CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
ELEANOR SHARPSTON
apresentadas em 30 de maio de 2013 (1)
Processo C‑50/12 P
Kendrion NV
contra
Comissão Europeia
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Cartel — Setor dos sacos de plástico industriais — Coimas — Violação do direito fundamental a um processo equitativo num prazo razoável cometida pelo Tribunal Geral»
Observações preliminares
1. Em 16 de novembro de 2011, o Tribunal Geral proferiu três acórdãos separados (2), nos quais julgou improcedentes os pedidos autónomos de anulação da decisão da Comissão no Processo COMP/38354 ‑ Sacos industriais (3). Nesta decisão, a Comissão concluiu que tinha existido uma infração grave e continuada ao então artigo 81.° CE (atual artigo 101.° TFUE), e aplicou pesadas coimas a várias sociedades filiais e às respetivas sociedades‑mães. O presente recurso é um dos recursos interpostos desses acórdãos proferidos pelo Tribunal Geral (4).
2. Além de suscitarem questões novas de direito da concorrência, são invocados nestes recursos fundamentos relativos ao não tratamento do processo num prazo razoável, por parte do Tribunal Geral, quanto aos pedidos que lhe tinham sido submetidos. Por esta razão, compete claramente ao Tribunal de Justiça tentar tramitar os recursos com celeridade. A fim de cumprir esta exigência, embora respeitando a necessidade de reservar um prazo adequado para a tradução, dividi entre as três conclusões as questões que analiso da seguinte forma.
3. Nos n.os 6 a 34 das minhas conclusões no processo Gascogne Sack Deutschland (5), encontram‑se as disposições legislativas‑chave, bem como uma descrição do cartel, do processo que conduziu à decisão da Comissão e às coimas aplicadas. Dado que, em cada um dos três recursos, são suscitadas questões ligeiramente diferentes no que respeita às circunstâncias em que pode ou não ser acionada a responsabilidade das sociedades‑mães pelos atos das suas filiais, que detinham a 100%, este aspeto é discutido nas três conclusões. A minha análise das questões decorrentes da alegação segundo a qual o Tribunal Geral não proferiu decisão num prazo razoável (em especial, os critérios para determinar se existiu um atraso excessivo e os possíveis meios de reparação que podem ser concedidos se isso se verificou) figura nos n.os 70 a 150 das minhas conclusões no processo Groupe Gascogne (6). Um exame detalhado dos argumentos invocados por cada uma das recorrentes relativamente (por exemplo) à adequação da fundamentação correta dos acórdãos do Tribunal Geral pode ser encontrado, evidentemente, nas conclusões respeitantes a cada recurso (7).
Introdução
4. A Kendrion NV (a seguir «Kendrion») e a sua antiga filial Fardem Packaging BV (a seguir «Fardem») são duas das vinte e cinco empresas às quais a decisão foi dirigida. A Kendrion (então conhecida como Schuttersveld) comprou a Fardem em 8 de junho de 1995, tendo adquirido 100% do capital social da mesma. Em 2003, a Fardem, quando foi adquirida pelos seus empregados, saiu do grupo Kendrion.
5. A Fardem admitiu a participação no cartel. A Kendrion negou ter exercido uma influência ou um controlo dominantes sobre o comportamento da Fardem. A Comissão não aceitou os argumentos da Kendrion. A Comissão considerou que a Kendrion, entre 8 de junho de 1995 e 26 de junho de 2002, era solidariamente responsável pelas atividades da sua filial.
6. A questão suscitada no presente recurso diz respeito ao conceito de empresa, para efeitos das regras da concorrência e, especificamente, ao princípio segundo o qual as sociedades‑mães são responsáveis pelas infrações cometidas pelas suas filiais detidas a 100% (8). A identidade da empresa tem consequências importantes na determinação do montante de quaisquer coimas aplicadas, especialmente no que diz respeito à aplicação do limite máximo de 10% do volume de negócios (a seguir «limite máximo de 10%») previsto no artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 (9). Quando a empresa que cometeu a infração já não apresenta a mesma estrutura no momento em que o limite máximo da coima é calculado, a aplicação desta disposição gera problemas complexos.
7. Também foi suscitada a questão de saber se houve um atraso indevido no tratamento do processo no Tribunal Geral.
Decisão
Introdução
8. É necessário determinar a empresa que deve responder por uma violação do artigo 101.° TFUE, identificando para tal uma ou mais pessoas coletivas que representem a empresa em causa. Resulta de jurisprudência constante que o comportamento de uma filial pode ser imputado à sociedade‑mãe, designadamente quando a filial não determinar de forma autónoma a sua política comercial. Nessas circunstâncias, a sociedade‑mãe e a filial formam uma única empresa, para efeitos do artigo 101.° TFUE. A Comissão pode dirigir à sociedade‑mãe uma decisão que aplica coimas, sem que seja necessário provar o seu envolvimento pessoal na infração. Quando a sociedade‑mãe detém 100% do capital social, existe uma presunção de que a mesma é suscetível de exercer uma influência dominante sobre a sua filial e existe uma presunção ilidível segundo a qual a mesma exerce efetivamente essa influência (a seguir «presunção de influência dominante»).
Identificação da empresa
9. Nos considerandos 577 a 583 do preâmbulo da decisão, a Comissão expôs os princípios que aplicou para identificar os destinatários da decisão. Depois de ter recordado as presunções que acabo de descrever, a Comissão, no considerando 582, explicou que quando uma empresa viola o artigo 101.° TFUE e, posteriormente, aliena a filial que participou efetivamente nas práticas anticoncorrenciais e se retira do mercado em causa, a anterior sociedade‑mãe continua no entanto a responder pela infração em questão (10).
10. No considerando 584, a Comissão declarou que aplicou essa abordagem, de forma casuística, a cada uma das empresas envolvidas no cartel. Ao fazê‑lo, distinguiu entre sociedades‑mães cuja participação na infração era clara e sociedades‑mães que foram destinatárias da decisão porque foram consideradas solidariamente responsáveis pelo comportamento anticoncorrencial das suas filiais.
Coimas
11. A decisão fixou o montante de base da coima aplicada à Fardem em 20 milhões de euros (11). A Comissão aplicou em seguida um aumento percentual de 200% a esse montante, refletindo o longo período de vinte anos e cinco meses (entre 6 de janeiro de 1982 e 26 de junho de 2002) durante o qual a Fardem participou no cartel, o que perfaz um valor de 40 milhões de euros. Quando este valor é somado ao montante inicial de 20 milhões de euros, resulta num montante de 60 milhões de euros (12).
12. O considerando 782 indica o seguinte:
«Em relação a várias sociedades consideradas responsáveis na sua qualidade de sociedades‑mães, foi tomada em consideração a curta duração da sua responsabilidade […]:
¾ Kendrion NV (relativamente à Fardem Packaging): de 8 de junho de 1995 a 26 de junho de 2002, ou seja, um período de sete anos;
[…]»
13. A decisão não indica expressamente qual o montante de base da coima aplicada à Kendrion. No entanto, está implícito que se tratava de 20 milhões de euros (o montante de base da coima da Fardem) e que esse montante de base foi atribuído à Kendrion devido à sua responsabilidade solidária pela coima aplicada à Fardem (13). A Comissão aplicou então um aumento percentual de 70% ao montante de 20 milhões de euros, refletindo os sete anos durante os quais a Kendrion deteve a Fardem, o que perfaz um valor de 14 milhões de euros (14). Quando este valor é somado ao montante inicial de 20 milhões de euros, ascende a 34 milhões de euros, que é a coima que foi aplicada à Kendrion (15).
14. Os seguintes considerandos do preâmbulo da decisão explicam, em seguida, o modo como foi aplicado o limite máximo de 10% previsto no artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 (16):
«814 No que diz respeito ao limite máximo de 10%, se vários destinatários da decisão que aplica a coima constituem a ‘empresa’, na aceção da entidade económica responsável pela infração sancionada, e isto ainda à data da adoção dessa decisão, […] o limite máximo pode ser calculado com base no volume de negócios mundial dessa empresa, isto é, do conjunto de todas as suas componentes consideradas como um todo. Se, pelo contrário, essa unidade económica foi entretanto dissolvida, cada destinatário da decisão tem direito a que o limite máximo em causa lhe seja aplicado individualmente.
