FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 17. oktober 2019 (1)
Sag C-766/18 P
Foundation for the Protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO)
»Appel – EU-varemærke – kollektivmærke – geografisk betegnelse – fornødent særpræg – indsigelsessag – ansøgning om registrering af et figurmærke, der indeholder ordet BBQLOUMI – indsigelsen forkastet«
I. Indledning
1. Proceduren til etablering af en beskyttet oprindelsesbetegnelse, hvorved anvendelsen af betegnelsen Halloumi for ost skal være forbeholdt cypriotiske producenter, har verseret siden 2014, men Kommissionen har endnu ikke afsluttet den (2). Samtidig forsøger Cypern og andre privatretlige juridiske personer at forhindre, at visse virksomheder anvender betegnelsen Halloumi i varemærkeretlig sammenhæng (3).
2. I den foreliggende sag har Foundation for the Protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi (stiftelse til beskyttelse af den traditionelle cypriotiske ost ved navn Halloumi, herefter »Foundation«) sikret betegnelsen HALLOUMI som EU-kollektivmærke for ost. Nu forsøger Foundation på grundlag af dette mærke at forhindre en bulgarsk virksomhed i at erhverve et figurmærke, ligeledes for ost, der indeholder ordet BBQLOUMI. Ifølge det af Foundation oplyste verserer der flere sager på grundlag af kollektivmærket ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) og ved Retten, og Domstolen har allerede truffet den første endelige afgørelse i en sag, hvor Foundation ikke fik medhold (4).
3. Foundations bestræbelser i den foreliggende sag har indtil videre været forgæves, idet EUIPO og Retten har lagt til grund, at betegnelsen HALLOUMI kun har en svag grad af særpræg, eftersom den beskriver den nævnte ost. Ved anvendelsen af BBQLOUMI er der derfor på trods af en vis lighed ikke risiko for, at den relevante kundekreds forbinder betegnelsen med de producenter, der har sluttet sig sammen i Foundation.
4. Foundation er imidlertid af den opfattelse, at et kollektivmærke nødvendigvis har ret til større beskyttelse, hvilket Retten ikke har taget hensyn til i tilstrækkeligt omfang.
II. Retsforskrifter
5. Ottende betragtning til varemærkeforordningen (5) vedrører varemærkets funktion som angivelse af oprindelse:
»Den af EF-varemærket ydede beskyttelse, der navnlig har til formål at sikre varemærkets funktion som angivelse af oprindelse, bør være uindskrænket i tilfælde af identitet mellem varemærket og tegnet og mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser. Beskyttelsen bør også gælde i tilfælde af lighed mellem varemærket og tegnet og mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser. Begrebet lighed bør fortolkes i forhold til risikoen for forveksling. En specifik betingelse for beskyttelsen bør være, at der er risiko for forveksling, og bedømmelsen heraf afhænger af en lang række faktorer, herunder navnlig hvor kendt varemærket er på markedet, om der kan skabes en forbindelse med det benyttede eller registrerede tegn, samt hvor stor ligheden er mellem varemærket og tegnet og mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser.«
6. Varemærkeforordningens artikel 4 indeholder de grundlæggende krav til et varemærke:
»Et EF-varemærke kan bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal, varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders.«
7. Varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra c) og d), forbyder registrering af beskrivende varemærker:
»Udelukket fra registrering er:
a) […]
b) varemærker, som mangler fornødent særpræg
c) varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse
d) varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, som i daglig sprogbrug eller i redelig og almindelig markedsføringsskik udgør en sædvanlig betegnelse for varerne eller tjenesteydelserne
e) […]«
8. Det fremgår af varemærkeforordningens artikel 8, stk. 1, litra b), om relative registreringshindringer, at risiko for forveksling er en indsigelsesgrund:
»1. Hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering:
a) […]
b) såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.«
9. Varemærkeforordningens artikel 65, stk. 3, indeholder Unionens retsinstansers beføjelser vedrørende klager i henhold til varemærkeforordningen:
»Domstolen har kompetence til at ophæve eller omgøre den indklagede afgørelse.«
10. Varemærkeforordningens artikel 66 tillader ansøgning om registrering af kollektivmærker:
»1. Et EF-fællesmærke er et EF-varemærke, som ved ansøgningen om registrering betegnes som sådant, og som er egnet til at skelne varer eller tjenesteydelser, der hidrører fra medlemmerne af den sammenslutning, som er indehaver af mærket, fra andre virksomheders varer eller tjenesteydelser. Sammenslutninger af fabrikanter, producenter, tjenesteydende virksomheder eller handlende, som ifølge den lovgivning, der finder anvendelse på dem, i eget navn kan have rettigheder og forpligtelser af enhver art, indgå kontrakter eller foretage andre retshandler og optræde som part i en retssag, samt offentligretlige juridiske personer kan indgive ansøgninger om registrering af EF-fællesmærker.
