URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)
15. September 2016(*)
„Staatliche Beihilfen – Bankensektor – Beihilfe zugunsten der dänischen Bank FIH in Gestalt der Übertragung ihrer wertgeminderten Vermögenswerte auf eine neue Tochtergesellschaft und des späteren Kaufs dieser Werte durch die dänische Einrichtung zur Gewährleistung der Finanzstabilität – Staatliche Beihilfen zugunsten von Banken in Krisenzeiten – Beschluss, mit dem die Beihilfe für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wird – Begriff der Beihilfe – Kriterium des privaten Kapitalgebers – Kriterium des privaten Gläubigers – Berechnung des Beihilfebetrags – Begründungspflicht“
In der Rechtssache T‑386/14
FIH Holding A/S mit Sitz in Kopenhagen (Dänemark),
FIH Erhvervsbank A/S mit Sitz in Kopenhagen,
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt O. Koktvedgaard,
Klägerinnen,
gegen
Europäische Kommission, vertreten durch L. Flynn und P.‑J. Loewenthal als Bevollmächtigte,
wegen eines auf Art. 263 AEUV gestützten Antrags auf Nichtigerklärung des Beschlusses 2014/884/EU der Kommission vom 11. März 2014 über die staatliche Beihilfe SA.34445 (12/C) Dänemarks für die Übertragung von Immobilienkrediten von der FIH auf die FSC (ABl. 2014, L 357, S. 89)
erlässt
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten S. Frimodt Nielsen sowie der Richter F. Dehousse und A. M. Collins (Berichterstatter),
Kanzler: L. Grzegorczyk, Verwaltungsrat,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2016
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Allgemeiner Zusammenhang
1 Eine der beiden Klägerinnen, die FIH Erhvervsbank A/S (im Folgenden: FIH), ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die gemäß den dänischen Rechtsvorschriften für das Bankwesen errichtet wurde und von den dänischen Bankbehörden beaufsichtigt wird. FIH und ihre Tochtergesellschaften werden vollständig von der anderen Klägerin, der FIH Holding A/S (im Folgenden: FIH Holding), gehalten.
2 Wie anderen Banken auch kamen FIH bestimmte Maßnahmen des Königreichs Dänemark zur Stabilisierung seines Bankensektors zugute. Im Juni 2009 erhielt FIH nach dem dänischen Gesetz über staatlich finanzierte Kapitalzuführungen eine Zuführung von 1,9 Mrd. dänischen Kronen (DKK) (ungefähr 225 Mio. Euro) an hybridem Kernkapital. Mit Beschluss C(2009) 776 final vom 3. Februar 2009 zur staatlichen Beihilferegelung N31a/2009 – Dänemark billigte die Europäische Kommission dieses Gesetz als mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilferegelung. Diesem Beschluss zufolge stand die Beihilferegelung grundsätzlich gesunden und solventen Bankinstituten offen.
3 Im Juli 2009 gewährte das Königreich Dänemark FIH nach dem dänischen Finanzstabilitätsgesetz eine staatliche Bürgschaft über einen Betrag von 50 Mrd. DKK (ungefähr 6,31 Mrd. Euro). Auch dieses Gesetz war durch den Beschluss C(2009) 776 final als mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilferegelung gebilligt worden. FIH verwendete die gesamte Bürgschaft zur Emission von Anleihen. Zum 31. Dezember 2011 belief sich der Betrag der von FIH ausgegebenen und vom dänischen Staat verbürgten Anleihen auf 41,7 Mrd. DKK (ungefähr 5,56 Mrd. Euro), also 49,94 % der Bilanzsumme von FIH. Diese Anleihen sollten 2012 und 2013 fällig werden.
4 Zwischen 2009 und 2011 senkte die Ratingagentur Moody’s das Rating von FIH von A2 auf B1 mit negativen Aussichten.
5 Zur Bewältigung der durch die Fälligkeitsstruktur der Anleihen entstehenden Liquiditätsprobleme erschien es erforderlich, die Bilanzsumme von FIH erheblich zu verringern. Am 6. März 2012 meldete das Königreich Dänemark daher bei der Kommission ein Maßnahmenpaket an. Es waren zwei Etappen vorgesehen.
6 In der ersten Etappe sollten die problematischsten Vermögenswerte (u. a. Immobilienkredite und Derivate) auf eine neue Tochtergesellschaft von FIH Holding, NewCo, übertragen werden. Die Anfangsverbindlichkeiten von NewCo bestanden aus zwei von FIH gewährten Darlehen und Eigenkapital in Höhe von 2 Mrd. DKK (ungefähr 268 Mio. Euro). In diesem Zusammenhang stellte die Financial Stability Company (im Folgenden: FSC), eine von den dänischen Behörden im Rahmen der Finanzkrise geschaffene öffentliche Einrichtung, NewCo auch Finanzmittel in Höhe des zur Refinanzierung ihrer Vermögenswerte erforderlichen Betrags zur Verfügung (13 Mrd. DKK), um FIH die Rückzahlung ihrer staatlich verbürgten Kredite zu ermöglichen.
7 Im Laufe der zweiten Etappe sollte FSC die Aktien von NewCo erwerben, die dann in einem geordneten Verfahren aufgelöst werden sollte.
8 FIH Holding und FSC schlossen mehrere Nebenvereinbarungen zur Situation von NewCo während dieses Abwicklungsverfahrens. FIH Holding stellte FSC insbesondere eine unbegrenzte Bürgschaft für Verluste und sicherte ihr die Erstattung der gesamten von ihr an NewCo geleisteten Beträge und Kapitalzuführungen zu. FSC war bereit, NewCo während ihres Abwicklungsverfahrens mit Finanzmitteln zu versorgen und zu rekapitalisieren, falls dies erforderlich werden sollte.
9 In ihrem Beschluss C(2012) 4427 final vom 29. Juni 2012 über die staatliche Beihilfe SA.34445 (12/C) (ex 2012/N) – Dänemark vertrat die Kommission die Ansicht, es handele sich bei den gemeldeten Maßnahmen um eine staatliche Beihilfe zugunsten von NewCo und der FIH-Gruppe. Allerdings billigte sie das Maßnahmenpaket aus Gründen der Finanzstabilität vorläufig für einen Zeitraum von sechs Monaten, oder, wenn das Königreich Dänemark in diesem Zeitraum einen Umstrukturierungsplan vorlege, bis zum Erlass eines endgültigen Beschlusses hierzu.
10 Mit demselben Beschluss eröffnete die Kommission ein förmliches Prüfverfahren betreffend diese Maßnahmen. Sie äußerte insbesondere Zweifel an deren Verhältnismäßigkeit und ihrer Beschränkung auf das erforderliche Minimum, dem Bestehen eines angemessenen Eigenbeitrags der FIH-Gruppe und einer ausreichenden Begrenzung der Wettbewerbsverzerrung.
11 Am 2. Juli 2012 zahlte FIH dem Königreich Dänemark 1,9 Mrd. DKK (ungefähr 225 Mio. Euro) hybrides Kernkapital zurück, das sie 2009 erhalten hatte. Somit konnte FSC fast den gesamten, für den Erwerb von NewCo benötigten Kapitalbetrag von 2 Mrd. DKK über die vorzeitige Rückzahlung dieser Mittel finanzieren.
