FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 27 september 2012(1)
Förenade målen C‑356/11 och C‑357/11
O. (C 356/11),
S.
mot
Maahanmuuttovirasto
och
Maahanmuuttovirasto (C‑357/11)
mot
L.
(beslut att begära förhandsavgörande från Högsta förvaltningsdomstolen (Finland)
”Unionsmedborgarskap – Rätt till familjeåterförening – Tillämpligheten av de principer som slogs fast i domen i målet Ruiz Zambrano – Referenspersonen är förälder till ett barn som är unionsmedborgare och som är fött i ett tidigare äktenskap – Rätt till vistelse för referenspersonens nye make som är tredjelandsmedborgare – Avslag på grund av att tillräckliga medel saknas – Rätten till respekt för familjelivet – Skyldighet att ta hänsyn till det underåriga barnets intressen”
1. Kan en tredjelandsmedborgare ha rätt att vistas i en medlemsstat på grund av att denne är styvförälder till men inte förälder till ett barn som är unionsmedborgare?
2. Detta är i huvudsak den fråga som Högsta förvaltningsdomstolen (Finland) har ställt i två beslut att begära förhandsavgörande.
3. Respektive begäran har framställts i mål mellan, å ena sidan Maahanmuuttovirasto (migrationsverket) samt å andra sidan den ghanesiska medborgaren S. (C-356/11) och den algeriska medborgaren L. (C-357/11),(2) som, för sina makar, O. och M., som är tredjelandsmedborgare,(3) har ansökt om uppehållstillstånd med stöd av rätten till familjeåterförening enligt direktiv 2003/86/EG.(4) Migrationsverket avslog ansökningarna, eftersom de som ansökt ansågs sakna tillräckliga medel för sitt uppehälle under sin vistelse i Finland.
4. Den nationella domstolen vill få klarhet i huruvida sådana beslut är förenliga med de principer som domstolen slog fast i domen i målet Ruiz Zambrano(5) och med domstolens tolkning av bestämmelser om unionsmedborgarskap i EUF-fördraget. Både S. och L. är nämligen ensamma vårdnadshavare om barn som är unionsmedborgare och som är födda i tidigare äktenskap. Den nationella domstolen vill därför få klarhet i huruvida migrationsverket, med hänsyn till omständigheter i samband med de berördas familjesituation, hade skyldighet att bevilja dem som ansökt uppehållstillstånd för att undvika att barnen, för vilka referenspersonerna ensamma hade vårdnaden, skulle tvingas att lämna Europeiska unionen och därmed fråntas möjligheten att åtnjuta de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet.
5. Genom sina frågor har den nationella domstolen begärt att domstolen ska precisera tillämpningsområdet och gränserna för de principer som slogs fast i domen i det ovannämnda målet Ruiz Zambrano, särskilt med avseende på en styvfamilj, i vilken den som ansökt inte har något föräldraansvar eller något ekonomiskt ansvar med avseende på det barn som är unionsmedborgare.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionslagstiftningen
1. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
6. Enligt artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna(6) har var och en rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv.
7. Enligt artikel 24.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner. Enligt artikel 24.3 i stadgan om de grundläggande rättigheterna har varje barn rätt att upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa.
2. Direktiv 2003/86
8. I direktiv 2003/86 fastställs villkoren för rätten till familjeåterförening för tredjelandsmedborgare som vistas lagligen på medlemsstaternas territorier. Enligt skäl 2 i detta direktiv respekteras de grundläggande rättigheterna i direktivet, i synnerhet rätten till respekt för familjelivet i enlighet med artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna(7) och i enlighet med stadgan om de grundläggande rättigheterna.
9. I artikel 4 i direktiv 2003/86 anges vilka medlemmar av referenspersonens familj som av denna anledning kan ha rätt att vistas i landet. Enligt artikel 4.1 a i direktiv 2003/86 ingår referenspersonens make/maka bland dessa.
10. Med avseende på hur ansökan om familjeåterförening ska prövas, har unionslagstiftaren, i artikel 5.5 i direktiv 2003/86, föreskrivit att medlemsstaterna ska ta hänsyn till att underåriga barns bästa ska komma i främsta rummet. Enligt artikel 17 i samma direktiv ska medlemsstaterna, om en ansökan om familjeåterförening avslås, om ett uppehållstillstånd återkallas eller inte förnyas, eller om det beslutats att referenspersonen eller dennes familjemedlemmar ska utvisas, ta hänsyn till arten och stabiliteten av den berörda personens familjeband och varaktigheten av vistelsen i medlemsstaten samt förekomsten av familjemässig, kulturell eller social anknytning till ursprungslandet.
11. Medlemsstaterna har emellertid ett visst handlingsutrymme för att genomföra villkoren för utövandet av rätten till familjeåterförening. Enligt artikel 7.1 c i direktiv 2003/86 kan de således kräva att referenspersonen har stabila och regelbundna försörjningsmedel som är tillräckliga för att försörja referenspersonen och hans eller hennes familjemedlemmar utan hjälp från systemet för socialt bistånd i den berörda medlemsstaten.
B – Den finländska lagstiftningen
12. Enligt 37 § första stycket i utlänningslagen anses maken till en i Finland bosatt person vara familjemedlem.
13. Enligt 39 § första stycket i utlänningslagen förutsätts för att uppehållstillstånd ska beviljas att utlänningens försörjning är tryggad. Avvikelse kan emellertid göras om det finns exceptionellt vägande skäl eller om ett barns bästa kräver det.
