ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
H. SAUGMANDSGAARD ØE
представено на 22 ноември 2018 година(1)
Дело C‑578/17
OyHartwallAb
Друга страна в производството:
Patentti- ja rekisterihallitus
(Преюдициално запитване, отправено от Korkein hallinto-oikeus (Върховен административен съд, Финландия)
„Преюдициално запитване — Марки — Директива 2008/95/ЕО — Член 2 — Член 3, параграф 1, буква б) и параграф 3 — Основания за отказ или за недействителност — Отличителен характер — Отличителен характер, придобит чрез използване — Присъщ отличителен характер — Графично представяне — Цветна марка или фигуративна марка — Цветна марка, представена като фигуративна марка — Условия за регистрация — Категории марки — Видове марки — Противоречия в заявката за регистрация“
I. Въведение
1. С настоящото преюдициално запитване Korkein hallinto-oikeus (Върховен административен съд, Финландия) поставя на Съда редица преюдициални въпроси, свързани с тълкуването на изискването за графично представяне, предвидено в член 2, и изискването за отличителен характер, предвидено в член 2 и в член 3, параграф 1, буква б) и параграф 3 от Директива 2008/95/ЕО(2).
2. Преюдициалното запитване е отправено във връзка със спор между дружеството Oy Hartwall Ab и Patentti- ja rekisterihallitus (Национална патентна и регистрационна служба, Финландия). Тази служба е отхвърлила заявката на Oy Hartwall за регистрация на цветна марка с мотива, че заявената марка няма отличителен характер, какъвто се изисква за цветните марки. В посочената заявка цветната марка е представена графично под формата на фигура.
3. Следователно в настоящото производство се поставя въпросът как следва да се тълкуват изискването за графично представяне и изискването за отличителен характер по Директива 2008/95 при евентуалната регистрация на цветна марка. С въпросите си запитващата юрисдикция иска по-конкретно да се установи дали членове 2 и 3 от Директивата не допускат регистрацията на цветна марка, която е представена графично под формата на фигура в заявката за регистрация.
4. В настоящото заключение ще изложа защо считам, от една страна, че член 2 и член 3, параграф 1, буква б) и параграф 3 от посочената директива следва да се тълкуват в смисъл, че въпросът дали марката е заявена за регистрация като фигуративна марка или като цветна марка, е относим при тълкуването на изискването за отличителен характер, а от друга страна, че член 2 не допуска регистрация на марка, която, както в случая, е представена графично под формата на фигура, а заявителят иска тя да бъде регистрирана като цветна марка.
II. Правна уредба
1. Директива 2008/95(3)
5. Член 2, озаглавен „Знаци, от които може да се състои марката“, е със следния текст:
„Марка може да се състои от всеки знак, който може да бъде представен графично, по-специално думи, включително лични имена, рисунки, букви, цифри, формата на стоката или на нейната опаковка, при условие че тези знаци са способни да отличават стоките или услугите на едно предприятие от тези на други предприятия“.
6. Член 3 се отнася до основанията за отказ или недействителност и в параграф 1, буква б) и параграф 3 предвижда:
„1. Не се регистрират, а ако бъдат регистрирани, се обявяват за недействителни:
[…]
б) марки, които са лишени от отличителен характер;
[…]
3. Не се отказва регистрация на марка, а регистрираната марка не се обявява за недействителна в съответствие с параграф 1, буква б), в) или г), ако преди датата на заявката за регистрация и след използването на марката тя е придобила отличителен характер. Наред с това всяка държава членка може да предвиди, че настоящата разпоредба се прилага и когато отличителният характер е придобит след датата на заявката за регистрация или след датата на регистрацията“.
2. Финландското право
7. Директива 2008/95 е транспонирана във финландското право със Закон № 7/1964 за марките от 10 януари 1964 г., чиято приложима към настоящия случай редакция е след измененията със Закон № 56/2000.
8. По силата на член 1, параграф 2 от Закона за марките (в приложимата към настоящия случай редакция след измененията със Закон № 39/1993) марка може да се състои от всеки знак, който може да бъде представен графично и който позволява разпознаването на стоки в търговския оборот от стоките на други лица. В същата разпоредба по-нататък се уточнява, че марката може да бъде думи, включително лични имена, рисунки, букви, цифри, формата на стоката или на нейната опаковка.
