RETTENS DOM (Niende Afdeling)
17. oktober 2019 (*)
»EU-varemærker – indsigelsessag – international registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret – ordmærket AXICORP ALLIANCE – det ældre EU-ordmærke og det ældre EU-figurmærke ALLIANCE – relative registreringshindringer – artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning (EU) 2017/1001 – bevis for reel brug af de ældre varemærker – artikel 47, stk. 2, i forordning 2017/1001 – fortolkning af beskrivelsen af varer, der er anført på den alfabetiske fortegnelse, som ledsager Niceklassifikationen«
I sag T-279/18,
Alliance Pharmaceuticals Ltd, Chippenham (Det Forenede Kongerige), ved M. Edenborough, QC,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved J. Crespo Carrillo og H. O’Neill, som befuldmægtigede,
sagsøgte,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO
AxiCorp GmbH, Friedrichsdorf (Tyskland),
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 7. februar 2018 af Femte Appelkammer ved EUIPO (sag R 1473/2017-5) vedrørende en indsigelsessag mellem Alliance Pharmaceuticals og AxiCorp,
har
RETTEN (Niende Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, S. Gervasoni, og dommerne K. Kowalik-Bańczyk og C. Mac Eochaidh (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig E. Hendrix,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 30. april 2018,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 26. juli 2018,
under henvisning til foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse af 31. januar 2019,
og efter retsmødet den 28. marts 2019,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1 Den 17. januar 2011 opnåede AxiCorp GmbH den internationale registrering nr. 1072913, der designerer den Europæiske Union, for ordmærket AXICORP ALLIANCE hos Det Internationale Bureau ved Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO). Den 28. april 2011 blev denne registrering meddelt Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).
2 De varer og tjenesteydelser, for hvilke der er ansøgt om beskyttelse, henhører under klasse 3, 5, 10 og 35 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
– klasse 3: »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; præparater til rengøring, polering og fjernelse af pletter samt slibemidler; sæbe; parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater, hårvand; tandplejemidler«
– klasse 5: »farmaceutiske og veterinærmedicinske præparater, lægemidler; præparater til sundhedspleje til medicinske formål; diætetiske præparater til medicinsk brug, næringsmidler til spædbørn; plastre, forbindsstoffer; materiale til tandplombering og til tandaftryk; desinfektionsmidler; præparater til udryddelse af skadedyr; afsvampningsmidler, ukrudtbekæmpelsesmidler; lægemidler«
– klasse 10: »kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter samt kunstige lemmer, øjne og tænder; ortopædiske artikler; suturmaterialer; applikatorer til farmaceutiske præparater; sprøjter til medicinske formål; inhalatorer«
– klasse 35: »annonce- og reklamevirksomhed; bistand ved forretningsledelse; bistand ved forretningsadministration; bistand ved varetagelse af kontoropgaver; engros- og detailhandel med farmaceutiske produkter, kosmetiske produkter og lægemidler«.
3 Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 2011/082 den 29. april 2011.
4 Den 30. januar 2012, rejste sagsøgeren, Alliance Pharmaceuticals Ltd, indsigelse i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 46 i forordning 2017/1001) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de varer og tjenesteydelser, der er nævnt i præmis 2 ovenfor.
5 Indsigelsen blev støttet på følgende ældre rettigheder:
– det ældre EU-ordmærke ALLIANCE, der blev ansøgt registreret den 29. juli 2002 og registreret den 11. august 2006 under nr. 2816098 for varer, der henhører under klasse 5, og som svarer til følgende beskrivelse: »farmaceutiske præparater, dog ikke næringsmidler til spædbørn og invalide samt kemiske præparater til farmaceutiske formål«
– det ældre EU-figurmærke, der blev ansøgt registreret den 29. juli 2002 og registreret den 17. december 2003 under nr. 2816064 for varer, der henhører under klasse 5, og som svarer til følgende beskrivelse: »farmaceutiske præparater, dog ikke næringsmidler til spædbørn og invalide samt kemiske præparater til farmaceutiske formål«, som gengivet nedenfor:
– Det ældre ikke-registrerede varemærke ALLIANCE, der var blevet anvendt i erhvervsmæssigt øjemed for »farmaceutiske stoffer og præparater« i Det Forenede Kongerige.
6 De grunde, som indsigelsen var støttet på, var dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning 2017/1001].
7 Til støtte for de indsigelsesgrunde, der er omhandlet i artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning nr. 207/2009, indgav sagsøgeren et uddrag fra årsrapporten fra 2009 fra selskabets moderselskab, Alliance Pharma plc.
8 Efter anmodning fra AxiCorp opfordrede EUIPO sagsøgeren til at fremlægge bevis for brugen af sine ældre varemærker i henhold til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 47, stk. 2, i forordning 2017/1001) for de varer, som indsigelsen var støttet på.
9 Den 22. juli 2016 indgav sagsøgeren beviser for brugen af sine ældre varemærker inden for den af EUIPO fastsatte frist.
10 Den 11. maj 2017 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen i sin helhed på grund af manglende bevis for reel brug af de ældre EU-varemærker og på grund af manglende beviser for brugen i erhvervsmæssigt øjemed af det ældre ikke-registrerede varemærke.
11 Den 7. juli 2017 indgav sagsøgeren en klage til EUIPO i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) over indsigelsesafdelingens afgørelse.