14. När uppehållstillstånd söks på grundval av familjeband ska, enligt 66a § i utlänningslagen, vid prövningen hänsyn tas till arten och stabiliteten av utlänningens familjeband och längden på hans eller hennes vistelse i landet samt hans eller hennes familjemässiga, kulturella och sociala anknytning till hemlandet.
II – Bakgrund till tvisterna vid den nationella domstolen
A – Mål C‑356/11
15. S. är ghanesisk medborgare och har ett varaktigt uppehållstillstånd i Finland. Hon ingick den 4 juli 2001 äktenskap med en finsk medborgare och fick ett barn med denne den 11 juli 2003. Barnet är unionsmedborgare, eftersom det är finsk medborgare. Det har emellertid aldrig utnyttjat sin rätt till fri rörlighet. S. fick ensam vårdnaden om barnet från den 2 juni 2005 och äktenskapet upplöstes den 19 oktober 2005. Barnets far är bosatt i Finland. Det framgår av beslutet om hänskjutande att S. under sin vistelse i Finland har studerat, varit mammaledig, genomgått en utbildning och förvärvsarbetat.
16. Den 26 juni 2008 ingick S. äktenskap med den ivorianske medborgaren O. Denne ingav av denna anledning en ansökan om uppehållstillstånd till migrationsverket. I detta äktenskap föddes i Finland, den 21 november 2009 ett barn som är ghanesisk medborgare och för vilket föräldrarna har gemensam vårdnad. O. är bosatt tillsammans med S. och de båda barnen. Det framgår av beslutet om hänskjutande att O. den 1 januari 2010 undertecknade ett anställningsavtal för ett år för ett arbete som uppgick till åtta timmar om dagen för en lön som uppgick till 7,50 euro i timmen. Han har emellertid inte företett några handlingar för att styrka att han verkligen arbetade i enlighet med detta avtal.
17. Genom beslut av den 21 januari 2009 avslog migrationsverket, i enlighet med 39 § första stycket i utlänningslagen, O:s ansökan om uppehållstillstånd på grundval av att denne inte ansågs ha tillräckliga medel för sitt uppehälle. Migrationsverket ansåg inte att det var nödvändigt att göra undantag från detta villkor, vilket är tillåtet enligt denna lag om det finns exceptionellt vägande skäl eller om ett barns bästa kräver det.
18. Helsingfors förvaltningsdomstol (Finland) ogillade därefter den talan om ogiltigförklaring som väcktes mot detta beslut. O. och S. överklagade denna dom till Högsta förvaltningsdomstolen.
B – Mål C‑357/11
19. Mål C‑357/11 har stora likheter med mål C‑356/11, eftersom bandet mellan ett barn som är unionsmedborgare och den som ansöker föreligger även i fråga om en styvfamilj. Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen skiljer sig däremot åt bland annat beträffande den plats där den som ansökt för närvarande vistas.
20. L. är algerisk medborgare och har ett varaktigt uppehållstillstånd på grund av att hon ingått äktenskap med en finsk medborgare. I detta äktenskap föddes år 2004 ett barn som är finsk medborgare, men som aldrig utnyttjat sin rätt till fri rörlighet. Till följd av att äktenskapet upplöstes den 10 december 2004 fick L. ensam vårdnaden om barnet. Barnets far vistas i Finland.
21. Den 19 oktober 2006 ingick L. äktenskap med M. som är algerisk medborgare. Denne kom lagligen till Finland i mars 2006. Han ansökte om politisk asyl där och påstår sig ha varit bosatt tillsammans med L. sedan april 2006. I oktober 2006 sändes M. tillbaka till ursprungslandet. Den 29 november 2006 ansökte L. hos migrationsverket om uppehållstillstånd för M. på grundval av äktenskapet och den 14 januari 2007 födde hon ett barn som är algerisk medborgare och för vilket paret har gemensam vårdnad. Det är inte styrkt att M. har träffat sitt barn.
22. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att L. inte har förvärvsarbetat under sin vistelse i Finland utan levt av bidrag från det sociala trygghetssystemet och annat stöd.
23. Migrationsverket avslog ansökan om uppehållstillstånd för M. av samma skäl som dem som angetts beträffande prövningen av O:s ansökan om uppehållstillstånd i mål C‑356/11. Helsingfors förvaltningsdomstol ogiltigförklarade emellertid detta beslut, varför migrationsverket överklagade denna dom till Högsta förvaltningsdomstolen.
24. I förevarande beslut att begära förhandsavgörande vill Högsta förvaltningsdomstolen få klarhet i huruvida de principer är tillämpliga som domstolen slog fast i domen i det ovannämnda målet Ruiz Zambrano. Högsta förvaltningsdomstolen vill få klarhet i huruvida hustrurna till dem som ansökt om uppehållstillstånd och de barn för vilka dessa har vårdnaden, med hänsyn till att migrationsverket beslutade att inte bevilja uppehållstillstånd, i realiteten inte är tvungna att lämna unionen för att kunna leva tillsammans.
III – Tolkningsfrågorna
25. Under dessa omständigheter och för att undanröja dessa tvivel beslutade Högsta förvaltningsdomstolen att vilandeförklara målen och ställa följande frågor till domstolen, vilka beträffande den första frågan är formulerade i nästan identiska ordalag:
A – Mål C‑356/11
”1) Utgör artikel 20 FEUF hinder för att avslå en tredjelandsmedborgares ansökan om uppehållstillstånd med hänvisning till att denne inte har tillräckliga försörjningsmedel i en familjesituation i vilken hans hustru har vårdnaden om ett barn som är unionsmedborgare och tredjelandsmedborgaren varken är förälder till detta barn eller har vårdnaden om det?
