, doch ist der Gerichtshof, der dem nationalen Richter in sachdienlicher Weise zu antworten hat, dafür zuständig, auf der Grundlage der Akten des Ausgangsverfahrens und der ihm unterbreiteten Erklärungen Hinweise zu geben, die es diesem Gericht ermöglichen, über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit zu entscheiden(42).
51. Zu den Zielen, welche die in Rede stehende Regelung rechtfertigen können, weisen das vorlegende Gericht(43) und die österreichische Regierung darauf hin, dass die für die Reform von 2015 gewählten Überleitungsmodalitäten darauf ausgerichtet gewesen seien, zum einen die Schwierigkeiten zu vermeiden, die eine individuelle Überleitung der zahlreichen betroffenen Beamten verursacht hätte(44), zum anderen die Kostenneutralität des Vorgangs für den Staat sicherzustellen und schließlich erheblichen Gehaltseinbußen für diese Beamten vorzubeugen.
52. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs können Gründe, die sich aus der Erhöhung der finanziellen Lasten und eventuellen administrativen Schwierigkeiten herleiten, die Nichtbeachtung der Verpflichtungen, die sich aus dem in der Richtlinie 2000/78 aufgestellten Verbot der Altersdiskriminierung ergeben, grundsätzlich nicht rechtfertigen. Allerdings kann nicht verlangt werden, dass jeder Einzelfall individuell geprüft wird, um frühere Erfahrungszeiten individuell festzustellen, da die fragliche Regelung in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht handhabbar bleiben muss(45).
53. Es steht ferner fest, dass der vom österreichischen Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachte Wille(46), einer Personengruppe eine Überleitung in das neue Besoldungssystem ohne finanzielle Einbuße, also unter Wahrung wohlerworbener Rechte und des Vertrauensschutzes für diese Personen, zu garantieren, ein legitimes Ziel aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt darstellt(47), das während einer Übergangszeit die Beibehaltung der früheren Besoldung und damit eines aus Gründen des Alters diskriminierenden Systems rechtfertigen kann(48).
54. Da mit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung tatsächlich ein legitimes Ziel im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 2000/78 verfolgt wird, ist nun zu prüfen, ob die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzten Mittel gemäß dieser Bestimmung angemessen und erforderlich sind.
55. Was die Angemessenheit solcher Bestimmungen angeht, habe ich wie das vorlegende Gericht und die Kommission erhebliche Zweifel, dass der beanstandete Aspekt der Reform von 2015, d. h. die Überleitung aller Bestandsbeamten „alleine auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter(49), als geeignet angesehen werden kann, das Ziel des Schutzes sowohl der wohlerworbenen Rechte als auch des berechtigten Vertrauens aller von dieser Regelung betroffenen Personen zu erreichen.
56. Den Angaben des vorlegenden Gerichts zufolge hat nämlich der österreichische Gesetzgeber verschiedene Maßnahmen erlassen, um zu verhindern, dass alle diese Personen unabhängig davon, ob sie aus dem alten System Vorteile gezogen hatten, wegen dieser Reform eine erhebliche Gehaltseinbuße erleiden(50). Der Umstand allein, dass zusätzlich zu der beanstandeten, auf die frühere Besoldung gestützten Regelung solche Übergangsmaßnahmen erlassen werden mussten, legt die Annahme nahe, dass diese Regelung allein, also als solche, nicht geeignet war, die wohlerworbenen Rechte und die berechtigten Erwartungen der Betroffenen zu wahren.
57. Überdies bin ich hinsichtlich der Erforderlichkeit von Bestimmungen der hier in Rede stehenden Art der Ansicht, dass die 2015 erlassene Regelung über das hinausgeht, was zur Erreichung des oben genannten Ziels erforderlich ist. Wie die Kommission ausgeführt hat(51) und entgegen der von der österreichischen Regierung vertretenen Auffassung, hätten Maßnahmen anderer Art, die für die im alten System benachteiligten Personen weniger belastend gewesen wären(52), erlassen werden können, um die wohlerworbenen Rechte und die berechtigten Erwartungen sämtlicher Beamten zu wahren(53), ohne dass meines Erachtens die Handhabung des neuen Systems in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht unmöglich geworden wäre(54).