[…]
820 A Fardem Packaging BV saiu do grupo Kendrion, que constituía a entidade económica responsável pela infração, em 2003. Por conseguinte, o volume de negócios mundial da Fardem Packaging BV deve ser tomado como base para o cálculo do limite da coima que deve ser aplicada à Fardem Packaging BV. O volume de negócios mundial da Fardem Packaging BV em 2004, o ultimo exercício completo que precedeu esta decisão, foi de 22 036 136 euros. Assim, a coima aplicada à Fardem Packaging BV não deve exceder 2,20 milhões de euros.»
Por o volume de negócios mundial da Kendrion exceder um montante que teria exigido que a coima fosse reduzida, não houve redução da coima, que ficou assim fixada em 34 milhões de euros.
15. O considerando 879 do preâmbulo da decisão indica:
«Em conclusão, as coimas a aplicar nos termos do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 e do artigo 23.°, n.° 2 do Regulamento (CE) n.° 1/2003, devem ser as seguintes:
[…]
Kendrion NV: 34 milhões de euros. Deste montante, a Fardem Packaging BV é considerada solidariamente responsável pelo montante de 2,20 milhões de euros;
[…]»
16. No artigo 2.°, alínea d), da decisão, as coimas aplicadas são: «Kendrion NV: 34 milhões de euros. Deste montante, a Fardem Packaging BV será solidariamente responsável pelo montante de 2,20 milhões de euros».
Síntese do acórdão recorrido
17. Em primeira instância (17), a Kendrion pediu que o Tribunal Geral se dignasse:
¾ anular, total ou parcialmente, a decisão que lhe foi dirigida;
¾ anular ou reduzir a coima que lhe foi aplicada;
¾ condenar a Comissão nas despesas do processo.
18. Na audiência no Tribunal Geral, a Kendrion apresentou o argumento segundo o qual a duração do processo tinha sido excessiva. O Tribunal Geral rejeitou este argumento, julgando‑o inoperante. Considerou que a sua competência abrangia apenas a decisão, que deve ser apreciada à luz dos factos e das circunstâncias de que a Comissão dispunha à data da adoção daquela decisão. Concluiu que a duração do processo no Tribunal Geral não tinha relevância no que respeita à legalidade da decisão.
19. No primeiro fundamento que invocou no Tribunal Geral, a Kendrion alegou que o dispositivo da decisão era incoerente com a sua fundamentação, pelo que viola os artigos 101.° e 296.° TFUE (18) e o artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003. Com o seu segundo fundamento, a Kendrion afirmou que a Comissão tinha cometido um erro ao identificá‑la, conjuntamente com a Fardem, como uma única entidade económica. No seu terceiro fundamento, a Kendrion alegou que a Comissão tinha violado determinados princípios gerais do direito, como o princípio da igualdade de tratamento e o dever de fundamentar adequadamente a sua decisão, ao declarar que a Kendrion era responsável por uma infração que foi cometida pela Fardem, sua filial detida a 100%.
20. Os quarto a oitavo fundamentos diziam respeito à coima. Com o seu quarto fundamento, a Kendrion alegou que a coima que lhe tinha sido aplicada pela decisão não devia ser mais elevada do que a que tinha sido aplicada à Fardem. No seu quinto fundamento, a Kendrion afirmou que o tratamento que lhe foi dado difere daquele que foi dado às outras sociedades‑mães que foram consideradas solidariamente responsáveis pelas infrações cometidas pelas suas filiais e que, por conseguinte, a Comissão tinha violado o princípio da igualdade de tratamento.
21. Quanto ao sexto fundamento, a Kendrion apresentou duas alegações. Em primeiro lugar, argumentou que a aplicação à Fardem de uma coima de 60 milhões de euros era incompatível com os princípios gerais do direito: designadamente, que tal coima era desproporcionada, tendo em conta que o volume de negócios anual da Fardem era de 20 milhões de euros e que a fundamentação da decisão era insuficiente. Em segundo lugar, se a coima aplicada à Fardem devesse ser reduzida em resultado da decisão do processo T‑51/06 (19) (por meio do qual a sociedade tinha contestado a decisão), o montante de base da coima da Kendrion devia, consequentemente, ser também reduzido.
22. Com o seu sétimo fundamento, a Kendrion apresentou vários argumentos, alegando que não havia precedentes de aplicação de uma coima semelhante a uma sociedade‑mãe que não estava, ela própria, envolvida na infração. No seu oitavo fundamento, a Kendrion alegou que a Comissão tinha violado as suas próprias Orientações de 1998 sobre coimas (20).
23. O Tribunal Geral negou integralmente provimento ao recurso da Kendrion.
Fundamentos de Recurso
24. A Kendrion invoca quatro fundamentos de recurso, que podem ser sintetizados do seguinte modo.
25. Em primeiro lugar, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar que a Comissão tinha fundamentado suficientemente a decisão por meio da qual aplicou à Kendrion uma coima mais elevada do que a coima aplicada à Fardem, antiga filial da Kendrion.
26. Em segundo lugar, o Tribunal Geral, ao determinar se a Kendrion devia ser considerada solidariamente responsável pela coima aplicada à Fardem (i) cometeu um erro de direito, por não ter examinado os principais elementos de prova (ii) cometeu erros processuais, em especial no que diz respeito à repartição do ónus da prova e (iii) fez uma interpretação manifestamente errada dos factos e avaliou incorretamente os elementos de prova. Além disso, o Tribunal Geral não fundamentou suficientemente as suas conclusões e não analisou suficientemente os argumentos aduzidos pela Kendrion.
27. O terceiro fundamento de recurso invocado pela Kendrion divide‑se em três partes. Em primeiro lugar, alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que a Kendrion, embora não estivesse, ela própria, envolvida na infração, devia ser sujeita a uma coima mais elevada do que a que foi aplicada à sua antiga filial. Em segundo lugar, o Tribunal Geral, ao decidir nesse sentido, violou o princípio da igualdade de tratamento, uma vez que, de entre as destinatárias da decisão, a Kendrion é a única sociedade‑mãe que é sujeita a uma coima mais elevada do que a aplicada à sua filial. Em terceiro lugar, a fundamentação apresentada pelo Tribunal Geral é contraditória e desadequada, na medida em que considerou que a Kendrion era solidariamente responsável pela coima aplicada à Fardem. Essa coima corresponde a 2,2 milhões de euros. No entanto, a Comissão aplicou à Kendrion uma coima de 34 milhões de euros.
28. Com o seu quarto fundamento de recurso, a Kendrion alega que o Tribunal Geral considerou incorretamente que o seu argumento relativo à duração excessiva do processo no Tribunal Geral era inoperante. Ao decidir desse modo, o Tribunal Geral parece assumir a perspetiva de que não tem competência para conhecer de irregularidades processuais nos seus próprios processos. Além disso, ainda que o Tribunal Geral, ele próprio, não tenha competência para proceder à redução de coimas nos casos em que foi excessivo o tempo para tratar os processos que lhe foram submetidos, o Tribunal de Justiça é obrigado, em qualquer caso, a decidir sobre esta questão, que é essencial para a segurança jurídica, e a extrair daí as consequências adequadas.
29. Com o seu segundo fundamento de recurso, a Kendrion, no essencial, acusa o Tribunal Geral de ter cometido um erro de direito, ao considerar que ela própria e a Fardem constituíam uma empresa para efeitos do artigo 101.° TFUE. Caso o recurso da Kendrion seja julgado procedente ao abrigo deste fundamento, então, consequentemente, os argumentos apresentados em apoio dos seus primeiro e terceiro fundamentos de recurso (relativos à coima aplicada) terão de ter também, necessariamente, êxito. Por conseguinte, examinarei em primeiro lugar o segundo fundamento de recurso da Kendrion.
Segundo fundamento de recurso: identidade da empresa, para efeitos do artigo 101.° TFUE
Síntese das alegações das partes
Recurso da Kendrion
30. Em apoio do seu argumento central, segundo o qual não constituía uma empresa juntamente com a Fardem, a Kendrion apresenta cinco considerações principais.
31. Em primeiro lugar, o Tribunal Geral cometeu erros processuais e de direito ao considerar que a Kendrion era solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à Fardem, dado que não examinou todos os elementos de prova. Em especial, o Tribunal Geral interpretou de forma manifestamente errada os factos e, nos casos em que procedeu ao exame dos elementos de prova, a sua apreciação dos mesmos foi incorreta. Além disso, o Tribunal Geral não fundamentou suficientemente as suas conclusões e não examinou de forma suficiente os argumentos da Kendrion.