2. Uanset artikel 7, stk. 1, litra c), kan EF-fællesmærker efter stk. 1 bestå af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens geografiske oprindelse. Et fællesmærke giver ikke indehaveren ret til at forbyde tredjemand at bruge sådanne tegn eller angivelser i omsætningen, for så vidt det sker i overensstemmelse med god markedsføringsskik; navnlig kan et sådant mærke ikke påberåbes over for tredjemand, der har ret til at bruge en geografisk betegnelse.
3. Bestemmelserne i denne forordning finder anvendelse på EF-fællesmærker, medmindre andet er fastsat i artikel 67 til 74.«
11. Varemærkeforordningens artikel 67 kræver, at der skal vedtages bestemmelser for mærkets benyttelse:
»1. Den, der ansøger om registrering af et EF-fællesmærke, skal inden for den foreskrevne frist forelægge bestemmelser for mærkets benyttelse.
2. Bestemmelserne skal angive, hvilke personer der har ret til at benytte mærket, betingelserne for medlemskab af sammenslutningen, samt, hvis sådanne findes, betingelserne for mærkets benyttelse, herunder sanktioner. Bestemmelserne for benyttelse af et i artikel 66, stk. 2, omhandlet mærke skal give enhver, hvis varer eller tjenesteydelser hidrører fra det pågældende geografiske område, ret til at blive optaget som medlem af den sammenslutning, der er indehaver af mærket.«
III. Sagens hidtidige forløb
12. Den 9. juli 2014 indgav M.J. Dairies EOOD ansøgning til EUIPO om registrering af nedenstående figurmærke i farver (6):
13. De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 29, 30 og 43 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og omfatter visse næringsmidler, herunder ost, samt tilvejebringelse af mad og drikke.
14. Foundation er indehaver af det kollektive ordmærke HALLOUMI, som EUIPO registrerede den 14. juli 2000 under nr. 1082965 for varer i klasse 29 beskrevet som »ost« (7). Foundation gjorde den 12. november 2014 indsigelse mod registreringen og påberåbte sig i denne forbindelse navnlig risikoen for forveksling som omhandlet i varemærkeforordningens artikel 8, stk. 1, litra b).
15. Indsigelsesafdelingen forkastede indsigelsen, og Foundation fik heller ikke medhold i sin klage over denne afgørelse. Ved den appellerede dom af 25. september 2018, Foundation for the Protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi mod EUIPO – M.J. Dairies (BBQLOUMI) (T-328/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:594), frifandt Retten endelig også EUIPO i søgsmålet til prøvelse af denne afgørelse fra appelkammeret.
16. Disse afgørelser var i det væsentlige støttet på den betragtning, at varemærket HALLOUMI svarer til betegnelsen for en kendt cypriotisk ost, hvorfor det kun har en svag grad af særpræg. Henset til forskellene i forhold til det ansøgte varemærke kunne EUIPO’s instanser og Retten derfor ikke konstatere nogen risiko for forveksling.
17. Domstolen skal nu tage stilling til den appel, som Foundation iværksatte den 5. december 2018.
18. Foundation har nedlagt følgende påstande:
1) Appellen til prøvelse af Rettens dom i sag T-328/17, Foundation for the Protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi mod Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO), EU:T:2018:594, antages til realitetsbehandling, og der gives medhold i appellantens påstand om ophævelse.
2) EUIPO og M.J. Dairies EOOD tilpligtes at bære deres egne omkostninger og betale Foundations omkostninger.
19. EUIPO og M.J. Dairies EOOD har nedlagt følgende påstande:
1) Appellen forkastes.
2) Foundation tilpligtes at betale sagens omkostninger.
20. Parterne har forhandlet skriftligt og under retsmødet den 12. september 2019 også mundtligt.
IV. Bedømmelse
21. Foundation støtter appellen på fire anbringender, der til dels er indbyrdes sammenhængende. De første to anbringender vedrører spørgsmålet om, hvorvidt kollektivmærker skal tillægges en særlig grad af særpræg (jf. afsnit B). Med det tredje anbringende gør Foundation gældende, at Retten ved vurderingen af risikoen for forveksling af de to varemærker anvendte et fejlagtigt kriterium (jf. afsnit A). Med det fjerde anbringende gør Foundation gældende, at Retten ganske vist fastslog, at appelkammeret havde begået fejl ved vurderingen af Foundations varemærke, men på trods heraf undlod at hjemvise sagen til appelkammeret (jf. afsnit C).