2) Om den första frågan besvaras nekande, ska artikel 20 FEUF tolkas på annat sätt om en tredjelandsmedborgare som saknar uppehållstillstånd bor tillsammans med sin hustru och det barn som denna har vårdnaden om och som är unionsmedborgare?”
B – Mål C‑357/11
”1) Utgör artikel 20 FEUF hinder för att avslå en tredjelandsmedborgares ansökan om uppehållstillstånd med hänvisning till att denne inte har tillräckliga försörjningsmedel i en familjesituation, i vilken hans hustru har vårdnaden om ett barn som är unionsmedborgare och tredjelandsmedborgaren inte är förälder till detta barn, inte har vårdnaden om det och inte bor tillsammans med sin hustru eller barnet?
2) Om den första frågan besvaras nekande, ska artikel 20 FEUF tolkas på annat sätt om en tredjelandsmedborgare som saknar uppehållstillstånd och som inte är bosatt i Finland, tillsammans med sin hustru har ett barn som är tredjelandsmedborgare, som är bosatt i Finland och för vilket föräldrarna har gemensam vårdnad?”
26. Yttranden har avgetts av parterna i målet vid den nationella domstolen samt av den danska, den tyska, den italienska, den nederländska och den polska regeringen samt av europeiska kommissionen.
IV – Min bedömning
27. Genom den första frågan i respektive mål vill Högsta förvaltningsdomstolen i huvudsak få klarhet i huruvida fördragets bestämmelser om unionsmedborgarskap ska tolkas så, att en tredjelandsmedborgare, trots att den som ansöker inte har tillräckliga medel för sitt uppehälle, har rätt att vistas i den medlemsstat där hans hustru, som är tredjelandsmedborgare, och hennes barn, som är unionsmedborgare och fött i ett tidigare äktenskap, vistas lagenligt.
28. Genom dessa frågor uppmanas domstolen att precisera tillämpningsområdet och gränserna för de principer som den slog fast i domen i det ovannämnda målet Ruiz Zambrano, i ett sammanhang då det är fråga om en styvfamilj i vilken en av föräldrarna är ensam vårdnadshavare om ett barn som är unionsmedborgare och som är fött i ett tidigare äktenskap.
29. Frågan är huruvida medlemsstaten, mot bakgrund av denna rättspraxis, är skyldig att bevilja uppehållstillstånd för den som ansökt om det, trots att denne inte är förälder till det barn som är unionsmedborgare och inte har något föräldraansvar med avseende på detta barn. Den nya familjen skulle nämligen annars vara tvungen att lämna unionens territorium och barnet skulle då, enligt domstolens uttryckssätt, berövas ”möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som tillkommer de[t] i kraft av unionsmedborgarskapet”.
30. För det fall domstolen skulle finna att medlemsstaten inte är skyldig att bevilja uppehållstillstånd, vill Högsta förvaltningsdomstolen genom den andra frågan i respektive mål få klarhet i huruvida bestämmelserna i fördraget ska tolkas på olika sätt med hänsyn till omständigheterna i familjesituationen för var och en av dem som ansökt. I mål C-356/11 är den som ansökt bosatt i Finland tillsammans med sin hustru och det barn som är unionsmedborgare. I mål C‑357/11 har den som ansökt däremot återvänt till ursprungslandet, men har tillsammans med sin hustru ett barn som är tredjelandsmedborgare, som vistas i Finland och för vilket föräldrarna har gemensam vårdnad.(8)
31. Jag ska pröva dessa frågor mot bakgrund av bestämmelserna om unionsmedborgarskap i fördraget, och särskilt artikel 20 i detta, men även mot bakgrund av direktiv 2003/86.
32. Jag kommer däremot inte att pröva frågorna med avseende på bestämmelserna om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier enligt direktiv 2004/38/EG,(9) eftersom detta enligt min mening inte är tillämpligt.
33. Det framgår av fast rättspraxis att inte alla tredjelandsmedborgare har rätt att resa in och uppehålla sig i en medlemsstat enligt direktiv 2004/38 utan bara de som är familjemedlemmar, i den mening som avses i artikel 2.2 i detta direktiv, till unionsmedborgare som har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet genom att bosätta sig i en annan medlemsstat än den där de själva är medborgare.(10) Såsom domstolen nyligen erinrade om i domen i målet Dereci m.fl.,(11) omfattas en unionsmedborgare, som aldrig har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet och alltid har uppehållit sig i en medlemsstat i vilken han eller hon är medborgare, inte av begreppet förmånstagare i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2004/38, och direktivet är därför inte tillämpligt på denne medborgare. Under dessa förhållanden omfattas inte heller hans eller hennes familjemedlemmar av detta begrepp. Familjemedlemmarnas rättigheter enligt detta direktiv utgör nämligen inte deras egna rättigheter, utan härledda rättigheter som de förvärvat i egenskap av medlemmar av förmånstagarens familj.(12)
34. I förevarande mål har de aktuella unionsmedborgarna, nämligen S:s och L:s barn, aldrig utnyttjat sin rätt till fri rörlighet och har alltid uppehållit sig i Finland, den medlemsstat där de är medborgare. Jag anser därför, såsom kommissionen har betonat i sitt yttrande, att de inte omfattas av begreppet förmånstagare i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2004/38. Detta direktiv är därför inte tillämpligt vare sig på dem eller på medlemmarna av deras familjer.