32. Em segundo lugar, o Tribunal Geral, no n.° 53 do acórdão recorrido, cometeu um erro de direito ao declarar que recaía sobre a Kendrion o ónus da prova por meio da qual podia refutar os elementos adicionais que indicavam que esta tinha exercido uma influência dominante sobre a política comercial da Fardem. Pelo contrário, competia à Comissão demonstrar (i) que os elementos adicionais existiam efetivamente e (ii) que os mesmos demonstravam que a Kendrion exerceu uma influência dominante.
33. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral cometeu um erro ao declarar que a Kendrion não tinha conseguido refutar nenhum dos quatro elementos adicionais em que a Comissão se baseara para demonstrar que a Kendrion tinha exercido efetivamente uma influência dominante sobre a política comercial da Fardem.
34. Em quarto lugar, o presente processo é único, na medida em que uma sociedade‑mãe que não estava envolvida nas práticas anticoncorrenciais foi sujeita a uma coima mais elevada do que aquela que foi aplicada à sua filial que cometeu a infração. Nestas circunstâncias, a fundamentação da decisão deve ser sujeita a um exame especialmente rigoroso. O Tribunal Geral, na sua apreciação da decisão, não aplicou semelhantes padrões de rigor. Por conseguinte, cometeu um erro de direito e, em qualquer caso, não fundamentou de forma suficiente o seu acórdão.
35. Em quinto lugar, a título subsidiário, caso o Tribunal de Justiça considere que os elementos adicionais invocados pela Comissão são suficientes, coloca‑se a questão de saber se o Tribunal Geral examinou corretamente a prova em sentido contrário ao que lhe foi submetido. O Tribunal Geral ignorou a prova produzida e não examinou devidamente os elementos de prova que a Kendrion apresentou em primeira instância. À luz dessa prova, o Tribunal Geral não podia ter concluído corretamente que a Comissão tinha provado que a Kendrion e a Fardem constituíam uma entidade económica. Em qualquer caso, o Tribunal Geral cometeu um erro ao atribuir à Kendrion responsabilidade pela infração cometida pela Fardem.
Resposta da Comissão
36. A Comissão considera que o segundo fundamento de recurso é parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
37. Ao atribuir à Kendrion responsabilidade por uma infração cometida pela Fardem, a Comissão baseou‑se exclusivamente no facto de a Fardem ser uma filial da Kendrion, detida a 100%, à época dos factos, e na presunção de influência dominante. Embora na decisão fossem referidos quatro elementos adicionais, os mesmos não foram tratados como elementos decisivos.
38. A alegação da Kendrion relativa à questão de saber sobre quem recai o ónus da prova é inoperante. O Tribunal Geral é o único competente para proceder à apreciação dos factos. Por conseguinte, a alegação da Kendrion, segundo a qual o Tribunal Geral cometeu um erro na sua apreciação dos quatro elementos adicionais, é inadmissível.
Apreciação
39. Este fundamento de recurso gira em torno do conceito de empresa no direito da concorrência e dos elementos de prova exigidos para demonstrar a existência dessa entidade, quando a sociedade‑mãe detém uma filial a 100%.
40. O artigo 101.° TFUE proíbe todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno. O termo «empresa» não é definido no Tratado, mas é fundamental para determinar se as regras da concorrência da União Europeia são aplicáveis e a forma como deve ser apurada a responsabilidade por uma infração. O problema colocado no presente processo diz respeito a este último aspeto. O que determina que a empresa seja responsável por uma infração das regras da concorrência e de que forma deve ser determinada qualquer coima que seja devida?
41. O Tribunal de Justiça examinou, várias vezes, o conceito de empresa responsável. A jurisprudência evoluiu desde que a Kendrion apresentou no Tribunal Geral o pedido de anulação no presente processo (21). A interpretação que o Tribunal de Justiça faz do conceito «empresa» é controvertida (22). Não obstante, segundo jurisprudência constante, o conceito de empresa designa qualquer entidade que exerce uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e da sua forma de financiamento. Este conceito deve ser entendido no sentido de que designa uma unidade económica, ainda que, do ponto de vista jurídico, esta unidade seja constituída por várias pessoas singulares ou coletivas. Quando essa unidade económica viola as regras de concorrência, cabe‑lhe, segundo o princípio da responsabilidade pessoal, responder por esta infração. Em especial, o comportamento de uma filial pode ser imputado à sociedade‑mãe, designadamente quando, embora tenha personalidade jurídica distinta, essa filial não determine de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplique, no essencial, as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe, atendendo em especial aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem essas duas entidades jurídicas. Nessa situação, uma vez que a sociedade‑mãe e a sua filial fazem parte de uma mesma unidade económica e formam assim uma única empresa para efeitos do artigo 101.° TFUE, a Comissão pode dirigir à sociedade‑mãe uma decisão que aplica uma coima, sem que seja necessário fazer prova do envolvimento pessoal desta última na infração (23).
42. O Tribunal de Justiça considera que, quando uma sociedade‑mãe detém a 100% uma filial que comete uma infração às regras de concorrência, essa sociedade‑mãe, em princípio, pode exercer uma influência dominante no comportamento da sua filial e que existe uma presunção ilidível de que a sociedade‑mãe exerce efetivamente essa influência. Nestas condições, basta que a Comissão prove que a totalidade do capital de uma filial é detida pela sua sociedade‑mãe para se presumir que esta exerce efetivamente uma influência dominante na política comercial dessa filial. A Comissão pode, em seguida, considerar a sociedade‑mãe como sendo solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à sua filial, a menos que essa sociedade‑mãe apresente elementos de prova suficientes suscetíveis de demonstrar que a sua filial se comportou, de facto, de forma autónoma no mercado. Deve ser sublinhado que a presunção é considerada ilidível (24) e que o ónus da prova para tal recai sobre a sociedade‑mãe.
43. A Comissão não está obrigada a basear‑se exclusivamente na presunção de influência dominante. Em alternativa, pode escolher basear‑se noutros elementos para demonstrar que a sociedade‑mãe exerceu efetivamente uma influência dominante sobre a política comercial da sua filial detida a 100% (método dito «da base dupla»).
44. Quando a Comissão opta pelo método da base dupla, por definição, impõe a si própria um ónus da prova mais exigente (25). A tarefa do Tribunal Geral, ao conduzir o seu exame, consiste então em apreciar se a Comissão fundamentou a sua análise de forma bastante. Assim, em primeiro lugar, cabe à Comissão apresentar a prova necessária para fundamentar de forma bastante os elementos em que se pretende basear para demonstrar a influência dominante. Se, depois, a sociedade em causa contestar esses elementos, o ónus da prova para os refutar é transferido para ela.
Apreciação do Tribunal Geral
45. No n.° 53 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que a Comissão, na decisão, se baseou na base dupla.
46. Em seguida, o Tribunal Geral identificou, no n.° 53 do acórdão recorrido, os quatro elementos adicionais apresentados pela Comissão e declarou que cabia à Kendrion o ónus da prova para demonstrar que desses elementos não resultava que a mesma tinha exercido uma influência dominante sobre a Fardem:
«53 No presente caso, a Comissão não se limitou a basear‑se no facto de a recorrente deter 100% do capital da Fardem Packaging. A decisão […] faz referência, também, a quatro outros elementos adicionais, nomeadamente, ao email interno de 9 de janeiro de 2002, enviado pelo Sr. L. (considerando 595), ao email interno enviado à Fardem Packaging, em 14 de dezembro de 1999, relativo a uma questão de seguros (considerando 596), a uma nota manuscrita tomada numa reunião do subgrupo ‘Teppema’, na qual é feita referência a um representante da Fardem Packaging na recorrente (considerando 597) e ao relatório apresentado pela Fardem Packaging à recorrente, relativo a questões de gestão corrente (considerandos 106 e 590). Por conseguinte, é necessário examinar, em primeiro lugar, se a recorrente conseguiu ilidir estes quatro elementos adicionais.» (26)
47. Nos n.os 54 a 60 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral examinou os elementos de prova relativos a esses quatro elementos adicionais. Do n.° 61 resulta de forma evidente que o Tribunal Geral considerou que a Kendrion apenas tinha conseguido ilidir um dos quatro elementos adicionais. Por conseguinte, o Tribunal Geral concluiu que a Kendrion não tinha conseguido refutar os outros três elementos adicionais apresentados pela Comissão, que demonstravam que tinha exercido efetivamente uma influência dominante sobre a Fardem.