58. Diese Feststellung ist aus meiner Sicht vor allem wegen der unbegrenzten Geltungsdauer der neuen Regelung geboten, die keine schrittweise Angleichung des Gehalts der durch das alte System benachteiligten Beamten an das Gehalt der begünstigten Beamten dergestalt erlaubt, dass Erstere mittel- oder sogar kurzfristig, aber jedenfalls nach einem absehbaren Zeitraum die Letzteren gewährten Vorteile aufholen(55).
59. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das fragliche Ziel eine Maßnahme nicht rechtfertigen kann, mit der eine Ungleichbehandlung wegen des Alters endgültig festgeschrieben wird, die durch die Reform eines diskriminierenden Systems, zu der diese Maßnahme gehört, beseitigt werden soll. Eine solche Maßnahme ist, auch wenn sie die Wahrung des Besitzstands und den Schutz des berechtigten Vertrauens der im früheren System begünstigten Beamten sicherzustellen vermag, nicht geeignet, für die im früheren System benachteiligten Beamten ein diskriminierungsfreies System zu schaffen(56).
60. Schließlich kann auch das von der österreichischen Regierung angeführte Argument, die Gewerkschaft Öffentlicher Dienst (Österreich) habe den Modalitäten der fraglichen Reform zugestimmt, die vorstehende Analyse nicht in Frage stellen. Wie die Mitgliedstaaten müssen auch die Sozialpartner unter Beachtung der aus der Richtlinie 2000/78 folgenden Verpflichtungen handeln(57), auch wenn die Sozialpartner bei der Erarbeitung bestimmter Normen eine zentrale Rolle spielen können(58).
61. Daher bin ich der Ansicht, dass ungeachtet des weiten Ermessensspielraums, der den Mitgliedstaaten und den Sozialpartnern bei der Wahl nicht nur eines bestimmten angestrebten Ziels der Sozial- und Beschäftigungspolitik, sondern auch der für dessen Erreichung in Betracht kommenden Maßnahmen zusteht(59), der österreichische Gesetzgeber den Erlass nationaler Maßnahmen wie § 169c des geänderten GehG vernünftigerweise nicht als angemessen und erforderlich ansehen konnte.
62. Aufgrund dieser Erwägungen bin ich der Ansicht, dass die Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 dahin auszulegen sind, dass sie Modalitäten der Überleitung von Beamten von einem alten, diskriminierenden Besoldungssystem in ein neues System, wie sie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung vorsieht, entgegenstehen.
2. Zur Wirkung der Erklärungen des nationalen Gesetzgebers und zum Recht auf wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz (Frage 4)
63. Mit der Vorlagefrage 4 möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 in Verbindung mit Art. 21 der Charta – Bestimmungen, die bereits in Frage 1 genannt sind – und mit Art. 47 der Charta – einer ebenfalls an anderer Stelle genannten Bestimmung(60) – der Berücksichtigung peremptorischer Erklärungen des nationalen Gesetzgebers entgegenstehen, wonach die beanstandete Reform die durch das zuvor geltende System verursachte Diskriminierung ordnungsgemäß beseitige. Aus der Begründung der Vorlageentscheidung ergibt sich, dass Art. 47 der Charta erwähnt wird, um durch den Gerichtshof feststellen zu lassen, ob der Gesetzgeber bei dieser Reform auch das dort verbriefte Recht auf wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz verletzt hat.
64. Ich möchte sogleich klarstellen, dass ich mich in Anbetracht meiner vorstehenden Ausführungen(61) zu den übrigen Bestimmungen, die in dieser Frage im Hinblick auf ihre Anwendung in Verbindung mit Art. 47 der Charta genannt werden, hier auf die Auslegung dieses Art. 47 konzentrieren werde.