A – Huruvida fördragets bestämmelser om unionsmedborgarskap är tillämpliga
35. S:s och L:s barn är i egenskap av medborgare i en medlemsstat även unionsmedborgare enligt artikel 20.1 FEUF. De kan således – även gentemot den medlemsstat där de är medborgare – göra gällande de rättigheter som sammanhänger med unionsmedborgarskapet.
36. I det ovannämnda målet Ruiz Zambrano lade domstolen denna bestämmelse till grund för att i huvudsak inte godta nationella bestämmelser som medför att unionsmedborgarna berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet.(13)
37. I det ovannämnda målet ombads domstolen att precisera huruvida det förhållandet att en medlemsstat beslutar att inte bevilja en tredjelandsmedborgare uppehållsrätt och arbetstillstånd får sådana konsekvenser när tredjelandsmedborgaren är underhållsskyldig för sina underåriga barn, som är medborgare i denna medlemsstat och därför unionsmedborgare. Domstolen fann att ett sådant avslag medför att barnen måste lämna unionen för att följa med sina föräldrar. De skulle därmed berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet.(14)
38. Jag anser inte att dessa principer kan överföras till sådana förhållanden som dem som föreligger i målet vid den nationella domstolen.
39. Det föreligger nämligen väsentliga skillnader mellan målen vid den nationella domstolen och det ovannämnda målet Ruiz Zambrano.
40. Det framgår av handlingarna i målet att de som ansökt inte är föräldrar till de underåriga barn som är unionsmedborgare. De är inte barnens vårdnadshavare och försörjer dem inte. Barnens mödrar är nämligen ensamma vårdnadshavare och ansvarar därmed ensamma för barnens försörjning och uppfostran. Migrationsverkets beslut att avslå ansökningarna om uppehållstillstånd från dem som ansökt medför därför inte att unionsmedborgare står utan sina fäder och medför inte heller att de fråntas sina försörjningsmedel, eftersom deras mödrar, som är ensamma vårdnadshavare, ansvarar för försörjningen. Jag erinrar om att mödrarna har varaktigt uppehållstillstånd i Finland.
41. Det kan visserligen inte uteslutas att S. och L. för fortsatt familjesammanhållning väljer att följa sina makar till deras respektive ursprungsländer. Den omständigheten att deras barn är unionsmedborgare kan för övrigt inte betyda att de ”anvisas en vistelseort” inom unionen, trots att domstolarna i unionen har tilldelat dem vårdnaden om barnen.
42. Om S. och L. skulle välja att resa – vilket, av skäl som anges nedan, förefaller vara föga troligt, i vart fall i mål C-357/11 – skulle de underåriga barnen, som är unionsmedborgare, inte ha något annat val än att lämna unionens territorium och skulle, därmed, förlora möjligheten att åtnjuta de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet. Jag tror ändå att mödrarna fritt beslutar huruvida de ska lämna unionen av skäl som har samband med att upprätthålla familjelivet och att de inte kommer att tvingas till detta enligt den nationella lagstiftningen.
43. Med hänsyn till de principer som domstolen slog fast i domen i det ovannämnda målet Dereci m.fl., tror jag inte att sådana skäl kan vara tillräckliga för att utgöra ett åsidosättande av artikel 20 FEUF. I domen i detta mål gjorde domstolen nämligen en särskilt restriktiv tolkning av de kriterier som slogs fast i domen i det ovannämnda målet Ruiz Zambrano. I punkt 68 i domskälen angav domstolen, i fråga om en unionsmedborgare, särskilt att den omständigheten att denne kan finna det önskvärt att en familjemedlem, som är tredjelandsmedborgare, får uppehållstillstånd, av ekonomiska skäl eller för fortsatt familjesammanhållning, inte i sig räcker för att unionsmedborgaren ska anses vara tvungen att lämna unionen om en sådan rätt inte beviljas.
44. Skälen i samband med att en unionsmedborgare lämnar unionen är således särskilt avgränsade i domstolens praxis. De hänför sig till sådana situationer då unionsmedborgaren inte har något annat val än att följa den som inte har beviljats rätt till vistelse, eftersom denne är underhållsskyldig för honom och han därför är helt beroende av denne för sin försörjning och för att tillgodose sina egna behov.
45. Dessa situationer kan avse föräldrar som är tredjelandsmedborgare och som är underhållsskyldiga för underåriga barn som är unionsmedborgare, såsom i det ovannämnda målet Ruiz Zambrano. Dessa situationer kan även avse myndiga barn som är underhållsskyldiga för en förälder på grund av sjukdom eller invaliditet. Dessa situationer kan emellertid inte avse tredjelandsmedborgare som inte har något ansvar för en unionsmedborgare, vare sig föräldraansvar eller ekonomiskt ansvar. Om så skulle vara fallet skulle nämligen tredjelandsmedborgare kunna ha rätt till vistelse på grundval endast av artikel 20 FEUF och utan stöd i de bestämmelser i sekundärrätten som unionslagstiftaren uttryckligen föreskrivit i bland annat direktiv 2003/86.
46. Jag anser inte att denna bedömning påverkas av de särskilda omständigheter som Högsta förvaltningsdomstolen har anfört i den andra frågan i respektive mål.