12 Ved afgørelse af 7. februar 2018 (herefter »den anfægtede afgørelse«) annullerede Femte Appelkammer ved EUIPO delvist indsigelsesafdelingens afgørelse og hjemviste sagen til indsigelsesafdelingen.
13 Hvad indledningsvis angår de ældre EU-varemærker fandt appelkammeret, at indsigelsen var blevet forkastet med rette, idet den var støttet på artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning 2017/1001. I denne henseende bemærkede appelkammeret for det første, at specifikationen vedrørende nævnte varemærker, der omfatter »farmaceutiske præparater, dog ikke næringsmidler til spædbørn og invalide samt kemiske præparater til farmaceutiske formål«, var uklar. For det andet fandt appelkammeret, at det hverken var urimeligt eller i strid med de grammatiske regler at fortolke specifikationen således, at den omfatter farmaceutiske præparater »bortset fra dem, der er bestemt til anvendelse som næringsmidler for børn og invalide, og dem, som anvender kemiske farmaceutiske præparater«. For det tredje fastslog appelkammeret, at selv om andre fortolkninger ikke kan udelukkes, skal varerne og tjenesteydelserne være beskrevet i registret med tilstrækkelig klarhed og præcision til at fastlægge udstrækningen af den ansøgte beskyttelse alene på dette grundlag. Desuden kan en tvetydig specifikation ifølge appelkammeret ikke fortolkes til fordel for rettighedshaveren. Følgelig fandt appelkammeret, at det var med rette, at indsigelsesafdelingen havde anlagt en indskrænkende fortolkning af specifikationen, ifølge hvilken den udelukker kemiske præparater til farmaceutiske formål. I øvrigt bemærkede appelkammeret, at selv hvis det kunne lægges til grund, at specifikationen indeholdt visse farmaceutiske produkter af vegetabilsk oprindelse, havde sagsøgeren ikke godtgjort, at der havde været gjort brug af varemærket ALLIANCE for disse farmaceutiske produkter, idet beviserne for brug udelukkende henviste til syntetiske bestanddele.
14 Hvad dernæst angår det ældre ikke-registrerede varemærke og den indsigelsesgrund, der er omhandlet i artikel 8, stk. 4, i forordning 2017/1001, fastslog appelkammeret, at indsigelsesafdelingens konklusion, hvorefter sagsøgeren ikke havde fremlagt noget bevis for brugen af dette varemærke inden for den fastsatte frist for at underbygge indsigelsen, var åbenbart fejlagtig. Appelkammeret fandt, at sagen skulle hjemvises til indsigelsesafdelingen til fuldstændig fornyet prøvelse af den nævnte indsigelsesgrund, idet der tages hensyn til alle de beviser for brug, som sagsøgeren har fremlagt under sagens behandling, herunder dem, der blev indgivet den 22. juli 2016.
Parternes påstande
15 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Subsidiært omgøres den anfægtede afgørelse, idet indsigelsen hjemvises til indsigelsesafdelingen med henblik på at denne foretager en fornyet behandling i lyset af artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning 2017/1001 i tillæg til nævnte forordnings artikel 8, stk. 4.
– EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne i nærværende sag samt de omkostninger, der er afholdt i forbindelse med proceduren for appelkammeret, og, subsidiært, såfremt den anden part i sagen for appelkammeret intervenerer, tilpligtes EUIPO og intervenienten solidarisk at betale de af sagsøgeren afholdte omkostninger.
16 EUIPO har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Rækkevidden af påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse
17 Som svar på Rettens spørgsmål, stillet som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, bekræftede parterne i retsmødet, således som det er blevet tilført protokollatet for retsmødet, at sagsøgerens søgsmål skal forstås som en påstand om delvis annullation af den anfægtede afgørelse, idet appelkammeret forkastede den indbragte klage for så vidt angår de indsigelsesgrunde, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning 2017/1001. Sagsøgeren har derimod ikke nedlagt påstand om, at Retten skal annullere den anfægtede afgørelse, for så vidt som appelkammeret hjemviste sagen til indsigelsesafdelingen til en fuldstændig fornyet prøvelse af indsigelsesgrunden, der er omhandlet i nævnte forordnings artikel 8, stk. 4.
Realiteten
18 Til støtte for sit søgsmål har sagsøgeren fremsat et eneste anbringende vedrørende den omstændighed, at appelkammeret har anlagt en fejlagtig fortolkning af specifikationen af de ældre EU-varemærker med henblik på at konkludere, at de fremlagte beviser for brugen ikke godtgør en reel brug af disse varemærker for de varer, der er indeholdt i nævnte specifikation, hvilket udgør væsentlige formmangler, tilsidesættelse af forordning 2017/1001 eller af en retsregel vedrørende dens gennemførelse som omhandlet i artikel 72 i forordning 2017/1001.
19 Sagsøgeren har nærmere bestemt anfægtet den indskrænkende fortolkning af den specifikation, som indsigelsesafdelingen har lagt til grund, og som appelkammeret bekræftede, ifølge hvilken »kemiske præparater til farmaceutiske formål« var udelukket fra »farmaceutiske præparater«.