65. Zuvor weise ich hinsichtlich der rechtlichen Bedeutung des Umstands, dass der österreichische Gesetzgeber erklärt hat, er habe die Altersdiskriminierung „deklarativ“ beseitigt, auf die Ansicht des vorlegenden Gerichts hin, dass mit dem gewählten Modell diese Diskriminierung nicht durch Maßnahmen beseitigt werde, mit denen dies konkret bewerkstelligt werde, sondern versucht werde, dies rückwirkend durch bloße Deklarationen(62) zu tun, die durch einen Vergleich des alten mit dem neuen System widerlegt würden, der zeige, dass die Überleitung eine „Parallelverschiebung“ vom alten in das neue System darstelle.
66. Herr Leitner hat nicht gesondert zu der Frage vorgetragen, ob es nach den vorgenannten Bestimmungen des Unionsrechts zulässig ist, dass eine nationale Regelung sich auf die Erklärung beschränkt, mit ihr werde eine verbotene Diskriminierung beseitigt, diese aber in der Praxis unvermindert fortwirken lässt.
67. Nach Ansicht der österreichischen Regierung kommt es nicht darauf an, ob eine Diskriminierung – behauptetermaßen – bloß deklarativ beseitigt werde, sondern darauf, dass das geltende Recht mit dem Unionsrecht im Einklang stehe, wie dies im Rahmen der vorangegangenen Vorlagefragen erörtert werde. Auch die Kommission ist der Auffassung, dass derartige Angaben im nationalen Recht nichts daran änderten, dass überprüft werden müsse, ob die tatsächliche Anwendung des nationalen Rechts im Einklang mit dem Unionsrecht stehe.
68. Ich teile diese Sichtweise im Wesentlichen, wobei zu beachten ist, dass es die Aufgabe des Gerichtshofs im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens ist, dem vorlegenden Gericht alle Hinweise zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu geben, die es in die Lage versetzen, selbst die Vereinbarkeit einer nationalen Rechtsvorschrift mit den Bestimmungen des Unionsrechts, darunter denen der Charta(63), zu beurteilen, und zwar meiner Ansicht nach ungeachtet etwaiger Erklärungen des nationalen Gesetzgebers hierzu.
69. Zur eventuellen Unvereinbarkeit mit Art. 47 der Charta(64) führt das vorlegende Gericht aus, nach dem neuen Besoldungs- und Vorrückungssystem für Beamte sei der nach dem alten System festgesetzte „Überleitungsbetrag“ nur einer begrenzten Überprüfung zugänglich(65). Es sei fraglich, ob mit diesen nationalen Bestimmungen nicht jedem Rechtsbehelf gegen eine falsche Einstufung, die sich nicht als bloßer Eingabefehler erweise, die Wirksamkeit versagt werde(66).
70. Herr Leitner macht geltend, Art. 47 der Charta verbiete Bestimmungen wie die der fraglichen Reform, nach denen das alte, für diskriminierend befundene Besoldungs- und Vorrückungssystem in allen laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden sei(67). Die Kommission hat sich zu diesem Punkt nicht geäußert. Dagegen macht die österreichische Regierung geltend, derartige nationale Bestimmungen genügten den Anforderungen des genannten Art. 47. Aus den folgenden Gründen teile ich diese Auffassung.
71. Zunächst lässt sich meines Erachtens nicht bestreiten, dass die vorliegende Rechtssache einen Fall der Durchführung des Unionsrechts durch einen Mitgliedstaat im Sinne von Art. 51 Abs. 1 der Charta betrifft, so dass der Bundesgesetzgeber zur Achtung der von Art. 47 der Charta garantierten Grundrechte und insbesondere des Rechts jeder Person auf wirksamen gerichtlichen Schutz der ihr aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte verpflichtet war(68). Ein solcher Schutz ist im Übrigen ausdrücklich auch in der Richtlinie 2000/78 vorgesehen(69), deren Umsetzung die hier in Rede stehende Regelung erklärtermaßen dienen sollte(70).