47. I mål C-356/11 kännetecknas familjesituationen för den som ansökt av att han lever i Finland tillsammans med sin hustru och hennes barn.
48. Denna omständighet gör det uppenbarligen inte möjligt att fastställa ett släktskap mellan den som ansökt och unionsmedborgaren. Denna omständighet påverkar inte heller slutsatsen att det, trots att paret bor tillsammans, endast är modern till det barn som är unionsmedborgare som ansvarar för barnets försörjning. Modern är nämligen ensam vårdnadshavare om detta barn och är yrkesverksam. Jag erinrar om att den som ansökt inte har förmått styrka att han verkligen har varit yrkesverksam.
49. I mål C-357/11 kännetecknas familjesituationen för den som ansökt av att han återsänts till ursprungslandet och av att han tillsammans med sin hustru har ett barn som är tredjelandsmedborgare, som vistas i Finland och för vilket föräldrarna har gemensam vårdnad.
50. Enligt min mening kan denna omständighet inte påverka den tolkning som jag kommer att göra av artikel 20 FEUF. Denna omständighet påverkar, vad gäller det förhållandet att det finns ett barn som är tredjelandsmedborgare, nämligen inte ställningen för det barn som är unionsmedborgare.
51. Den omständigheten att modern har detta andra barn kan visserligen vara avgörande för hennes beslut att följa sin make till dennes ursprungsland och därmed tvinga det barn som är unionsmedborgare att lämna unionen. Detta är, som ovan angetts, emellertid inte följden av ett tvång enligt den nationella lagstiftningen, utan snarast ett överlagt beslut av modern.
52. Det framgår särskilt väl av omständigheterna i mål C-357/11. Det framgår nämligen av handlingarna i målet att den som ansökt aldrig har träffat sitt barn. Sedan L:s make återvände till sitt ursprungsland, har L., som är mor till ett barn som är unionsmedborgare, inte begett sig till Algeriet för att träffa sin make och visa honom barnet. Den som har ansökt har på samma sätt inte ansett det nödvändigt att besöka de medlemmar av hans familj som stannat kvar i Finland, trots att utvisningen inte förefaller ha varit förenad med ett inreseförbud. Med beaktande av att L. är lagenligt bosatt i Finland sedan nio år, att hon under den tiden fött ett första barn som är finsk medborgare, att hon har ett varaktigt uppehållstillstånd och inkomster och att hon levde tillsammans med sin partner under endast sju månader, vilket är en relativt kort tid, är det inte uppenbart att hon väljer att återförenas med sin make i ursprungslandet och därmed tvingar det barn som är unionsmedborgare att lämna unionen. Huruvida barnet kan komma att berövas kärnan i de rättigheter som tillkommer det i kraft av unionsmedborgarskapet är således beroende framför allt av tillfälligheter eller ansträngningar i moderns äktenskapliga samliv och inte av något tvång enligt den nationella lagstiftningen.
53. Med beaktande av samtliga dessa omständigheter anser jag att artikel 20 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder mot att en medlemsstat inte beviljar en tredjelandsmedborgare rätt att vistas i den medlemsstaten på grund av att denne inte har tillräckliga medel för sitt uppehälle, när tredjelandsmedborgaren har för avsikt att bosätta sig tillsammans med sin hustru, som är tredjelandsmedborgare och vistas lagenligt i den ovannämnda medlemsstaten, och ett barn som är unionsmedborgare och som är fött i hustruns första äktenskap.
54. Jag anser vidare att den ovannämnda bestämmelsen inte ska tolkas på annat sätt när tredjelandsmedborgaren, under sådana omständigheter som i målet vid den nationella domstolen, är bosatt i den aktuella medlemsstaten tillsammans med sin hustru och hennes barn. Det finns inte heller anledning att tolka artikel 20 FEUF på annat sätt när denne medborgare har återvänt till ursprungslandet, men har ett barn som är tredjelandsmedborgare tillsammans med sin hustru och detta barn vistas i den aktuella medlemsstaten och föräldrarna har gemensam vårdnad om det.
55. Detta påverkar emellertid inte frågan huruvida de som ansöker inte borde beviljas uppehållstillstånd i enlighet med rätten till skydd för familjelivet och bland annat rätten till familjeåterförening enligt direktiv 2003/86. De uppehållstillstånd som avses i ansökningarna i målen vid den nationella domstolen syftar nämligen till att göra det möjligt för tredjelandsmedborgare att återförenas med sina hustrur, som båda har varaktigt uppehållstillstånd i medlemsstaten, och med deras gemensamma barn.(15)
B – Rätten till familjeåterförening
56. Villkoren för att en tredjelandsmedborgare som vistas lagligen i en medlemsstat ska kunna utöva rätten till familjeåterförening fastställs i direktiv 2003/86. Detta direktiv ska tillämpas när tredjelandsmedborgaren har ett uppehållstillstånd för minst ett år, har välgrundade utsikter att få ett varaktigt uppehållstillstånd och om hans eller hennes familjemedlemmar är tredjelandsmedborgare.
57. Samtliga villkor är uppfyllda i målen vid den nationella domstolen, eftersom referenspersonerna, som är ghanesiska respektive algeriska medborgare, har varaktiga uppehållstillstånd i Finland och för fortsatt familjesammanhållning ansöker om uppehållstillstånd för sina makar, som är tredjelandsmedborgare.