48. Em seguida, o Tribunal Geral examinou os elementos de prova adicionais apresentados pela Kendrion com o objetivo de ilidir a presunção segundo a qual tinha exercido uma influência dominante sobre a Fardem (n.os 63 a 68 do acórdão recorrido). O Tribunal Geral concluiu que não existia nenhuma relação ao nível operacional entre a Kendrion e a Fardem: não tinham os mesmos fornecedores nem os mesmos clientes, nem utilizavam os mesmos processos de fabrico. Contudo, no n.° 64 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou:
«No entanto, essa conclusão, por si só, não é suficiente para estabelecer que a Fardem Packaging se comportava de forma autónoma em relação à recorrente.»
49. Além disso, o Tribunal Geral, nos n.os 65 e 67 do acórdão recorrido, concluiu:
«65 […] Assim, dos relatórios anuais ou da dimensão relativa da Fardem Packaging, não é possível inferir que esta sociedade se comportava de forma autónoma.
[…]
67 […] A este respeito, deve salientar‑se que a inexistência de instruções, por parte da recorrente, relativamente à gestão corrente (dagelijks beheer) da Fardem Packaging não significa que esta pudesse conduzir‑se de forma autónoma.» (27)
Análise
50. Resulta de jurisprudência constante que o dever de fundamentar os acórdãos, que incumbe ao Tribunal Geral (por força dos artigos 36.° e 53.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia), não obriga que este faça uma exposição que acompanhe exaustiva e individualmente todos os passos do raciocínio articulado pelas partes no litígio. A fundamentação do Tribunal Geral pode portanto ser implícita, desde que permita que os interessados conheçam as razões nas quais assenta o acórdão recorrido e que o Tribunal de Justiça disponha de elementos suficientes para exercer a sua fiscalização no âmbito de um recurso de um acórdão do Tribunal Geral (28).
51. O Tribunal Geral considerou provado que a Comissão agiu segundo uma base dupla. Esta conclusão de facto não pode ser questionada no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral. Tendo em conta esta conclusão de facto e que a Comissão tinha aduzido elementos de prova em apoio de cada um dos quatro elementos adicionais, o ónus da prova para a refutar foi então transferido para a Kendrion. Entendo que a declaração feita pelo Tribunal Geral, no n.° 53 do acórdão recorrido («Por conseguinte, é necessário examinar, em primeiro lugar, se a recorrente conseguiu ilidir estes quatro elementos adicionais»), reflete esta posição.
52. Em consequência, considero que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao atribuir à Kendrion o ónus da prova para demonstrar que os elementos adicionais não mostravam que esta exerceu efetivamente uma influência dominante sobre a política comercial da Fardem. O Tribunal Geral, depois de examinar a prova produzida pela Kendrion relativamente a cada um desses elementos adicionais, considerou que não foi feita prova de três dos quatro elementos.
53. Relativamente aos elementos de prova adicionais aduzidos pela Kendrion para ilidir a presunção segundo a qual exerceu uma influência dominante sobre a Fardem, em especial a alegação da Kendrion de que a Fardem tinha sido adquirida para efeitos de investimento, o Tribunal Geral, no n.° 66 do acórdão recorrido, considerou que:
«[…] a aquisição por uma sociedade de investimento, com um objetivo de venda, também pode argumentar a favor da existência de uma entidade económica composta pela sociedade de investimento e a filial em causa. O facto de a sociedade de investimento procurar melhorar os resultados da filial a curto‑prazo exige, em regra, que a sociedade‑mãe se envolva nas atividades da filial. Um sistema de monitorização efetivo e rigoroso pode oferecer melhores garantias de aumento da rentabilidade do que uma política de não‑intervenção.» (29)
54. Estou de acordo com o Tribunal Geral. Do facto de uma filial detida a 100% ser adquirida para efeitos de investimento financeiro e de as suas atividades estarem fora do domínio das operações normais da sociedade‑mãe não pode decorrer que as duas sociedades não constituem a mesma empresa. Pelo contrário: pressupondo que o objetivo de um investimento é obter um retorno, parece‑me que, a fim de assegurar uma maior rentabilidade desse investimento, qualquer sociedade‑mãe seria fortemente incentivada a exercer uma influência dominante sobre a política comercial da sua filial.
55. A Kendrion, na medida em que contesta as conclusões sobre matéria de facto feitas pelo Tribunal Geral, relativas aos elementos de prova por si apresentados, suscita questões que estão fora do âmbito da competência do Tribunal de Justiça em sede de recurso (30). Acrescento que não penso que o claro sentido dos elementos de prova tenha sido desvirtuado de tal forma que implique que o Tribunal de Justiça deva proceder a uma revisão da qualificação jurídica desses factos (31).
56. Além disso, dado que estes números do acórdão recorrido permitem que a Kendrion conheça as razões nas quais este assenta e que o Tribunal de Justiça disponha de elementos suficientes para exercer a sua fiscalização no âmbito de um recurso de um acórdão do Tribunal Geral, o acórdão recorrido não está viciado por nenhuma falta de fundamentação.
57. Em síntese: não encontro nenhum erro que afete a conclusão do Tribunal Geral segundo a qual a Fardem não era uma entidade económica autónoma e que, portanto, a Fardem e a Kendrion constituíam a mesma empresa.
58. Por conseguinte, considero que o segundo fundamento de recurso deve ser julgado improcedente. Daqui decorre que é necessário analisar o primeiro e o terceiro fundamentos de recurso da Kendrion.
Primeiro fundamento de recurso: a coima aplicada à Kendrion é mais elevada do que a que foi aplicada à sua filial
59. Com o seu primeiro fundamento de recurso, a Kendrion acusa o Tribunal Geral de ter cometido um erro de direito e alega que a fundamentação do acórdão recorrido é contraditória e insuficiente, na medida em que o mesmo reconheceu que a Comissão tinha demonstrado de forma juridicamente bastante as razões pelas quais aplicou à Kendrion uma coima mais elevada do que a que foi aplicada à Fardem.
Síntese das alegações das partes
Recurso da Kendrion
60. A Kendrion assinala que o próprio Tribunal Geral reconheceu (nos n.os 28 e 29 do acórdão recorrido) que a decisão suscita problemas e que é ambígua em determinados aspetos. No essencial, a Kendrion alega que o dispositivo da decisão [artigo 2.°, alínea d)] não é coerente com a fundamentação exposta nos considerandos. Segundo os considerandos, a Kendrion, na qualidade de sociedade‑mãe, é solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à sua filial, a Fardem. No entanto, no dispositivo é afirmado que a Fardem é solidariamente responsável pela (por uma parte da) coima aplicada à Kendrion. Daí decorre que se o Tribunal Geral tivesse aplicado corretamente o princípio de interpretação comum segundo o qual a decisão deve ser considerada como um todo à luz dos seus considerandos, o Tribunal Geral teria concluído que o dispositivo não era coerente com as razões expostas nos considerandos.
61. A Kendrion considera que decorre dos n.os 23 a 28 do acórdão recorrido (e dos considerandos 584, 779 e 782 da decisão) que a Comissão não aplicou uma sanção à Kendrion por esta ter participado, ela própria, na infração; pelo contrário, foi aplicada uma coima porque a Kendrion era solidariamente responsável, na sua qualidade de sociedade‑mãe. A este respeito, a Kendrion refere‑se ao considerando 784 da decisão. Contesta a conclusão do n.° 24 do acórdão recorrido, segundo a qual «decorre», e, mais ainda, «decorre claramente», do considerando 784 que a Comissão pretendeu aplicar uma sanção à Kendrion a título individual, em vez de a considerar simplesmente solidariamente responsável pela coima da Fardem.
62. A Kendrion afirma que no direito da concorrência não existe nenhuma base que permita declarar uma filial solidariamente responsável pelo pagamento de uma coima aplicada à sua sociedade‑mãe. Além disso, a decisão dá origem a um resultado absurdo, na medida em que a Fardem é solidariamente responsável pelo pagamento de uma coima aplicada à Kendrion com base na responsabilidade solidária desta última pelo pagamento de uma coima aplicada à Fardem. O dispositivo da decisão constitui uma «monstruosidade jurídica» e não é coerente com os seus considerandos.