9. Съгласно член 13 от Закона за марките (в приложимата към настоящия случай редакция след измененията със Закон № 56/2000) подлежащата на регистрация марка трябва да е годна да отличи стоките на притежателя на марката от стоките на други лица. Знак, който указва изключително или само с лека промяна или допълнение вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, мястото на произход или времето на производство на стоките, не следва да се разглежда като отличителен. Съгласно същия член при преценката на отличителния характер на знака следва да бъдат взети предвид всички обстоятелства, и по-специално колко продължително и колко широко се използва марката.
III. Спорът в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
10. На 20 септември 2012 г. Oy Hartwall подава заявка за регистрация на възпроизведения по-долу знак пред Националната патентна и регистрационна служба. Според графичното изображение на знака той се състои от синя лента, чиито краища завършват с тънък сив кант. Заявката за регистрация е подадена за цветна марка за стоки „минерални води“, които са от клас 32. Във връзка с цвета Oy Hartwall посочва, че цветовете на знака са синьо (PMS 2748, PMS CYAN) и сиво (PMS 877).
11. Към заявката си Oy Hartwall представя на Националната патентна и регистрационна служба проучване на пазара, в което на участниците е било предоставено описание на заявената марка, и изявление на двама служители на дружеството относно използването на марката за обозначаване на неговите продукти.
12. По разпореждане на Националната патентна и регистрационна служба Oy Hartwall уточнява, че иска заявената марка да бъде регистрирана като цветна, а не като фигуративна марка.
13. С решение от 5 юни 2013 г. Националната патентна и регистрационна служба отхвърля заявката с мотива, че заявената марка няма отличителен характер. В мотивите на решението си Националната патентна и регистрационна служба посочва по-специално, че съгласно установената си практика не може да допусне регистрация на изключително право върху определени цветове, без да е налице убедително доказателство, че посочените в заявката цветове са станали отличителни за заявените стоки вследствие на продължително и широко използване.
14. В решението на Националната патентна и регистрационна служба се посочва, че проучването на пазара показва, че са познати не самите цветове, а фигуративната марка. Съгласно това решение не е доказано, че заявената комбинация от цветове е използвана толкова продължително и широко като обозначение на предлаганите от заявителя стоки, че вследствие на това използване е придобила отличителен характер във Финландия към датата на подаване на заявката.
15. Markkinaoikeus (Търговски съд) отхвърля подадената пред него жалба на Oy Hartwall срещу това решение.
16. В мотивите на решението си този съд посочва, че Oy Hartwall е подало заявка за регистрация на комбинация от цветове. По-специално той отбелязва, че графичното изображение на знака в заявката не съдържа систематично подреждане, свързващо цветовете по предварително определен и еднообразен начин. От това той прави извода, че заявената цветна марка не отговаря на изискванията за регистрация, свързани с графичното представяне, по член 1, параграф 2 от Закон № 39/1993 за марките.
17. Oy Hartwall обжалва решението на Markkinaoikeus (Търговски съд) пред запитващата юрисдикция, Korkein hallinto-oikeus (Върховен административен съд).
18. Този съд следва да разреши въпроса дали марката на Oy Hartwall може да бъде регистрирана като цветна марка. В това отношение той си поставя въпроса за значението на дадената в заявката квалификация на марката като цветна марка за целите на евентуалното ѝ регистриране.
19. С решение от 28 септември 2017 г. Korkein hallinto-oikeus (Върховен административен съд) спира производството и отправя до Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Има ли значение при тълкуването на условието за отличителен характер на марка съгласно член 2 и член 3, параграф 1, буква б) от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (кодифицирана версия) обстоятелството дали е поискана регистрацията на марката като фигуративна или като цветна марка?
2) Ако квалификацията на марката като цветна или фигуративна марка има значение за преценката на нейния отличителен характер, трябва ли марката да бъде регистрирана в съответствие със заявката като цветна марка, независимо от нейното графично представяне като рисунка, или може да бъде регистрирана само като фигуративна марка?
3) В случай че е възможно марката, която е представена в заявката като рисунка, да бъде регистрирана като цветна марка, необходимо ли е за регистрацията на марка, която е представена в заявката с необходимата за регистрацията на цветна марка точност (и не става въпрос за регистрация като марка на цвят сам по себе си, който е определен абстрактно, без форма или очертания), представянето на убедително доказателство за използване, както изисква Националната патентна и регистрационна служба, или представянето на каквото и да е доказателство за това?“.
20. Писмени становища представят Oy Hartwall, финландското правителство и Европейската комисия. Финландското правителство и Комисията участват в съдебното заседание, проведено на 6 септември 2018 г.
