CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
ELEANOR SHARPSTON
apresentadas em 26 de julho de 2017 (1)
Processo C‑557/15
Comissão Europeia
contra
República de Malta
«Incumprimento de Estado — Conservação das aves selvagens — Diretiva 2009/147/CE — Regime derrogatório que permite a captura de determinadas espécies de aves canoras»
1. Na presente ação por incumprimento, a Comissão alega que a legislação maltesa que permite a captura de sete espécies de fringilídeos selvagens (2) viola a Diretiva 2009/147/CE (a seguir Diretiva «Aves Selvagens») (3) e que as disposições nacionais em causa não se inscrevem na derrogação, prevista no artigo 9.o, n.o 1, da referida diretiva que permite que certas espécies sejam capturadas em determinados casos. Tal como solicitado pelo Tribunal de Justiça, limitar‑me‑ei, nas presentes conclusões, a analisar a interpretação da condição «se não existir outra solução satisfatória» e da expressão «exploração judiciosa», constantes do artigo 9.o, n.o 1, alínea c), que suscita uma nova questão em matéria de direito.
A Diretiva «Aves Selvagens»
2. Os considerandos 3 a 5 e 7 e 12 preveem:
«(3) No território europeu dos Estados‑Membros, um grande número de espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem sofre uma regressão populacional muito rápida em alguns casos, e essa regressão constitui um risco sério para a conservação do meio natural, nomeadamente devido às ameaças que faz pesar sobre os equilíbrios biológicos.
(4) As espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados‑Membros são em grande parte espécies migratórias. Tais espécies constituem um património comum e a proteção eficaz das aves representa um problema de ambiente tipicamente transfronteiriço, implicando responsabilidades comuns.
(5) A conservação das espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados‑Membros é necessária à realização dos objetivos da [União] nos domínios da melhoria das condições de vida e do desenvolvimento duradouro.
[…]
(7) A conservação tem por objetivo a proteção a longo prazo e a gestão dos recursos naturais enquanto parte integrante do património dos povos europeus. […]
[…]
(12) Devido à importância que podem assumir certas situações específicas, é conveniente prever uma possibilidade de derrogação, sob certas condições, associada a vigilância por parte da Comissão.»
3. O artigo 1.o estipula que a diretiva diz respeito «à conservação de todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados‑Membros ao qual é aplicável o Tratado» e que tem por «objeto a proteção, a gestão e o controlo dessas espécies e regula a sua exploração».
4. O artigo 2.o estabelece que «[o]s Estados‑Membros tomam todas as medidas necessárias para manter ou adaptar a população de todas as espécies de aves referidas no artigo 1.o a um nível que corresponda nomeadamente às exigências ecológicas, científicas e culturais, tendo em conta as exigências económicas e de recreio».
5. O artigo 5.o determina que:
«Sem prejuízo dos artigos 7.o e 9.o, os Estados‑Membros tomam as medidas necessárias à instauração de um regime geral de proteção de todas as espécies de aves referidas no artigo 1.o e que inclua nomeadamente a proibição:
a) De as matar ou de as capturar intencionalmente, qualquer que seja o método utilizado;
[…]
e) De deter as aves das espécies cuja caça e cuja captura não sejam permitidas.»
6. O artigo 8.o proíbe, no que diz respeito à caça, à captura ou ao abate de aves no âmbito da Diretiva «Aves Selvagens», «o recurso a todos os meios, instalações ou métodos de captura ou de abate em grande escala ou não seletivos, ou que possam conduzir localmente ao desaparecimento de uma espécie, e particularmente das enumeradas no ponto a) do anexo IV».
7. Um dos meios, instalações ou métodos proibidos, estabelecido no Anexo IV, ponto a), quarto travessão, é o uso de «[r]edes, armadilhas, iscos envenenados ou tranquilizantes».
8. O artigo 9.o, n.o 1, estipula o seguinte:
«1. Os Estados‑Membros podem derrogar os artigos 5.o a 8.o, se não existir outra solução satisfatória, com os fundamentos seguintes:
a) — No interesse da saúde e da segurança públicas;
– No interesse da segurança aeronáutica;
– Para evitar danos importantes às culturas, ao gado, às florestas, às pescas ou às águas;
– Para a proteção da flora e da fauna;
b) Para fins de investigação e de ensino, de repovoamento, de reintrodução e ainda para a criação associada a estas ações;
c) Para permitir, em condições estritamente controladas e de um modo seletivo, a captura, a detenção ou qualquer outra exploração judiciosa de certas aves, em pequenas quantidades.»
9. Nos termos do artigo 9.o, n.o 2, as derrogações referidas no artigo 9.o, n.o 1 devem mencionar:
«a) As espécies que são objeto das derrogações;
b) Os meios, instalações ou métodos de captura ou de abate autorizados;
c) As condições de risco e as circunstâncias de tempo e de local em que essas derrogações podem ser adotadas;
d) A autoridade habilitada a declarar que as condições exigidas se encontram efetivamente reunidas, a decidir quais os meios, instalações ou métodos que podem ser postos em prática, dentro de que limites e por quem;
e) As medidas de controlo a aplicar.»
10. O artigo 9.o, n.o 3, exige que os Estados‑Membros enviem anualmente à Comissão um relatório sobre a aplicação do artigo 9.o, n.os 1 e 2.
11. O artigo 9.o, n.o 4, obriga a Comissão, tendo em conta as informações de que dispõe, nomeadamente aquelas que lhe são comunicadas por força [do artigo 9.o,] n.o 3, a «velar constantemente para que as consequências das derrogações referidas no [artigo 9.o], n.o 1[,] não sejam incompatíveis com a presente diretiva». A Comissão deve tomar as «iniciativas adequadas» para o efeito.
Legislação nacional
Legal Notice (Decreto‑Lei) 253 de 2014
12. O Legal Notice 253 of 2014 (Decreto‑Lei 253 de 2014) (4) é um diploma de aplicação geral que enquadra a derrogação relativa à abertura de uma época de outono para a captura de fringilídeos vivos.
13. A Regulation (Regra) 2(2) desse decreto‑lei define «estação de captura de aves vivas» como «a área da pegada no local da captura de aves vivas que contenha, no máximo, dois pares de armadilhas de redes horizontais (“clap nets”) por estação de captura de aves vivas, em que cada rede tem uma área igual ou inferior a 38 metros quadrados, a estação de captura de aves vivas pode estar registada para um ou mais titulares de licença e os contornos de cada par de armadilhas de redes estão claramente indicados no plano aprovado do local».
14. A Regra 3(1) prevê que «os fringilídeos só podem ser capturados por meio de redes tradicionais, conhecidas como armadilhas de rede, exclusivamente com o objetivo de os deter em cativeiro [(5)], inclusive para utilização em feiras e exposições, para criação e, ou [(6)] para servir de chamarizes vivos, nos termos das disposições da presente regra». A parte restante da Regra 3 estabelece determinados requisitos para as armadilhas de rede e uma obrigação de «anilhar» as aves capturadas com recurso a anilhas descartáveis.