72. Ferner weise ich darauf hin, dass jeder Mitgliedstaat über eine gewisse Autonomie in diesem Bereich verfügt, die es ihm erlaubt, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zum Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte festzulegen, sofern diese Modalitäten die beiden vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung gezogenen Grenzen, nämlich den Grundsatz der Äquivalenz und den Grundsatz der Effektivität, wahren(71). Wie bereits dargelegt worden ist, sind die sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs aus Art. 47 der Charta ergebenden Anforderungen durch zahlreiche Faktoren umschrieben und von solchen abhängig; insbesondere bedeutet das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf nicht, dass die nationalen Gerichte unter allen Umständen ermächtigt sein müssen, die angefochtenen Entscheidungen hinsichtlich sämtlicher sie tragenden Punkte abzuändern(72).
73. Zudem ist wegen des Zusammenhangs zwischen Art. 47 der Charta und Art. 13 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(73) die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR) zu der letztgenannten Bestimmung zu berücksichtigen(74). Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf den Betroffenen ermöglichen muss, die in der EMRK niedergelegten Rechte und Freiheiten geltend zu machen, wobei dieses Recht den Staaten eine Verpflichtung auferlegt, deren Umfang von der Natur der vom Beschwerdeführer erhobenen Rüge abhängt, und die Frage, ob ein wirksamer Rechtsbehelf gegeben ist, nicht von der Gewissheit eines für den Betroffenen günstigen Ausgangs abhängt(75).
74. Im vorliegenden Fall stelle ich fest, dass der Umfang der materiellen Kontrolle, welche die zuständigen nationalen Gerichte im Rahmen des neuen Besoldungs- und Vorrückungssystems hinsichtlich des für die Einstufung der Beamten maßgebenden „Überleitungsbetrags“ ausüben können(76), beschränkt ist(77). Diese Kontrolle kann nämlich nur Unrichtigkeiten betreffen, die auf eine fehlerhafte Eingabe der relevanten Daten zurückgehen(78), und nicht einen eventuellen Fehler in der Berechnung des diesem Betrag zugrunde liegenden Gehalts, die ausgehend vom alten Besoldungssystem erfolgt.
75. Wie jedoch die österreichische Regierung darlegt, verfügen alle von der streitigen Reform betroffenen Personen – also die bereits im Dienststand befindlichen Beamten, gleichviel ob sie im alten System begünstigt oder benachteiligt waren – über Rechtsbehelfe, um die Gesetzmäßigkeit der Regelung überprüfen zu lassen, nach der sie in das neue Besoldungs- und Vorrückungssystem übergeleitet werden(79). Diese gerichtliche Kontrolle der Gültigkeit der in Rede stehenden Normen kann insbesondere am Maßstab der Anforderungen des Unionsrechts erfolgen, so dass eine eventuelle Unvereinbarkeit der Reform mit diesen Anforderungen festgestellt werden könnte. Der im Ausgangsverfahren gestellte Antrag, der zum vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen geführt hat, bezeugt im Übrigen das Bestehen und die Wirksamkeit dieser Rechtsbehelfe. Die Betroffenen verfügen somit über die Möglichkeit, die österreichischen Gerichte anzurufen, um die ihnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte unter Bedingungen geltend zu machen, die meines Erachtens mit dem vorstehend erläuterten Inhalt des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf im Sinne von Art. 47 der Charta vereinbar sind und es insbesondere erlauben, die Einhaltung der sich aus der Richtlinie 2000/78 ergebenden Verpflichtungen durchzusetzen.
76. Demzufolge schlage ich als Antwort auf die Frage 4 vor, dass Art. 47 der Charta dahin auszulegen ist, dass er nationalen Bestimmungen wie den in dieser Frage genannten nicht entgegensteht.
C. Zu der eventuellen Unvereinbarkeit mit Art. 17 der Richtlinie 2000/78 und ihren möglichen Folgen nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts (Fragen 2 und 3)
77. Angesichts der vom vorlegenden Gericht zwischen den Vorlagefragen 2 und 3 hergestellten Verknüpfung sind diese gemeinsam zu beantworten.
1. Zur Bedeutung von Art. 17 der Richtlinie 2000/78 (Frage 2)
78. Mit der Frage 2 möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob „Art. 17 der Richtlinie 2000/78 und Art. 47 der Charta“(80) dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren betroffenen entgegenstehen.