12 Am 4. Januar 2013 legte das Königreich Dänemark einen Umstrukturierungsplan für FIH vor, dessen endgültige Fassung vom 24. Juni 2013 datiert.
13 Um die im Rahmen des Prüfungsverfahrens geäußerten Bedenken der Kommission auszuräumen, übermittelte das Königreich Dänemark am 3. Oktober 2013 eine Reihe von Verpflichtungszusagen, deren endgültige Fassung vom 3. Februar 2014 datiert.
Angefochtener Beschluss
14 Am 12. März 2014 teilte die Kommission dem Königreich Dänemark ihren Beschluss 2014/884/EU vom 11. März 2014 über die staatliche Beihilfe SA.34445 (12/C) Dänemarks für die Übertragung von Immobilienkrediten von der FIH auf die FSC (ABl. 2014, L 357, S. 89, im Folgenden: angefochtener Beschluss) mit. Die in Rede stehende Beihilfe wurde angesichts des Umstrukturierungsplans und der vorgelegten Verpflichtungszusagen gemäß Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt.
15 Dem angefochtenen Beschluss zufolge handelt es sich bei den Maßnahmen zugunsten von FIH um eine staatliche Beihilfe gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV.
16 In erster Linie stellte die Kommission fest, dass die fraglichen Maßnahmen staatliche Mittel beinhalteten, weil sie von FSC finanziert würden, einem öffentlichen Unternehmen, das staatliche Mittel in Anspruch genommen habe. Erstens habe FSC Barmittel in Höhe von 2 Mrd. DKK (ungefähr 268 Mio. Euro) für den Erwerb von NewCo-Aktien zur Verfügung gestellt. Zweitens habe sich FSC verpflichtet, die Vermögenswerte von NewCo zu finanzieren, während FIH die staatlich verbürgten Kredite zurückgezahlt habe (vgl. oben, Rn. 6). Drittens habe FSC auf einen Teil der für die Finanzierung der von FIH Holding erhaltenen Bürgschaft für die Verluste von NewCo geschuldeten Zinsen verzichtet (vgl. oben, Rn. 8).
17 In zweiter Linie vertrat die Kommission die Ansicht, die Maßnahmen verschafften der FIH-Gruppe einen Vorteil. Sie stellte fest, dass diese Maßnahmen entgegen den Ausführungen der dänischen Behörden nicht den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers beachteten. Insoweit werde im angefochtenen Beschluss in einem Diagramm für unterschiedliche Liquidationswerte der NewCo-Vermögenswerte von 5,1 Mrd. DKK bis 28,3 Mrd. DKK der Nettokapitalwert („net present value“) des Aktienkaufvertrags dargestellt. Jedes Szenario trete mit einer Wahrscheinlichkeit ein, die mit einer gestrichelten Linie, die von 0,1 % bis 7,5 % verlaufe, dargestellt werde. Der Ertrag in den wahrscheinlichsten Szenarien sei leicht negativ.
18 Der erwartete Ertrag („expected return“) der in Rede stehenden Maßnahmen hänge vom künftigen Einnahmenstrom aus Cashflows ab, der zur Errechnung des aktuellen Nettokapitalwerts mit einem angemessenen Diskontsatz („discount rate“) abgezinst werden müsse.
19 Somit gelangt der angefochtene Beschluss zu dem Ergebnis, dass der wahrscheinlichkeitsgewichtete durchschnittliche Nettokapitalwert des auf dem Aktienkaufvertrag basierenden Vorhabens nach Berechnung des externen Sachverständigen der Kommission mit 726 Mio. DKK auszuweisen sei. Demzufolge erzeuge der Aktienkaufvertrag für FSC einen Verlust anstatt eines Gewinns. Darüber hinaus hätte ein marktwirtschaftlich handelnder privater Wirtschaftsteilnehmer bei einer ähnlichen Investition von 2 Mrd. DKK (ungefähr 268 Mio. Euro) eine Eigenkapitalvergütung von mindestens 10 % pro Jahr verlangt, die in den sieben Jahren des Bestehens von NewCo etwa 1,33 Mrd. DKK erbracht hätte.
20 In dritter Linie stellte die Kommission fest, dass die Maßnahmen nur die FIH-Gruppe und NewCo beträfen und folglich selektiv seien.
21 In vierter Linie war die Kommission der Ansicht, die Maßnahmen könnten zu einer Wettbewerbsverzerrung führen und Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben.
22 Nach den auf den Bericht externer Sachverständiger gestützten Berechnungen der Kommission beliefen sich die Beihilfen auf ungefähr 2,25 Mrd. DKK (ungefähr 300 Mio. Euro). Zur Quantifizierung der Höhe der Beihilfe berücksichtigte die Kommission Folgendes:
– den Vorteil im Zusammenhang mit der im Aktienkaufvertrag vorgesehenen Formel (0,73 Mrd. DKK) aufgrund einer Kapitalbeteiligung von nur 25 % über einen Anlagezeitraum von sieben Jahren (der Kommission zufolge bringt eine einfache, direkte Kapitalbeteiligung eine 100%ige Beteiligung am Kapitalertrag mit sich);
– die entgangene jährliche Vergütung für das Eigenkapital über einen Anlagezeitraum von sieben Jahren (1,33 Mrd. DKK);
– die Zahlung überhöhter Zinsen durch NewCo auf das erste Darlehen von FIH und die ursprüngliche Finanzierung (0,33 Mrd. DKK);
– Zahlung überhöhter Verwaltungsgebühren an FIH für Vermögensverwaltung und Hedging (0,14 Mrd. DKK).
23 Als mildernder Faktor wurde von der Kommission die frühzeitige Kündigung von Staatsbürgschaften in Höhe von 0,28 Mrd. DKK berücksichtigt, die vom Betrag der Beihilfe abzuziehen sei.
24 Hinsichtlich der Vereinbarkeit der Beihilfe prüfte die Kommission die Maßnahme auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV und im Licht der Mitteilung über die Behandlung wertgeminderter Aktiva im Bankensektor der Gemeinschaft (ABl. 2009, C 72, S. 1, im Folgenden: Mitteilung über wertgeminderte Aktiva) sowie der Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen auf Maßnahmen zur Stützung von Banken im Kontext der Finanzkrise ab dem 1. Januar 2012 (ABl. 2011, C 356, S. 7, im Folgenden: Umstrukturierungsmitteilung).
25 Insoweit stellte die Kommission fest, dass der erforderlichen Eigenkapitalvergütung die effektive Nettokapitalentlastung der Maßnahmen zugrunde gelegt worden sei. Sie setzte den Bruttokapitalentlastungseffekt der Maßnahmen mit 375 Mio. DKK und den äquivalenten Übernahmewert mit 254 Mio. DKK über dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert an, der zu vergüten und zurückzufordern sei. Außerdem müssten 143,2 Mio. DKK an überhöhten Gebühren eingezogen werden.
26 Nach der Kommission senke eine Vorabzahlung in Höhe von 254 Mio. DKK (Wertstellungsdatum 1. März 2012) den Nettokapitalentlastungseffekt von 375 Mio. DKK auf 121 Mio. DKK. Daher würde eine einmalige Prämie von 310,25 Mio. DKK mit dem 30. September 2013 als Wertstellungsdatum zuzüglich einer jährlichen Zahlung von 12,1 Mio. DKK (was einer jährlichen Vergütung der Kapitalentlastung mit 10 % entspräche) zusätzlich zur Einziehung der überhöhten Verwaltungsgebühren die Maßnahmen mit der Mitteilung über wertgeminderte Aktiva in Einklang bringen.