IV. Анализ
1. Встъпителни бележки
21. В съдебното заседание е поставен въпросът относно компетентността на Съда в настоящия случай. В това отношение накратко ще отбележа, че Съдът е компетентен да отговори на поставените въпроси. Както ще стане ясно от моя отговор на поставените въпроси, настоящото дело не се отнася до тълкуването на финландското право, а до тълкуването на членове 2 и 3 от Директива 2008/95. Впрочем от съображение 6 от Директивата се установява, че държавите членки остават свободни да установят разпоредби във връзка с производствата по регистрация на марките. Както посочи в съдебното заседание и финландското правителство, процесуалните правила на държавите членки обаче трябва да бъдат въведени и прилагани така, че да бъде гарантирано спазването на хармонизираните с Директивата изисквания в областта на регистрацията на марките. С други думи, националните органи следва по-специално да следят за спазването на изискванията на Директивата, и по-конкретно на изискванията по членове 2 и 3 от нея, по силата на които, за да бъдат регистрирани, всички марки трябва да могат да бъдат представени графично и да имат отличителен характер.
2. По преюдициалните въпроси
1. По значението на обстоятелството дали марката е заявена за регистрация като фигуративна или като цветна марка за тълкуването на условието за отличителен характер, посочено в член 2 и в член 3, параграф 1, буква б) и параграф 3 от Директива 2008/95 (първи въпрос)
22. С първия въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали за целите на тълкуването на член 2 от Директива 2008/95 и на условието за отличителен характер на марката по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) и параграф 3 от посочената директива е от значение дали заявката за регистрация на марката е поискана като фигуративна марка или като цветна марка(4).
23. Следва най-напред да се отбележи, че в съдебното заседание финландското правителство посочи, че финландските органи са компетентни да се произнесат само по въпроса дали заявената марка може да бъде регистрирана като цветна марка. Съгласно дадените в това отношение пояснения това се дължи на обстоятелството, че по силата на финландското право финландските органи нямат право да променят избрания в заявката за регистрация вид на марката. След като Oy Hartwall е поискало да бъде регистрирана цветна марка(5), финландските органи нямат право да проверяват дали марката би могла все пак — или също така — да бъде регистрирана като фигуративна марка(6).
24. Следователно в по-нататъшното изложение ще приема, че обектът на заявената марка е цветна марка. Ето защо няма да разглеждам въпроса дали Oy Hartwall е искало тази марка да бъде регистрирана и като фигуративна марка(7).
25. За анализа на първия въпрос е необходимо, както посочва Комисията, да се даде отговор на следните два въпроса: първо, има ли значение обстоятелството дали регистрацията е заявена като фигуративна или като цветна марка за определянето на обекта на знака, за който е поискана защита (а), и второ, какво е значението на обстоятелството дали регистрацията е заявена като фигуративна или като цветна марка за целите на преценката на отличителния характер на знака (б).
1) По значението на определянето на обекта на знака, за който е поискана защита
26. За да бъде даден отговор на този въпрос, следва да бъде описан обектът на една цветна марка и обектът на една фигуративна марка, и по-специално да бъде посочено в какво се изразява разликата между тези два вида марки.
27. В този контекст, най-напред, следва да се отбележи, че отправна точка на Директива 2008/95 е наличието на различни видове марки.
28. По силата на член 2 от Директивата, озаглавен „Знаци, от които може да се състои марката“, марка може да се състои от всеки знак, който може да бъде представен графично, при условие че тези знаци са способни да отличават стоките или услугите на едно предприятие от тези на други предприятия. В тази разпоредба примерно са изброени „думи, включително лични имена, рисунки, букви, цифри, формата на стоката или на нейната опаковка“(8). Макар този член да не въвежда същинска категоризация на различните видове марки, изброените знаци сочат, че марките могат да са под различна форма.
29. По-нататък, следва да се отбележи, че както фигуративните, така и цветните марки могат да бъдат марки по смисъла на посочения член 2. Що се отнася до фигуративните марки, те всъщност съответстват на дадения в член 2 пример за „рисунки“. За разлика от тях цветните марки не са сред примерите, изброени в член 2(9), но в двете основни решения в областта на цветните марки — решение Libertel(10) и решение Heidelberger Bauchemie(11), Съдът приема, че цветните марки могат да бъдат марки по смисъла на член 2(12).
30. Това ме води до основния въпрос, а именно какво точно трябва да се има предвид под „цветна марка“ и „фигуративна марка“ и в какво се изразява разликата между двата вида марки.
31. Цветна марка е знак, който се състои от определен цвят сам по себе си или от комбинация от цветове сама по себе си, без определена форма и очертание(13).