63. Daqui decorre que, contrariamente ao que o Tribunal Geral concluiu no n.° 29 do acórdão recorrido, o alcance e o conteúdo do artigo 2.°, alínea d), da decisão não são compreensíveis. Além disso, essa disposição é simplesmente contrária aos seus considerandos, em especial, os considerandos 577 a 584, 587 a 599, 779, 782, 784, 814 e 820. Por conseguinte, a fundamentação do acórdão recorrido é insuficiente e contraditória e a decisão deve ser anulada.
Resposta da Comissão
64. A Comissão considera que a alegação da Kendrion, segundo a qual o dispositivo da decisão não é coerente com a fundamentação apresentada nos considerandos, é improcedente. O considerando 879 corresponde, literalmente, ao artigo 2.°, alínea d), do dispositivo.
65. Não existem diferenças entre a responsabilidade solidária de uma sociedade‑mãe e a responsabilidade pessoal de uma filial. Ambas são solidariamente responsáveis, porque fazem parte de uma empresa que cometeu uma infração às regras da concorrência.
66. Entre 8 de junho de 1995 e 26 de junho de 2002, a Fardem e a Kendrion fizeram parte da mesma empresa e ambas são responsáveis pela infração que teve lugar durante esse período. A coima da Fardem foi fixada em 60 milhões de euros; a coima da Kendrion foi de 34 milhões de euros. Contudo, a coima aplicada à Fardem foi depois reduzida para 2,2 milhões de euros, devido à aplicação do limite máximo de 10%. A coima aplicada à Kendrion continuou a ser de 34 milhões de euros, dos quais a Fardem é solidariamente responsável por 2,2 milhões, como foi exposto pela Comissão no considerando 879 do preâmbulo da decisão. O Tribunal Geral, no n.° 28 do acórdão recorrido, fez notar corretamente que a diferença entre as coimas das duas sociedades resulta da aplicação do limite máximo de 10%. De outro modo, a coima aplicada à Fardem teria sido de 60 milhões de euros e a Kendrion seria solidariamente responsável por 34 milhões de euros desse montante. O Tribunal Geral, no n.° 29 do acórdão recorrido, concluiu corretamente que, à luz da fundamentação exposta na decisão, o dispositivo da mesma era coerente e compreensível.
Apreciação
67. Colocam‑se duas questões: em primeiro lugar, com que fundamentos exatos foi aplicada uma coima à Kendrion? Em segundo lugar, como deve ser determinado o limite máximo de 10% aplicável a qualquer coima, previsto no artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003?
68. Na minha análise do acórdão recorrido, tenho em consideração os princípios seguintes.
69. Em primeiro lugar, a questão de saber se a fundamentação de um acórdão do Tribunal Geral é contraditória ou insuficiente constitui uma questão de direito que pode ser, enquanto tal, invocada no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral (32).
70. Em segundo lugar, o Tribunal Geral, ao interpretar a decisão da Comissão, tinha de ter em consideração que a Comissão deverá fundamentar as suas decisões, referindo‑se aos elementos de facto de que depende a justificação legal da medida e às considerações que a levaram a adotar a sua decisão (33).
71. Em terceiro lugar, no que diz respeito às decisões que aplicam uma coima, a fundamentação é considerada suficiente desde que revele de forma clara e coerente as considerações de facto e de direito em que se baseia a coima aplicada aos interessados, de molde a permitir, quer a estes quer ao Tribunal, conhecer os elementos essenciais da argumentação da Comissão (34).
72. Em quarto lugar, a questão de saber se a obrigação de respeitar o dever de fundamentação deve ser analisada à luz não apenas da redação do ato impugnado, mas também do seu contexto, bem como do conjunto das regras jurídicas que regem a matéria em causa (35).
Fundamentos da coima aplicada à Kendrion
73. O Tribunal Geral, nos n.os 22 a 25 do acórdão recorrido, faz referência, nomeadamente, aos considerandos 577 a 584, 779 e 782 do preâmbulo da decisão (36). O Tribunal Geral conclui o seguinte:
«26 A decisão […] indica que a Comissão aplicou uma coima à recorrente por, entre 1995 e 2003, a recorrente e a Fardem Packaging terem constituído uma única entidade económica. Dado que o comportamento anticoncorrencial da Fardem Packaging pode ser imputado à recorrente, por ambas fazerem parte da mesma entidade económica — questão esta que está por apurar à luz da análise dos fundamentos de direito que se exporá em seguida —, a prática da própria infração foi imputada à recorrente, por força dessa imputação (v., a este respeito, acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de novembro de 2000, Metsä‑Serla e o./Comissão, C‑294/98 P, Colet., p. I‑10065, n.° 28).
[…]
28 Em seguida, embora seja verdade que a coima de 34 milhões de euros aplicada à recorrente pode, à primeira vista, parecer discutível, quando comparada com a coima de 2,20 milhões de euros aplicada à Fardem Packaging, o facto é que os considerandos 814 e [820] [(37)] da decisão […] explicam que a razão desta discrepância reside na aplicação, à Fardem Packaging, do limite máximo de 10% previsto no artigo 23.°, n.° 2, do [Regulamento n.° 1/2003].
29 Da leitura dos considerandos referidos nos n.os 23 a 28, supra, não obstante a sua redação ambígua, decorre uma integral compreensão do alcance e do conteúdo do artigo 2.°, alínea d), da decisão. Por conseguinte, não existe nenhum problema de contradição entre a fundamentação da decisão […] e o seu dispositivo» (38).
74. O acórdão recorrido baseia‑se diretamente na redação da decisão. Por conseguinte, na minha análise da fundamentação do Tribunal Geral farei referência a essa decisão. A fundamentação apresentada nos considerandos 577 a 584 da decisão indica que devia ser aplicada à Fardem uma coima, pela qual a Kendrion foi considerada solidariamente responsável. É verdade que nem todos os passos da fundamentação da decisão foram expressamente indicados. Assim, na medida em que o Tribunal Geral se limitou a seguir a fundamentação dessa decisão, o acórdão recorrido não é tão claro como poderia ser. Contudo, daí não decorre que, em consequência, esse acórdão seja incoerente ou incompreensível.
75. Para recapitular o cálculo: o montante de base da coima aplicada à Fardem foi fixado em 20 milhões de euros. A Comissão aplicou em seguida a esse montante um aumento percentual de 200%, para refletir que a duração da infração subsistiu durante mais de 20 anos, o que perfez um valor de 40 milhões de euros. Quando este valor é somado ao montante inicial de 20 milhões de euros, ascende a um total de 60 milhões de euros. Por último, a Comissão aplicou o limite máximo de 10% (artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003), decorrente do volume de negócios da Fardem (22 milhões de euros), àquele total. Por conseguinte, a coima que efetivamente tinha de ser paga foi reduzida para 2,2 milhões de euros (39).
76. Decorre da conclusão segundo a qual a Kendrion era solidariamente responsável pelo comportamento da Fardem que a Comissão podia imputar a responsabilidade pela coima desta última à sua (antiga) sociedade‑mãe, relativamente ao período em que as duas sociedades constituíam uma única empresa (40). Está implícito no acórdão recorrido (e na decisão) que o montante de base da coima da Fardem (20 milhões de euros) foi atribuído à Kendrion. A Comissão aplicou em seguida um aumento percentual de 70% a esse montante (em vez de, como no caso da Fardem, um aumento percentual de 200%). Tal refletiu o facto de a Kendrion ter detido a Fardem durante sete anos, e não durante o período inteiro da infração da Fardem. Aos 14 milhões de euros assim calculados foi somado o montante inicial de 20 milhões de euros, o que deu origem a uma coima de 34 milhões de euros. Por último, foi aplicado o artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 para determinar se a coima da Kendrion devia ser reduzida. Na medida em que o volume de negócios mundial da Kendrion consistia num valor que excedia aquele que efetivamente devia ser pago, a coima da Kendrion não foi alterada e foi fixada em 34 milhões de euros.
77. Quando analisada assim, passo a passo, é evidente que a determinação do montante da coima da Kendrion respeitou as regras relativas à responsabilidade solidária e à aplicação do artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003.