20 Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at den indskrænkende fortolkning af den specifikation, der er lagt til grund, er fejlagtig, idet den er i strid med EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser, og nærmere bestemt med den måde, hvorpå udelukkelser skal formuleres i specifikationerne. Såfremt formålet er at udelukke varetyper, er det bindeord, der skal anvendes, adskillelsesordet »eller« og ikke bindeordet »samt«. Følgelig burde ordene »dog ikke næringsmidler til spædbørn og invalide samt kemiske præparater til farmaceutiske formål« i det foreliggende tilfælde fortolkes, som om de alene udelukker den første kategori af varer, næringsmidlerne til spædbørn og invalide, og som om de omfatter den anden kategori af varer, de kemiske præparater til farmaceutiske formål. Hvis denne fortolkning var blevet anvendt, ville de beviser, som sagsøgeren fremlagde med henblik på at godtgøre den reelle brug af de ældre EU-varemærker for »kemiske præparater til farmaceutiske formål«, være blevet godtaget. Dermed skulle sagen have været hjemvist til indsigelsesafdelingen med henblik på, at denne ligeledes undersøgte indsigelsen i lyset af de indsigelsesgrunde, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning 2017/1001. Desuden har sagsøgeren anført, at AxiCorp ikke har fremført nogen argumenter angående rækkevidden af specifikationen inden indsigelsesafdelingens afgørelse.
21 Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at den indskrænkende fortolkning af den specifikation, der er lagt til grund, er fejlagtig, idet den fører til en specifikation, der er forretningsmæssigt meningsløs, hvilket er i strid med de almindelige regler for fortolkning af juridiske tekster. Subsidiært har sagsøgeren gjort gældende, at selv om de »kemiske præparater til farmaceutiske formål« var udelukket, skulle disse fortolkes indskrænkende, således at de kun omfattede de syntetiske kemiske prækursorer i deres rene tilstand, som kan kombineres til farmaceutiske formål, dvs. for at skabe selve de endelige farmaceutiske præparater. Det farmaceutiske produkts bestanddele i deres rene tilstand udelukkes således fra registreringen, mens den opnåede sammensætning, der udgør det endelige farmaceutiske præparat, kan registreres. Dermed er de fremlagte beviser for brugen tilstrækkelige til at godtgøre den reelle brug af de ældre EU-varemærker.
22 EUIPO har bestridt sagsøgerens argumenter. EUIPO har for det første anført, at et uddrag fra EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser, der indeholder et eksempel på affattelsen af en udelukkelse, ikke kan udgøre grundlaget for en regel, der bestemmer, hvilket ord der skal anvendes i forbindelse med affattelsen af en udelukkelse i en specifikation. Det påhviler EU-varemærkeansøgeren at affatte specifikationen for de varer og tjenesteydelser, for hvilke der søges beskyttelse, klart og præcist. For det andet har EUIPO anført, at specifikationen er tvetydig. Den måde, hvorpå indsigelsesafdelingen og appelkammeret har fortolket specifikationen, er imidlertid hverken urimelig eller i strid med de grammatiske regler, selv om andre fortolkninger ikke kan udelukkes. For det tredje har EUIPO gjort opmærksom på, at udstrækningen af den ansøgte beskyttelse skal kunne fastlægges alene på grundlag af registret. Når betegnelsen for varer eller tjenesteydelser mangler klarhed og præcision, skal anvendelsesområdet for varemærket fortolkes indskrænkende, idet varemærkeindehaveren ikke skal kunne drage fordel af at tilsidesætte sin pligt til at udarbejde en fortegnelse over varerne og tjenesteydelserne, der er klar og præcis.
Indledende bemærkninger
23 Som sagsøgeren har bekræftet i retsmødet, kan det lægges til grund, at sagsøgeren, i det væsentlige, implicit har kritiseret appelkammeret for at tilsidesætte artikel 47, stk. 2, i forordning 2017/1001.
24 I denne henseende skal spørgsmålet om den reelle brug af det ældre varemærke derfor, når det er rejst af varemærkeansøgeren, være afgjort, før der kan træffes afgørelse om indsigelsen i egentlig forstand (jf. dom af 22.3.2007, Saint-Gobain Pam mod KHIM – Propamsa (PAM PLUVIAL), T-364/05, EU:T:2007:96, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
25 Det påhvilede derfor sagsøgeren, inden EUIPO iværksatte undersøgelsen af de indsigelsesgrunde, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning 2017/1001, at godtgøre, at der var gjort reel brug af de ældre EU-varemærker, hvorfor indsigelsen, såfremt dette ikke blev godtgjort, skulle forkastes i henhold til denne forordnings artikel 47, stk. 2. Ydermere skulle denne brug vedrøre de varer, for hvilke de ældre EU-varemærker var registreret, og som var påberåbt i indsigelsen, dvs. de varer, der henhører under klasse 5, som omhandlet i præmis 5 ovenfor. Hvis de ældre EU-varemærker kun havde været anvendt for en del af de varer, for hvilke de var registreret, ville de ved behandlingen af indsigelsen kun anses for registreret for denne del af varerne i overensstemmelse med nævnte forordnings artikel 47, stk. 2.
26 I henhold til den retspraksis, der er udviklet inden for rammerne af fortolkningen af begreber, der består af overskriften på vare- og tjenesteydelsesklasser, skal rækkevidden af ansøgningen om registrering vurderes på tidspunktet for indgivelsen heraf (jf. i denne retning dom af 7.12.2018, Edison mod EUIPO (EDISON), T-471/17, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2018:887, præmis 34; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom af 11.10.2017, EUIPO mod Cactus, C-501/15 P, EU:C:2017:750, præmis 44-49).