32. Особеността при регистрацията на цветна марка се изразява в обстоятелството, че защита се предоставя на самия цвят или на самата комбинация от цветове. Като пример за цветна марка ще посоча постановеното наскоро решение Louboutin и Christian Louboutin(14). Делото се отнася до марка на Бенелюкс, състояща се от червен цвят, покриващ подметката на обувка на висок ток. Контурът на обувката не е част от регистрираната марка(15). В решението Съдът потвърждава, че обстоятелството, че цветът е нанесен върху стока, с което на практика е ограничен в пространството, не прави формата част от марката(16). С други думи, подметката не е част от марката, въпреки че регистрираният цвят е ограничен в пространството, когато е нанесен върху подметката на обувка на висок ток.
33. Както Съдът посочва в решение Libertel, регистрацията на цветна марка предоставя много широка защита. Ограниченият брой цветове, които на практика съществуват, предполага всъщност, че малък брой регистрации на марки за определени стоки или услуги би могъл да изчерпи цялата палитра от налични цветове(17).
34. Обратно, фигуративните марки се състоят от фигуративен елемент. При регистрацията на фигуративните марки защита получава фигуративният елемент, така както е показан в графичното изображение на марката. Ако фигуративната марка е цветна, от защита от момента на регистрацията се ползва фигуративната марка, така както е представена в посочения цвят(18).
35. От изложеното следва, че двете категории марки са различни, доколкото цветната марка защитава правото да се използва определен цвят или комбинация от цветове сами по себе си, тоест без очертания, докато фигуративната марка защитава правото да бъде използвана фигуративната марка точно така, както е изобразена графично, с очертания и евентуално с цветове.
2) По значението на обстоятелството дали регистрацията е поискана като фигуративна марка или като цветна марка за целите на преценката за отличителния характер на знака
36. Въпросът, който се поставя по-нататък, е дали обстоятелството, че заявителят иска защита на цветна марка или фигуративна марка, е от значение за прилагането на изискването за отличителен характер. По мое мнение отговорът на този въпрос произтича от постоянната практика на Съда, която ще изложа по-долу.
37. За да бъде регистрирана дадена марка, по силата на член 2 и член 3, параграф 1, буква б) и параграф 3 е от съществено значение тя да има отличителен характер. Наличието на отличителен характер означава, че тя позволява да се установи произходът на означената с нея стока или услуга от определено предприятие и следователно да се разграничи тази стока или услуга от тези на други предприятия(19). Всъщност основната функция на марката е да гарантира на потребителя или на крайния потребител какъв е произходът на обозначената с марката стока или услуга, като му се позволява без вероятност от объркване да отличи тази стока или услуга от такива с друг произход(20).
38. Съгласно постоянната практика на Съда отличителният характер на дадена марка, независимо дали е присъщ (член 3, параграф 1, буква б) или придобит в резултат на използването ѝ (член 3, параграф 3), следва да се преценява от гледна точка на два параметъра: от една страна, с оглед на означените с марката стоки или услуги, и от друга страна, с оглед на предполагаемото възприемане сред заинтересованите среди(21).
39. Съдът уточнява как следва да се определи на практика отличителният характер, придобит в резултат на използване. Компетентният орган трябва да извърши конкретна проверка и да прецени цялостно доказателствата, които могат да удостоверят, че марката вече позволява разпознаването от заинтересованите страни на съответните стоки или услуги като произхождащи от определено предприятие. Освен това тези доказателства следва да се отнасят до използването на марката(22). При тази преценка могат да бъдат взети предвид по-специално пазарният дял на съответната марка, интензивността, географският обхват и продължителността на използването ѝ, размерът на направените от предприятието инвестиции за популяризирането ѝ, частта от заинтересованите среди, която благодарение на марката разпознава стоката или услугата като произхождаща от определено предприятие, и становищата на търговско-промишлените палати или на други професионални сдружения(23).
40. По-нататък, що се отнася до въпроса каква е връзката между прилагането на изискването за отличителен характер и обстоятелството дали е заявена регистрация на марката като цветна марка или като фигуративна марка, Съдът вече е постановил, че нито в член 2, нито в член 3, параграф 1, буква б) и параграф 3 от Директива 2008/95 се провежда разграничение между категориите марки. Следователно критериите за преценка на отличителния характер на цветните марки, включително на придобития в резултат от използване отличителен характер, са същите като приложимите за останалите категории марки, каквито са фигуративните марки(24). Ето защо е невъзможно да бъдат установени по-строги критерии, които да допълват или да дерогират прилагането на критерия за отличителен характер по отношение на определени видове марки(25).