15. A Regra 4 prevê que:
«[…] a duração de uma da época de outono para a captura de fringilídeos vivos deve ser, no máximo, de setenta e três (73) dias, de outubro a dezembro do mesmo ano, podendo o Minister [Ministro] abrir, para o efeito, uma época de outono para a captura de aves vivas por meio de um aviso na Gazette [jornal oficial]:
Desde que, aquando da abertura de uma época de outono para a captura de fringilídeos vivos, o Ministro determine que não existe uma solução satisfatória na aceção do artigo 9.o, n.o 1, da [Diretiva “Aves Selvagens”] e tenha em consideração a manutenção da população das espécies em causa num nível satisfatório, bem como os limiares máximos estabelecidos no Anexo II;
Desde que, ao estabelecer a duração de qualquer época de outono para a captura de fringilídeos vivos, o Ministrofixe o limite sazonal geral de capturas para cada uma das espécies de fringilídeos e o limite sazonal individual de captura para cada licença e decida igualmente se deve estabelecer um limite diário individual de captura por licença, permitido para essa época excecional de outono para a captura de fringilídeos vivos.»
16. A Regra 5 estabelece a obrigatoriedade de uma «licença para a época de outono para a captura de fringilídeos vivos» emitida pela autoridade competente (a Wild Birds Regulation Unit ‑ Unidade de Regulação das Aves Selvagens) como requisito para a captura das setes espécies. A titularidade de uma licença está sujeita à necessária aprovação dos locais e estações pertinentes de captura de aves vivas.
17. A Regra 8 regula a aplicação do referido decreto‑lei durante a época de captura de fringilídeos. Prevê verificações no terreno por parte da polícia e atribui esta tarefa a um mínimo de sete agentes por cada 1 000 licenças emitidas.
18. O Anexo I consiste numa tabela que enumera as sete espécies de fringilídeos abrangidas pelo Decreto‑Lei 253 (7).
19. O Anexo II dispõe:
«Ao definir o número total de fringilídeos que podem ser capturados vivos durante uma época de outono, o Ministro fixará o limite total de capturas em menos de 1% da mortalidade anual total da população de referência de cada espécie dentro do território da União Europeia, com base nos últimos dados científicos disponíveis resultantes das recuperações de anilhas.
Desde que o limite máximo de captura no âmbito da derrogação de outono relativa à captura de fringilídeos vivos não exceda, em qualquer caso, os seguintes números […]»
20. Numa tabela imediatamente abaixo, é fixado o «Limite nacional de capturas por espécie» da seguinte forma: o Pintarroxo‑Comum 12 000; Pintassilgo 800; Verdilhão 4 500; Lugre 2 350; Bico‑Grossudo 500; Tentilhão‑Comum 5 000; e Chamariz 2 350.
21. O último parágrafo do Anexo II explica que esses números máximos «devem ser revistos e atualizados pelo Ministro, mediante aviso publicado na Gazette, tendo em conta o estado de conservação das sete espécies em questão e a manutenção da população das espécies num nível satisfatório».
Decretos‑Lei 250 de 2014, 330 de 2015 e 322 de 2016
22. Os Decretos‑Lei 250 de 2014 (8), 330 de 2015 (9) e 322 de 2016 (10) são diplomas adotados pelo Minister for Sustainable Development, the Environment and Climate Change (Ministro para o Desenvolvimento Sustentável, o Ambiente e as Alterações Climáticas) de Malta a fim de dar execução ao Decreto‑Lei 253, tendo o primeiro sido aprovado na mesma data que o respetivo ato de execução. A Regra 3 do Decreto‑Lei 250 estabelece que a época de captura de outono de 2014 se estende de 20 de outubro de 2014 a 31 de dezembro de 2014, ambas as datas incluídas (73 dias).
23. A Regra 5(1) desse decreto‑lei fixa o limite geral de capturas para a época de captura de aves vivas do outono de 2014 (isto é, «o número total de aves que podem ser capturadas ao abrigo da totalidade das licenças tomadas no seu conjunto») para cada espécie precisamente nas mesmas quantidades que o limite geral nacional (máximo) de capturas estabelecido no Decreto‑Lei 253.
24. A Regra 5(2) do Decreto‑Lei 250 estipula que a licença para a época de outono de 2014 de captura de aves «deve fixar o limite das capturas para a época de captura de aves vivas em dez (10) fringilídeos por licença de captura de aves vivas de outono ou na quantidade que tenha sido capturada até ao encerramento da época, se for inferior a esse número».
25. Os Decretos‑Lei 330 e 322 executam o Decreto‑Lei 253, definindo a abertura das épocas de outono para a captura de aves vivas em 2015 e 2016, respetivamente. A sua estrutura, o limite total das capturas nacionais e as restantes disposições que estabelecem são materialmente idênticos aos do Decreto‑Lei 250.
Factos e procedimento
26. Antes da adesão de Malta à União Europeia em 2004, a captura de fringilídeos para detenção em cativeiro era uma atividade tradicional de longa data nesse Estado‑Membro. Durante as negociações de adesão, Malta negociou e obteve uma derrogação transitória da Diretiva «Aves Selvagens», até 31 de dezembro de 2008, no que se refere às armadilhas para fringilídeos. A partir de 2009, as armadilhas para fringilídeos foram proibidas em Malta. O Tribunal de Justiça não dispõe de informação que lhe permita saber se a prática da captura de fringilídeos selvagens durante esse período cessou ou não. É do conhecimento geral que Malta iniciou um programa de criação em cativeiro com âmbito limitado; e que Malta suspendeu o programa de criação em cativeiro no final do período de transição previsto no Ato de Adesão (11).
27. Antes das eleições de março de 2013, o partido que então se encontrava na oposição (Partit Laburista, «PL») e a Federação para Caça e Conservação ‑ Malta («FKNK») emitiram uma declaração conjunta comprometendo‑se a que, caso o PL viesse a vencer as eleições, trabalhariam em conjunto, inter alia, para aplicar uma «derrogação correta» em relação à tradicional captura de fringilídeos em Malta. O PL venceu as eleições de 2013. Em agosto de 2013, a FKNK apresentou ao Comité Ornis de Malta uma proposta para permitir a captura de fringilídeos nos termos do artigo 9.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva «Aves Selvagens». Posteriormente, Malta deu início a negociações com a Comissão.
28. Durante o primeiro semestre de 2014, a Comissão realizou uma série de reuniões bilaterais com Malta. Em abril de 2014, Malta apresentou um Memorando Técnico no qual descrevia os parâmetros da derrogação pretendida.
29. Em 16 de junho de 2014, a Comissão enviou a Malta um pedido no âmbito da iniciativa «EU Pilot», que resumia sua posição. A Comissão manifestou a opinião de que a derrogação pretendida não satisfazia as condições do artigo 9.o da Diretiva «Aves Selvagens». Não obstante, em 15 de julho de 2014, Malta adotou os Decretos‑Lei 250 e 253, que autorizam a captura de fringilídeos. Em 25 de agosto de 2014, Malta respondeu ao referido pedido no âmbito da iniciativa «EU‑Pilot» alegando que a derrogação se justificava nos termos do artigo 9.o, n.o 1, alínea c).