27 Angesichts dieser verschiedenen Umstände stellte die Kommission fest, dass die Maßnahmen im Einklang mit der Mitteilung über wertgeminderte Aktiva die Verhältnismäßigkeit wahrten, auf das Minimum beschränkt seien und einen ausreichenden Eigenbeitrag von FIH vorsähen.
28 Sodann prüfte die Kommission die Vereinbarkeit der Maßnahmen mit der Umstrukturierungsmitteilung. Sie war der Ansicht, es liege ein umfassender Umstrukturierungsplan vor, aus dem hervorgehe, dass die langfristige Rentabilität von FIH ohne staatliche Beihilfe hergestellt werde. Ferner sichere der Umstrukturierungsplan eine angemessene Lastenverteilung sowie eine ausreichende Minderung der Wettbewerbsverzerrung.
29 Nach alledem erklärte der angefochtene Beschluss die Beihilfe für mit dem Binnenmarkt vereinbar.
Verfahren und Anträge der Parteien
30 Die Klägerinnen haben mit Klageschrift, die am 24. Mai 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, die vorliegende Klage erhoben.
31 Die Klägerinnen beantragen,
– den angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären;
– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
32 Die Kommission beantragt,
– die Klage als teilweise unzulässig und teilweise unbegründet abzuweisen;
– den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.
33 Auf Vorschlag des Berichterstatters hat das Gericht beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und im Rahmen der nach Art. 89 Abs. 3 Buchst. a der Verfahrensordnung des Gerichts vorgesehenen prozessleitenden Maßnahmen hat es die Parteien aufgefordert, bestimmte schriftliche Fragen zu beantworten. Die Parteien haben diese Fragen fristgerecht beantwortet.
34 Die Parteien haben in der Sitzung vom 25. Februar 2016 mündlich verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet.
Rechtliche Würdigung
35 Die Klägerinnen bringen zur Begründung der Klage drei Gründe vor. Mit dem ersten Klagegrund wird ein Verstoß gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV geltend gemacht, da der angefochtene Beschluss den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers nicht ordnungsgemäß angewandt habe. Mit dem zweiten werden Fehler bei der Berechnung der Höhe der staatlichen Beihilfe und der unvereinbaren Beihilfe geltend gemacht und mit dem dritten eine Verletzung der Begründungspflicht.
Zum ersten Klagegrund: fehlerhafte Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers
Vorbringen der Parteien
36 Mit dem ersten Klagegrund tragen die Klägerinnen vor, der angefochtene Beschluss verstoße gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV, soweit die Kommission zu dem Ergebnis gelange, dass die Maßnahmen nicht dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers entsprächen. Den Klägerinnen zufolge stellte sie zu Unrecht fest, dass die Übertragung von Vermögenswerten eine staatliche Beihilfe darstelle, da kein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer unter vergleichbaren Bedingungen investiert hätte.
37 Insoweit habe die Kommission das bereits für das Königreich Dänemark bestehende Risiko im Zusammenhang mit der Zuführung von hybridem Kernkapital in Höhe von 1,9 Mrd. DKK (ungefähr 225 Mio. Euro) und den im Umlauf befindlichen, von FIH ausgegebenen und vom dänischen Staat verbürgten Anleihen in Höhe von 42 Mrd. DKK erhebliche Verluste zu erleiden, nicht berücksichtigt. Den Klägerinnen zufolge sollte die Übertragung der Vermögenswerte das Risiko beseitigen, dass FIH Liquiditätsproblemen ausgesetzt werde oder sogar liquidiert werden müsse.
38 Nach Schätzung eines externen Beraters im Juni 2012 sei das Königreich Dänemark im Falle der Zahlungseinstellung durch FIH dem Risiko des Verlusts von netto 3,8 Mrd. DKK aus verbürgten Anleihen und von 1,9 Mrd. DKK aus der Zuführung von hybridem Kernkapital ausgesetzt gewesen. Somit lasse der geschätzte Nettoverlust den von der Kommission mit 2,25 Mrd. DKK berechneten Betrag der staatlichen Beihilfe gering erscheinen.
39 Das Königreich Dänemark habe zum Zeitpunkt der Übertragung der Vermögenswerte zwei Risikoszenarien gegenübergestanden. Erstens dem Risiko aus den vom Staat verbürgten Anleihen und aus der Zuführung hybriden Kapitals im Rahmen einer eventuellen Zahlungseinstellung durch FIH. Zweitens dem mit der Übertragung der Anleihen selbst verbundenen Risiko, dass die Vermögensportfolios schlechtere Ergebnisse als erwartet liefern könnten. Gemäß der Übertragungsvereinbarung habe jedoch FIH die in diesem Zusammenhang entstehenden Verluste tragen müssen. Die Klägerinnen werfen der Kommission vor, in dem angefochtenen Beschluss nicht geprüft zu haben, ob die Übertragung der Vermögenswerte das erste Risiko, nämlich das der Zahlungseinstellung durch FIH, erheblich verringert (oder sogar beseitigt) habe.
40 Statt zu prüfen, ob ein privater Wirtschaftsteilnehmer unter ähnlichen Umständen dieselbe Finanzierung gewährt hätte, hätte die Kommission den Klägerinnen zufolge das Verhalten eines privaten Wirtschaftsteilnehmers betrachten müssen, der denselben Risiken begegne wie das Königreich Dänemark. Tatsächlich befinde sich ein privater Gläubiger nicht in derselben Situation wie ein privater Kapitalgeber, der unter den üblichen Bedingungen einer Marktwirtschaft handele (im Folgenden: privater Kapitalgeber), in dem Sinne, dass es passieren könne, dass der Erstgenannte eine verlustbringende Transaktion akzeptieren müsse, um damit noch höhere Verluste zu vermeiden.
41 Nach Auffassung der Klägerinnen sind angesichts des Risikos, die oben in Rn. 38 beschriebenen Verluste (nämlich 5,7 Mrd. DKK) zu erleiden, die Bedingungen für die Übertragung der Vermögenswerte für FIH nicht günstiger gewesen als die, die ein umsichtiger marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer (d. h. ein privater Gläubiger) akzeptiert hätte.
42 Die Klägerinnen weisen hinsichtlich der Risikoexposition des Staates darauf hin, dass die Zuführung von hybridem Kernkapital in Höhe von 1,9 Mrd. DKK (ungefähr 225 Mio. Euro) an FIH durch eine Kapitalinvestition von 2 Mrd. DKK (ungefähr 268 Mio. Euro) in NewCo ersetzt worden sei. Außerdem habe FIH Holding eine unbegrenzte Bürgschaft für Verluste angeboten. Darüber hinaus sei das hybride Kernkapital im Fall der Insolvenz von FIH nicht gedeckt gewesen, wogegen die Kapitalinvestition in NewCo durch eine Sicherheit und eine Bürgschaft für die Verluste durch FIH Holding abgesichert gewesen sei. Des Weiteren sei FIH verpflichtet gewesen, die von FSC erhaltenen 2 Mrd. DKK zur Erstattung der vom Staat verbürgten Anleihen zu verwenden, wodurch dessen Risiko zusätzlich gemindert worden sei. Schließlich hätte FIH im Fall der Zahlungseinstellung eine auf nicht weniger als 90 % geschätzte Dividende ausschütten müssen.