41. Въпреки това следва да се отбележи, че от съдебната практика се установява също, че за определени марки от особено естество трябва да бъдат взети предвид особените характеристики на тези видове марки. Именно такъв е случаят с цветните марки, за които от цитираната по-горе практика на Съда правя извода, че поради техните особени характеристики следва да бъдат взети предвид два аспекта.
42. Първо, Съдът постановява, че една цветна марка няма отличителен характер ab initio, освен в изключителни обстоятелства, и по-специално когато пазарите са много специфични(26). Обстоятелството, че цветните марки рядко имат отличителен характер ab initio, се дължи на това, че потребителите обикновено нямат навик да предполагат произхода на стоките въз основа само на техния цвят или цвета на тяхната опаковка. Следователно възприятието на съответните потребители не е по необходимост едно и също в случаите на цветна марка, както в случаите на словна или фигуративна марка(27).
43. Второ, Съдът вече е постановил, че е налице общ интерес да не се допуска неоснователно ограничаване на достъпните цветове за другите оператори, които предлагат стоки или услуги от вида на тези, за които е заявена регистрацията(28). Следователно, за да бъде преценен отличителният характер на една цветна марка, е необходимо да се следи и за това регистрацията на марката да не противоречи на този общ интерес(29).
44. Както беше посочено по-горе, в резултат от това може да се окаже, че предвид особените характеристики на дадена марка е по-трудно да се установи на практика отличителният характер на марките от определени категории отколкото на марките от други категории(30). Следва обаче да се отбележи, че според Съда това обстоятелство не освобождава патентните ведомства от задължението във всеки отделен случай да извършат конкретно разглеждане на отличителния характер на заявената марка(31).
45. По изложените съображения ще предложа на Съда да отговори на първия въпрос, че член 2 и член 3, параграф 1, буква б) и параграф 3 от Директива 2008/95 трябва да се тълкуват в смисъл, че въпросът дали регистрацията на марката е заявена като фигуративна или като цветна марка, е относим за целите на прилагането на изискването за отличителен характер, доколкото от особените характеристики на цветните марки следва, че те трябва да бъдат взети предвид при преценката за отличителния характер на дадена цветна марка. В това отношение следва да бъде взет предвид фактът, че от една страна, една цветна марка рядко има отличителен характер ab initio, и от друга страна, че е налице общ интерес да не се допуска неоснователно ограничаване на достъпните цветове за останалите оператори, които предлагат стоки или услуги от вида, за който е подадена заявката за регистрация.
2. По начина, по който следва да бъде регистрирана марката, когато има несъответствие между графичното представяне на марката и избраната категория марка (втори въпрос)
46. Разбирам втория въпрос в смисъл, че запитващата юрисдикция иска по същество да се установи по какъв начин следва да бъде регистрирана една марка, когато е налице разминаване между графичното ѝ представяне като фигура и избраната в заявката категория, която я квалифицира като цветна марка.
47. По-нататък ще изложа защо считам, че в хипотеза на такова разминаване марката не може да бъде регистрирана нито като цветна марка, нито като фигуративна марка по силата на правото на Съюза. В това отношение ще обясня най-напред защо е важно при регистрация на марка да може да бъде определен нейният точен обект (а), а след това ще изложа последиците от противоречията, които могат да се съдържат в заявката, както е в настоящия случай (б).
1) По необходимостта от определяне на обекта на марката
48. Необходимо е да се определи точният обект на заявената марка, тъй като по силата на член 2 от Директива 2008/95, за да може една марка да бъде регистрирана е от съществено значение тя да се състои от знак, който може да бъде представен графично. Изискването по член 2 всеки знак да трябва да може да бъде представен графично, има за цел да определи точния обект на марката, за която заявителят иска защита. Както е посочено в решение Sieckmann, за да може марката да изпълнява функцията си, нейното графично изображение трябва по-специално да бъде ясно, точно, само по себе си пълно, лесно достъпно, разбираемо, трайно и обективно(32).
49. В посоченото решение Съдът обяснява защо това тълкуване е необходимо за доброто функциониране на системата за регистрация на марките(33). От една страна, компетентните органи трябва ясно и точно да знаят от какво естество са знаците, съставляващи марка, за да могат да изпълнят задълженията си, свързани с предварителното разглеждане на заявките за регистрация, както и с публикуването и поддържането на подходящ и точен регистър на марките. От друга страна, икономическите оператори трябва да могат да придобият ясна и точна представа за извършените регистрации или за направените от техните настоящи или потенциални конкуренти заявки за регистрация и по този начин да получат релевантна информация за правата на трети лица(34).