30. Em 17 de outubro de 2014, a Comissão enviou a Malta uma notificação para cumprir. Em 14 de novembro de 2014, Malta respondeu, mantendo sua posição.
31. Em 15 de maio de 2015, Malta enviou à Comissão um relatório sobre o resultado da época de «captura de aves vivas» do outono de 2014. Esta informação reforçou a opinião da Comissão de que o regime de derrogação de Malta era incompatível com a Diretiva «Aves Selvagens», uma vez que não preenchia as condições exigidas para a derrogação prevista no artigo 9.o Por conseguinte, Malta estava a violar as proibições previstas nos artigos 5.o e 8.o Em 28 de maio de 2015, a Comissão emitiu um parecer fundamentado. Em 28 de julho de 2015, Malta respondeu e reiterou a posição que expressara na sua resposta à notificação para cumprir.
32. A Comissão intentou a presente ação em 30 de outubro de 2015, com vista a:
– obter uma declaração no sentido de que, ao adotar um regime de derrogação que permite capturar vivas sete espécies de fringilídeos (12), a República de Malta não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 5.o, alíneas a) e e), e 8.o, n.o 1, em conjugação com o Anexo IV, ponto a), e com o artigo 9.o, n.o 1, da Diretiva «Aves Selvagens»;
– condenar a República de Malta nas despesas da presente ação.
33. Foi realizada uma audiência em 15 de fevereiro de 2017, na qual a Comissão e Malta apresentaram alegações orais.
Argumentos das partes
34. A Comissão apresenta cinco fundamentos para a sua ação, dois dos quais são relevantes para as presentes conclusões. Sustenta, em primeiro lugar, que Malta não demonstrou não existir outra solução satisfatória, como exigido na frase introdutória do artigo 9.o, n.o 1. Em segundo lugar, Malta não demonstrou que a atividade autorizada constitui uma «exploração judiciosa» na aceção do artigo 9.o, n.o 1, alínea c).
35. Malta afirma em que a sua derrogação tem por base o artigo 9.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva «Aves Selvagens» e que cumpre na íntegra esta disposição.
Avaliação
Observações preliminares
36. Embora as presentes conclusões não procurem abranger a totalidade dos cinco fundamentos, considero, no entanto, importante registar, desde logo, certos factos, relativos à autorização maltesa para a captura das sete espécies de fringilídeos, que não são contestados pelas partes.
37. Em primeiro lugar, o limite geral de capturas sazonais para cada espécie de fringilídeos é fixado antes do início da época de outono para a captura de aves vivas e foi definido exatamente no mesmo nível, para cada espécie, em 2014, 2015 e 2016. Parece absolutamente improvável que não se tenham verificado variações, de um ano para o outro, no número de fringilídeos de cada uma das sete espécies que migram através de Malta (13). Em segundo lugar, o limite geral das capturas sazonais previsto na legislação maltesa é de 27 500 fringilídeos (14). Uma vez que se encontram disponíveis mais de 4 000 licenças e que cada licença confere ao respetivo titular o direito de capturar um máximo de 10 fringilídeos selvagens, é evidente que — a menos que toda a captura seja interrompida quando o limite geral de capturas sazonais é atingido e a fiscalização da aplicação da lei seja efetiva — o total das capturas possíveis por época estará mais próximo de 40 000 do que de 27 500 fringilídeos.
38. Em terceiro lugar, cada titular de uma licença está autorizado a registar uma «estação de captura de aves vivas», equipada com, «no máximo, dois pares de armadilhas de rede horizontais (“clap‑nets”) por estação de captura de aves vivas, em que cada rede tem uma área igual ou inferior a 38 metros quadrados» (15). A área total da rede utilizada, portanto, parece ser de 152 metros quadrados (16). A época de outono de captura de aves vivas dura 73 dias (17). Uma vez que o total das capturas permitidas é de dez fringilídeos por licença, isso implica que está autorizada uma área total líquida de 152 metros quadrados para a captura de uma média de apenas um fringilídeo por semana ao longo dos 73 dias da época de captura de aves vivas.
39. Por último, embora o objetivo exclusivo declarado da captura de aves autorizada pela legislação maltesa seja a sua detenção em cativeiro, Malta é a própria a declarar que não existe necessidade de capturar fringilídeos para manter a diversidade genética dos espécimes criados em cativeiro. Por razões científicas, parece ser mais eficaz importar fringilídeos adicionais criados em cativeiro para esse fim (18). Por conseguinte, Malta abdicou expressamente da derrogação prevista no artigo 9.o, n.o 1, para os efeitos específicos e limitados previstos no seu Ato de Adesão (19).
40. Assim, a legislação maltesa autoriza manifestamente a captura com recurso a armadilhas de rede («clap‑nets») e a posterior detenção de aves selvagens. Cada um destes elementos está proibido nos termos do artigo 5.o, alíneas a) e e), e do artigo 8.o, n.o 1, em conjugação com o Anexo IV, ponto a), da Diretiva «Aves Selvagens». Determinar se Malta violou ou não estas disposições depende da questão de saber se a sua legislação satisfaz ou não as condições estritas estabelecidas no artigo 9.o, n.o 1, alínea c).
41. Essas condições são as seguintes: i) não deve existir outra solução satisfatória para a atividade visada pela derrogação; ii) essa derrogação deve permitir «a captura, a detenção ou qualquer outra exploração judiciosa»; iii) deve ocorrer sob condições estritamente controladas; iv) de forma seletiva; e v) incluir apenas pequenas quantidades de aves.
42. Declaro desde já que, na minha opinião, os factos que acabei de expor indicam claramente que a legislação maltesa não se pode enquadrar na derrogação prevista no artigo 9.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva «Aves Selvagens».
A «Diretiva Aves Selvagens» — princípios de interpretação
43. Como salientou o advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer, a Diretiva «Aves Selvagens» parte de uma premissa preocupante: a diminuição da população de um certo número de aves selvagens que vivem normalmente no território europeu dos Estados‑Membros (20). Esta situação constitui «um risco sério para a conservação do meio natural, nomeadamente, devido às ameaças que faz pesar sobre os equilíbrios biológicos» (21), e «[a] conservação das espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados‑Membros é necessária à realização dos objetivos da [UE] nos domínios da melhoria das condições de vida e do desenvolvimento duradouro» (22).
44. Na sequência da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em 1 de dezembro de 2009, o princípio de um «elevado nível de proteção e de melhoramento da qualidade do ambiente», estabelecido no artigo 3.o, n.o 3, do TUE tornou‑se um objetivo orientador do direito da UE. O mesmo princípio está igualmente consagrado no artigo 37.o da Carta (23) que — uma vez mais, após a entrada em vigor do Tratado de Lisboa — faz parte do direito primário da UE e deve ser considerado um instrumento interpretativo do direito derivado (24).