79. Im Einzelnen fragt das vorlegende Gericht den Gerichtshof, ob es nach den vorgenannten Bestimmungen zulässig ist, dass eine nationale Regelung Bestandsbeamte daran hindert, sich auf Art. 2 der Richtlinie in Verbindung mit deren Art. 9 und 16 entsprechend ihrer Auslegung im Urteil Schmitzer(81) zu stützen, um „ihre besoldungsrechtliche Stellung unter Berufung auf [den genannten] Art. 2 ... zum Zeitpunkt vor der Überleitung in das neue Besoldungssystem feststellen [zu] lassen“, indem mit dieser Regelung die Bestimmungen des alten Systems rückwirkend für nicht mehr anwendbar erklärt werden.
80. Auch wenn dies in der Vorlageentscheidung nicht ausdrücklich gesagt wird, ist die mit dieser Frage aufgeworfene Problematik logischerweise wohl nur in dem Fall zu behandeln, dass der Gerichtshof auf die Vorlagefrage 1, wie ich vorschlage, antworten sollte, dass die beanstandete Regelung den Anforderungen der Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 nicht genügt.
81. Bezüglich der hier erbetenen Auslegung von Art. 47 der Charta verweise ich auf meine Ausführungen zu dieser Problematik im Rahmen der Beantwortung der Frage 4(82), die ebenfalls diesen Art. 47 betrifft, jedoch meines Erachtens auf klarere und treffendere Erwägungen als die zur vorliegenden Frage gestützt ist, deren zentraler Gegenstand die oben genannten Bestimmungen der Richtlinie 2000/78 sind.
82. Was die Auslegung von Art. 17 der Richtlinie 2000/78 betrifft, geht meines Erachtens aus der Begründung der Vorlageentscheidung hervor, dass das vorlegende Gericht im Kern wissen möchte, ob dieser Artikel einen finanziellen Ausgleich(83) für Beamte vorschreibt, die früheren Urteilen des Gerichtshofs(84) zufolge im alten Besoldungs- und Vorrückungssystem aus Altersgründen diskriminiert wurden. Seiner Antwort auf das Ersuchen um Klarstellung zufolge leitet dieses Gericht aus dem Urteil Schmitzer(85) ab, dass ein solcher Beamter „unabhängig davon, ob ihm dafür für die Vergangenheit auch ein finanzieller Ausgleich gebührt oder nicht, die Möglichkeit haben muss, unter Berufung auf Art. 2 der Richtlinie 2000/78 die diskriminierende Wirkung anzufechten, um diese zu beenden“. Der österreichische Gesetzgeber scheine den Anforderungen des Art. 17 der Richtlinie 2000/78 in keiner Weise Genüge getan zu haben, da er nur Maßnahmen getroffen habe, die allein vom Gesichtspunkt der Kostenneutralität getragen und nicht geeignet gewesen seien, die Altersdiskriminierung wirksam zu beseitigen.
83. Ohne ausdrücklich auf Art. 17 der Richtlinie 2000/78 Bezug zu nehmen, macht Herr Leitner geltend, dass den benachteiligten Personen bis zur ordnungsgemäßen Umsetzung des Unionsrechts dieselben Vorteile zugutekommen müssten wie den begünstigten Personen. Dagegen führt die österreichische Regierung aus, mit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Reform habe der österreichische Gesetzgeber seine Verpflichtungen aus Art. 16 der Richtlinie 2000/78 erfüllt. Die Kommission gelangt nach der Behandlung von Art. 17 dieser Richtlinie in ihren Erklärungen zu der Ansicht, ein finanzieller Ausgleich könne im vorliegenden Fall geschuldet sein, und schlägt schließlich als Antwort vor, in Ermangelung eines richtlinienkonformen Systems seien den vom früheren System benachteiligten Beamten hinsichtlich der Anrechnung der vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegten Vordienstzeiten, aber auch hinsichtlich der Vorrückung in der Gehaltstabelle dieselben Vorteile zu gewähren, wie sie den in diesem System begünstigten Beamten bisher zuteil geworden seien.