A. Rettens vurderingskriterium
22. Domstolen kunne begrænse sig til at træffe afgørelse om det tredje appelanbringende, eftersom den appellerede doms præmis 71 i den engelske version, dvs. på processproget, var behæftet med en retlig fejl.
23. Heri fastslog Retten, at der ikke kan være risiko for forveksling hos den relevante kundekreds, selv om de varer, der er omfattet af de pågældende varemærker, med undtagelse af de tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke, er af til dels samme og til dels lignende art. Den omstændighed, at der foreligger en visuel, fonetisk og begrebsmæssig lighed med et ældre beskrivende varemærke med mindre særpræg, er ikke tilstrækkelig til at begrunde en formodning om risiko for forveksling (8).
24. Denne konstatering er allerede i sig selv uforståelig, idet det ved en undersøgelse af risikoen for forveksling ikke drejer sig om, hvorvidt den kan formodes at foreligge. Derimod skal risikoen for forveksling i offentlighedens bevidsthed ifølge fast retspraksis underkastes en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (9). Der skal således fastslås, om denne risiko foreligger i det konkrete tilfælde.
25. Domstolen har også allerede fastslået, at der skal anerkendes en vis grad af fornødent særpræg for et registreret beskrivende varemærke, og at der derfor kan foreligge en risiko for forveksling mellem dette varemærke og et yngre varemærke (10). I øvrigt medgav Retten også i den appellerede doms præmis 49, at der foreligger en teoretisk mulighed for risiko for forveksling af de to varemærker.
26. Ifølge den oprindelige engelske version af præmis 71 i den appellerede dom foretog Retten imidlertid ikke en konkret vurdering af, om der foreligger risiko for forveksling, men antog en regel, hvorefter den omstændighed, at der foreligger en visuel, fonetisk og begrebsmæssig lighed med et ældre beskrivende varemærke med mindre særpræg, ikke er tilstrækkelig til, at der er tale om risiko for forveksling.
27. Den appellerede doms præmis 71 i processprogets oprindelige version var behæftet med en retlig fejl, der i princippet skal medføre, at den ophæves. Eftersom Domstolen ikke selv kan foretage den vurdering af de relevante aspekter, som Retten har undladt, skal sagen i givet fald desuden hjemvises til Retten.
28. Som EUIPO også har anført, afsagde Retten dog faktisk den appellerede dom på grundlag af dommens affattelse på fransk, Domstolens interne arbejdssprog. I præmis 71 i denne version fastslog Retten navnlig, at de foreliggende elementer ikke er tilstrækkelige til at konkludere, at der foreligger en risiko for forveksling. Følgelig vurderede Retten rent faktisk det konkrete tilfælde, og det er kun oversættelsen af Rettens dom til processproget, der er fejlagtig.
29. EUIPO og M.J. Dairies har ganske vist foreslået, at den engelske affattelse af den appellerede doms præmis 71 i lyset af den samlede kontekst fortolkes på samme måde som den franske version, men i al fald, henset til vurderingen af risikoen for forveksling, anser jeg dette for udelukket. I tilfælde af tvivl vedrørende Domstolens udsagn i visse sprogversioner af dens domme er det sikkert hensigtsmæssigt at se på den franske version, men ordningen om processprog ville blive absurd, hvis klare udsagn på dette sprog kunne ændres ved en ren fortolkning på baggrund af den franske version så at sige contra iudicium (11). Sådanne ændringer skal derimod foretages ved en berigtigelse i henhold til artikel 164 i Rettens procesreglement.
30. I modsætning til hvad Foundation har anført, er fristen på to uger efter afsigelsen af dommen, der er fastsat i artikel 164, stk. 2, i Rettens procesreglement, i al fald ikke til hinder for en berigtigelse af denne oversættelsesfejl. M.J. Dairies har nemlig med rette fremhævet, at denne frist alene vedrører parternes berigtigelsesanmodninger, men ikke en berigtigelse ex officio (12).
31. Skrive- eller regnefejl eller åbenbare urigtigheder kan berigtiges i henhold til artikel 164, stk. 1, i Rettens procesreglement. Dette omfatter også oversættelsesfejl (13), som vel er en åbenbar urigtighed.