27 I det foreliggende tilfælde blev ansøgningerne om registrering vedrørende de ældre EU-varemærker indgivet af sagsøgeren og registreret på et tidspunkt, hvor Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1) (erstattet af forordning nr. 207/2009, der selv er blevet erstattet af forordning 2017/1001), stadig fandt anvendelse (jf. præmis 5 ovenfor). Forordning nr. 40/94 indeholdt ikke bestemmelser, der var ligeså detaljerede som dem, der er omhandlet i artikel 33, stk. 2 og 5, i forordning 2017/1001, der var gældende på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
28 Artikel 26, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94, således som den var gældende på tidspunktet for indgivelsen af varemærkeansøgningerne vedrørende de ældre EU-varemærker, og på tidspunktet for deres registrering, bestemte imidlertid, at varemærkeansøgningen skulle indeholde en fortegnelse over de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøgtes om registrering. Regel 2, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT 1995, L 303, s. 1) (i det væsentlige gengivet i artikel 33, stk. 2, i forordning 2017/1001), der var gældende på det relevante tidspunkt, fastsatte, at fortegnelsen over varer og tjenesteydelser bl.a. skulle være udformet således, at varernes og tjenesteydelsernes »art klart fremgår«.
29 Det fremgår af de ovennævnte bestemmelser, at det påhvilede ansøgeren om registrering af et tegn som varemærke i sin ansøgning at anføre en fortegnelse over de produkter eller tjenesteydelser, som registreringen vedrører, og at foretage en beskrivelse af hver enkelt vare eller tjenesteydelse, der klart angav dens art (dom af 9. juli 2008, Reber mod KHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T-304/06, EU:T:2008:268, præmis 23).
30 Det følger af retspraksis, at disse bestemmelser kræver, at de varer, der er omfattet af ansøgningen om beskyttelse, identificeres tilstrækkeligt klart og præcist af ansøgeren, således at EUIPO og de erhvervsdrivende alene på baggrund heraf kan fastlægge udstrækningen af den ansøgte beskyttelse (dom af 3.6.2015, Lithomex mod KHIM – Glaubrecht Stingel (LITHOFIX), T-273/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:352, præmis 27; jf. ligeledes analogt dom af 12.12.2002, Sieckmann, C-273/00, EU:C:2002:748, præmis 49-51, og af 19.6.2012, Chartered Institute of Patent Attorneys, C-307/10, EU:C:2012:361, præmis 49).
31 Det skal i øvrigt bemærkes, at for at kunne undersøge, om de omhandlede varer og tjenesteydelser er af samme eller lignende art, skal EUIPO’s instanser nemlig altid fastlægge de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de omtvistede varemærker og inden for denne ramme i givet fald foretage en fortolkning af listen over de varer og tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret (jf. dom af 6.4.2017, Nanu-Nana Joachim Hoepp mod EUIPO – Fink (NANA FINK), T-39/16, EU:T:2017:263, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
32 Det er i lyset af ovenstående betragtninger, at det skal undersøges, om appelkammeret har tilsidesat artikel 47, stk. 2, i forordning 2017/1001, idet det fandt, at det var med rette, at indsigelsesafdelingen havde fortolket fortegnelsen over de varer, der er omfattet af de ældre EU-varemærker, indskrænkende, således, at den udelukker kemiske præparater til farmaceutiske formål, dvs. de farmaceutiske produkter, der anvender kemiske farmaceutiske præparater (den anfægtede afgørelses punkt 19 og 22), og at indsigelsen var blevet forkastet med rette, for så vidt som den var støttet på artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning 2017/1001, idet der ikke forelå beviser for reel brug af disse varemærker (den anfægtede afgørelses punkt 23 og 24).
Relevansen af EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser
33 Det skal indledningsvis bemærkes, at de argumenter, hvorved sagsøgeren har gjort gældende, at den indskrænkende fortolkning af den specifikation, som appelkammeret har lagt til grund, er fejlagtig, for så vidt som den er i strid med EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser, med henblik på at bevise den mulige tilsidesættelse af bestemmelserne i forordning 2017/1001, skal forkastes som irrelevant.
34 EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser udgør nemlig ikke retsakter, der er bindende ved fortolkningen af EU-retlige bestemmelser (dom af 19.12.2012, Leno Merken, C-149/11, EU:C:2012:816, præmis 48). EUIPO’s retningslinjer for undersøgelsers forudsigelser kan hverken i sig selv have forrang for bestemmelserne i forordning 2017/1001 og Kommissionens delegerede forordning (EU) 2018/625 af 5. marts 2018 om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 om EU-varemærker og om ophævelse af delegeret forordning (EU) 2017/1430 (EUT 2018, L 104, s. 1) eller indvirke på den af Unionens retsinstanser foretagne fortolkning af disse. De skal tværtimod fortolkes i lyset af bestemmelserne i disse forordninger (jf. i denne retning dom af 27.6.2012, Interkobo mod KHIM – XXXLutz Marken (my baby), T-523/10, EU:T:2012:326, præmis 29).