84. Auch wenn ich in der Sache mit dem abschließenden Vorschlag der Kommission übereinstimme, sehe ich doch in dem in dieser Vorlagefrage in Verbindung mit anderen Bestimmungen dieser Richtlinie genannten Art. 17 nicht die geeignete Rechtsgrundlage für die Entscheidung darüber, ob den diskriminierten Personen unter solchen Umständen ein finanzieller Ausgleich gewährt werden muss(86).
85. Dieser Art. 17, der die Sanktionen betrifft, welche die Mitgliedstaaten bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie gegen die Zuwiderhandelnden verhängen müssen(87), erfasst den hier vorliegenden Fall nicht, in dem es darum geht, wie ein Mitgliedstaat gegebenenfalls einer Diskriminierung abhelfen(88) muss, die nicht durch einen Verstoß gegen diese einzelstaatlichen Vorschriften, der in geeigneter Weise zu ahnden wäre(89), verursacht wird, sondern durch die Nichtbeachtung der unionsrechtlichen Anforderungen durch diese einzelstaatlichen Vorschriften selbst.
86. In diesem Fall halte ich es für angemessener, die Bestimmungen des Art. 16 der Richtlinie 2000/78, der die Verpflichtung der Mitgliedstaaten betrifft, ihre nationalen Normen zu ändern, um sie in Einklang mit dem Diskriminierungsverbot zu bringen, heranzuziehen, wie es der Gerichtshof mehrfach und vor Kurzem noch in ähnlichen Fällen der Umgestaltung diskriminierender nationaler Besoldungssysteme getan hat(90). Daher schlage ich vor, die vorliegende Frage anhand der Bestimmungen des Art. 16 dieser Richtlinie zu beantworten(91).
87. In dieser Hinsicht hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass Art. 16 der Richtlinie 2000/78 den Mitgliedstaaten zwar vorschreibt, ihre nationalen Regelungen in Einklang mit dem Unionsrecht zu bringen, dass er ihnen aber die Freiheit belässt, unter den verschiedenen zur Beseitigung einer verbotenen Diskriminierung geeigneten Lösungen die nach ihrer Ansicht dafür angemessenste zu wählen. Nach dieser Rechtsprechung bedeutet die Beseitigung einer Altersdiskriminierung wie der hier in Rede stehenden nicht, dass der unter der früheren gesetzlichen Regelung diskriminierte Arbeitnehmer automatisch Anspruch darauf hat, rückwirkend in den Genuss eines finanziellen Ausgleichs, der in der Differenz zwischen dem Gehalt, das er ohne Diskriminierung bezogen hätte, und dem tatsächlich bezogenen Gehalt bestünde, oder einer Erhöhung der künftigen Gehälter zu kommen. Das ist nur der Fall, wenn und solange der nationale Gesetzgeber keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen hat. Denn dann kann die Gleichbehandlung nur dadurch sichergestellt werden, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zugutekommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt(92).
88. Meines Erachtens handelt es sich bei der in Rede stehenden Regelung um einen solchen Fall, denn aus den bei der Prüfung der Frage 1 dargelegten Gründen(93) bin ich der Ansicht, dass die vom österreichischen Gesetzgeber erlassenen Maßnahmen für die Überleitung der Bestandsbeamten in das neue Besoldungs- und Vorrückungssystem es nicht erlauben, zugunsten der im alten System benachteiligten Beamten(94) die Gleichbehandlung wiederherzustellen. Da die neue Regelung die diskriminierenden Wirkungen der früheren Regelung aufrechterhält(95), bedeutet die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, dass diesen Personen dieselben Vorteile wie die gewährt werden müssen, die den im alten System begünstigten Beamten zustanden, und zwar sowohl bei der Anrechnung von vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegten Vordienstzeiten als auch bei der Vorrückung in der Gehaltstabelle(96). Genauer gesagt verstehe ich die vorgenannte Rechtsprechung so, dass die Wiederherstellung von Gleichbehandlung bis zu der Verpflichtung zur Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für die Beamten gehen kann, wenn eine Angleichung zu ihren Gunsten nicht so schnell wie möglich(97) auf eine Weise erreicht wird, die zur Sicherstellung der nach dem Unionsrecht erforderlichen Übereinstimmung geeignet ist.