32. En mere vægtig indvendig er derimod, at Retten gennem berigtigelsen i det mindste delvist fjerner grundlaget for appellen. Uanset dette ville det blot forlænge sagen yderligere og medføre yderligere omkostninger, hvis den appellerede dom ophæves på grund af en åbenbar oversættelsesfejl, når Retten allerede har berigtiget denne. Efter en hjemvisning ville Retten i sidste ende på ny give EUPIO medhold med den samme begrundelse – denne gang blot i korrekt oversættelse.
33. Supplerende bemærkes det, at en berigtigelse ikke må forringe parternes retsbeskyttelse. Derfor bør der ved berigtigelsen principielt begynde en ny frist for iværksættelse af appel af de berigtigede dele af dommen – men også kun af de berigtigede dele. En anden mulighed ville være, at Domstolen indrømmer parterne i nærværende sag en frist for ændring af deres anbringender.
34. Eftersom Retten ved kendelse af 17. september 2019, Foundation for the Protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi/EUIPO – M.J. Dairies (BBQLOUMI) (T-328/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:662), har berigtiget denne oversættelsesfejl, er det tredje appelanbringende i dets nuværende form følgelig irrelevant.
35. Med henblik på denne mulighed vil jeg nu behandle de andre appelanbringender.
B. Kollektivmærkers særpræg
36. Med de to første appelanbringender anfægter Foundation primært den appellerede doms præmis 41 og derudover også præmis 71, men reelt kræver Foundation, at varemærkeforordningen og navnlig reglerne om risiko for forveksling skal anvendes på en anden måde på kollektivmærker end på individuelle varemærker. I denne forbindelse indeholder Foundations anbringender tre argumentationstrin: For det første hævder Foundation, at Retten har krævet, at Foundation skal godtgøre, at dens registrerede kollektivmærke har fornødent særpræg. For det andet er Foundation af den opfattelse, at et registreret kollektivmærke nødvendigvis skal tillægges større særpræg, selv når det har beskrivende karakter. For det tredje har Foundation anført, at i al fald særpræget for geografiske kollektivmærker i henhold til varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, dvs. kollektivmærker med tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens geografiske oprindelse, ikke kan vurderes på grundlag af de generelle kriterier.
37. Først skal disse argumenter imidlertid behandles i sammenhæng med risikoen for forveksling som den registreringshindring, som Foundation har påberåbt sig.
1. Risiko for forveksling som registreringshindring
38. Foundations argumenter vedrører den risiko for forveksling mellem dens eget varemærke og det omtvistede varemærke, som ifølge Foundations påstand foreligger.
39. Varemærkeforordningens artikel 8, stk. 1, litra b), der, idet der ikke er bestemt andet i denne forordnings artikel 67-74, finder anvendelse på kollektivmærker i henhold til samme forordnings artikel 66, stk. 3, bestemmer, at det ansøgte varemærke, hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art (14).
40. Ved anvendelsen af varemærkeforordningens artikel 8, stk. 1, litra b), kræves, for at der kan foreligge en risiko for forveksling, både, at det varemærke, som ansøgningen vedrører, er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og at de varer eller tjenesteydelser, der er omhandlet i varemærkeansøgningen, er af samme eller lignende art som de varer eller tjenesteydelser, med hensyn til hvilke det ældre varemærke er blevet registreret, og at der derved er tale om kumulative betingelser (15).
41. Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt. Den indbyrdes afhængighed mellem disse faktorer kommer faktisk til udtryk i ottende betragtning til varemærkeforordningen, ifølge hvilken det er nødvendigt at fortolke begrebet lighed på baggrund af risikoen for forveksling, som for sit vedkommende bl.a. må vurderes på grundlag af, i hvor høj grad mærket er kendt på markedet, og lighedsgraden mellem mærket og tegnet samt mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser (16).
42. Derudover er der større risiko for forveksling, jo stærkere det ældre varemærkes særpræg er (17). Således nyder de varemærker, som har et stærkt særpræg, enten i sig selv, eller fordi de er kendt på markedet, en videre beskyttelse end de varemærker, hvis særpræg er mindre (18). Hvorvidt disse overvejelser kan anvendes på geografiske kollektivmærker, skal imidlertid behandles nedenfor (herom under 4).
43. Begrebet fornødent særpræg betyder i forbindelse med individuelle varemærker, at varemærket er egnet til at identificere den vare, for hvilken der ansøges om registrering, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders (19).