50. Ето защо преценката на всички останали условия за евентуалната регистрация на марката, и по-специално нейният отличителен характер, зависи от определянето на точния ѝ обект.
51. Макар за всички марки по принцип да се изисква да могат да бъдат представени графично(35), следва да се отбележи, че точният обект на някои видове марки не може на практика да бъде определен въз основа само на графичното възпроизвеждане на заявената марка. Докато при графичното възпроизвеждане на цветна фигуративна марка със сигурност се посочва точният елемент, за който се иска защита, а именно цветна фигуративна марка, при цветните марки това не е така.
52. Ето защо в решение Libertel, което се отнася до възможността за регистрация на цветна марка, състояща се от един цвят, Съдът установява, че цветната мостра сама по себе си не отговаря на изискването за графично представяне по член 2, тъй като по-специално може да се промени с времето (например може да избелее). Ето защо цветната мостра не позволява да се определи точният обект на цветната марка. Изискването по член 2 обаче може да бъде изпълнено, ако към цветната мостра се приложи словесното описание на цветната марка, при условие че е ясно и точно, или международно признатият цветен код, тъй като тези кодове се считат за точни(36).
53. Що се отнася до цветните марки, които се състоят от комбинация от цветове, в решение Heidelberger Bauchemie Съдът впрочем приема, че за да изпълни изискването по член 2 за яснота, заявката за регистрация на комбинация от цветове трябва да съдържа освен всичко останало и систематично подреждане, свързващо съответните цветове по предварително определен и еднообразен начин(37). Систематичното подреждане има за цел да определи точната комбинация от цветове(38).
54. В това отношение ще добавя, че преди да е в състояние да се произнесе по въпроса дали обектът на заявена цветна марка може да бъде определен ясно, както се изисква в решения Libertel(39) и Heidelberger Bauchemie(40), съответният орган естествено трябва да може да определи дали става въпрос за цветна марка или не.
55. В случая изглежда, че заявката на Oy Hartwall съдържа противоречие по този въпрос, което впрочем е посочено и във втория въпрос на запитващата юрисдикция. Всъщност, макар графично заявената марка да е представена с очертания под формата на фигура (синя лента, чиито краища завършват с тънък сив кант), в приложеното към заявката описание (в което са уточнени международните кодове на използваните цветове) и в квалификацията Oy Hartwall посочва, че става въпрос за цветна марка.
56. Що се отнася до графичното представяне на заявената цветна марка, следва да се отбележи, че наистина по принцип е възможно цветна марка да бъде представена графично с очертания. Това е така, когато графичното представяне илюстрира начина, по който цветната марка ще бъде нанесена върху стоките или услугите на заинтересованото предприятие. Като пример мога да посоча цитираното по-горе решение Louboutin и Christian Louboutin(41). Графичното представяне на разглежданата цветна марка, което е възпроизведено в точка 8 от решението, се състои от рисунка на обувка на висок ток, чиято подметка е покрита с въпросния червен цвят. В описанието на цветната марка е уточнено, че очертанието на обувката не е част от марката, а има за цел единствено да онагледи мястото на поставяне на марката. Следователно, макар графично марката да е представена с очертания (под формата на обувка, включително формата на нейната подметка), тези очертания не са част от марката, което впрочем Съдът потвърждава в решението, както припомних в точка 32 от настоящото заключение.
57. Ако заявената в настоящия случай марка беше предмет на аналогично графично представяне, то би следвало да онагледи как се поставя заявената цветна марка върху стоките на Oy Hartwall, които в настоящото дело са бутилки с вода. Както изтъкват Комисията и финландското правителство, графичното представяне на марката не е илюстрация на бутилка с вода, а на лента. Това ме кара да направя извода, че заявката за марка на Oy Hartwall е противоречива, доколкото използваните очертания не могат да онагледят начина, по който цветната марка трябва да бъде използвана върху посочените стоки.
2) Последиците от противоречията в заявката за регистрация
58. Също като Комисията и финландското правителство считам, че член 2 от Директива 2008/95 не допуска марка да бъде регистрирана като цветна марка, когато има разминаване като установеното в настоящия случай.
59. Всъщност заявката за регистрация на марката не позволява да се определи дали точният обект на заявката е цветна марка или фигуративна марка. Следователно е налице несигурност относно обекта, в зависимост от който трябва да бъдат преценени останалите материалноправни условия по посочената директива, и по-специално условието за отличителен характер. Към това се прибавя и фактът, че публичните органи проверяват в регистрите на марките, като използват различните категории марки по регистъра. Това важи и за финландския регистър на марките, за който установих, че е възможно да бъдат представени заявки за различни категории марки, и по-конкретно за категорията на фигуративните марки и за категорията на цветните марки.