45. É jurisprudência constante que, quando um Estado‑Membro pretende invocar uma derrogação prevista na legislação da UE, a sua ação é abrangida pelo âmbito de aplicação da legislação da UE na aceção do artigo 51.o da Carta, de modo que a conformidade dessa ação com os direitos fundamentais deve ser analisada à luz dos princípios gerais do direito da UE, bem como dos direitos e princípios fundamentais estabelecidos na Carta (25).
46. O objetivo da Diretiva «Aves Selvagens» é proteger as aves — não regular a caça ou a armadilhagem de aves. Importa ter presente esta simples verdade quando se procura o equilíbrio entre a proteção ambiental — o principal objetivo da diretiva — e os vários outros interesses identificados no artigo 2.o da diretiva (nomeadamente de natureza económica ou recreativa).
47. O artigo 9.o, n.o 1, da Diretiva «Aves Selvagens» não dá carta‑branca aos Estados‑Membros para estabelecerem uma derrogação. Permite fazê‑lo apenas na medida em que seja estritamente necessário e desde que os outros objetivos visados pela diretiva não sejam postos em causa (26). Mais especificamente, o artigo 9.o, n.o 1, da Diretiva «Aves Selvagens» não pode ser interpretado de modo a transformar‑se em regra (em vez de exceção). Fazê‑lo esvaziaria de sentido, em grande parte, as obrigações de princípio estipuladas nos artigos 1.o e 2.o (27).
48. Daqui decorre que o exercício de interpretação das duas frases essenciais «se não existir outra solução satisfatória» e «captura, detenção ou qualquer outra exploração judiciosa» deve ser abordado da forma que melhor promova o objetivo da proteção (28).
49. Tal como as entendo, as diferentes categorias de derrogação constantes do artigo 9.o, n.o 1, alíneas a), b) e c), não se destinam a servir de base a uma prática alargada e generalizada de derrogação do princípio da proteção. Ao invés, visam permitir que os Estados‑Membros respondam a requisitos precisos e situações específicas (29) em que é do interesse geral que a regra normal (a proteção das aves selvagens) ceda a outras exigências imperiosas. A redação do considerando 12 dessa diretiva confirma esta interpretação.
50. Enquanto derrogação dos princípios gerais da proteção enunciados na Diretiva «Aves Selvagens», o artigo 9.o deve ser interpretado de forma estrita (30) e um Estado‑Membro que pretenda invocá‑lo deve certificar‑se de que as condições para a sua aplicação se encontram preenchidas (31). Por conseguinte, Malta deve apresentar os elementos de prova necessários para justificar o seu recurso a essa derrogação (32).
51. Cumpre aqui recordar também que os Estados‑Membros devem garantir que todas as ações que afetem espécies protegidas sejam autorizadas apenas com base em decisões que contenham uma fundamentação clara e suficiente que refira os motivos, condições e requisitos estabelecidos no artigo 9.o, n.os 1 e 2, da Diretiva «Aves Selvagens» (33). Na ausência de informações circunstanciadas sobre a totalidade dos parâmetros relevantes de uma derrogação, a Comissão não poderá controlar e garantir o cumprimento pelo Estado‑Membro da referida diretiva «constantemente», nos termos do artigo 9.o, n.o 4.
52. Como resulta do próprio artigo 9.o (que estabelece condições detalhadas e muito restritivas para a aplicação da derrogação), bem como do princípio geral da proporcionalidade, a derrogação pretendida deve ser proporcionada às necessidades que a justificam (34). Por conseguinte, é jurisprudência constante que a possibilidade prevista no artigo 9.o de derrogar as restrições à caça (e também a outras restrições e proibições que figuram nos artigos 5.o, 6.o e 8.o da Diretiva «Aves Selvagens») está subordinada ao respeito das condições formais precisas estipuladas no n.o 2 do referido artigo, que visam limitar as derrogações ao estritamente necessário e permitir que a Comissão as vigie (35).
53. Neste contexto, analisarei o primeiro e terceiro fundamentos da Comissão.
Quanto ao primeiro fundamento: «não existência de outra solução satisfatória»
54. A Comissão alega que Malta não demonstrou que «não existia outra solução satisfatória», na aceção do artigo 9.o, n.o 1, da Diretiva «Aves Selvagens», além da captura de fringilídeos selvagens, a fim de responder ao «problema» ou a «situação específica» que a legislação maltesa pretende resolver, nomeadamente a aquisição de fringilídeos para detenção em cativeiro. Nomeadamente, Malta não demonstrou que a criação em cativeiro não constitui uma outra solução satisfatória.
55. Malta argumenta que, pelo contrário, não existia outra solução satisfatória.
56. Na presente ação por incumprimento, a Comissão e Malta discordam fundamentalmente quanto ao objetivo real subjacente à derrogação maltesa no que respeita à captura de fringilídeos. Enquanto a Comissão alega que a derrogação permite a captura de fringilídeos exclusivamente para detenção em cativeiro com vista a diversas utilizações recreativas, Malta alega que a finalidade também inclui a captura como um fim em si mesmo.
57. O Tribunal de Justiça abstém‑se de interpretar o direito nacional no contexto de um pedido de decisão prejudicial (36). No entanto, a própria natureza da ação por incumprimento exige que o Tribunal de Justiça avalie se, ao introduzir ou manter em vigor determinadas leis nacionais, o Estado‑Membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da legislação da UE.
58. Uma leitura comum da legislação maltesa indica que o objetivo da derrogação é o que foi invocado pela Comissão.
59. Em primeiro lugar, como resulta da jurisprudência constante, a questão de saber se um Estado‑Membro não cumpriu as suas obrigações deve ser determinada em função da situação prevalecente no Estado‑Membro no termo do prazo fixado no parecer fundamentado (37). O quadro jurídico nacional relevante é, portanto, o que resulta das leis e regulamentos em vigor nesse momento.
60. Em segundo lugar, numa ação por incumprimento, o Tribunal de Justiça deve basear a sua análise, desde logo e sobretudo, na leitura literal dos termos da legislação nacional (38). Aqui, observo que é incontestável que o Decreto‑Lei 253, que constitui a base jurídica para a derrogação, foi promulgado para permitir a captura de fringilídeos «exclusivamente com o objetivo de os deter em cativeiro [(39)], inclusive para utilização em feiras e exposições, para criação e/ou para servirem de chamarizes vivos, de acordo com as disposições destas Regras».
61. Essencialmente a mesma descrição pode ser encontrada no Memorando Técnico oficial de 2014, elaborado pela Unidade de Regulação das Aves Selvagens maltesa. Esta descrição também corresponde, no essencial, aos termos introdutórios do Ponto 10 («Ambiente»), D («Proteção da Natureza»), do Anexo XI do Ato de Adesão (40). Por último, observe‑se que a FKNK (um dos dois promotores da reintrodução da armadilhagem para fringilídeos) (41) tinha confirmado no seu Memorando sobre Armadilhagem de julho de 2012 que a prática da armadilhagem para fringilídeos visava «o único propósito de manter aves vivas pelo seu canto, para servirem de chamarizes e para criação em cativeiro». Nada, portanto, nesses documentos contemporâneos indicia sequer que a legislação maltesa tenha sido aprovada com o objetivo de permitir a armadilhagem como um fim em si mesmo.