44. I henhold til varemærkeforordningens artikel 66, stk. 1, skal et kollektivmærke derimod skelne varer eller tjenesteydelser, der hidrører fra medlemmerne af den sammenslutning, som er indehaver af mærket, fra andre virksomheders varer eller tjenesteydelser. Den væsentligste funktion af et EU-kollektivmærke er således at garantere den kollektive erhvervsmæssige oprindelse af varer og tjenesteydelser (20).
2. Bevisbyrden vedrørende et registreret kollektivmærkes særpræg
45. Foundation anfægter navnlig den appellerede doms præmis 41. Ifølge denne påhviler det indehaveren af et kollektivmærke at godtgøre, hvilken grad af særpræg mærket har, eftersom det er indehaveren, der ønsker at påberåbe sig dette særpræg i en indsigelsessag.
46. Foundation har åbenbart til dels opfattet Rettens udsagn således, at det skal godtgøres, at et registreret kollektivmærke i det hele taget har særpræg.
47. Rettens konstatering forekommer rent faktisk tvivlsom, for så vidt som hverken dommen Tulliallan Burlington mod EUIPO (21), hvortil Retten direkte har henvist til støtte herfor, eller dommen Anheuser-Busch mod Budějovický Budvar (22), hvortil der er henvist indirekte, indeholder et udsagn om et registreret kollektivmærkes særpræg.
48. Derimod er varemærkeforordningens artikel 76, som Retten ligeledes har nævnt, relevant, for så vidt som kontoret ifølge bestemmelsens stk. 1, andet punktum, i sager vedrørende relative registreringshindringer begrænser sig til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger. Denne bestemmelse kræver dog lige så lidt som de to nævnte domme, at det særligt skal godtgøres, at registrerede kollektivmærker har fornødent særpræg.
49. Dommen Formula One Licensing mod KHIM (23), som Retten – som krævet af Foundation i dens stævning (24) – har anvendt »analogt«, giver større klarhed. Denne dom fortolker jeg således, at et registreret varemærke nødvendigvis har et minimum af særpræg, så længe det ikke er blevet ophævet (25). Der kan ikke kræves særlig dokumentation herfor.
50. Noget andet følger ikke af den appellerede doms præmis 41, eftersom det kun er graden (»level«, »niveau«) af særpræg, der skal bevises, mens Retten indrømmer et minimum af særpræg (»a certain degree«, »un certain degré«), hvilket bekræftes igen i præmis 47. Det bekræftes af den appellerede doms præmis 71, som Foundation ligeledes har anfægtet, hvori Retten ganske vist anførte, at kollektivmærket HALLOUMI kun har en svag grad af særpræg, men dermed også samtidig gav udtryk for, at der foreligger et minimum af særpræg.
51. For så vidt Foundation gør gældende, at Retten har forlangt, at det godtgøres, at et registreret kollektivmærke i det hele taget skal tillægges særpræg, har Foundation følgelig støttet sig på en urigtig forståelse af den appellerede dom. Dette anbringende skal derfor forkastes.
3. Et registreret kollektivmærkes særpræg
52. Foundation er imidlertid reelt ikke interesseret i, om der anerkendes et minimum af særpræg for dens kollektivmærke, men gør generelt gældende, at kollektivmærker har større særpræg. Dermed vil det samtidig ikke længere være nødvendigt med et særligt bevis.
53. Dette krav må imidlertid afvises.
54. Eftersom et kollektivmærke ifølge varemærkeforordningens artikel 66, stk. 1, skal garantere den kollektive erhvervsmæssige oprindelse, kan – i henhold til artikel 4, som i henhold til artikel 66, stk. 3, finder anvendelse på kollektivmærker – kun tegn, der er egnede til at adskille denne erhvervsmæssige oprindelse af de varer eller tjenesteydelser, der er forsynet med disse tegn, udgøre EU-varemærker (26). Registreringen af et kollektivmærke forudsætter følgelig præcis som registreringen af andre varemærker, at det har fornødent særpræg.
55. Der er derimod ikke noget holdepunkt for at antage, at et kollektivmærke nødvendigvis – om ikke andet på grund af dets registrering – har særligt særpræg (27). Tværtimod kan kollektivmærker præcis som alle andre varemærker have mere eller mindre særpræg. Som EUIPO klart har anskueliggjort med eksempler, afhænger graden af særpræg i denne forbindelse dels af det konkret valgte tegn og dels af opnåelse af yderligere særpræg gennem brug af tegnet. Kollektivmærkers særpræg skal således i princippet vurderes på grundlag af de generelle regler.
56. Følgelig er de første to anbringer også ugrundede, for så vidt som Foundation har gjort gældende, at registrerede kollektivmærker nødvendigvis har større særpræg.