43 Die Klägerinnen tragen vor, ein privater Gläubiger hätte ebenso versucht, seine Risikoexposition gegenüber einem Schuldner mit finanziellen Problemen zu mindern. Nach alledem stelle die Übertragung der Vermögenswerte keine staatliche Beihilfe dar, so dass der angefochtene Beschluss wegen Verstoßes gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV für nichtig zu erklären sei.
44 Die Kommission widerspricht dem Vorbringen der Klägerinnen.
45 Der Kommission zufolge tragen die Klägerinnen nicht der in der Rechtsprechung vorgenommenen Unterscheidung zwischen der Anwendbarkeit des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers und seiner tatsächlichen Anwendung Rechnung. Sie ist der Auffassung, dieser Grundsatz sei anzuwenden, wenn der betreffende Mitgliedstaat in seiner Eigenschaft als Marktbeteiligter handele und nicht in seiner Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt. Bei der Anwendung des Grundsatzes seien nur die Vorteile und Verpflichtungen zu berücksichtigen, die mit der Eigenschaft des Staates als Anteilseigner oder Anleger zusammenhingen, nicht aber jene, die sich an seine Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt knüpften.
46 Demzufolge widerspreche die These der Klägerinnen bezüglich der Berücksichtigung eventueller Verluste in Verbindung mit bereits existierenden Schulden aus Kapitalzuführungen und Bürgschaften der Rechtsprechung. Die Klägerinnen würden den Umstand verkennen, dass diese Maßnahmen eine staatliche Beihilfe zugunsten von FIH darstellten und somit aus einer Handlung des Staates als Träger öffentlicher Gewalt hervorgingen. Daher habe die Kommission dem mit diesen Verlusten verbundenen Risiko nicht die geringste Bedeutung zumessen können.
47 Aus denselben Gründen machten die Klägerinnen zu Unrecht geltend, die Kommission habe einen Fehler begangen, indem sie das Verhalten des Mitgliedstaats mit dem eines Anlegers verglichen habe und nicht mit dem eines Gläubigers. Die Klägerinnen erwähnten keine weiteren bereits bestehenden Schulden, für die FIH dem Staat als Wirtschaftsteilnehmer gegenüber zahlungspflichtig gewesen sei.
48 Bezüglich des mit einem Ausfall von FIH Holding verbundenen Risikoszenarios weist die Kommission auf den weiten Ermessungsspielraum hin, der ihr bei komplexen wirtschaftlichen Bewertungen wie im vorliegenden Fall zustehe. Im Rahmen der von FIH Holding angebotenen unbegrenzten Bürgschaft für Verluste bestehe zudem ein relevantes Risiko, dass die eventuell von FSC bei der Abwicklung von NewCo erlittenen Verluste (insbesondere, wenn diese rekapitalisiert werden müsste) die Kapazität von FIH Holding zu deren Bewältigung überstiegen. Je geringer der Abwicklungswert von NewCo sei (und je höher somit die von FSC zu übernehmenden Verluste seien), desto geringer sei die Wahrscheinlichkeit, dass FIH Holding alle ihre Verpflichtungen aus dieser Bürgschaft erfüllen könne. Die Kommission schätzt, dass für die Gesamtheit der Liquidationswerte ein Verlust in Höhe von 16 % vorhersehbar sei, was der Ausfallrate eines Kreditinstituts mit einer B1‑Bewertung durch Moody’s (nämlich der Bewertung von FIH zum Zeitpunkt der Genehmigung der Maßnahmen) entspreche. Abschließend ist die Kommission der Auffassung, sie habe das Ausfallrisiko von FIH Holding bezüglich deren FSC gewährten unbegrenzten Bürgschaft für Verluste korrekt bewertet.
49 In ihrer Gegenerwiderung führt die Kommission aus, sie habe in dem angefochtenen Beschluss den Grundsatz des privaten Kapitalgebers angewandt, da sie entschieden habe, dass er einschlägig sei.
Würdigung durch das Gericht
50 Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind, soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.
51 Die Qualifizierung als Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV verlangt, dass alle in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mitteln handeln. Zweitens muss die Maßnahme geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Drittens muss sie durch Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige ihrem Empfänger einen Vorteil verschaffen. Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen (Urteil vom 17. Mai 2011, Buczek Automotive/Kommission, T‑1/08, EU:T:2011:216, Rn. 66).
52 Im Einzelnen ist zu der Voraussetzung eines Vorteils darauf hinzuweisen, dass der Begriff der Beihilfe weiter ist als der der Subvention, da er nicht nur positive Leistungen wie die Subventionen selbst umfasst, sondern auch staatliche Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat, und die somit zwar, keine Subventionen im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen aber nach Art und Wirkung gleichstehen (Urteil vom 17. Mai 2011, Buczek Automotive/Kommission, T‑1/08, EU:T:2011:216, Rn. 68).
53 Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung unterscheidet Art. 107 AEUV nicht nach den Gründen oder Zielen der staatlichen Maßnahmen, sondern beschreibt diese nach ihren Wirkungen (Urteil vom 17. Mai 2011, Buczek Automotive/Kommission, T‑1/08, EU:T:2011:216, Rn. 69).
54 Ferner ist entschieden worden, dass für die Frage, ob eine staatliche Maßnahme eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 AEUV darstellt, zu bestimmen ist, ob das begünstigte Unternehmen eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (Urteil vom 17. Mai 2011, Buczek Automotive/Kommission, T‑1/08, EU:T:2011:216, Rn. 70).
55 Es ist darauf hinzuweisen, dass Kapitalzuweisungen der öffentlichen Hand an Unternehmen, in welcher Form auch immer, staatliche Beihilfen darstellen, wenn die Voraussetzungen des Art. 107 AEUV erfüllt sind (Urteil vom 6. März 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale und Land Nordrhein-Westfalen/Kommission, T‑228/99 und T‑233/99, EU:T:2003:57, Rn. 244).
56 Um festzustellen, ob eine solche Maßnahme den Charakter einer staatlichen Beihilfe hat, ist zu prüfen, ob ein privater Kapitalgeber von vergleichbarer Größe wie die Verwaltungseinrichtungen des öffentlichen Sektors unter den entsprechenden Umständen zur Vornahme der fraglichen Maßnahme hätte bewegt werden können. Insbesondere ist zu klären, ob ein privater Kapitalgeber den fraglichen Vorgang zu den gleichen Bedingungen abgewickelt hätte und, wenn nicht, zu welchen Bedingungen er ihn hätte abwickeln können. Das Verhalten öffentlicher Kapitalgeber ist mit dem privater im Hinblick darauf zu vergleichen, wie sich ein privater Kapitalgeber bei dem fraglichen Vorgang angesichts der zum entsprechenden Zeitpunkt verfügbaren Informationen und vorhersehbaren Entwicklungen verhalten hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. März 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale und Land Nordrhein-Westfalen/Kommission, T‑228/99 und T‑233/99, EU:T:2003:57, Rn. 245 und 246).