58. Direktiv 2003/86 är därför tillämpligt på de berörda personerna.
59. Enligt domstolen är huvudregeln att familjeåterförening ska beviljas.(16) Medlemsstaterna kan emellertid föreskriva ett antal villkor som anges i artiklarna 6–8 i direktiv 2003/86 för att bevilja detta. Enligt artikel 7.1 c i direktiv 2003/86 kan medlemsstaterna särskilt kräva att referenspersonen lägger fram bevis för att han har stabila och regelbundna försörjningsmedel som är tillräckliga för att försörja referenspersonen och hans eller hennes familjemedlemmar utan hjälp från systemet för socialt bistånd i den berörda medlemsstaten.
60. Migrationsverket avslog S:s och L:s ansökningar om rätt till familjeåterförening på grundval av denna bestämmelse och i synnerhet på grundval av 39 § första stycket i utlänningslagen. Migrationsverket ansåg i övrigt att det saknades skäl att avvika från den princip som fastställs i denna bestämmelse, eftersom det inte fanns exceptionellt vägande skäl och ett barns bästa inte krävde det.
61. Med beaktande av de principer som fastställs i direktiv 2003/86 och i domstolens praxis, förefaller det vara viktigt att Högsta förvaltningsdomstolen försäkrar sig om att migrationsverkets beslut fattades med iakttagande av S:s och L:s familjeliv och i synnerhet fattades med beaktande av de berörda barnens bästa.
62. Domstolen har visserligen medgett att medlemsstaterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de prövar ansökningar om familjeåterförening (17) och i synnerhet när de genomför de rekvisit som har slagits fast i direktiv 2003/86.
63. Domstolen slog i domen i det ovannämnda målet Chakroun fast att artikel 7.1 c i direktiv 2003/86 ska tolkas restriktivt, så att direktivets syfte, som är att främja familjeåterförening, eller direktivets ändamålsenliga verkan, inte äventyras.(18) Domstolen fann vidare att medlemsstaterna ska utnyttja sitt utrymme för skönsmässig bedömning mot bakgrund av rätten till respekt för familjelivet som föreskrivs i artikel 8 i Europakonventionen och som garanteras i samma ordalag i artikel 7 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.(19) Domstolen hänvisade härvid till skäl 2 i direktiv 2003/86. Enligt detta kräver unionslagstiftaren att åtgärder avseende familjeåterförening antas i överensstämmelse med den skyldighet att skydda familjen och att respektera familjelivet som har stadfästs i de ovannämnda bestämmelserna.
64. Vad innebär detta i praktiken för den nationella domstolens prövning?
65. För att besvara denna fråga erinrar jag om det schema för bedömning som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) har antagit och som till stora delar ligger till grund för vår rättspraxis.
66. Europadomstolen anser att rätten till respekt för familjelivet inte på ett allmänt sätt garanterar rätten att välja den lämpligaste platsen för att utveckla ett familjeliv.(20)
67. Europadomstolen har för övrigt funnit att, eftersom Europakonventionen inte i sig garanterar någon rätt för en utlänning att resa in eller vistas i en viss stat, har staterna rätt att kontrollera inresa till det egna territoriet av medborgare i andra stater, givetvis med förbehåll för de internationella förpliktelser som de har ingått. Europadomstolen anser beträffande invandring att staterna inte är tvungna att respektera gifta utländska medborgares val av gemensam vistelseort eller att tillåta familjeåterförening inom sina territorier.(21)
68. Europadomstolen har emellertid medgett att en stats beslut om invandring och familjeåterförening kan äventyra rätten till respekt för familjelivet bland annat när beslutet innebär att en person utvisas från den stat där medlemmar av hans familj är bosatta.(22)
69. Europadomstolen kräver således att det ifrågavarande beslutet fattas i enlighet med kraven i artikel 8.2 i Europakonventionen. I en bedömning från fall till fall prövar denna domstol således om ett beslut verkligen ”föreskrivits i lag” i enlighet med ett lagenligt ändamål, såsom upprätthållande av lag och ordning och ”om det är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle”. Europadomstolen gör därefter en proportionalitetsprövning.
70. Den avgörande punkten i prövningen utgörs av huruvida jämvikt i varje enskilt fall har uppnåtts mellan allmänintresset, parets intressen och i förekommande fall barnets intressen.
71. Europadomstolen undersöker vid prövningen ett antal olika faktorer i samband med var och en av de berörda personernas individuella situation och familjesituation.
72. Europadomstolen beaktar, beträffande den som har ansökt, dennes nationalitet och vilka sociala och kulturella band samt familjeband denne har knutit med värdlandet och ursprungslandet. Den beaktar i förekommande fall även varaktigheten av dennes äktenskap, huruvida barn fötts inom äktenskapet och alla andra omständigheter som utvisar att paret lever ett verkligt familjeliv. Europadomstolen är, beträffande maken eller makan, uppmärksam på vilka och hur allvarliga svårigheter denne kan möta i det ursprungsland som den som ansöker kommer från.(23)
73. Vid avvägningen av de olika ifrågavarande intressena är barnets bästa avgörande och kan, beroende på av vilket slag och hur allvarligt det är, överskugga föräldrarnas intresse.(24) Barnets intresse fordrar att banden mellan det självt och familjen upprätthålls. Europadomstolen anser således att i princip endast exceptionellt vägande skäl kan leda till att familjeband upplöses och att allt måste göras för att upprätthålla de personliga förhållandena och familjesammanhållningen eller för att ”återställa” familjen.(25)
74. Europadomstolen beaktar härvid ett flertal individuella omständigheter i samband med barnet för att på bästa sätt fastställa dess intresse och garantera dess välbefinnande. Europadomstolen beaktar bland annat barnets ålder och mognad samt hur beroende det är av sina föräldrar och beaktar härvid huruvida föräldrarna vistas tillsammans med barnet. Europadomstolen tar även hänsyn till i vilken miljö barnet lever och situationen i den berörde förälderns ursprungsland för att bedöma vilka svårigheter som kan uppkomma i det landet.(26)
75. Genom att beakta samtliga ovannämnda omständigheter och göra en avvägning mellan dessa och den ovannämnda statens allmänna intresse bedömer Europadomstolen om den ifrågavarande staten i sitt beslut har uppnått jämvikt och iakttagit föreskrifterna i artikel 8 i Europakonventionen.