62. Em terceiro lugar, de acordo com a jurisprudência o Tribunal de Justiça apenas excecionalmente pode ir além do sentido literal das disposições nacionais. Esse é, nomeadamente, o caso em que resulta da jurisprudência dos tribunais nacionais que os termos da legislação nacional devem ser interpretados de uma certa forma particular (42). Não é isso que acontece no caso vertente.
63. As explicações que Malta apresenta sobre a forma como deve ser interpretada a legislação nacional não parecem corresponder à redação das disposições em causa. Pelo contrário, parecem ser contra legem.
64. Para analisar o primeiro fundamento, partirei da premissa de que a legislação maltesa dever ser interpretada à letra — ou seja, no sentido de que se destina a permitir capturar espécies vivas de fringilídeos «exclusivamente com o objetivo de os deter em cativeiro, inclusive para utilização em feiras e exposições, para criação e/ou para servirem de chamarizes vivos». Por uma questão de exaustividade, examinarei brevemente o primeiro fundamento na perspetiva apresentada por Malta.
Capturas com vista exclusivamente à detenção em cativeiro
65. Resulta da frase introdutória do artigo 9.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva «Aves Selvagens» que a derrogação prevista nesta disposição só é autorizada «se não existir outra solução satisfatória» para a atividade identificada como um problema a que essa derrogação visa responder (43). Esta frase na introdução ao artigo 9.o, n.o 1, serve de baliza para limitar o acesso aos motivos específicos de derrogação enumerados nas alíneas a), b) e c).
66. O termo «solução satisfatória» é um conceito legislativo da UE que deve ser interpretado de forma independente. A este respeito, concordo com o advogado‑geral N. Fennelly, que considerou que «o termo “satisfatória”» pode ser interpretado como significando uma solução que resolve um problema específico com que se defrontam as autoridades nacionais e que, ao mesmo tempo, respeita, o mais possível, as proibições enunciadas pela diretiva; só se pode autorizar uma derrogação quando não puder ser adotada qualquer outra solução que não envolva o afastamento dessas proibições» (44).
67. O Estado‑Membro deve realmente explorar e avaliar se não existe «outra solução satisfatória» para a atividade em questão. A este respeito, entendo, como a Comissão, que o Estado‑Membro deve começar por demonstrar a existência de uma finalidade específica que justifique a necessidade da derrogação. Chamo a atenção para a metodologia útil que a Comissão desenvolveu no que diz respeito às derrogações em matéria de caça no seu Documento de orientação sobre a caça no âmbito da Diretiva «Aves Selvagens» (não vinculativo) (45) — uma metodologia que Malta subscreve, como declarou expressamente na sua defesa.
68. Em seguida, não penso que um Estado‑Membro possa definir artificialmente o problema que pretende resolver de modo a excluir outras eventuais soluções satisfatórias. Ao invés, tem de demonstrar a inexistência dessas soluções alternativas com base em dados objetivos suscetíveis de ser controlados pela Comissão e, por conseguinte, de ser objeto de fiscalização judicial pelo Tribunal de Justiça (46). Apenas quando, tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto e respeitando os objetivos da Diretiva «Aves Selvagens», não exista efetivamente umasolução alternativa para atingir o objetivo legítimo identificado pelo Estado‑Membro este pode invocar uma das categorias de derrogação previstas no artigo 9.o, n.o 1, daquela diretiva.
69. A utilização do termo «satisfatória» implica que o artigo 9.o, n.o 1, da Diretiva «Aves Selvagens» não exige que a solução seja perfeita ou necessariamente equivalente à solução histórica e tradicional para a situação que se pretende resolver. A nova solução pode implicar um determinado nível de desvantagens ou exigir que os interessados adaptem as suas práticas.
70. A abordagem que defendo é confirmada pela jurisprudência.
71. Assim, no processo LRBPO e AVES (47), o Conseil d’État (Conselho de Estado, Bélgica) submeteu duas questões que estão diretamente relacionadas com o presente processo. Perguntou se os artigos 5.o, 9.o e 18.o da Diretiva «Aves Selvagens» podem ser invocados para permitir que um Estado‑Membro tenha em conta o facto de que a proibição de capturar aves para fins recreativos obriga numerosos amadores a modificar as suas instalações e a abandonar determinados hábitos, quando esse Estado reconheça que a criação é possível mas ainda não realizável em grande escala.
72. Os elementos dos autos nesse processo revelavam que a criação e a reprodução em cativeiro das espécies em questão não só eram científica e tecnicamente viáveis, como também já haviam sido realizadas com sucesso por determinados criadores. Nessas condições, o Tribunal de Justiça declarou que «só se pode considerar que a criação e a reprodução em cativeiro não constituem “outra solução satisfatória” se se provar que, se não forem capturadas na natureza, as aves não se poderão desenvolver. Assim, a circunstância de a criação e a reprodução em cativeiro das espécies em causa ainda não serem realizáveis em grande escala devido às instalações e aos hábitos inveterados dos amadores — que foram, de resto, favorecidos por uma regulamentação interna derrogatória ao regime geral da diretiva — não é, em si mesma, suscetível de pôr em causa o caráter satisfatório da solução alternativa à captura na natureza» (48).
73. À luz dos factos do caso vertente, é manifesto que a decisão do Tribunal de Justiça no processo LRBPO e AVES (49) pode ser transposta para a presente ação por incumprimento. No meu entender, é inquestionável que a apreciação então efetuada pelo Tribunal de Justiça quanto ao abastecimento dos viveiros de aves pelos amadores se aplica igualmente à detenção das sete espécies de fringilídeos «em cativeiro [isto é, como as aves canoras], inclusive para utilização em feiras e exposições, para criação e/ou para servirem de chamarizes vivos», conforme estabelecido no Decreto‑Lei 253. Um programa de criação em cativeiro constitui uma solução alternativa (ou seja, uma maneira alternativa deve obter fringilídeos para a sua detenção em cativeiro). Malta não pode, por conseguinte, invocar a derrogação prevista no artigo 9.o, n.o 1.
74. Permitam‑me que aborde brevemente determinados argumentos específicos avançados por Malta na sua defesa.
75. O argumento de Malta de que nunca concordou que o programa de criação em cativeiro descrito no Anexo XI do Ato de Adesão fosse uma solução satisfatória não pode alterar essa conclusão. É jurisprudência constante que nem as declarações de posição individuais nem as declarações conjuntas dos Estados‑Membros podem ser consideradas para efeitos de interpretação de uma disposição quando o seu conteúdo não encontre qualquer expressão no texto da disposição em causa, não tendo, assim, relevância jurídica (50). É precisamente a situação neste caso.
76. Em seguida, Malta alega que a criação em cativeiro não constitui uma alternativa satisfatória, uma vez que uma conjugação de fatores biogeográficos exclui qualquer introdução de fringilídeos selvagens capturados no programa de criação em cativeiro a fim de manter a diversidade genética, admitindo assim que o programa de criação em cativeiro de Malta já não exige a captura de fringilídeos selvagens, nem mesmo em número limitado. Por conseguinte, decorre da própria argumentação de Malta que a necessária diversidade genética da população criada em cativeiro pode ser assegurada por meios que não exigem qualquer derrogação à Diretiva «Aves Selvagens».