57 Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass bei der Einziehung öffentlicher Forderungen nicht zu prüfen ist, ob sich die betreffenden öffentlichen Stellen wie öffentliche Kapitalgeber verhielten, deren Maßnahme mit dem Verhalten eines privaten Kapitalgebers zu vergleichen wäre, der eine von längerfristigen Rentabilitätsaussichten geleitete globale oder sektorale Strukturpolitik verfolgt. Tatsächlich sind diese Stellen mit einem privaten Gläubiger zu vergleichen, der von einem Schuldner, der sich in finanziellen Schwierigkeiten befindet, die Bezahlung der ihm geschuldeten Beträge zu erlangen sucht (Urteile vom 29. Juni 1999, DM Transport, C‑256/97, EU:C:1999:332, Rn. 24 und 25, vom 24. Januar 2013, Frucona Košice/Kommission, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, Rn. 72, vom 11. Juli 2002, HAMSA/Kommission, T‑152/99, EU:T:2002:188, Rn. 167, und vom 17. Mai 2011, Buczek Automotive/Kommission, T‑1/08, EU:T:2011:216, Rn. 70).
58 Schlägt ein Unternehmen, das einer erheblichen Verschlechterung der finanziellen Lage ausgesetzt ist, seinen Gläubigern eine Vereinbarung oder eine Reihe von Vereinbarungen über die Umschuldung vor, um seine Lage zu verbessern und seine Liquidation zu verhindern, so muss jeder Gläubiger eine Entscheidung treffen zwischen dem Betrag, der ihm im Rahmen der vorgeschlagenen Vereinbarung angeboten wird, und dem Betrag, den er nach einer etwaigen Liquidation des Unternehmens erlösen zu können glaubt. Seine Entscheidung wird durch eine Reihe von Faktoren beeinflusst, nämlich, ob seine Forderung hypothekarisch gesichert, bevorrechtigt oder ungesichert ist, durch Art und Umfang etwaiger ihm zustehender Sicherheiten, durch seine Beurteilung der Sanierungsaussichten des Unternehmens und durch den ihm im Fall einer Liquidation zufließenden Erlös. Würde z. B. im Fall der Liquidation des Unternehmens der Liquidationswert von dessen Aktiva nur die Befriedigung der hypothekarisch gesicherten und bevorrechtigten Forderungen ermöglichen, so wären die ungesicherten Forderungen wertlos. In so einer Situation würde der Inhaber einer solchen Forderung, der sich bereit erklärt, auf die Rückzahlung eines großen Teils seiner Forderung zu verzichten, kein echtes Opfer bringen (Urteil vom 11. Juli 2002, HAMSA/Kommission, T‑152/99, EU:T:2002:188, Rn. 168).
59 Es ist außerdem darauf hinzuweisen, dass allein der Umstand, dass ein öffentliches Unternehmen seiner Tochtergesellschaft bereits als Beihilfe einzustufende Kapitaleinlagen hat zugutekommen lassen, nicht a priori die Möglichkeit ausschließt, dass eine spätere Kapitaleinlage das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers erfüllt (Urteil vom 15. September 1998, BP Chemicals/Kommission, T‑11/95, EU:T:1998:199, Rn. 170).
60 Schließlich stellt das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers keine Ausnahme dar, die nur zur Anwendung kommt, wenn sich ein Mitgliedstaat auf sie beruft. Dieses Kriterium gehört, sofern anwendbar, zu den Merkmalen, die von der Kommission zu berücksichtigen sind, um das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe festzustellen (Urteil vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, Rn. 103). Wenn sich daher erkennen lässt, dass das Kriterium des privaten Kapitalgebers anwendbar sein kann, hat die Kommission den betroffenen Mitgliedstaat um alle einschlägigen Informationen zu ersuchen, um überprüfen zu können, ob die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit und Anwendung dieses Kriteriums erfüllt sind (Urteile vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, Rn. 104, und vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, Rn. 33).
61 Im Licht dieser Grundsätze ist der erste Klagegrund zu prüfen, mit dem die Frage gestellt wird, ob die Kommission zur Feststellung des Vorliegens einer Beihilfe im vorliegenden Fall das geeignete Kriterium anwandte. Die Klägerinnen tragen im Wesentlichen vor, die Kommission hätte auf das Verhalten des Königreichs Dänemark den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Gläubigers anwenden müssen, um das Risiko finanzieller Verluste ohne die in Rede stehenden Maßnahmen zu prüfen. Die Kommission hingegen meint, das richtige Kriterium angewandt zu haben, nämlich den Grundsatz des privaten Kapitalgebers. Sie widerspricht den Argumenten der Klägerinnen und trägt vor, eventuell bereits existierende Schulden gegenüber dem Königreich Dänemark aus den Kapitalzuführungen und Bürgschaften dürften nicht berücksichtigt werden, da Letzteres beim Ergreifen dieser Maßnahmen, die Beihilfen darstellten, als Träger öffentlicher Gewalt gehandelt habe. Insoweit ist festzustellen, dass der angefochtene Beschluss zwar zu den Gründen schweigt, die die Kommission dazu veranlassten, in ihrer Prüfung der im Jahr 2012 gemeldeten Maßnahmen die im Jahr 2009 ergriffenen Maßnahmen zu ignorieren, die Kommission in ihren Schriftsätzen jedoch darauf hinweist, dass der Grund hierfür darin gelegen habe, dass die Maßnahmen von 2009 staatliche Beihilfen dargestellt hätten.
62 Demzufolge hat das Gericht festzustellen, ob die Kommission im Rahmen ihrer Prüfung der im Jahr 2012 mitgeteilten Maßnahmen verpflichtet war, den Umstand zu berücksichtigen, dass das Königreich Dänemark im Jahr 2012 bestimmten Risiken aus der Kapitalzuführung und den im Jahr 2009 gewährten Bürgschaften ausgesetzt war, wie die Klägerinnen ausführen, oder ob sie diesen Umstand ignorieren durfte, wie die Kommission meint.
63 Es ist folgerichtig, davon auszugehen, dass ein vernünftiger Wirtschaftsteilnehmer seine Risikoexposition aus einer Kapitalzuführung und einer Bürgschaft für ein Unternehmen, das später in finanzielle Schwierigkeiten gerät, berücksichtigt hätte, um festzustellen, ob es für ihn sinnvoll wäre, nicht zu handeln und das Risiko sich eventuell verwirklichen zu lassen, oder ob es vielmehr ratsam wäre, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen, um eine Verwirklichung dieses Risikos zu verhindern. Eine solche Entscheidung würde angesichts der zu diesem Zeitpunkt verfügbaren Informationen und vorhersehbaren Entwicklungen getroffen. Diese Wahl wäre beeinflusst von einer Reihe von Faktoren wie dem Ausmaß der Risikoexposition (d. h. dem Betrag der Kapitalzuführung sowie dem von der Bürgschaft gedeckten Betrag), der Wahrscheinlichkeit der Risikoverwirklichung, den Aussichten, die Mittel bei einer Liquidation des Unternehmens zurückzuerlangen, der Dauer des Liquidationsverfahrens sowie den Kosten und Risiken, die mit dem Ergreifen der vorgesehenen Maßnahmen verbunden sind, und den Sanierungsaussichten des Unternehmens.