60. В този контекст, ако една марка е регистрирана като цветна марка, а графично е представена като фигуративна марка, това би било източник на объркване за публичните органи и за конкурентните предприятия. Вследствие на това би възникнало съмнение кой е защитеният чрез регистрацията елемент — цветната марка или фигуративната марка. Ето защо споделям становището на Комисията и на финландското правителство, че целта на изискването за графично представяне по член 2 — която цел, както се уточнява в решение Sieckmann(42), е обектът на марката да може да бъде определен ясно и точно — не може да бъде постигната при заявка като разглежданата в случая.
61. Това тълкуване на член 2 се подкрепя и от решението на Съда по дело Shield Mark(43). Това дело се отнася по-специално до въпроса при какви условия една звукова марка(44) може да бъде представена графично по смисъла, вложен в този израз в член 2 от Директивата. В това решение Съдът по-конкретно постановява, че знак, чието графично представяне се състои от музикални ноти или словесно описание, не може да бъде регистриран като звукова марка, когато заявителят е пропуснал да уточни в заявката си, че депозираната марка трябва да се счита за звукова марка. Всъщност, както посочва Съдът, в такива случаи в резултат от регистрацията на марката компетентният орган и обществеността имат основание да считат, че става въпрос за словна или фигуративна марка, така както е представена графично в заявката(45).
62. По съображенията, които изложих в точки 59 и 60 от настоящото заключение, според мен същите мотиви са валидни и при заявка за марка, при която графичното представяне е под формата на фигура, но в квалификацията и описанието, придружаващи заявката, е посочено, че марката е цветна марка. Макар решение Shield Mark да се отнася до неточност в заявката, а не до същинско противоречие, направеният в това решение извод е валиден a fortiori в случай на противоречие(46).
63. След като националните органи трябва да определят точния обект на заявената марка и заявителят възнамерява да поиска защита на цветна марка, от съществено значение е заявката за регистрация да съответства, тоест регистрацията на марката — според нейното графично представяне, включително квалификацията на марката и придружаващото я описание — следва да бъде заявена като цветна марка. Всъщност само по този начин органите и обществеността могат, от една страна, да узнаят, че заявителят иска защита на цветна, а не на фигуративна марка, и от друга страна, да определят точния обект на цветната марка.
64. Ето защо предлагам на Съда да отговори на втория въпрос, че член 2 от Директива 2008/95 следва да се тълкува в смисъл, че тази разпоредба не допуска регистрацията на марка, когато вследствие на противоречия в заявката не е възможно да бъде установен точният обект на търсената от заявителя защита. Такъв е случаят например при заявка за регистрация на марка като цветна марка, когато тя е представена графично като фигуративна марка.
3. По практиката на Националната патентна и регистрационна служба (трети въпрос)
65. Разбирам третия въпрос в смисъл, че запитващата юрисдикция иска по същество да се установи — ако на втория въпрос бъде даден утвърдителен отговор и съответно по принцип е възможно да бъде регистрирана разглежданата марка като цветна марка — дали практиката на Съда в областта на отличителния характер на цветните марки е приложима към такава марка и в конкретния случай дали практиката на Националната патентна и регистрационна служба е в съответствие с тази съдебна практика.
66. Като се има предвид, че предлагам на Съда да отговори на втория въпрос отрицателно, според мен не е необходимо да се отговаря на третия въпрос. Все пак, в случай че Съдът отговори на втория въпрос утвърдително, излагам съображенията по-долу при условията на евентуалност.
67. Настоящият въпрос се отнася до извършваната от Националната патентна и регистрационна служба преценка на отличителния характер, придобит чрез използване на заявената марка. В това отношение от преюдициалното запитване се установява, че в мотивите на решението си да отхвърли заявката Националната патентна и регистрационна служба посочва, че „съгласно установената практика не може да бъде допусната регистрация на изключително право върху определени цветове, без да са налице убедителни доказателства, че посочените в заявката цветове са станали отличителни за заявените стоки вследствие на продължително и широко използване“(47).
68. За да бъде даден отговор на този въпрос, е необходимо да се разгледа на първо място дали практиката на Съда в областта на отличителния характер на цветните марки (решения Libertel(48) и Heidelberger Bauchemie(49)) е приложима към такава марка.