76. Medlemsstaterna är skyldiga att göra en avvägning mellan olika förevarande intressen och särskilt att beakta barnets intressen även när de genomför direktiv 2003/86. Domstolen angav uttryckligen detta i domen i det ovannämnda målet parlamentet mot rådet. Domstolen hänvisade därvid till stor del till Europadomstolens praxis avseende iakttagande av artikel 8 i Europakonventionen.(27)
77. Jag erinrar om att rätten till respekt för familjelivet garanteras i artikel 7 i stadgan om de grundläggande rättigheterna i samma ordalag som i artikel 8.1 i Europakonventionen. Enligt artikel 52.3 i stadgan om de grundläggande rättigheterna innebär detta att de garanterade rättigheternas innebörd och räckvidd ska fastställas med beaktande av Europadomstolens praxis.(28)
78. Jag erinrar vidare om att rätten till respekt för familjelivet som garanteras i artikel 7 i stadgan om de grundläggande rättigheterna enligt domstolens praxis ska läsas med beaktande av skyldigheten att beakta barnets bästa enligt artikel 24.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.(29) Med andra ord och i enlighet med kraven i denna bestämmelse, ska medlemsstaterna sätta barnets bästa i främsta rummet när de genom myndigheter eller andra organ antar rättsakter med avseende på barn. Det erinras uttryckligen om detta krav i artikel 5.5 i direktiv 2003/86. Medlemsstaterna ska dessutom försäkra sig om att barnet kan upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna.(30)
79. Mot bakgrund av dessa omständigheter anser jag att det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida den behöriga nationella myndigheten, vid genomförandet av de rekvisit som har slagits fast i direktiv 2003/86 och inom medlemsstatens utrymme för skönsmässig bedömning, gjorde en riktig och välavvägd bedömning av vars och ens intressen och särskilt att den beaktade respekten för de berördas familjeliv och valde den lösning som var bäst för barnet. Den nationella domstolen ska härvid göra en noggrann prövning av hela familjesituationen och beakta särskilda omständigheter i det enskilda fallet, oavsett om det är fråga om faktiska, känslomässiga, psykologiska eller materiella omständigheter.
80. Jag vill emellertid uttrycka några anmärkningar om de berördas situation i vart och ett av förevarande mål.
81. I mål C-356/11 uppkommer frågan om att leva familjeliv i Finland, eftersom den som ansökt bor tillsammans med referenspersonen, deras gemensamma barn och det barn som är unionsmedborgare.
82. Den som ansökt har visserligen inte visat att han förvärvsarbetat så att han har haft tillräckliga inkomster för att uppfylla villkoret i 39 § första stycket i utlänningslagen. Jag ställer mig ändå frågande till om inte avslaget på hans ansökan och den omständigheten att hans familj bosätter sig i Elfenbenskusten får för svåra konsekvenser för referenspersonens barn.
83. Det är för det första av intresse för det barn som är unionsmedborgare att i så stor utsträckning som möjligt ha ett fortlöpande förhållande med sin far som vistas i Finland och kanske har umgängesrätt – givetvis om denne inte har visat sig vara särskilt olämplig.(31) Att ansökan om uppehållstillstånd avslås och familjen flyttar till Elfenbenskusten medför i realiteten att dessa band kommer att upplösas, eftersom de berörda kommer att få svårare att upprätthålla regelbundna kontakter. Detta barn har för övrigt alltid varit bosatt i Finland, i kulturmiljön och den sociala och språkliga miljön där. Barnet går till och med i skola där. Barnet har därför svaga eller inga band till Republiken Elfenbenskusten. Barnet är visserligen i en ålder då anpassningsförmågan fortfarande är stor, men jag tror att den nationella domstolen måste beakta de svårigheter som kan uppkomma om barnet rycks upp ur sin vanliga miljö för att leva i det ursprungsland som den som ansöker kommer från.
84. Det är på samma sätt uppenbart att det gemensamma barnets intresse, bland annat med hänsyn till dess låga ålder, kräver att det växer upp i familjemiljö och att banden mellan barnet och fadern upprätthålls.