35 Under alle omstændigheder er det ikke anbefalet i EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser, som sagsøgeren har påberåbt sig, at der, for at »kemiske præparater til farmaceutiske formål« kan anses for at være omfattet af beskyttelsen, skal anvendes den formulering af specifikationen i det foreliggende tilfælde, dvs. en kategori af varer, for hvilke der er søgt beskyttelse, efterfulgt af en kategori af varer, der er udelukket, indledt af udtrykket »dog ikke«, efterfulgt – uden tegnsætning – af bindeordet »samt« og af en kategori af varer, der antages at være omfattet heraf.
Fortolkningen af specifikationen af de ældre EU-varemærker
36 I det foreliggende tilfælde skal det konstateres, at ordlyden af specifikationen på engelsk, der er det sprog, der er anvendt til at indgive ansøgningerne om registrering af de ældre EU-varemærker, kan give anledning til to mulige ordlydsfortolkninger.
37 Den manglende tegnsætning, herunder navnlig det manglende semikolon til at adskille »næringsmidler til spædbørn og invalide« fra »kemiske præparater til farmaceutiske formål« eller det forhold, at der ikke gives yderligere præciseringer, medfører derfor, at en mulig bogstavelig betydning af specifikationen indebærer, at både »næringsmidler til spædbørn og invalide« og »kemiske præparater til farmaceutiske formål« er omfattet af undtagelsen »dog ikke«. Det er denne fortolkning, som indsigelsesafdelingen og appelkammeret har lagt til grund.
38 En anden mulig ordlydsfortolkning, der er foreslået af sagsøgeren, udelukker imidlertid ikke »kemiske præparater til farmaceutiske formål« fra specifikationen.
39 Det skal i denne henseende for det første bemærkes, at EUIPO anerkendte denne mulighed i retsmødet. Desuden fastslog appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 19 og 20, at andre fortolkninger end den, appelkammeret lagde til grund, var mulige.
40 For det andet skal Retten, i lighed med sagsøgeren, bemærke, at det fremgår af EUIPO’s sagsakter, navnlig af AxiCorps bemærkninger fra den 16. marts og den 20. oktober 2016 samt den 10. november 2017, at det først er under klagesagen ved appelkammeret, at AxiCorp har anført, at specifikationen ikke omfatter »kemiske præparater til farmaceutiske formål«, og at sagsøgeren ikke har godtgjort, at der er gjort reel brug af varemærkerne for farmaceutiske eller kemiske præparater som sådan.
41 Som bemærket i præmis 30 ovenfor har registret navnlig til formål at informere erhvervsdrivende, herunder aktuelle eller potentielle konkurrenter til indehaverne eller varemærkeansøgerne, om tredjemands rettigheder.
42 Det er derfor væsentligt, at AxiCorp ikke har fortolket specifikationen indskrænkende for indsigelsesafdelingen. For så vidt som AxiCorp ikke for indsigelsesafdelingen har rejst tvivl om den fortolkning, der skal anvendes i forhold til specifikationen, om rækkevidden af de kategorier af varer, der er omfattet af de ældre EU-varemærker, eller om de angivelige manglende beviser på brugen i denne forbindelse, kan det fastslås dels, at der ikke er noget, der tyder på, at specifikationen blev fortolket på den måde, som indsigelsesafdelingen endelig lagde til grund, og som følgelig blev bekræftet af appelkammeret, dels, at kravet om klarhed og præcision, der er nævnt i præmis 30 ovenfor, var overholdt.
43 Det skal for det tredje bemærkes, at såfremt den specifikation, som appelkammeret lagde til grund, hvorefter »kemiske præparater til farmaceutiske formål« udelukkes, er mulig, henset til dens ordlyd, tog denne fortolkning ikke behørigt hensyn til andre væsentlige forhold med henblik på at fastlægge rækkevidden af nævnte specifikation, herunder indehaveren af de omhandlede varemærkers reelle hensigt og ønsket om at give denne ordlyd en vis rækkevidde, idet en fortolkning, der leder til et absurd resultat for indehaveren, udelukkes.
44 Retten skal således indledningsvis bemærke, at EU-varemærkeansøgerens reelle hensigt ifølge praksis ikke er irrelevant. Selv om denne bemærkning er afgivet i forbindelse med analysen af udstrækningen af den beskyttelse for et nationalt varemærke, som opnås ved brugen af alle generelle angivelser i overskriften for en bestemt klasse, har Domstolen bemærket, at en situation, hvor udstrækningen af den beskyttelse, som varemærket giver, afhænger af, hvilken fortolkningsmåde den kompetente myndighed anvender, og ikke af ansøgerens reelle hensigt, vil kunne undergrave retssikkerheden for såvel ansøgeren som for udenforstående erhvervsdrivende (dom af 19.6.2012, Chartered Institute of Patent Attorneys, C-307/10, EU:C:2012:361, præmis 60).
45 Selv om den fremgangsmåde, som appelkammeret har lagt til grund, var korrekt, og registreringerne af de ældre EU-varemærker omfattede farmaceutiske produkter, bortset fra dem, »der anvender kemiske farmaceutiske præparater«, dvs. at de kun omfattede såkaldte »naturlige« præparater eller præparater »af vegetabilsk oprindelse«, som ikke indeholder kemiske stoffer eller syntetiske bestanddele, ville nævnte registreringer imidlertid kun omfatte varer, som sagsøgeren ikke havde haft i tankerne, og som ikke var blevet udtrykkeligt nævnt i specifikationen for nævnte varemærker. Som det fremgår af præmis 44 ovenfor, er en sådan antagelse uforenelig med kravene om forudsigelighed og retssikkerhed.