64 Wie die Klägerinnen zu Recht vortragen, ähnelt ein Wirtschaftsteilnehmer in einer Situation wie der im vorliegenden Fall, in der er zuvor dem betroffenen Unternehmen eine Kapitalzuführung und eine Bürgschaft gewährte, eher einem privaten Gläubiger, der seine Verluste minimieren möchte, als einem privaten Kapitalgeber, der die Rendite der Mittel, die er anlegen kann, wo immer er möchte, maximieren will. Die schlichte Untätigkeit eines privaten Gläubigers kann nämlich finanzielle Konsequenzen für ihn haben, die Entscheidung eines privaten Kapitalgebers, zum ersten Mal eher in das eine Unternehmen als in ein anderes zu investieren, wird in erster Linie von seinen Gewinnaussichten geleitet.
65 Es kann für einen Wirtschaftsteilnehmer, der am Kapital eines Unternehmens, dem er auch eine Bürgschaft gewährt hat, beteiligt ist, vernünftig sein, Maßnahmen zu ergreifen, die bestimmte Kosten mit sich bringen, wenn diese Maßnahmen das Risiko des Kapitalverlustes und der Inanspruchnahme der Bürgschaft erheblich senken oder sogar beseitigen.
66 Insbesondere kann es für das Königreich Dänemark wirtschaftlich vernünftig sein, Maßnahmen wie die Übertragung wertgeminderter Vermögenswerte zu akzeptieren, sofern sie begrenzte Kosten haben und verminderte Risiken beinhalten und es ohne diese Maßnahmen mit hoher Wahrscheinlichkeit Verluste erleiden müsste, die diese Kosten übersteigen würden.
67 In Anbetracht des Ziels der Vorschriften zur Kontrolle der staatlichen Beihilfen wäre es nämlich unlogisch, wenn ein Mitgliedstaat zu deren Einhaltung zum Transfer erheblicher Mittel, der sehr wahrscheinlich werden würde, zugunsten eines Unternehmens gezwungen würde, wenn dargetan wird, dass er diese Ausgabe durch Maßnahmen mit geringeren Kosten vermeiden könnte, was ein wirtschaftlich vernünftiges Verhalten darstellen würde.
68 Im vorliegenden Fall werden im angefochtenen Beschluss nicht die Kosten geprüft, die ohne das Ergreifen der Maßnahmen im Jahr 2012 durch das Königreich Dänemark aus der Zuführung von hybridem Kernkapital in Höhe von 1,9 Mrd. DKK (ungefähr 225 Mio. Euro) und der Staatsbürgschaft über einen Betrag von 50 Mrd. DKK (ungefähr 6,31 Mrd. Euro), die auf der Grundlage des Beschlusses C(2009) 776 final vorgenommen wurden, angefallen wären.
69 Insoweit ist festzustellen, dass im angefochtenen Beschluss ein falsches juristisches Kriterium angewandt wurde, nämlich der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers, anstelle einer Prüfung dieser Maßnahmen im Licht des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden privaten Gläubigers, unabhängig von dem Ergebnis, zu dem diese Prüfung geführt hätte. Das Verhalten des Königreichs Dänemark beim Ergreifen der in Rede stehenden Maßnahmen im Jahr 2012 darf nicht mit dem eines Anlegers verglichen werden, der seinen Gewinn maximieren möchte, sondern ist mit dem eines Gläubigers zu vergleichen, der die Verluste, denen er im Falle der Untätigkeit ausgesetzt ist, minimieren möchte. Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass bei der Prüfung im angefochtenen Beschluss ein falscher Referenzrahmen verwendet wurde.
70 Es ist hinzuzufügen, dass es im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht Aufgabe des Gerichts ist, über das Ergebnis zu entscheiden, zu dem im vorliegenden Fall die Anwendung des Kriteriums des privaten Gläubigers durch die Kommission geführt hätte. Demzufolge obliegt es der Kommission, in Anwendung des korrekten juristischen Kriteriums sachdienliche Konsequenzen aus dem Umstand zu ziehen, dass die Maßnahmen im Jahr 2009 staatliche Beihilfen darstellten, die für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wurden, und eventuell zum Zwecke dieser Prüfung darzulegen, ob das Beihilfeäquivalent dem Gesamtbetrag der Maßnahmen oder lediglich einem Teil dieser Maßnahmen entsprach. Aus der Rechtsprechung geht nämlich hervor, dass, wenn ein Staat einem Unternehmen in Schwierigkeiten ohne angemessene Gegenleistung eine Bürgschaft für ein Bankdarlehen gewährt, die Garantien als Beihilfen in Höhe des garantierten Darlehens anzusehen sind. Unter diesen Umständen können diese Beihilfen nicht in die Berechnung der Kosten der Liquidation des fraglichen Unternehmens für den Staat einbezogen werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. Januar 2003, Deutschland/Kommission, C‑334/99, EU:C:2003:55, Rn. 138). In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass aus dem Beschluss von 2009 hervorgeht, dass die Beihilferegelung grundsätzlich gesunden und solventen Bankinstituten offenstand und dass die Bürgschaft nur als Gegenleistung für die Zahlung einer marktorientierten Prämie gewährt werden konnte.
71 Nach alledem ist festzustellen, dass die Kommission einen Rechtsfehler beging, indem sie ein falsches juristisches Kriterium anwandte.
72 Die von der Kommission aus der Rechtsprechung herangezogenen Argumente können diese Schlussfolgerung nicht entkräften.
73 Erstens ist darauf hinzuweisen, dass das Urteil vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), das nur einige Wochen nach dem Erlass des angefochtenen Beschlusses erging, in seinen Rn. 31 bis 37 feststellt, dass die Kommission sich nicht weigern durfte, den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers auf die Änderung der Bedingungen für die Rückzahlung der Kapitalzuführung anzuwenden, nur weil die ursprüngliche Kapitalzuführung eine staatliche Beihilfe darstellte (vgl. auch Urteil vom 2. März 2012, Niederlande/Kommission, T‑29/10 und T‑33/10, EU:T:2012:98, Rn. 97 bis 99).
74 Wie die Kommission ausführt, betrifft die Rechtssache, in der das Urteil vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), ergangen ist, gewiss eher die Anwendbarkeit des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers (den die Kommission nicht auf die Änderung der Bedingungen für die Rückzahlung anwandte) als seine konkrete Anwendung. Nichtsdestotrotz zeigt sie, dass zur Prüfung der Existenz einer Beihilfe in einer nachfolgenden Maßnahme der Umstand, dass eine vorherige Maßnahme ein Beihilfeelement enthält, nicht ausreicht, um die Berücksichtigung der Auswirkung dieser Maßnahme zu verweigern. Wenn das Argument der Kommission korrekt wäre, wäre der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers nie auf die spätere Änderung einer Maßnahme anzuwenden, die ursprünglich ein Beihilfeelement enthielt. Demzufolge hätte die Entscheidung nicht für nichtig erklärt werden müssen, wie es in der besagten Rechtssache durch den Unionsrichter erfolgte. Wie im Übrigen der Gerichtshof in dem erwähnten Urteil ausführt, ist für die Prüfung der nachfolgenden Maßnahme ausschlaggebend, ob das Verhalten des Staates nach dem Kriterium der wirtschaftlichen Vernünftigkeit erfolgte (Urteil vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, Rn. 36).
75 Es ist festzustellen, dass die Kommission im vorliegenden Fall nicht prüfte, ob das Königreich Dänemark bei der Durchführung der Maßnahmen im Jahr 2012, statt die Verwirklichung des Verlusts der Kapitalzuführung und der Inanspruchnahme der Bürgschaft zuzulassen, einem Kriterium der wirtschaftlichen Vernunft folgte.