77. Do mesmo modo, a invocação por parte de Malta do n.o 56 do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no anterior processo Comissão/Malta não basta para alterar esta conclusão (51).
A captura como um fim em si mesmo
78. Para ser exaustiva, examinarei agora brevemente o primeiro fundamento na perspetiva defendida por Malta, a saber, que a derrogação também se estende à «captura como um fim em si mesmo» e que «o programa de criação em cativeiro […] não conseguiu oferecer uma alternativa satisfatória para o elemento indispensável da atividade que consiste na captura de aves vivas». Malta alega que esta constitui um tradição profundamente enraizada nos caçadores que capturam fringilídeos, cuja paixão não pode ser satisfeita através da aquisição de fringilídeos em cativeiro.
79. Em primeiro lugar, importa referir que não foi invocada nenhuma necessidade de enquadrar a derrogação ao rigoroso regime de conservação estabelecido pela Diretiva «Aves Selvagens» de modo a garantir que todos os fringilídeos detidos em cativeiro sejam fringilídeos selvagens capturados por um caçador tradicional com recurso a armadilhas de rede. Tendo em conta o número relativamente elevado de fringilídeos em causa, uma solução alternativa seria, prima facie, satisfazer a maior parte da procura destas aves com vista à sua detenção em cativeiro através de um programa de criação em cativeiro e limitar o recurso a armadilhas (para satisfazer o gosto tradicional de capturar fringilídeos vivos) a um número muito mais reduzido de aves. Em segundo lugar, resulta já claramente de jurisprudência constante que a derrogação prevista no artigo 9.o, n.o 1, não pode ser utilizada para prolongar desnecessariamente o período de caça autorizado (52).
80. Em terceiro lugar, na medida em que Malta sustenta que a captura‑como‑um‑fim‑em‑si‑mesmo é o objetivo da legislação, uma solução alternativa seria um programa (muito mais limitado) de captura, a anilhagem científica e a libertação. Malta reconhece, ela própria, que esta solução tem em conta o elemento de captura dos dois objetivos da legislação, mas rejeita‑a porque «capturar, anilhar em cativeiro e libertar» não assegura simultaneamente o elemento de detenção em cativeiro (53). Todavia, como expliquei, não há qualquer dúvida de que o elemento da detenção em cativeiro pode ser assegurado satisfatoriamente através de um programa de criação em cativeiro (54).
81. Em quarto lugar, nada nos autos sugere que «capturar, anilhar e libertar» não seria uma solução alternativa satisfatória. Objetivamente, parece plausível que «capturar, anilhar e libertar» um número muito mais limitado de aves com propósitos estritamente científicos permitiria que os caçadores preservassem o prazer de exercitar a sua perícia na captura de aves, reduzindo ao mesmo tempo significativamente o impacto negativo na sua conservação. O facto de esses caçadores deixarem de ter o incentivo financeiro que atualmente resulta, em especial, da revenda de espécimes capturados é irrelevante. Nos seus articulados, Malta explicou que todas as aves atualmente capturadas já têm de ser anilhadas. Neste contexto, é razoável pensar que a perícia necessária para a anilhagem científica poderá, por conseguinte, ser ensinada aos caçadores de fringilídeos. Contudo, friso que, tanto quanto me é dado ver, a utilização de armadilhas de rede tradicionais não pode fazer parte desse regime (55).
82. Outra solução alternativa poderia ser, eventualmente, a captura limitada de aves vivas (usando outros métodos) das espécies enumeradas no Anexo II da Diretiva «Aves Selvagens», isto é, as aves que podem ser caçadas nas condições previstas no seu artigo 7.o A este respeito, limito‑me a observar que o exame da existência de uma solução alternativa deve assentar em critérios objetivos e explícitos (56) que não foram apresentadas provas ao Tribunal de Justiça de que a captura autorizada sob condições estritamente controladas não representa uma solução alternativa (57), e que, a meu ver, o Acórdão Comissão/Finlândia não sustenta em nada a posição de Malta, a saber, que a captura de aves vivas deve incluir fringilídeos (58).
83. Por fim, não consigo encontrar justificação para a afirmação segundo a qual apenas uma solução que não seja vista desfavoravelmente pela atual comunidade que se dedica à captura de aves vivas pode constituir outra solução na aceção do artigo 9.o, n.o 1, da Diretiva «Aves Selvagens». Pelo contrário, decorre claramente de jurisprudência constante que a existência de «hábitos inveterados» não justifica, por si só, recorrer à derrogação prevista no artigo 9.o, n.o 1 (59).
84. Concluo que Malta não demonstrou a inexistência de outra solução, e que o primeiro fundamento da Comissão deve ser julgado procedente.
Quanto ao terceiro fundamento: «exploração judiciosa»
85. A Comissão alega que a derrogação maltesa não está abrangida pelo conceito de «exploração judiciosa» na aceção do artigo 9.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva «Aves Selvagens».
86. O Oxford Dictionary (60) define «judicioso» como «que tem e faz julgamentos justos, mostra bom senso, cuidado e ponderação». O Langenscheidt (61) dá uma definição muito semelhante do termo «vernünftig», utilizado na versão alemã da Diretiva «Aves Selvagens». Em muitas versões linguísticas, a palavra equivalente para «exploração» na expressão «exploração judiciosa» tem a conotação de utilização com fins lucrativos (62). No entanto, no seu «Documento de orientação sobre a caça», a Comissão observa (na minha opinião corretamente) que «qualquer conotação de exploração que seja dada pelo termo “use” (“exploração” na versão em língua portuguesa) tem que ser equilibrada pelas conotações de responsabilidade, restrição e bom julgamento transmitidas pelo termo “judicious” (“judiciosa” na versão em língua portuguesa)» (63).
87. Em seguida, é manifesto que, enquanto o artigo 9.o, n.o 1, alíneas a) e b), identifica situações específicas (e, eu diria, óbvias) em que será apropriado derrogar as estritas proibições de matar ou capturar aves selvagens, o artigo 9.o, n.o 1, alínea c), é enquadrado de forma menos prescritiva e serve para autorizar «a captura, a detenção ou qualquer outra exploração judiciosa». Pode haver a tentação de entender o significado dessa frase e tratá‑la como uma conveniente «cláusula de saída». Para mim, é evidente que não existe nenhum motivo válido que justifique uma interpretação da alínea c) diferente da das alíneas a) ou b), pelo que se deverá resistir a essa tentação. A intenção do legislador da UE não pode ter sido agrupar todas as práticas existentes sob a conveniente designação de «a captura, a detenção ou qualquer outra exploração judiciosa», dado que isso minaria o objetivo da Diretiva «Aves Selvagens».
88. Por vezes, «pela sua natureza e pelo seu alcance, esse regime [derrogatório] de caça é incompatível com os objetivos de proteção prosseguidos pela diretiva» (64). Daqui decorre que nem tudo o que um Estado‑Membro pretenda autorizar pode necessariamente ser abrangido pela designação de «a captura, a detenção ou qualquer outra exploração judiciosa» e, por conseguinte, ser abarcado pela derrogação prevista no artigo 9.o, n.o 1.