46 Dernæst bemærkes, at selv om det er rigtigt, at ordlydsfortolkningen af en specifikation for et varemærke er at foretrække, har dette princip intet formål i et tilfælde, hvor to ordlydsfortolkninger begge kan være mulige.
47 I et sådan tilfælde foretrækkes den fortolkning blandt flere forskellige mulige EU-retlige forskrifter, der ikke fører til et absurd resultat. Fortolkningen af EU-retlige bestemmelser tager ganske vist først og fremmest udgangspunkt i teksten, idet denne fremgangsmåde afspejler de centrale principper om forudsigelighed og retssikkerhed. Hvis teksten derimod er tvetydig, eller den bogstavelige betydning ville føre til et meningsløst resultat, kan denne betydning tages op til fornyet overvejelse og vurderes i dens rette sammenhæng og fortolkes i lyset af EU-rettens bestemmelser som helhed, den bagvedliggende målsætning og EU-rettens udviklingstrin på tidspunktet for de pågældende bestemmelsers anvendelse (generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse European Federation for Cosmetic Ingredients, C-592/14, EU:C:2016:179, punkt 36 og 37; jf. ligeledes i denne retning generaladvokat Mayras’ forslag til afgørelse Fellinger, 67/79, EU:C:1980:23, s. 550).
48 Domstolen har således allerede haft lejlighed til at udelukke fortolkninger af EU-retlige bestemmelser, der ville føre til et absurd resultat (jf. i denne retning inden for området for arbejdstagernes frie bevægelighed dom af 10.12.2009, Peśla, C-345/08, EU:C:2009:771, præmis 46 og 48, og inden for designområdet dom af 21.9.2017, Easy Sanitary Solutions og EUIPO mod Group Nivelles, C-361/15 P og C-405/15 P, EU:C:2017:720, præmis 96).
49 Retten bemærker, at betragtningerne i præmis 46-48 ovenfor kan overføres analogt på et tilfælde som det foreliggende vedrørende fortolkningen af specifikationen for et ældre EU-varemærke.
50 Indsigelsesafdelingen og i givet fald appelkammeret skal således fortolke fortegnelsen over de varer og tjenesteydelser, for hvilke et ældre EU-varemærke er registreret, og for hvilke der er anmodet om at fremlægge beviser for den reelle brug, med henblik på at fastlægge udstrækningen af beskyttelsen for nævnte varemærke og tage stilling til spørgsmålet om den reelle brug heraf, før der kan træffes afgørelse om indsigelsen i egentlig forstand. I denne forbindelse påhviler det imidlertid disse instanser at fortolke ordlyden af fortegnelsen over de varer og tjenesteydelser, der er omfattet, på den mest muligt sammenhængende måde under hensyntagen til ikke blot den bogstavelige betydning og den grammatiske opbygning, men ligeledes – når der er risiko for et absurd resultat – sammenhængen og varemærkeindehaverens reelle hensigt for så vidt angår mærkets udstrækning.
51 Det er således Rettens opfattelse, at inden for rammerne af artikel 47, stk. 2, i forordning 2017/1001 og fastlæggelsen af udstrækningen af beskyttelsen for et ældre EU-varemærke og vurderingen af beviserne for den reelle brug af nævnte varemærke skal appelkammeret, når der foreligger to mulige ordlydsfortolkninger af specifikationen for dette varemærke, men den ene af disse vil føre til et absurd resultat for så vidt angår udstrækningen af beskyttelsen for varemærket, løse problemstillingen ved at vælge den fortolkning af nævnte specifikation, der er mest sandsynlig og forudsigelig. Retten konstaterer, at det vil være absurd at anlægge en fortolkning af specifikationen, der vil medføre, at alle sagsøgerens varer udelukkes, idet de eneste varer, der ville være beskyttet af de ældre EU-varemærker, ville være varer, for hvilke sagsøgeren ikke har søgt om beskyttelse for sine varemærker.
52 I det foreliggende tilfælde har appelkammeret imidlertid sidestillet »kemiske præparater med farmaceutiske formål« med endelige kemiske eller syntetiske farmaceutiske præparater. Følgelig er alle beviserne for brugen af de ældre EU-varemærker blevet forkastet, til trods for de faktiske omstændigheder, hvorefter sagsøgerens hovedaktivitet var markedsføringen af farmaceutiske præparater, og at nævnte varemærker rent faktisk var registreret for »farmaceutiske præparater«. Som sagsøgeren har gjort gældende, vil det være absurd at antage, at denne har haft til hensigt at søge registrering for et EU-varemærke for en kategori af varer, som sagsøgeren efterfølgende har begrænset ved en kategori af varer, der i det væsentlige svarer til hinanden.