89. In diesem Sinne ist meines Erachtens Art. 16 der Richtlinie 2000/78 auszulegen, um auf die Frage 2 eine sachdienliche Antwort zu geben.
2. Zur Wirkung des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts (Frage 3)
90. Zunächst ist hervorzuheben, dass die Frage 3 für den Fall gestellt wird, dass der Gerichtshof die Frage 2, wie sie vom vorlegenden Gericht formuliert worden ist, bejahen sollte.
91. Mit der Frage 3 möchte dieses Gericht im Wesentlichen wissen, inwieweit sich mit dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts(98) der Unvereinbarkeit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung mit dem Unionsrecht begegnen ließe, die sich insbesondere aus einem Widerspruch zu den Bestimmungen des in der vorangegangenen Frage genannten Art. 17 der Richtlinie 2000/78 ergäbe. Allerdings erinnere ich an meinen Vorschlag, die Frage 2 umzuformulieren, um sie eher auf der Grundlage von Art. 16 dieser Richtlinie in sachdienlicher Weise zu beantworten(99).
92. Das vorlegende Gericht fragt genau gesagt, ob gemäß dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts die rückwirkend außer Kraft getretenen(100) Bestimmungen des alten Besoldungssystems gleichwohl für Beamte im Dienststand zum Zeitpunkt vor der Überleitung weiterhin anzuwenden sind, so dass diese Beamten rückwirkend diskriminierungsfrei im Altsystem eingereiht werden können und sohin diskriminierungsfrei in das neue Besoldungssystem übergeleitet werden.
93. Herr Leitner nimmt zur Vorlagefrage 3 nicht Stellung. Die österreichische Regierung meint, ein Eingehen auf diese Frage erübrige sich, weil die Frage 2 wegen Übereinstimmung mit dem Unionsrecht zu verneinen sei, sie macht jedoch Hilfsausführungen unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs(101). Nach Ansicht der Kommission sind die Fragen 2 und 3 gemeinsam zu prüfen, da sie im Wesentlichen darauf abzielten, zu erfahren, ob den Beamten, die durch das alte, für diskriminierend befundene System benachteiligt gewesen seien, ein finanzieller Ausgleich entweder nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts oder nach Artikel 17 der Richtlinie 2000/78 zu gewähren sei.
94. Meines Erachtens lässt sich die Wahrung des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts, wenn es um die Beseitigung einer vom Unionsrecht verbotenen Diskriminierung geht, schon durch die Heranziehung der Rechtsprechung zur Auslegung von Art. 16 der Richtlinie 2000/78 sicherstellen, die ich bei der Behandlung der Frage 2 angeführt habe; nach dieser Rechtsprechung müssen den durch ein diskriminierendes System benachteiligten Personen dieselben Vorteile zugutekommen, wie sie den durch dieses System Begünstigen gewährt werden(102). Denn meiner Ansicht nach wird der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts durch die Bestimmungen der Richtlinie 2000/78 in dem von dieser erfassten Bereich und insbesondere durch die in deren Art. 16 niedergelegten Verpflichtungen konkretisiert. Daher ist die Frage 3 aus meiner Sicht nicht gesondert zu beantworten. Der Vollständigkeit halber werde ich jedoch wie folgt auf sie eingehen.
95. In einer Situation wie der hier vorliegenden, in der gegen eine Verwaltungsbehörde eines Mitgliedstaats Klage erhoben worden ist, ergibt sich aus ständiger Rechtsprechung, dass es, wenn sich das angerufene nationale Gericht außerstande sieht, die nationale Regelung in einer mit der Richtlinie 2000/78 im Einklang stehenden Weise und gleichwohl nicht contra legem auszulegen und anzuwenden, der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts gebietet, die den Anforderungen des Unionsrechts zuwiderlaufende Regelung unangewendet zu lassen(103). Um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, würde die Wahrung dieses Grundsatzes im vorliegenden Fall implizieren, die Bestimmungen des neuen Besoldungssystems, die den Verpflichtungen aus dieser Richtlinie, insbesondere dem Verbot von Diskriminierungen wegen des Alters, zuwiderlaufen, beiseitezuschieben.