4. Et geografisk kollektivmærkes særpræg
57. Det er vanskeligere at besvare spørgsmålet, om særpræget af geografiske kollektivmærker i henhold til varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, kan vurderes på grundlag af de generelle kriterier.
58. I henhold til varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, kan kollektivmærker uanset artikel 7, stk. 1, litra c), bestå af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens geografiske oprindelse. Varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra c), udelukker navnlig registrering af varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens geografiske oprindelse.
59. Kollektivmærket DARJEELING (28), der var genstand for den hidtil vigtigste dom om kollektivmærker, er et godt eksempel på anvendelsen af varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, eftersom det er navnet på en by og et distrikt i Indien. Samtidig repræsenterer dette kollektivmærke en meget kendt sort te, der dyrkes i området.
60. Foundations anbringende kan man fortolke således, at i det mindste geografiske kollektivmærkers særpræg ikke kan vurderes på grundlag af de generelle kriterier, men at de automatisk skal tillægges større særpræg.
a) Formaliteten vedrørende Foundations anbringende
61. Det er allerede tvivlsomt, om Foundations anbringende kan antages til realitetsbehandling.
62. Foundations argumenter vedrørende varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, angiver højst indirekte mulige retlige fejl i den appellerede dom, men uden præcist at anføre – som krævet i artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement – hvilke af Rettens konstateringer der kan være behæftet med retlige fejl.
63. Navnlig sondrer Foundation i sin argumentation ikke klart mellem kollektivmærket generelt og det geografiske kollektivmærke.
64. Foundations anbringende vedrørende en mulig tilsidesættelse af varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, er også selvmodsigende. På den ene side har Foundation gjort gældende, at denne bestemmelse ikke var grunden til, at dens indsigelse skulle tages til følge (29), på den anden side, at bestemmelsen alligevel er relevant (30). En sådan mangel på overensstemmelse er uforenelig med kravene til et appelskrift i henhold til artikel 168, stk. 1, litra d), i Domstolens procesreglement og fører ligeledes til, at anbringendet skal afvises (31).
65. Følgelig skal Foundations anbringende vedrørende geografiske kollektivmærkers særpræg afvises.
66. Selv hvis Foundations anbringende vedrørende de retsvirkninger, der er knyttet til et geografisk kollektivmærke, kunne antages til realitetsbehandling, ville det i øvrigt være irrelevant.
67. EUIPO har nemlig med rette gjort gældende, at det er tvivlsomt, om varemærket HALLOUMI i det hele taget er et varemærke som omhandlet i varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, og at Retten ikke har udtalt sig herom.
68. Foundation bestrider ikke, at der ikke foreligger sådanne konstateringer.
69. Til forskel fra DARJEELING er HALLOUMI endvidere ikke navnet på et konkret sted, men forbindes blot med et sted, nemlig Cypern, i det mindste i Rettens hidtidige praksis (32). Selv dette kan drages i tvivl, eftersom denne form for ost tilsyneladende, ofte under samme eller lignende betegnelser, også er udbredt i andre lande i regionen.
70. Derfor kan det ikke antages, at HALLOUMI er et varemærke som omhandlet i varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, og eventuelle konstateringer vedrørende denne bestemmelses retlige virkninger kan ikke længere få indflydelse på tvistens udfald.
b) Subsidiært: realiteten
71. For det tilfælde, at Domstolen alligevel ønsker at behandle varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, materielt, skal det indledningsvis fastslås, at denne bestemmelse er et fremmedelement i varemærkeretten. Det er ganske vist åbenbart, at forbuddet mod beskrivende varemærker i medfør af artikel 7, stk. 1, litra c) og d), er begrundet i behovet for at bevare den frie adgang til brug af disse begreber (33). Andre markedsdeltagere skal have ret til også at anvende disse beskrivelser til deres varer eller tjenesteydelser. Samtidig opfatter offentligheden imidlertid ikke nødvendigvis beskrivende varemærker som angivelse af den erhvervsmæssige oprindelse, men som en beskrivelse af produktet (34).
72. Dette gælder også for geografiske angivelser i henhold til varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra c). Offentligheden kan nemlig opfatte dem som en oplysning om den geografiske oprindelse eller endog som en beskrivelse af et produkt, der forbindes med et bestemt sted, i stedet for som en angivelse af den (kollektive) erhvervsmæssige oprindelse.