85. Det framgår för det andra av handlingarna i målet att referenspersonen har studerat, genomgått en utbildning och förvärvsarbetat i Finland. Hon har därför knutit inte bara personliga och sociala kontakter där, utan även ekonomiska och yrkesmässiga. Hon har fått ett varaktigt uppehållstillstånd där. Frågan är därför om man ska vänta sig av S. att hon ska välja mellan att å ena sidan lämna den situation som hon har uppnått i Finland och därmed avstå från de personliga och ekonomiska förhållanden som hennes privatliv utgörs av och å andra sidan avstå från att leva tillsammans med den make som hon bor tillsammans med och som utgör en grundpelare i hennes familjeliv. Avslaget på hennes makes ansökan om uppehållstillstånd medför i vart fall ett flertal konsekvenser. Detta gäller för det första det ansvar som åvilar henne som mor till ett barn som är unionsmedborgare, eftersom det är uppenbart att det ligger i detta barns intresse att även i fortsättningen vara bosatt i Finland. För det andra medför det konsekvenser för henne som hustru till en ivoriansk medborgare och mor till ett andra barn som är ghanesisk medborgare, eftersom de alla har intresse av att leva tillsammans. För det tredje medför det konsekvenser för hennes personliga situation och yrkessituation, eftersom det, med hänsyn till den situation som hon har uppnått i Finland, säkerligen ligger i hennes intresse att fortsätta att vistas där.
86. I mål C-357/11 uppkommer däremot frågan om att återförena familjen, eftersom den som ansökt inte längre bor tillsammans med referenspersonen. Detta mål måste skiljas från det första med hänsyn till två omständigheter som har samband med den materiella situationen för den som ansökt.
87. Det framgår för det första av handlingarna i målet att den som ansökt var bosatt tillsammans med sin partner endast under en relativt kort tid av sju månader och att han aldrig har träffat sitt barn som nu är fem och ett halvt år gammalt. Han utvisades från Finland innan detta barn föddes. Såsom jag ovan angett, framgår det inte av handlingarna i målet att utvisningen var förenad med ett inreseförbud. Därför uppkommer frågan varför det inte varit möjligt för den som ansökt att besöka sina familjemedlemmar och träffa sitt barn. På samma sätt och enligt samma handlingar har L., som är algerisk medborgare och inte endast har uppehållstillstånd i Finland, utan även har ekonomiska medel, aldrig rest till sitt ursprungsland för att återse sin make och visa honom deras gemensamma barn. Dessa omständigheter utvisar enligt min mening inte att det föreligger en verklig vilja att leva tillsammans eller att fadern har en verklig vilja att träffa sitt barn eller att ta hand om det.
88. Jag har för det andra känslan av att L:s och M:s familj bildades vid en tidpunkt, och att deras familjeliv utvecklades under en tidsperiod, då paret upplystes om att situationen med hänsyn till bestämmelserna om invandring var sådan att det med ens var svårt att fortsätta ett familjeliv i Finland.(32) Den som ansökt har nämligen aldrig erhållit tillfälligt uppehållstillstånd i Finland och uppfyller inte de villkor om ekonomiska medel som föreskrivs i den nationella lagstiftningen. De kunde därför båda två förutse att risk för utvisning rimligen förelåg och att möjligheterna till ett fortsatt familjeliv var svaga.
89. Jag har emellertid inte tillgång till samtliga omständigheter för att göra en välavvägd bedömning av samtliga förevarande intressen. Det är uppenbart att detta kräver direkt kontakt med de berörda som endast de nationella myndigheterna har tillgång till.
90. Med beaktande av vad ovan anförts ankommer det på den nationella domstolen att avgöra huruvida den behöriga nationella myndigheten, vid genomförandet av de rekvisit som har slagits fast i direktiv 2003/86 och inom medlemsstatens utrymme för skönsmässig bedömning, gjorde en riktig och välavvägd bedömning av de ifrågavarande motstridiga intressena och därvid särskilt beaktade respekten för de berördas familjeliv och valde den lösning som var bäst för barnet. Den nationella domstolen ska härvid göra en noggrann prövning av familjesituationen och beakta särskilda omständigheter i det enskilda fallet, oavsett om det är fråga om faktiska, känslomässiga, psykologiska eller materiella omständigheter.
V – Förslag till avgörande
91. Mot bakgrund av anförda överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Högsta förvaltningsdomstolen har ställt på följande sätt:
1) Artikel 20 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder mot att en medlemsstat inte beviljar en tredjelandsmedborgare rätt att vistas i den medlemsstaten på grund av att denne inte har tillräckliga medel för sitt uppehälle, när tredjelandsmedborgaren har för avsikt att bosätta sig tillsammans med sin hustru, som är tredjelandsmedborgare och vistas lagenligt i den ovannämnda medlemsstaten, och ett barn som är unionsmedborgare och som är fött i hustruns första äktenskap.
Den ovannämnda bestämmelsen ska inte tolkas på annat sätt när tredjelandsmedborgaren är bosatt i medlemsstaten tillsammans med sin hustru och hennes barn.
Det finns inte heller anledning att tolka artikel 20 FEUF på annat sätt när tredjelandsmedborgaren har återvänt till ursprungslandet, men har ett barn som är tredjelandsmedborgare tillsammans med sin hustru och detta barn vistas i den aktuella medlemsstaten och föräldrarna har gemensam vårdnad om det.
2) Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida den behöriga nationella myndigheten, vid genomförandet av de rekvisit som har slagits fast i rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening och inom medlemsstatens utrymme för skönsmässig bedömning, gjorde en riktig och välavvägd bedömning av de ifrågavarande motstridiga intressena och därvid särskilt beaktade respekten för de berördas familjeliv och valde den lösning som var bäst för barnet. Den nationella domstolen ska härvid göra en noggrann prövning av familjesituationen och beakta särskilda omständigheter i det enskilda fallet, oavsett om det är fråga om faktiska, känslomässiga, psykologiska eller materiella omständigheter.