96. Nach den Hilfserwägungen der österreichischen Regierung würde dies erfordern, die Regelung zur pauschalen Überleitung in dieses System(104) unangewendet zu lassen und somit für jeden Bestandsbediensteten das Besoldungsdienstalter jeweils individuell neu festzusetzen, indem seine Vordienstzeiten neu berechnet und er anhand dieser in die Gehaltstabelle eingestuft würde(105).
97. Meines Erachtens verfügt das nationale Gericht über einen Ermessensspielraum hinsichtlich der in diesem Kontext einzusetzenden Mittel, sofern sich mit diesen die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Altersdiskriminierung wirksam abstellen lässt. Die angemessenste Vorgehensweise wäre aus meiner Sicht die Nichtanwendung des Bestandteils der betroffenen Regelung, durch den diese Diskriminierung perpetuiert wird, also der Bestimmungen zur Überleitung auf der Grundlage eines nach dem alten, für diskriminierend befundenen Besoldungssystem festgesetzten Gehalts. Sodann müsste ermittelt werden, welche Vorteile die von dieser begünstigten Beamten genossen haben, um den benachteiligten Beamten dieselbe Behandlung zukommen zu lassen, wie ich zur Auslegung von Art. 16 der Richtlinie 2000/78 ausgeführt habe(106).
98. Ich stelle klar, dass entgegen dem, was die Frage 3 nahelegen kann, die Heranziehung der Rechtsprechung zum Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts meines Erachtens nicht dazu führen müsste, dass alte Besoldungssystem durch eine Art Wiederbelebung der rückwirkend aufgehobenen Bestimmungen anzuwenden(107). Denn die Beachtung des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts geht nicht so weit, dass ein nationales Gericht danach eine Regelung anzuwenden hätte, die nach dem Willen des Gesetzgebers eines Mitgliedstaats nicht mehr gilt. Überdies enthält dieses alte System Bestimmungen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Diskriminierung wegen des Alters schufen(108), so dass es als solches gerade nicht zur Beseitigung dieser Diskriminierung angewandt werden kann.
V. Ergebnis
99. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Bundesverwaltungsgerichts (Österreich) wie folgt zu beantworten:
1. Die Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, mit der für die Zwecke der Anrechnung vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegter Vordienstzeiten ein für altersdiskriminierend befundenes Besoldungssystem durch ein neues Besoldungssystem ersetzt wird, die aber vorsieht, dass die Überleitung aller bereits im Dienststand befindlichen Personen in das neue System in der Weise erfolgt, dass sich ihre erstmalige Einstufung in dieses neue System nach einem für einen bestimmten Monat gezahlten und nach dem alten System berechneten Gehalt richtet, so dass die Diskriminierung wegen des Alters in ihren finanziellen Auswirkungen fortbesteht.
2. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die den Umfang der materiellen Kontrolle begrenzt, welche die zuständigen nationalen Gerichte hinsichtlich der vor ihnen angefochtenen Entscheidungen ausüben können, diesen Gerichten aber eine Kontrolle der Gesetzmäßigkeit dieser Entscheidungen und in diesem Rahmen der Übereinstimmung der genannten Regelung mit dem Unionsrecht erlaubt.
3. Art. 16 der Richtlinie 2000/78 ist dahin auszulegen, dass in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, in dem noch keine mit dieser Richtlinie im Einklang stehende Regelung zur Beseitigung der Altersdiskriminierung erlassen wurde, die Wiederherstellung der Gleichbehandlung bedeutet, dass den durch die frühere Regelung benachteiligten Personen dieselben Vorteile wie die gewährt werden müssen, die den durch das alte System begünstigten Personen zustanden, und zwar nicht nur bei der Anrechnung vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegter Vordienstzeiten, sondern auch bei der Vorrückung in der Gehaltstabelle.