73. Under retsmødet anførte EUIPO derfor med rette, at fortrinsstillingen i varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, har virkninger, der svarer til registreringen af et beskrivende varemærke ifølge den tidligere nævnte dom i sagen Formula One Licensing mod KHIM (35). Et sådant varemærke tillægges det nødvendige minimum af særpræg for at begrunde dets registrering, men ikke nødvendigvis større særpræg.
74. Retten fastslog det samme, når den i den appellerede doms præmis 71 kun tillagde varemærket HALLOUMI et minimum af særpræg og derfor afviste en risiko for forveksling.
75. I den appellerede doms præmis 50-53 og 70 fastslog Retten nemlig udtrykkeligt, at varemærket HALLOUMI ikke opfattes som en betegnelse for den (individuelle eller kollektive) erhvervsmæssige oprindelse, men som betegnelse for en ostespecialitet (36). Beskrivelsen af en bestemt vare gives dog ikke fortrinsstilling ved varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, selv om offentligheden muligvis forbinder den med en bestemt geografisk oprindelse. Vurderingen af opfattelsen af et varemærke er i øvrigt af faktuel karakter og kan derfor ikke efterprøves af Domstolen under appelsagen (37).
76. Det er denne konklusion, der ligger til grund for Foundations opfattelse af, at den udtrykkelige tilladelse til geografiske kollektivmærker fratages dens effektive virkning, såfremt sådanne kollektivmærker med henblik på vurderingen af risikoen for forveksling kun tillægges mindre særpræg.
77. Foundations mål om at styrke sit varemærke HALLOUMI kan dog ikke nås ved, at man automatisk tillægger geografiske kollektivmærker større særpræg. Dette særpræg ville nemlig forblive fiktivt. Det ville fortsat ikke få offentligheden til at opfatte den geografiske angivelse som oplysning om produktets kollektive erhvervsmæssige oprindelse.
78. I stedet skulle man tilskrive det geografiske kollektivmærke en helt anden funktion, f.eks. således, at sådanne varemærker eksklusivt garanterer, at de pågældende varer eller tjenesteydelser er af en bestemt geografisk oprindelse.
79. Dette havde imidlertid krævet en udtrykkelig ordning, for i henhold til varemærkeforordningens artikel 66, stk. 3, finder de (almindelige) bestemmelser i forordningen anvendelse, medmindre andet er fastsat i artikel 67-74.
80. Derfor bekræftede Domstolen med dommen om det geografiske kollektivmærke DARJEELING, at de almindelige principper finder anvendelse på geografiske kollektivmærker. Den understregede, at, som det fremgår af selve ordlyden af varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, udgør de kollektivmærker, der består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens geografiske oprindelse, EU-kollektivmærker som omhandlet i samme artikels stk. 1. Ifølge ordlyden af det nævnte stk. 1, kan imidlertid kun tegn, der er egnet til at skelne varer eller tjenesteydelser, der hidrører fra medlemmerne af den sammenslutning, som er indehaver af mærket, fra andre virksomheders varer eller tjenesteydelser, udgøre EU-kollektivmærker (38).
81. Et varemærkes væsentligste funktion er at garantere varens oprindelse over for forbrugerne, hvorved det er egnet til at identificere den vare eller tjenesteydelse, der er omfattet af varemærket, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare eller tjenesteydelse fra andre virksomheders (39).
82. Såfremt det antages, at den væsentligste funktion af det geografiske kollektivmærke, der er omhandlet i artikel 66, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, er at tjene som geografisk oprindelsesangivelse for de varer eller tjenesteydelser, der er forsynet med et sådant varemærke, og ikke som angivelse af deres erhvervsmæssige oprindelse, ville denne væsentlige funktion derfor blive tilsidesat (40).
83. Dermed skal et geografisk kollektivmærkes særpræg også vurderes ud fra, i hvilket omfang det identificerer den pågældende vares eller tjenesteydelses kollektive erhvervsmæssige oprindelse.
84. Som anført ovenfor fører varemærket HALLOUMI ifølge Rettens faktiske konstateringer højst i beskedent omfang til en sådan identifikation. Følgelig er Rettens betragtninger vedrørende særpræget af varemærket HALLOUMI og risikoen for forveksling samt navnlig den appellerede doms præmis 41 og 71, hvori Retten kun tillagde varemærket HALLOUMI et minimum af særpræg, som ikke er tilstrækkeligt til at begrunde en risiko for forveksling med det omtvistede varemærke, ikke behæftet med en retlig fejl.