89. Já fiz referência a alguns aspetos da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a interpretação da derrogação prevista no artigo 9.o, n.o 1. É oportuno prosseguir agora esse exercício.
90. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça declarou, já em 1987, que «a captura e a cedência de aves […] com vista à sua detenção para servirem de chamarizes vivos ou para a sua utilização para fins de entretenimento nas feiras e mercados pode corresponder a uma exploração judiciosa autorizada pelo n.o 1, alínea c), do artigo 9.o» (65) (Sem, no entanto, explicar porque assim era). Em processos subsequentes, o Tribunal de Justiça, sem qualquer outra análise, aceitou de forma implícita (66) ou explícita que «a caça às aves selvagens praticada para fins de entretenimento nos períodos indicados no artigo 7.o, n.o 4, da diretiva» (67) ou a captura para fins de entretenimento como a que permite que os amadores abasteçam os seus viveiros de aves e evitar, nas criações de aves para fins recreativos, os inconvenientes da consanguinidade (68), podem também constituir uma exploração judiciosa na aceção do artigo 9.o, n.o 1, alínea c).
91. Em segundo lugar, é jurisprudência constante que as autoridades competentes só podem autorizar a captura do número de aves «objetivamente necessário» para atingir o objetivo pretendido e que existe o requisito imperativo de respeitar o limite máximo das «pequenas quantidades» de aves expressamente referido no artigo 9.o, n.o 1, alínea c), da diretiva (69).
92. Em terceiro lugar, em dois processos relativos a espécies enumeradas no Anexo II da Diretiva «Aves Selvagens», o Tribunal de Justiça considerou que as derrogações previstas no artigo 9.o da diretiva só podem ser concedidas se se assegurar que a população das espécies em causa é mantida a um nível satisfatório. Se essa condição não for cumprida, a caça de aves não pode, em nenhuma circunstância, ser considerada judiciosa e, consequentemente, aceitável na aceção do considerando 11 da referida diretiva (70) Essa jurisprudência é, a fortiori, relevante no contexto atual, que diz respeito a espécies não enumeradas no Anexo II.
93. Em quarto lugar, desde 1987, o Tribunal de Justiça também deixou claro que, se «não se garant[ir] que a captura de determinadas espécies de aves seja limitada ao mínimo estritamente necessário[…] e que os meios, instalações ou métodos de captura não sejam em grande escala e não seletivos ou suscetíveis de conduzir localmente ao desaparecimento de uma espécie» (71) os «elementos essenciais» do artigo 9.o não estão assegurados.
94. Por último, sublinho que todos os acórdãos que passei em revista se reportavam a períodos anteriores à entrada em vigor do Tratado de Lisboa, que coloca especial ênfase num «elevado nível» de proteção do ambiente — um princípio que está refletido no artigo 37.o da Carta, que agora tem o estatuto de direito primário. Contudo, cabe decidir relativamente ao presente processo neste (novo) contexto.
95. A aplicação dessa jurisprudência à legislação de Malta leva‑me a concluir que esta última é manifestamente inconciliável com a condição de «exploração judiciosa».
96. Quando defende que um limite geral de captura sazonal de 27 500 fringilídeos é uma «exploração judiciosa», Malta está a confundir dois objetivos. Na medida em que o objetivo é, como a própria legislação declara, «exclusivamente» obter fringilídeos para detenção «em cativeiro, isto é, como as aves canoras, inclusive para utilização em feiras e exposições, para criação e/ou para servirem de chamarizes vivos», essa exploração pode ser assegurada — como expliquei quando examinei o primeiro fundamento — através de um programa de criação em cativeiro, que constitui outra solução satisfatória.
97. É pacífico que o número total estimado de fringilídeos atualmente já em cativeiro se situa entre os 20 000 e os 40 000. Dada a mortalidade natural das aves em cativeiro, será necessário obter regularmente um determinado número de aves para manter esse nível populacional, através de armadilhas ou através da promoção de um programa de criação em cativeiro a uma escala suficientemente alargada. Não é preciso grande perspicácia para ver que, com o passar do tempo, a necessidade de solucionar o problema que consiste em manter o número desejado de fringilídeos em cativeiro seria cada vez maior.
98. No entanto, nada disso, por si só, serve para justificar que se volte a autorizar a armadilhagem de fringilídeos quando a promoção de um programa de criação em cativeiro em grande escala serviria para manter de modo satisfatório a tradição que a legislação maltesa visa ostensivamente proteger, a saber, a detenção de fringilídeos em cativeiro para vários fins recreativos. Apesar desta evidência, Malta declarou que o programa nacional de criação em cativeiro implementado de acordo com o Ato de Adesão era um fracasso, e suspendeu‑o a partir de 2009.
99. Também parece absolutamente improvável que seja necessário adicionar, anualmente, 27 500 fringilídeos a essa «população» para substituir os fringilídeos que sucumbiram durante o ano e para satisfazer a nova procura de fringilídeos em cativeiro para fins recreativos. Essa afirmação é válida quer os fringilídeos adicionais tenham sido obtidos através de um programa de criação em cativeiro ou através de armadilhas. Abstenho‑me de imaginar qual seria o destino dos fringilídeos capturados que não são, efetivamente, necessários para o objetivo exclusivo identificado na legislação que autoriza a sua captura.
100. Na medida em que o objetivo é a captura e a detenção, sublinho que nada nos autos explica por que razão constitui uma «exploração judiciosa» — no sentido de objetivamente necessária — a autorização da captura dos números estabelecidos pelo limite geral de captura sazonal (27 500 fringilídeos), uma vez que a legislação também identifica como utilização exclusiva subsequente dos fringilídeos capturados uma utilização para a qual é altamente duvidoso que sejam necessários tantos fringilídeos todos os anos e para a qual, além do mais, existe outra solução satisfatória. Como Estado‑Membro que pretende invocar a derrogação prevista no artigo 9.o, n.o 1, da Diretiva «Aves Selvagens», cumpre a Malta justificar que satisfaz as condições desta disposição. Deve fazê‑lo no respeito daquilo que passou a ser o princípio orientador, a saber, garantir um elevado nível de proteção do ambiente. Considero que não foi de modo algum bem sucedida nessa missão.