69. Като се има предвид, че въпросът се основава на хипотезата, че марката е цветна марка, и съответно се презумира, че обект на марката е определен цвят или комбинация от цветове без очертания, на него следва да се отговори утвърдително, както посочват и финландското правителство и Комисията.
70. Това конкретно означава, че при преценката за отличителния характер на цветната марка е необходимо да се вземат предвид особените характеристики на цветните марки. Както отбелязах в точки 42 и 43 от настоящото заключение, това предполага, от една страна, че следва да се вземе предвид обстоятелството, че една цветна марка рядко има присъщ отличителен характер, и от друга страна, че следва да бъде съобразен и общият интерес да не бъде допуснато неоснователно ограничаване на достъпните цветове за останалите оператори(50).
71. На второ място, следва да се провери дали практиката на Националната патентна и регистрационна служба е в съответствие с практиката на Съда в областта на цветните марки.
72. Този въпрос следва да бъде решен окончателно от запитващата юрисдикция, като бъдат взети предвид, от една страна, изводите от практиката на Съда, които изложих в точки 38—44 от настоящото заключение, и от друга страна, всички относими фактически данни, свързани с практиката на Националната патентна и регистрационна служба(51).
73. Що се отнася до отличителния характер, придобит чрез използване, следва да се подчертае, че службата трябва да извърши конкретна и цялостна преценка на всички доказателства, които могат да удостоверят, че марката вече позволява разпознаването на съответните стоки или услуги като произхождащи от определено предприятие(52). В този контекст от решение Oberbank следва изводът, че обосноваването на преценката дали дадена марка е придобила отличителен характер чрез използване единствено с резултата от проучване на общественото мнение, противоречи на Директива 2008/95. В това решение Съдът постановява, че макар проучването на общественото мнение да може да бъде един от елементите на тази преценка, резултатът от такова проучване на общественото мнение не би могъл да бъде единственият определящ фактор(53).
74. Ето защо при условията на евентуалност предлагам на Съда да отговори на поставения въпрос, че когато е подадена заявка за регистриране на марка като цветна марка, за целите на преценката на отличителния характер на заявената марка е необходимо да се вземат предвид особените характеристики на цветните марки. В това отношение следва да бъде взето предвид обстоятелството, от една страна, че цветна марка рядко има отличителен характер ab initio, и от друга страна, че е налице общ интерес да не се допусне неоснователно ограничаване на достъпните цветове за останалите оператори, които предлагат стоки или услуги от вида, за който е подадена заявката за регистрация. Ако компетентните органи приемат, че заявената цветна марка има изначален отличителен характер, доказателство за използването на марката не е необходимо. Обратно, ако цветната марка поначало няма отличителен характер, следва да се провери дали тя е придобила отличителен характер в резултат от използване. В рамките на тази преценка следва да се разгледат конкретно доказателствата, които могат да удостоверят, че марката вече позволява разпознаването на съответните стоки или услуги като произхождащи от определено предприятие. Освен това тези доказателства следва да се отнасят до използването на марката като марка и при тази преценка могат да бъдат взети предвид по-специално пазарният дял на съответната марка, интензивността, географският обхват и продължителността на използването ѝ, размерът на направените от предприятието инвестиции за популяризирането ѝ, частта от заинтересованите среди, която благодарение на марката разпознава стоката или услугата като произхождаща от определено предприятие, и становищата на търговско-промишлените палати или на други професионални сдружения.
V. Заключение
75. По гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на отправените от Korkein hallinto-oikeus (Върховен административен съд, Финландия) въпроси по следния начин:
„1) Въпросът дали регистрацията на марката е заявена като фигуративна или като цветна марка, е относим за целите на тълкуването на член 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (кодифицирана версия) и на условието за отличителния характер на марката по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) и параграф 3 от посочената директива, доколкото от особените характеристики на цветните марки следва, че те трябва да бъдат взети предвид при преценката за отличителния характер на дадена цветна марка. В това отношение следва да бъде взет предвид фактът, че от една страна, една цветна марка рядко има отличителен характер ab initio, и от друга страна, че е налице общ интерес да не се допуска неоснователно ограничаване на достъпните цветове за останалите оператори, които предлагат стоки или услуги от вида, за който е подадена заявката за регистрация.
2) Член 2 от Директива 2008/95 трябва да се тълкува в смисъл, че тази разпоредба не допуска регистрацията на марка, когато вследствие на противоречия в заявката не е възможно да бъде установен точният обект на търсената от заявителя защита. Такъв е случаят например при заявка за регистрация на марка като цветна марка, когато тя е представена графично като фигуративна марка“.