53 Denne konklusion afsvækkes på ingen måde af den retspraksis, der er nævnt i punkt 21 i den anfægtede afgørelse og af EUIPO i punkt 27 i sit svarskrift og i retsmødet, til støtte dels for at forkaste en fortolkning af specifikationen til fordel for sagsøgeren, dels for nødvendigheden af at anlægge en indskrænkende fortolkning af nævnte specifikation, dvs. præmis 67 i kendelsen af 6. februar 2014, El Corte Inglés mod KHIM (C-301/13 P, ikke trykt i Sml. EU:C:2014:235), præmis 31 i dom af 11. november 2009, Frag Comercio Internacional mod KHIM – Tinkerbell Modas (GREEN by missako) (T-162/08, ikke trykt i Sml. EU:T:2009:432), præmis 62 i dom af 6. april 2017, NANA FINK (T-39/16, EU:T:2017:263), og præmis 62 i dom af 18. oktober 2018, Next design+produktion mod EUIPO – Nanu-Nana Joachim Hoepp (nuuna) (T-533/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:698).
54 For det første er det i denne forbindelse korrekt for så vidt angår den retspraksis, der er nævnt i punkt 21 i den anfægtede afgørelse, at Unionens retsinstanser i forbindelse med indsigelsessager og sammenligning af varer og tjenesteydelser har anerkendt, at det er muligt, at beskrivelsen af varer og tjenesteydelser, der er omfattet af et ældre varemærke, ikke muliggør en sammenligning med dem, der er omfattet et ansøgt varemærke (jf. i denne retning kendelse af 6.2.2014, El Corte Inglés mod KHIM, C-301/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:235, præmis 67, og dom af 11.11.2009, GREEN by missako, T-162/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2009:432, præmis 31). Det er for det andet korrekt for så vidt angår den retspraksis, der er nævnt af EUIPO i punkt 27 i svarskriftet og i retsmødet, at Retten fastslog, at indehaveren af et EU-varemærke ikke kan drage fordel af en tilsidesættelse af sin pligt til at angive varerne og tjenesteydelserne på en klar og præcis måde (jf. i denne retning dom af 6.4.2017, NANA FINK, T-39/16, EU:T:2017:263, præmis 48, og af 18.10.2018, nuuna, T-533/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:698, præmis 62).
55 De faktiske omstændigheder og sagsbehandlingsfasen i de ovennævnte sager afviger imidlertid fra dem i den foreliggende sag.
56 For det første bemærkes dels, at i den sag, der gav anledning til kendelse af 6. februar 2014, El Corte Inglés mod KHIM (C-301/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:235), fremgik det hverken af ordlyden af beskrivelsen af de tjenesteydelser, der var omfattet af det i nævnte sag omhandlede ældre varemærke, eller af de forhold, som sagsøgeren havde gjort gældende i forbindelse med sagen for EUIPO, at beskyttelsen af nævnte varemærke udstrakte sig til andre varer eller tjenesteydelser end dem, der henhørte under klasse 35 i Nicearrangementet. Dels fremgik det, at argumenterne og beviserne vedrørende de særlige forhold i den nationale lovgivning, som angiveligt havde gjort det muligt at præcisere meningen med beskrivelsen af de tjenesteydelser, der var omfattet af det i nævnte sag omhandlede ældre varemærke, ikke kunne tages i betragtning, idet de var blevet fremlagt for første gang for Retten. Det er således på denne særlige baggrund, at Domstolen fastslog, at det var med rette, at Retten havde afgjort, at beskrivelsen af de tjenesteydelser, der var omfattet af det i nævnte sag omhandlede ældre varemærke, ikke muliggjorde en sammenligning med de varer, der var omfattet af det ansøgte varemærke.
57 For det andet bemærkes, at det i den sag, der gav anledning til dom af 11. november 2009, GREEN by missako (T-162/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2009:432), blev fastslået, at selv om de tjenesteydelser, der var omfattet af det i nævnte sag omhandlede ældre varemærke, var for vage til at muliggøre en reel sammenligning med dem, der var omfattet af det omhandlede ansøgte varemærke, udgjorde forskellene mellem de omhandlede tegn en tilstrækkelig grund til at udelukke, at der var risiko for forveksling, til trods for, at de omhandlede varemærker omfattede varer, der var af samme eller lignende art.
58 For det tredje bemærkes, at det i den sag, der gav anledning til dom af 6. april 2017, NANA FINK (T-39/16, EU:T:2017:263), blev fastslået, at selv om beskrivelsen af visse af de varer, der var omfattet af det i nævnte sag omhandlede ældre varemærke, kunne opfattes på to forskellige måder (som enten kun omfattede færdigvarer i læder og læderimitation eller også omfattede »læderimitationer«), var begge fortolkninger lige sandsynlige og medførte ikke en absurd specifikation.
59 For det fjerde bemærkes, at i den sag, der gav anledning til dom af 18. oktober 2018, nuuna (T-533/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:698), bemærkede Retten, at de varer, der var omfattet af de omhandlede ældre varemærker, havde været genstand for en vis præcisering, der var blevet ignoreret af appelkammeret, og Retten foretog en sammenligning af dem med de varer, der var omfattet af det varemærke, der var søgt registreret i denne sag. Nævnte sag angik derfor hverken en tilsidesættelse af pligten til klarhed og præcision eller en mulig absurd specifikation af de omhandlede varer.