85. Det taler heller ikke imod denne konklusion, at den i væsentlig grad begrænser den effektive virkning af varemærkeforordningens artikel 66, stk. 2, og beskyttelsen af geografiske kollektivmærker. Indehaverne af et geografisk kollektivmærke beholder nemlig et minimum af beskyttelse, der giver dem mulighed for at forhindre registrering af identiske varemærker for samme type produkter. Samtidig kan de påvirke opfattelsen af varemærket, hvis de bruger det på en sådan måde, at det får særpræg (41).
86. Endelig er der heller ikke behov for en mere omfattende beskyttelse, eftersom ordningerne for beskyttede oprindelsesbetegnelser og beskyttede geografiske betegnelser (42) kan give en tilstrækkelig beskyttelse, der er uafhængig af varemærker. Disse ordninger har i forhold til det geografiske kollektivmærke den yderligere fordel, at beskyttede oprindelsesbetegnelser og beskyttede geografiske betegnelser i henhold til artikel 12, stk. 1, i forordning (EU) nr. 1151/2012 kan anvendes af enhver erhvervsdrivende, der markedsfører et produkt, som er fremstillet i overensstemmelse med den dertil svarende varespecifikation. Det kræver ikke medlemsskab af en forening, sådan som varemærkeforordningens artikel 67, stk. 2, gør. I øvrigt har EUIPO med rette understreget, at det ville være selvmodsigende, hvis producentforeninger på grundlag af varemærkeretten kunne opnå en tilsvarende eller endog stærkere beskyttelse for geografiske betegnelser end i ordningen for beskyttede oprindelsesbetegnelser.
87. De to første anbringender bør således forkastes i det hele.
C. Manglende hjemvisning til appelkammeret
88. Med det fjerde anbringende gør Foundation gældende, at Retten har sat sig selv i stedet for appelkammeret i stedet for at hjemvise sagen.
89. I den appellerede doms præmis 63 og 64 kritiserede Retten appelkammerets konstatering om, at de to tegn er fonetisk forskellige. Derudover bestred Retten i den appellerede doms præmis 64-68 appelkammerets konstatering om, at tegnene er begrebsmæssigt forskellige. Derimod foreligger der en svag grad af fonetisk og begrebsmæssig lighed.
90. Derefter foretog Retten i den appellerede doms præmis 71 under hensyntagen til disse konstateringer sin egen samlede vurdering af risikoen for forveksling og konkluderede, at en sådan risiko ikke foreligger.
91. Det fjerde anbringende går ud på, at i det mindste denne samlede vurdering er forbeholdt appelkammeret.
92. Denne opfattelse er imidlertid fejlagtig, eftersom Retten i henhold til varemærkeforordningens artikel 65, stk. 3, ikke kun kan ophæve appelkammerets afgørelse, men også kan omgøre den.
93. Rettens beføjelse til at omgøre en afgørelse bevirker ganske vist ikke, at denne tillægges en beføjelse til at sætte sin egen vurdering i stedet for appelkammerets eller at foretage vurdering af et forhold, som det pågældende kammer endnu ikke har taget stilling til. Udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse omfatter dog tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet det nævnte appelkammers vurdering er i stand til på baggrund af de fastslåede faktiske og retlige omstændigheder at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (43).
94. Det er netop det, Retten gjorde i den appellerede dom ved at korrigere appelkammerets vurdering af den fonetiske og begrebsmæssige lighed og dernæst under hensyntagen til disse ændrede vurderinger at foretage en ny samlet vurdering, der førte til samme konklusion som appelkammerets vurdering.
95. Det fjerde anbringende skal derfor forkastes.
V. Sagsomkostninger
96. Ifølge procesreglementets artikel 184, stk. 2, træffer Domstolen, såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, afgørelse om sagsomkostningerne. I overensstemmelse med dette procesreglements artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
97. Eftersom Foundation har tabt sagen, skal Foundation i princippet tilpligtes at betale sagens omkostninger.
98. Det ville imidlertid være urimeligt at pålægge Foundation de omkostninger, som er afholdt i forbindelse med det tredje anbringende, idet dette anbringende skyldes en oversættelsesfejl begået af Den Europæiske Unions Domstol. I så henseende bør alle parter i første omgang bære deres egne omkostninger. Efterfølgende kan de undersøge, om de vil gøre erstatningskrav gældende over for Den Europæiske Unions Domstol desangående.
VI. Forslag til afgørelse
99. Jeg foreslår derfor Domstolen at træffe afgørelse som følger:
»1) Appellen forkastes.
2) Foundation for the Protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi betaler sagens omkostninger med undtagelse af omkostningerne, som er afholdt i forbindelse med det tredje anbringende. For så vidt angår dette anbringende bærer alle parter deres egne omkostninger.«