78. Reconhece‑se que é esquisita a formulação que considera a Fardem solidariamente responsável por 2,2 milhões da coima de 34 milhões da Kendrion. Não conheço nenhum caso em que uma filial tenha sido considerada responsável pelo comportamento da sua sociedade‑mãe. Com efeito, tal resultado seria estranho, porque é incompatível tanto com o conceito de responsabilidade pessoal pela infração em causa, como com a presunção de influência dominante. As sociedades‑mães são consideradas responsáveis por infrações cometidas pelas suas filiais detidas a 100% porque se considera que controlam a política comercial das suas filiais (41). O equilíbrio de poder não é (obviamente) o mesmo quando consideramos a relação que uma filial detida a 100% estabelece com a sua sociedade‑mãe. Não se pode presumir que essa filial exerce uma influência dominante sobre a sua sociedade‑mãe, porque não tem o controlo através da sua participação no capital. A filial é a cauda, não pode abanar o cão.
79. Mas este recurso foi interposto pela Kendrion e não pela Fardem.
80. A responsabilidade da Kendrion foi corretamente determinada? A questão de saber se a Fardem é considerada solidariamente responsável pela coima da Kendrion ou se a Kendrion é declarada solidariamente responsável pela coima da Fardem não tem nenhum efeito sobre os princípios que regulam a imputação de responsabilidade a uma sociedade‑mãe (a Kendrion) pelas infrações cometidas pela sua filial detida a 100% (a Fardem), nos casos em que a presunção de influência dominante não tenha sido ilidida com êxito. Os ganhos gerados na sequência de infrações às regras da concorrência revertem para os acionistas. Por conseguinte, é mais do que razoável que aqueles que têm o poder de supervisão devam responder por práticas ilegais cometidas pelas suas filiais, a não ser que possam demonstrar que não detinham esse poder. Exposta na sua forma mais simples, é nesta base que assenta a responsabilidade da Kendrion.
81. Por conseguinte, considero que não existe nenhum erro de direito que afete o acórdão recorrido no que diz respeito à conclusão por meio da qual imputou à Kendrion a responsabilidade pela infração cometida pela Fardem.
Montante da coima
82. As coimas da Kendrion e da Fardem estão indissociavelmente ligadas. O montante da coima da Kendrion depende necessariamente da coima que foi calculada relativamente à Fardem (42).
83. O Tribunal Geral, no n.° 28 do acórdão recorrido, declarou que a razão para a aparente discrepância que existe entre a fundamentação e o dispositivo da decisão residia na aplicação do limite máximo de 10%. É precisamente o modo como esse limite máximo é aplicado que determina o montante da coima que deve ser paga.
84. No momento em que o limite máximo de 10% foi calculado, a empresa que cometeu a infração não existia com a mesma estrutura, dado que a Fardem já não fazia parte do grupo Kendrion. Coloca‑se assim a questão: o que é que constitui a «empresa» para efeitos do artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003? O limite máximo de 10% devia ser calculado com base no volume de negócios mundial da sociedade‑mãe, ou só é relevante o volume de negócios da filial?
85. A Comissão, no considerando 814 do preâmbulo da decisão, refere o acórdão Tokai Carbon e o./Comissão (43). Nesse caso, como no presente, à data em que o limite máximo de 10% foi calculado, a filial detida a 100% que tinha cometido a infração já não era detida pela sociedade‑mãe. Desse modo, nesse momento, a filial e a sociedade‑mãe não faziam parte da mesma empresa. Por conseguinte, o Tribunal Geral, nesse caso, anulou a decisão na parte em que a Comissão tinha aplicado à (antiga) filial uma coima que excedia o limite máximo de 10% calculado com base no seu volume de negócios individual (44).
86. No presente caso, o Tribunal Geral não explicou expressamente de que forma, para efeitos do artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, se aplicava à coima da Kendrion o limite máximo de 10%. Contudo, está implícito que o Tribunal Geral tomou em consideração que, à data em que o limite máximo de 10% foi aplicado, a Kendrion e a Fardem eram entidades separadas (45).
87. Parece‑me que o Tribunal Geral considerou que a responsabilidade da Kendrion por uma coima de 34 milhões de euros se situava abaixo do limite máximo de 10% conforme foi aplicado a essa sociedade. Uma vez que o volume de negócios da Fardem, no período relevante, era de, aproximadamente, 20 milhões de euros, o Tribunal Geral considerou que a Comissão (i) tinha feito uma distinção entre os valores dos volumes de negócios respetivos da Kendrion e da Fardem e (ii) tinha aplicado o limite máximo de 10% à Fardem enquanto entidade separada (46) e, consequentemente, tinha limitado a sua responsabilidade a 2,2 milhões de euros (47).
88. Por conseguinte, considero o primeiro fundamento de recurso improcedente.
Outros aspetos
89. A Comissão expressou preocupação com o facto de, se o limite máximo de 10% for aplicado a cada sociedade separadamente, nos casos em que estas já não fizerem parte da mesma empresa no momento em que a coima for calculada, tal criar possibilidades de evasão. Afirma que nos casos em que a sociedade‑mãe e a filial não fazem parte da mesma empresa no momento em que o limite máximo de 10% é aplicado, esse limite deve ser calculado com base no volume de negócios individual da sociedade‑mãe e que o volume de negócios da filial não deve ser tido em conta.
90. Assim, se a Comissão tivesse determinado o limite máximo de 10% em função do volume de negócios individual da Fardem, qualquer coima pela qual a Kendrion, na qualidade de sociedade‑mãe, fosse solidariamente responsável teria sido limitada a 2,2 milhões de euros. Isso poderia encorajar empresas em circunstâncias similares a alienarem as suas filiais antes de a Comissão aplicar uma coima, de forma a evitarem que o limite máximo de 10% fosse calculado com base no volume de negócios mundial das sociedades que integram o grupo da sociedade‑mãe holding.
91. Embora tenha sido apresentado especificamente em resposta ao terceiro fundamento de recurso da Kendrion, este argumento é igualmente relevante aqui. Por conseguinte, examiná‑lo‑ei agora.
92. Parece‑me que a preocupação da Comissão não se justifica. Quando uma sociedade‑mãe é solidariamente responsável por uma sua filial detida a 100%, qualquer limite à coima aplicada é fixado com base no volume de negócios da sociedade‑mãe se as duas sociedades fizerem parte da mesma empresa nesse momento. Nestas circunstâncias, não há que calcular a coima global com base no volume de negócios da filial. A filial é, simplesmente, solidariamente responsável por uma parte da coima a que a sociedade‑mãe foi sujeita.
93. Contudo, quando as sociedades não integram a mesma entidade no momento em que o limite máximo de 10% é aplicado, afigura‑se‑me necessário fazer uma distinção entre elas e aplicar o limite máximo de 10% a cada sociedade separadamente. Parece que foi precisamente isto que a Comissão fez no presente processo (embora, tendo em conta a alegação que ora apresenta, possa não ter sido essa a sua intenção).
94. O montante da coima da sociedade‑mãe não é determinado em função do montante por cujo pagamento a sua filial é responsável depois da aplicação do limite máximo de 10% à coima da filial. Pelo contrário, a determinação desses dois montantes implica duas operações separadas, como a seguir se demonstra. A coima da Kendrion foi calculada tomando como ponto de partida o montante de base da coima da Fardem, pela qual a Kendrion era solidariamente responsável (48). O montante de 2,2 milhões de euros pelo qual a Fardem é responsável representa simplesmente a parte da sua própria coima, que deve ser paga depois da aplicação do limite máximo de 10%.
95. Por uma questão de rigor, examinarei o terceiro fundamento de recurso.
Terceiro fundamento de recurso: a coima aplicada assentou numa fundamentação contraditória e insuficiente
96. Em apoio do seu terceiro fundamento de recurso, a Kendrion apresenta três argumentos.
Síntese das alegações das partes
Recurso da Kendrion
97. Em primeiro lugar, a Kendrion alega que responsabilidade solidária significa que uma sociedade‑mãe só é responsável pelo pagamento da coima aplicada à filial. Em segundo lugar, a Kendrion afirma que o Tribunal Geral ignorou que a Comissão, ao fixar as coimas, não aplicou o princípio da igualdade de tratamento. Em terceiro lugar, a Kendrion considera que a fundamentação apresentada pelo Tribunal Geral, quando examinou a coima, era contraditória e insuficiente.