60 Det er under disse omstændigheder Rettens opfattelse, at det kun er, når de to mulige ordlydsfortolkninger af fortegnelsen over varer og tjenesteydelser, der er omfattet af et ældre EU-varemærke, begge er lige sandsynlige og forudsigelige, at der ved fastlæggelsen af udstrækningen af beskyttelsen af nævnte varemærke og bedømmelsen af de fremlagte beviser for den reelle brug, at det princip, der kan udledes af præmis 48 i dom af 6. april 2017, NANA FINK (T-39/16, EU:T:2017:263), hvorefter indehaveren af et EU-varemærke ikke kan drage fordel af en tilsidesættelse af sin pligt til at angive varerne og tjenesteydelserne på en klar og præcis måde, skal anvendes.
61 Denne konklusion kan ikke umiddelbart afkræftes af det af EUIPO fremførte argument, hvorefter der i specifikationen stadig vil være en bred vifte af varer, når de syntetiske kemiske produkter udelukkes, eksempelvis urtemidler. En sådan fremgangsmåde indeholder de samme vanskeligheder som dem, der er nævnt i præmis 45 ovenfor, nemlig at registreringerne af de ældre EU-varemærker dermed kun omfattede varer, som sagsøgeren ikke havde haft i tankerne, og som ikke var blevet udtrykkeligt nævnt i specifikationen, hvilket ville være uforenligt med kravene om at forudsigelighed og retssikkerhed.
62 På baggrund af ovenstående betragtninger skal det fastslås, at appelkammeret, idet det fandt, at specifikationen skulle fortolkes således, at »kemiske præparater til farmaceutiske formål« var udelukket, og at de ældre EU-varemærker således omfattede farmaceutiske produkter bortset fra dem, »der anvender kemiske farmaceutiske præparater«, foretog en fejlagtig fortolkning af nævnte specifikation. Denne sidstnævnte kunne således fortolkes således, at den indeholdt dels »farmaceutiske præparater«, dels »kemiske præparater til farmaceutiske formål«, dvs. syntetiske kemiske prækursorer i deres rene tilstand, som kan kombineres til farmaceutiske formål, dvs. for at fremstille selve de endelige farmaceutiske præparater.
63 Det følger heraf, at der må gives sagsøgeren medhold i selskabets eneste anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 47, stk. 2, i forordning 2017/1001, og den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som appelkammeret forkastede den indbragte klage vedrørende de indsigelsesgrunde, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning 2017/1001.
64 Hvad angår sagsøgerens anden påstand, som er fremsat subsidiært, hvorved sagsøgeren i det væsentlige har anmodet Retten om at udøve sin omgørelsesbeføjelse, således som den er fastsat i artikel 72, stk. 3, i forordning 2017/1001, skal det bemærkes, at nævnte beføjelse ikke har til virkning, at Retten tillægges en beføjelse til at foretage en bedømmelse, som appelkammeret endnu ikke har taget stilling til. Udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse bør således principielt begrænses til tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet appelkammerets vurdering er i stand til på baggrund af de fastslåede faktiske og retlige omstændigheder at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, præmis 72).
65 Det skal imidlertid fastslås, at det var med urette, at appelkammeret ikke undersøgte alle de fremlagte beviser for at godtgøre den reelle brug af de ældre varemærker.
66 Det tilkommer ikke Retten at foretage en prøvelse af de ovennævnte beviser, for første gang, inden for rammerne af den påstand om omgørelse af den anfægtede afgørelse, som sagsøgeren i det væsentlige har nedlagt i forbindelse med sin anden påstand.
67 Det tilkommer således appelkammeret at tage stilling hertil med henblik på at træffe afgørelse om den klage, der fortsat verserer for det (jf. i denne retning dom af 11.12.2014, CEDC International mod KHIM – Underberg (Form som et græsstrå i en flaske), T-235/12, EU:T:2014:1058, præmis 101 og 102 og den deri nævnte retspraksis).
68 Da Retten ikke kan udøve sin beføjelse til omgørelse af den anfægtede afgørelse, skal den anden påstand forkastes.
Sagsomkostninger
69 I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da EUIPO i det væsentlige har tabt sagen, bør det i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom pålægges EUIPO at betale sagsomkostningerne.
70 Sagsøgeren har desuden nedlagt påstand om, at EUIPO tilpligtes at betale de af sagsøgeren afholdte omkostninger i forbindelse med proceduren for appelkammeret ved EUIPO. I denne henseende skal det bemærkes, at nødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse med sagen for appelkammeret i henhold til procesreglementets artikel 190, stk. 2, betragtes som omkostninger, der kan kræves erstattet. Følgelig skal EUIPO ligeledes tilpligtes at betale de nødvendige omkostninger, som er afholdt af sagsøgeren i forbindelse med sagen for appelkammeret
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):
1) Afgørelsen truffet den 7. februar 2018 af Femte Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 1473/2017-5) vedrørende en indsigelsessag mellem Alliance Pharmaceuticals Ltd og AxiCorp GmbH annulleres, for så vidt som appelkammeret forkastede den indbragte klage vedrørende de indsigelsesgrunde, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning 2017/1001.
2) I øvrigt frifindes EUIPO.
3) EUIPO betaler sagsomkostningerne, herunder de nødvendige omkostninger afholdt af Alliance Pharmaceuticals i forbindelse med sagen for appelkammeret ved EUIPO.
Gervasoni | Kowalik-Bańczyk | Mac Eochaidh |
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 17. oktober 2019.
Underskrifter