101. Há uma outra questão que deve ser abordada.
102. Se o objetivo consiste na captura de uma ave viva, é provável que tenha de ser utilizada algum tipo rede. É verdade que o artigo 9.o autoriza uma derrogação ao artigo 8.o, n.o 1, da diretiva e, por conseguinte, à proibição absoluta de utilização de redes constante do Anexo IV, ponto a) (72). No entanto, o método de captura atual autorizado pela legislação maltesa envolve o recurso a armadilhas de rede. Já descrevi essas redes nas presentes conclusões (73). Estou em crer que, prima facie, essas redes são um método de captura simultaneamente de larga escala e não seletivo. Na medida em que os fringilídeos tendem a voar em bandos, é plausível que um número significativo destas aves seja apanhado na rede ao mesmo tempo (74). Mesmo que os fringilídeos «excedentes» sejam imediatamente libertados, como Malta alega, isso não me parece suficiente para concluir que o método de armadilhagem utilizado deixe de ser de «grande escala» ou «não seletivo». Também é plausível que pelo menos alguns sofram de stresse com a experiência e possam não sobreviver (75). Nestas circunstâncias, duvido seriamente de que Malta consiga demonstrar que a população das sete espécies de fringilídeos possa ser mantida num nível satisfatório, como exigido pela jurisprudência. É mesmo possível que exista um risco — não faço qualquer tentativa de avaliar a eventual extensão de tal risco — de a utilização dessas redes por 4 000 titulares de licença durante uma época de caça de 73 dias poder «conduzir localmente à extinção de uma espécie».
103. Os elementos de prova apresentados no Tribunal de Justiça por Malta não respondem a essas questões: insistem, pelo contrário, no facto de o uso de armadilhas de rede ser «tradicional». Ora, o problema não é esse. Se o uso de armadilhas de rede produzir efetivamente esse resultado — e cumpre a Malta mostrar que não — os «elementos essenciais» do artigo 9.o não estão reunidos (v. Comissão/Itália (76)). Acrescento, simplesmente, que, de uma perspetiva puramente linguística, também considero difícil entender de que forma o recurso a um método de captura que é de grande escala e não seletivo pode caber no conceito de «exploração judiciosa».
Observações finais
104. Gostaria de concluir chamando a atenção para duas questões que emergem do meu estudo geral dos fundamentos apresentados neste caso e que são relevantes para outros aspetos do artigo 9.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva «Aves Selvagens», e a seguir tecer uma observação final.
105. Em primeiro lugar, tenho sérias dúvidas quanto à credibilidade da metodologia utilizada por Malta para estabelecer o nível populacional de referência com o objetivo de calcular «pequenas quantidades». Em vez de recorrer a um sistema de vigilância sistemática, Malta baseia os seus cálculos num único estudo, realizado em 2007 (77), relativo a uma amostra muito reduzida (112) de recuperação de anilhas. Consequentemente, em Malta, foi utilizado um número muito reduzido de anilhas recuperadas de aves das sete espécies provenientes de outros Estados‑Membros a fim de calcular, como grupo de referência para efeitos do limite geral de captura sazonal (78), a população reprodutora total de cada espécie nesses Estados‑Membros (que ascendiam a milhões de fringilídeos em alguns casos), sem qualquer outra prova quanto à dimensão efetiva da migração dessas populações através de Malta. É difícil considerar esse estudo como uma abordagem científica sólida para avaliar o impacto que a autorização da captura de aves vivas em Malta pode, ou não, ter sobre essas populações no seu conjunto, ou sobre a subpopulação de aves que migram através Malta; ou conciliar essa abordagem com o princípio da precaução (79).
106. Em segundo lugar, lembro que o artigo 9.o, n.o 1, alínea c), permite que os Estados‑Membros autorizem a captura, a detenção ou exploração judiciosa de «certas aves» em «pequenas quantidades» e «em condições estritamente controladas». Avaliar se essas condições suplementares essenciais — que têm a ver com a proporcionalidade da derrogação — estão preenchidas está para além do âmbito destas conclusões. Basta dizer que tenho sérias dúvidas quanto ao facto de o regime contestado (em particular, atendendo às características que assinalei no n.o 38, supra) satisfazer esses requisitos adicionais e ser proporcionado. Em todo o caso, já concluí que o primeiro e terceiro fundamentos da Comissão devem ser julgados procedentes. Se o Tribunal de Justiça concordar com essa análise, não será necessário encetar uma análise factual circunstanciada da proporcionalidade do regime contestado.
107. Por último, muitas vezes se tem referido durante este processo os aspetos tradicionais da captura de fringilídeos e a necessidade de respeitar os costumes. Ao concluir, talvez seja útil apresentar um exemplo hipotético para mostrar de que forma a diversidade cultural e as exigências da legislação da UE podem coexistir em vez de se oporem.
108. Suponham que, num país candidato à adesão à União Europeia, existe uma tradição local profundamente enraizada de que toda a jovem rapariga, no domingo mais próximo do seu 18.o aniversário, deve comparecer à missa usando um colar feito de penas de uma determinada ave. São necessárias seis aves para fornecer penas suficientes para um colar. Antes da adesão à UE, nenhuma legislação proibia essa prática. Após a adesão, essas aves estão, em princípio, protegidas ao abrigo da Diretiva «Aves Selvagens». Pode o novo Estado‑Membro introduzir uma derrogação nos termos do artigo 9.o, n.o 1, classificando a sua prática tradicional como «exploração judiciosa», a fim de autorizar que o status quo se mantenha indefinidamente?
109. Em primeiro lugar, é óbvio que, em termos gerais, existe outra solução satisfatória. O colar de penas tradicional pode ser transmitido de uma jovem para outra, em vez de ser criado de novo para cada rapariga que celebre dezoito anos de idade. Em segundo lugar, é provável que se os colares de penas forem transmitidos dessa maneira ganhem um aspeto usado e gasto ao longo do tempo e precisem ocasionalmente de ser substituídos. Seria possível utilizar a derrogação prevista no artigo 9.o, n.o 1, alínea c), para capturar pontualmente uma pequena quantidade de aves a fim de fazer um colar de penas de substituição.
110. Ao sugerir que o primeiro e terceiro fundamentos da Comissão são procedentes, não proponho uma solução que ignore a tradição ou a diversidade cultural dentro da União Europeia. Na medida em que os cidadãos malteses pretendem continuar a deter aves canoras em cativeiro, essa aspiração pode ser atendida através da solução alternativa do programa de criação em cativeiro. Na medida em que os caçadores de aves malteses pretendem exercitar e testar a sua perícia como caçadores, podem ser autorizados a capturar pequenas quantidades de aves com recurso a métodos que não envolvam o uso de armadilhas de rede, respeitando rigorosamente as melhores práticas ornitológicas, e as aves assim capturadas podem ser cuidadosamente anilhadas e libertadas de novo na natureza. Desde que as tradições evoluam, não existe um conflito insuperável. Estou, no entanto, plenamente convencida de que o atual regime não respeita as obrigações de Malta nos termos da legislação da UE.
Conclusão
111. À luz de todas as considerações precedentes, entendo que o primeiro e o terceiro fundamentos da Comissão devem ser julgados procedentes. Daqui decorre que, independentemente do resultado relativamente ao segundo, ao quarto e ao quinto fundamentos, considero que o Tribunal de Justiça deve:
1) Declarar que a República de Malta, ao introduzir, para efeitos de captura de sete espécies de fringilídeos, uma derrogação que não respeita as condições previstas no artigo 9.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2009/147/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de novembro de 2009, relativa à conservação das aves selvagens, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 5.o, alíneas a) e e), e 8.o, n.o 1, em conjugação com o anexo IV, ponto a), dessa diretiva.
2) Condenar a República de Malta nas despesas.