98. O primeiro e o terceiro argumentos repetem as alegações apresentadas relativamente ao primeiro fundamento de recurso da Kendrion. Já examinei estas questões nos n.os 82 a 88 das presentes conclusões. Por conseguinte, não voltarei a analisá‑las aqui. No entanto, é necessário examinar a alegação da Kendrion segundo a qual a Comissão violou o princípio da igualdade de tratamento e o Tribunal Geral não tomou esse facto em consideração.
99. A Kendrion afirma que é a única sociedade‑mãe, de entre as destinatárias da decisão, que foi sujeita a uma coima mais elevada do que a da sua filial, em circunstâncias nas quais a filial cometeu uma infração na qual aquela, enquanto sociedade‑mãe, não esteve envolvida. A única outra sociedade‑mãe que foi sujeita a uma coima mais elevada do que a sua filial foi a Nordenia, mas essa sociedade estava realmente envolvida na infração (49). O princípio da igualdade de tratamento exige que a Comissão adote o mesmo método de determinação das coimas para todas as empresas participantes na mesma infração. A Kendrion alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao referir o limite máximo de 10% previsto no artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 para explicar a diferença de tratamento. O limite máximo de 10% explica a diferença no montante da coima, mas não a diferença de princípio que a Comissão estabelece entre a Kendrion e outras sociedades‑mães. A título subsidiário, se Comissão tiver direito a determinar a coima da Kendrion conforme foi exposto na decisão, a fundamentação apresentada pelo Tribunal Geral é contraditória e insuficiente.
Resposta da Comissão
100. Na opinião da Comissão, o Tribunal Geral concluiu acertadamente, no n.° 109 do acórdão recorrido, que a Comissão aplicou o mesmo método na determinação da coima para todas as destinatárias da decisão.
Apreciação
101. O princípio geral da igualdade de tratamento exige que situações comparáveis não sejam tratadas de modo diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de modo igual, exceto se esse tratamento for objetivamente justificado (50).
102. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral declara que:
«107 O cumprimento do princípio da igualdade de tratamento exige que, na fixação das coimas, em princípio, a Comissão deve usar o mesmo método de cálculo do montante das coimas aplicadas às empresas punidas por terem participado na mesma infração (acórdão do Tribunal Geral de 28 de fevereiro de 2002, Cascades/Comissão, T‑308/94, Colet., p. II‑813, n.° 65). […]
108 A crítica da recorrente, segundo a qual a Comissão violou estes princípios não pode ser acolhida, pelas seguintes razões.
109 […] da decisão […] resulta evidente que a Comissão aplicou um único e mesmo método para determinar o montante das coimas aplicáveis a todas as destinatárias da decisão […], incluindo a recorrente, que foram consideradas responsáveis, na qualidade de sociedades‑mães, por uma filial envolvida no cartel. […]» (51)
103. A Kendrion argumenta que é comparável a outras sociedades‑mães que não participaram, elas próprias, ativamente na infração, mas que são responsáveis pelas infrações cometidas pelas suas filiais detidas a 100%. Essas sociedades só são responsáveis por uma parte da coima das suas filiais. Se a Comissão tivesse aplicado a mesma metodologia na determinação das coimas de todas as sociedades‑mães incluídas no cartel, a coima da Kendrion teria sido inferior à da Fardem, dado que só teria sido considerada solidariamente responsável por uma parte da coima da Fardem.
104. Contudo, parece‑me que as circunstâncias da Kendrion eram especiais, na medida em que o limite máximo de 10% foi calculado depois de a Fardem ter sido vendida. Por conseguinte, nesse momento, as duas sociedades não constituíam uma empresa. Não é essa a situação das outras sociedades‑mães e das suas respetivas filiais (52).
105. Do que afirmei nos n.os 82 a 88, supra, relativamente à aplicação do limite máximo de 10%, decorre que considero que a Comissão tinha o direito de aplicar o artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 às duas sociedades separadamente. A Kendrion não é comparável às outras sociedades‑mães às quais a decisão é dirigida. No caso da Kendrion, o limite máximo de 10% tinha de ser determinado duas vezes, com base no volume de negócios da Kendrion e no volume de negócios da Fardem, separadamente. No entanto, relativamente às outras sociedades‑mães e às suas filiais, o limite máximo de 10% foi determinado uma vez, com base no volume de negócios mundial do grupo da sociedade‑mãe.
106. Nos n.os 107 a 109 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral interpreta a decisão e considera que a Comissão aplicou o mesmo método para determinar as coimas aplicáveis a todos os destinatários. Esta abordagem é consistente com o princípio da igualdade de tratamento. Contudo, é precisamente porque a situação da Kendrion difere da das outras sociedades‑mães que a Comissão não estava obrigada a calcular o limite máximo de 10% em relação à Kendrion e à Fardem utilizando o mesmo método que aplicou aos outros destinatários. A Comissão tinha de tratar as duas empresas como entidades distintas quando aplicou o limite máximo de 10% porquanto nesse momento a Fardem não fazia parte do grupo Kendrion.
107. Por conseguinte, considero que o Tribunal Geral concluiu corretamente que a decisão era compatível com o princípio da igualdade de tratamento.
Quarto fundamento de recurso: não tratamento do processo num prazo razoável
Acórdão recorrido
108. No decurso da audiência em primeira instância, a Kendrion alegou que o processo no Tribunal Geral tinha sido excessivamente moroso. No n.° 18 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou esse argumento inoperante, com o fundamento de que a sua competência apenas abrangia a decisão. Assim, ainda que a Kendrion tivesse razão quanto ao facto de ter existido uma demora excessiva, esse facto, em si, não afetava o resultado do processo.
Síntese das alegações das partes
Recurso da Kendrion
109. A Kendrion afirma que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não examinar o fundamento relativo ao facto de alegadamente o Tribunal Geral não ter tratado o processo da Kendrion num prazo razoável. Em consequência, o acórdão recorrido deve ser anulado.
110. A título subsidiário, a Kendrion alega que o Tribunal de Justiça deve reduzir o montante da coima aplicada. A Kendrion assinala que o presente recurso tem real importância para si, dado que está a impugnar uma coima de 34 milhões de euros. As questões submetidas ao Tribunal Geral eram complexas, mas o tempo que o Tribunal Geral demorou para proferir decisão (que a Kendrion calcula em seis anos e nove meses) foi excessivo (53). A Kendrion alega que, por conseguinte, o Tribunal de Justiça deve reduzir, em pelo menos 5%, o montante da coima aplicada, de forma a tomar em consideração a duração indevidamente longa do processo no Tribunal Geral (54).
Resposta da Comissão
111. A Comissão alega, em primeiro lugar, que o acórdão recorrido não deve ser anulado com base neste fundamento. Em segundo lugar, a Comissão considera que não teria sido adequado que o Tribunal Geral, no âmbito de uma ação de anulação, determinasse se o Tribunal Geral tinha violado o artigo 47.° da Carta, dado que o Tribunal de Justiça teria necessariamente de examinar a própria atuação daquele Tribunal. Teria sido melhor que essa questão tivesse sido examinada, caso fosse necessário, por outra Secção do Tribunal Geral, num processo separado. Por conseguinte, o Tribunal Geral declarou corretamente que esta alegação da Kendrion não procedia.
112. A Comissão contesta a versão da Kendrion relativa à morosidade do processo no Tribunal Geral, que calcula ter sido de cinco anos e nove meses. A Comissão alega que, caso o Tribunal de Justiça decida que o processo no Tribunal Geral foi indevidamente moroso, um acórdão com essa declaração constitui reparação razoável. Um pedido de indemnização separado é o meio de reparação adequado para qualquer dano patrimonial que possa ter resultado de uma violação do artigo 47.° da Carta. Em resposta ao argumento da Kendrion, segundo o qual, por motivos de economia processual, a coima aplicada devia ser reduzida em 5%, a Comissão defende que o presente processo é diferente do processo cerveja neerlandesa (55), porque, ao contrário do que ocorreu nesse caso, no presente processo não houve atrasos no desenvolvimento da fase administrativa do processo.
Apreciação
113. O Tribunal Geral declarou improcedente o fundamento da Kendrion, relativo ao facto de o Tribunal Geral não ter tratado o processo num prazo razoável (56). Tal conclusão não afetou a admissibilidade do fundamento da Kendrion. Significou simplesmente que o pedido de anulação da decisão apresentado pela Kendrion não podia ser acolhido em primeira instância com este fundamento (57).