76 Zweitens bezieht sich die Kommission auf das Urteil vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), in dem der Gerichtshof in Rn. 79 entschied, dass bei der Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers nur die Vorteile und Verpflichtungen zu berücksichtigen sind, die mit der Eigenschaft des Staates als Anteilseigner zusammenhängen, nicht aber jene, die sich an seine Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt knüpfen. Auf der Grundlage dieses Urteils trägt die Kommission vor, die Gewährung einer staatlichen Beihilfe knüpfe offensichtlich an die Eigenschaft des Königreichs Dänemark als Träger öffentlicher Gewalt an, so dass die Kapitalzuführung und die Bürgschaft bei der Prüfung, ob die in Rede stehenden Maßnahmen eine Beihilfe enthalten, nicht zu berücksichtigen seien.
77 Es ist darauf hinzuweisen, dass die oben genannte Rechtssache eine Entscheidung der Kommission betraf, in der diese sich weigerte, den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers bei ihrer Prüfung der Umwandlung einer Steuerschuld in eine Kapitalzuführung an ein vollständig im Eigentum des Staates befindliches Unternehmen anzuwenden. In erster Instanz hatte das Gericht, ohne vom Gerichtshof kritisiert zu werden, entschieden, dass die Kommission sich nicht nur auf rein formelle Kriterien wie die steuerliche Natur der Forderung oder den Rückgriff auf ein Gesetz, um auf die Forderung zu verzichten, stützen konnte, um von der Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmer abzusehen. Die Kommission war im Gegenteil gehalten, die Begründetheit des Vorbringens, dass der Verzicht auf die Steuerforderung im Rahmen einer Umstrukturierung der Bilanz und einer Erhöhung des Kapitals dieses Kriterium erfüllen könne, zu prüfen. Insbesondere ergibt sich aus diesem Urteil, dass ein wirtschaftlicher Vorteil anhand des Kriteriums des privaten Kapitalgebers zu beurteilen ist, wenn sich am Ende der gegebenenfalls erforderlichen Gesamtwürdigung zeigt, dass der betroffene Mitgliedstaat diesen Vorteil trotz des Einsatzes solcher Mittel, die unter die öffentliche Gewalt fallen, in seiner Eigenschaft als Anteilseigner des ihm gehörenden Unternehmens gewährt hat (Urteil vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, Rn. 92).
78 Es ist festzustellen, dass der Gerichtshof im Urteil vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), feststellte, dass die Kommission verpflichtet war, die Eigenschaft des Staates als Anteilseigner und Gläubiger gegenüber einem Unternehmen zu berücksichtigen, um eine Kapitalerhöhung in Form des Verzichts auf eine Steuerforderung zu prüfen. Außerdem geht aus diesem Urteil hervor, dass die Anwendung von Mitteln der öffentlichen Gewalt sich nicht auf den Umstand auswirkt, dass der Staat als vernünftig handelnder Wirtschaftsteilnehmer angesehen werden kann. Demzufolge kann sich die Kommission entgegen ihrem Vorbringen nicht auf dieses Urteil berufen, um ihre Position im vorliegenden Fall zu untermauern. Im Übrigen ist festzustellen, dass das Urteil vom 24. Januar 2013, Frucona Košice/Kommission (C‑73/11 P, EU:C:2013:32), bestätigt, dass der steuerliche Ursprung der Schuld, der sich aus der Eigenschaft des Staates als Träger öffentlicher Gewalt ergibt, nicht für den Ausschluss der Anwendung des Grundsatzes des privaten Gläubigers entscheidend ist.
79 Drittens behandelte das von der Kommission angeführte Urteil vom 24. Oktober 2013, Land Burgenland u. a./Kommission (C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P, EU:C:2013:682), die Privatisierung einer Bank, die zu einem deutlich niedrigeren Preis als dem von einem anderen Bieter gebotenen durchgeführt wurde. In ihrer Entscheidung wies die Kommission das Argument zurück, der Zuschlagsempfänger habe bessere Aussichten geboten, im Falle einer Zahlungsunfähigkeit der Bank nicht die gesetzliche Haftung des Landes („Ausfallhaftung“) in Anspruch nehmen zu müssen. Der Gerichtshof befand, die Kommission habe zu Recht abgelehnt, die gesetzliche Haftung zu berücksichtigen, denn durch deren Gewährung verfolge der Staat andere Ziele als die Rentabilität und übe hoheitliche Befugnisse aus (Urteil vom 24. Oktober 2013, Land Burgenland u. a./Kommission, C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P, EU:C:2013:682, Rn. 54 bis 56).
80 Daraus ergibt sich, dass dieses Urteil die konkrete Anwendung des richtigen Kriteriums, nämlich den Grundsatz des privaten Verkäufers sowie die im Rahmen dieser Anwendung zu berücksichtigenden Elemente, zum Gegenstand hatte. Daher unterscheidet sich diese Rechtssache vom vorliegenden Fall, in dem die Kommission ein falsches juristisches Kriterium anwendete.
81 Es ist an der Kommission, im Rahmen ihrer Anwendung des richtigen juristischen Kriteriums eventuell die relevanten Konsequenzen aus dem Urteil Land Burgenland zu ziehen, in dem die in Rede stehende Bürgschaft weder zeitlich noch in der Höhe des gedeckten Betrags beschränkt war und nicht im Gegenzug zu einer Prämienzahlung oder über einen Marktmechanismus gewährt wurde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Oktober 2013, Land Burgenland u. a./Kommission, C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P, EU:C:2013:682, Rn. 5).
82 Nach alledem ist das Fazit zu ziehen, dass die Kommission die in Rede stehenden Maßnahmen nach ihrer Natur, ihrem Gegenstand und ihren Zielen hätte prüfen müssen, unter Berücksichtigung des Zusammenhangs, in dem sie stehen, nämlich der Verringerung der Risikoexposition des Königreichs Dänemark aus der Kapitalzuführung und der gewährten Bürgschaft, statt den Grundsatz des privaten Kapitalgebers anzuwenden, unabhängig vom Ergebnis dieser Prüfung. Wenn somit wie im vorliegenden Fall der Staat als Inhaber eines Teils des Kapitals einer in Schwierigkeiten befindlichen Bank und als Bürge für einen Teil ihrer Verbindlichkeiten in eine Übertragung wertgeminderter Vermögenswerte eingreift, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass er mit einem Ziel handelt, das mit dem vergleichbar ist, das ein privater Gläubiger verfolgt hätte, um seine Risikoexposition zu mindern.
83 Unter diesen Umständen ist dem ersten Klagegrund stattzugeben.
Zum zweiten Klagegrund: Fehler bei der Berechnung der Höhe der staatlichen Beihilfe und der unvereinbaren Beihilfe
84 Mit dem zweiten Klagegrund machen die Klägerinnen geltend, der Kommission seien bei der Berechnung der staatlichen und der unvereinbaren Beihilfe mehrere Fehler unterlaufen. Sie berufen sich auf fünf diesbezügliche Fehlbeurteilungen durch die Kommission, nämlich Fehler im Zusammenhang mit der Berechnung des Wertes der übertragenen Vermögenswerte, dem Risiko, dass FIH insolvent wird, der Vergütung von FSC für ihre Kapitalinvestition, den an FSC für ihre Finanzierung von NewCo zu zahlenden Zinsen und dem Umfang der Verringerung der Eigenkapitalanforderungen infolge der Übertragung von Vermögenswerten.