114. As razões que se seguem levam‑me a concordar com a abordagem seguida pelo Tribunal Geral.
115. Em primeiro lugar, o pedido de anulação da decisão é uma questão distinta e separada da questão de saber se os direitos fundamentais da Kendrion, consagrados no artigo 47.° da Carta, foram violados. Em meu entender, caso o Tribunal Geral tivesse declarado uma violação desses direitos, em circunstâncias em que essa decisão tivesse sido considerada legal quanto ao restante, o Tribunal Geral não teria podido anular a decisão unicamente com fundamento nessa irregularidade processual (58).
116. Em segundo lugar, a Kendrion não alega que a duração do processo no Tribunal Geral tornou impossível a fiscalização jurisdicional efetiva da decisão, por exemplo, por perda de provas ou por já não ser possível localizar testemunhas devido ao tempo decorrido. Por conseguinte, a situação da Kendrion é diferente da de um recorrente que alegue que os seus direitos de defesa foram violados por o processo em causa ter sido indevidamente protelado.
117. Em terceiro lugar, o exame da alegada irregularidade processual relativa ao não tratamento do processo num prazo razoável é um exercício separado do conhecimento da revisão de uma coima aplicada pela decisão. Assim, o exame da irregularidade processual, por si só, fica excluído do âmbito da plena jurisdição do Tribunal de Justiça para conhecer dos recursos interpostos das decisões da Comissão em que sejam aplicadas coimas (59).
118. Por conseguinte, considero que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao decidir que o fundamento da Kendrion era improcedente. Ainda que tivesse sido acolhido, o fundamento da Kendrion não teria posto em causa a validade da decisão impugnada (60).
119. Obviamente, a Kendrion não está impedida de suscitar esta questão no seu recurso.
120. A Kendrion apresentou o seu pedido de anulação em 22 de fevereiro de 2006. A fase escrita do processo terminou em 20 de fevereiro de 2007. Em 3 de dezembro de 2010, a Kendrion foi notificada da marcação da data da audiência. Em 12 de janeiro de 2011, a Kendrion respondeu a questões colocadas pelo Tribunal Geral, nos termos do artigo 64.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, que diziam respeito ao acórdão do Tribunal de Justiça no processo Akzo. As partes foram ouvidas pelo Tribunal Geral em audiência de 9 de março de 2011 e o acórdão foi proferido em 16 de novembro desse ano. A duração global do processo em primeira instância foi de cinco anos e nove meses, e decorreu um período de aproximadamente quatro anos entre o encerramento da fase escrita do processo e a realização da audiência.
121. O processo da Kendrion estava estreitamente relacionado com o da Fardem, sua antiga filial. No entanto, nada sugere que o processo da Fardem retardou o processo da Kendrion no Tribunal Geral.
122. Aplicando os quatro critérios Baustahlgewebe, é manifesto que, uma vez que, nos termos da decisão, a Kendrion é sujeita a uma coima 34 milhões de euros, o litígio tem importância para a empresa. Também é evidente que o processo suscita questões complexas. Penso que a duração do processo não pode ser atribuída ao comportamento da Kendrion.
123. Tanto quanto tenho conhecimento, não houve qualquer tramitação ativa do processo durante o período de aparente inatividade (aproximadamente quatro anos), entre o encerramento da fase escrita do processo e a realização da audiência. Não foi fornecida ao Tribunal de Justiça qualquer informação que explique ou justifique o período de inatividade. Na ausência de tais elementos de prova, afigura‑se‑me evidente que este processo não decorreu num prazo razoável. Conforme indiquei nas minhas conclusões no processo Groupe Gascogne (61), considero que (de forma geral) esta fase do processo podia ter tido uma duração de até dois anos sem que tal pudesse ser qualificado de prazo «excessivo» no tratamento do processo. Daqui decorre que, em números redondos, este processo esteve pendente em primeira instância no Tribunal Geral cerca de dois anos mais do que deveria ter estado.
124. Por conseguinte, considero que o direito fundamental da Kendrion a que o seu processo fosse tratado pelo Tribunal Geral num prazo razoável foi violado.
125. Declarei nas minhas conclusões no processo Groupe Gascogne (62) que, quando é verificada uma violação do artigo 47.° da Carta, essa conclusão, por si só, não deve levar à anulação do acórdão recorrido.
126. Além disso, a Kendrion não alegou que os seus direitos de defesa foram violados em consequência dessa irregularidade processual.
127. Por conseguinte, considero que o acórdão recorrido não deve ser anulado.
128. O pedido de redução do montante da coima, apresentado pela Kendrion a título subsidiário, mais do que ter sido deduzido como um pedido separado de indemnização por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais, baseia‑se na abordagem adotada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Baustahlgewebe (63).
129. Face a esse pedido, considero que, não existindo pedido de indemnização por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais, uma declaração, no próprio acórdão, no sentido de que o Tribunal Geral violou o artigo 47.° da Carta, constitui reparação razoável (64).
130. A Kendrion pede que o Tribunal de Justiça reduza em 5% a coima aplicada pelo acórdão recorrido. Retira esse número da decisão do Tribunal Geral no processo cerveja neerlandesa (65). Nesse processo, a Comissão admitiu que era responsável pela duração excessiva do processo administrativo. A recorrente alegou que a duração desse processo tinha afetado os seus direitos de defesa e tinha levado à aplicação de uma coima desproporcionada, uma vez que, no decurso do processo administrativo, a política da Comissão no tocante às coimas tinha passado a ser mais rigorosa. Por conseguinte, considerava que a redução da coima que a Comissão já lhe tinha concedido em consequência da duração excessiva do processo administrativo era insuficiente.
131. O presente processo é diferente do processo cerveja neerlandesa. Em primeiro lugar, a alegação da Kendrion não diz respeito à fase administrativa do processo conduzido pela Comissão, nem aquela alega que a coima aplicada pela Comissão aumentou em consequência da atuação dessa instituição. Em segundo lugar, no presente caso, a Kendrion pede que o Tribunal de Justiça examine uma irregularidade processual na fase judicial do processo. Em terceiro lugar, a Kendrion não alegou que a duração do processo no Tribunal Geral teve efeitos na coima aplicada nos termos do acórdão recorrido (nem o poderia ter feito, dado que o acórdão recorrido apenas confirmou a decisão a esse respeito).
132. Por conseguinte, parece‑me que não existe nenhuma base jurídica na qual o Tribunal de Justiça possa fundamentar a decisão de reduzir em 5% a coima da Kendrion. Além disso, não havendo elementos de prova que indiquem que a Kendrion sofreu um prejuízo patrimonial e/ou não patrimonial (como poderia ser alegado num pedido de indemnização separado), parece‑me puramente arbitrária a escolha de uma percentagem de 5% (ou, na realidade, de qualquer outra percentagem) (66).
133. Em meu entender, daqui decorre que o Tribunal de Justiça não deve reduzir a coima da Kendrion.
134. Concluo assim que, na medida em que a Kendrion considera ter sofrido um prejuízo por o Tribunal Geral não ter tratado o seu processo num prazo razoável, a apresentação de um pedido de indemnização no Tribunal Geral constitui um meio de reparação mais adequado e efetivo, para efeitos do artigo 47.° da Carta, interpretado à luz dos artigos 6.°, n.° 1, e 13.° da CEDH, do que uma redução do nível da coima (67). Por conseguinte, sugiro ao Tribunal de Justiça que declare que foi excessivo o prazo para o tratamento do recurso da Kendrion no Tribunal Geral e que o Tribunal de Justiça deve deixar claro que cabe à Kendrion intentar uma ação de indemnização pelos danos sofridos autónoma, caso pretenda fazê‑lo.
Despesas
135. Caso o Tribunal de Justiça esteja de acordo com a minha apreciação do recurso, em consequência, em conformidade com o disposto nos artigos 137.°, 138.°, 140.° e 184.° do Regulamento de Processo, conjugados entre si, a Kendrion, a parte vencida em todos os fundamentos de recurso, deve ser condenada a suportar as despesas do processo.
Conclusão
136. Por conseguinte, considero que o Tribunal de Justiça deve:
¾ negar provimento ao recurso;
¾ declarar que o Tribunal Geral não tratou num prazo razoável o processo T‑54/06, Kendrion NV/Comissão, e
¾ condenar a Kendrion nas despesas do processo.