85 Wie aus der Prüfung des ersten Klagegrundes hervorgeht, wurde bei der Prüfung im angefochtenen Beschluss ein falscher Referenzrahmen verwendet, und es ist im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht Aufgabe des Gerichts, über das Ergebnis zu entscheiden, zu dem die Anwendung im vorliegenden Fall geführt hätte (oben, Rn. 69 und 70). Demzufolge braucht das Gericht weder den zweiten Klagegrund betreffend angebliche Berechnungsfehler der Kommission zu prüfen, noch braucht es über die von der Kommission geltend gemachte Unzulässigkeit der fünften Rüge des vorliegenden Klagegrundes zu entscheiden.
Zum dritten Klagegrund: Verletzung der Begründungspflicht
Vorbringen der Parteien
86 Zu ihrem dritten Klagegrund führen die Klägerinnen aus, der angefochtene Beschluss sei wegen fehlender angemessener Begründung mit einem Fehler behaftet und verstoße gegen Art. 296 Abs. 2 AEUV und Art. 41 Abs. 2 dritter Gedankenstrich der Charta der Grundrechte der Europäischen Union.
87 Insbesondere machen die Klägerinnen geltend, die anderen Mitgliedstaaten und betroffene Dritte könnten auf der Grundlage des angefochtenen Beschlusses nicht verstehen, wie die Kommission zu den in den Erwägungsgründen 97, 103 und 116 bis 117 dieses Beschlusses aufgeführten Zahlen gelangt sei. Der angefochtene Beschluss gebe weder den Marktwert noch den tatsächlichen wirtschaftlichen Wert des Darlehensbestands an, die von dem externen Sachverständigen, den die Kommission zu Rate gezogen habe, berechnet worden seien. Außerdem seien die wesentlichen Überlegungen, die sie zur Auswahl der von ihr zur Berechnung des Marktwerts und des tatsächlichen wirtschaftlichen Werts des Darlehensbestands verwendeten Zahlen und Vermutungen geführt hätten, nicht aufgeführt. Die Klägerinnen werfen der Kommission ferner vor, sie habe die zur Berechnung der in den Erwägungsgründen 93, 113 und 116 des angefochtenen Beschlusses angeführten Beträge verwendete Methode sehr allgemein beschrieben.
88 Den Klägerinnen zufolge hätte die Kommission ihnen die beiden Berichte des externen Sachverständigen vollständig zur Verfügung stellen müssen. Die ihnen übermittelte technische Information und die Zusammenfassung des zweiten Sachverständigenberichts reichten nicht aus, um den Beschluss zu begründen. Darüber hinaus stelle die Weigerung der Kommission, den Zugang zu bestimmten Informationen zu gewähren, als solche eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften dar. Auch wenn die Klägerinnen zugestehen, dass die Kommission ihre Beschlüsse durch Verweise auf ein Gutachten begründen könne, impliziere dies, dass dieses Gutachten für alle unmittelbar betroffenen Parteien zugänglich sein müsse.
89 Die Klägerinnen fügen hinzu, der angefochtene Beschluss erkläre nicht, aus welchen Gründen die Kommission den Betrag von 275 Mio. DKK nicht akzeptiert habe, warum sie ein früheres Datum als den Abschluss der Transaktion am 2. Juli 2012 verwendet habe und warum sie nicht geprüft habe, ob die Übertragung der Vermögenswerte dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers entspreche.
90 Nach Auffassung der Kommission ist der dritte Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.
Würdigung durch das Gericht
91 Nach Art. 296 Abs. 2 AEUV sind Rechtsakte mit einer Begründung zu versehen. Außerdem umfasst nach Art. 41 Abs. 2 Buchst. c der Charta der Grundrechte das Recht auf eine gute Verwaltung die Verpflichtung der Verwaltung, ihre Entscheidungen zu begründen.
92 Nach ständiger Rechtsprechung hängt der Umfang der Begründungspflicht von der Art des in Rede stehenden Rechtsakts und dem Kontext ab, in dem er erlassen wurde. Die Begründung muss die Überlegungen des Organs so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass der Unionsrichter die ihm obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle wahrnehmen kann und es dem Betroffenen möglich ist, Kenntnis von den Gründen für die getroffene Maßnahme zu erlangen, damit er seine Rechte verteidigen und prüfen kann, ob die Entscheidung in der Sache begründet ist oder nicht (Urteil vom 6. März 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale und Land Nordrhein-Westfalen/Kommission, T‑228/99 und T‑233/99, EU:T:2003:57, Rn. 278).
93 In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich und rechtlich einschlägigen Aspekte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 296 Abs. 2 AEUV genügt, nicht nur anhand ihres Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand ihres Kontextes sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (Urteil vom 6. März 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale und Land Nordrhein-Westfalen/Kommission, T‑228/99 und T‑233/99, EU:T:2003:57, Rn. 279).
94 Insbesondere braucht die Kommission nicht auf alle Argumente einzugehen, die die Betroffenen vor ihr geltend gemacht haben, sondern es reicht aus, wenn sie die Tatsachen und rechtlichen Erwägungen anführt, denen in der Systematik der Entscheidung eine wesentliche Bedeutung zukommt (Urteil vom 6. März 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale und Land Nordrhein-Westfalen/Kommission, T‑228/99 und T‑233/99, EU:T:2003:57, Rn. 280).
95 Die von den Klägerinnen vorgebrachten Rügen sind im Licht dieser Erwägungen zu prüfen.
96 Was erstens die Rüge angeht, die anderen Mitgliedstaaten und betroffene Dritte könnten auf der Grundlage des angefochtenen Beschlusses nicht verstehen, wie die Kommission den Marktwert und den tatsächlichen wirtschaftlichen Wert des Darlehensbestands berechnet habe und wie sie zu den in den Erwägungsgründen 97, 103 und 116 bis 117 des angefochtenen Beschlusses aufgeführten Zahlen gelangt sei, ist anzumerken, dass die Klägerinnen sich nicht auf das angebliche Fehlen einer Begründung gegenüber Dritten berufen können. Sie räumen im Übrigen ein, dass die Kommission ihnen die relevanten diesbezüglichen Informationen während des Verwaltungsverfahrens zukommen ließ. Es ist darauf hinzuweisen, dass der angefochtene Beschluss, wie die Kommission ausführt, eine kurze Beschreibung der zur Berechnung des Marktwerts der Vermögenswerte von NewCo verwendeten Methode (Erwägungsgründe 91 bis 93) und der zur Berechnung des tatsächlichen Werts verwendeten Methode (116. Erwägungsgrund) enthält.
97 Demzufolge beinhaltet der angefochtene Beschluss entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen die wesentlichen Erwägungen, die den Überlegungen der Kommission hinsichtlich der Berechnung des Marktwerts und des tatsächlichen wirtschaftlichen Werts zugrunde lagen. Außerdem ist festzustellen, dass die Klägerinnen im Rahmen des zweiten Klagegrundes zahlreiche Argumente anführen konnten, um die Begründetheit dieser Berechnung in Zweifel zu ziehen, was darauf hinweist, dass sie in der Lage waren, diese zu verstehen.
98 Zweitens ist hinsichtlich der Rügen bezüglich des unabhängigen Gutachtens vorab klarzustellen, dass es der Kommission frei steht, unabhängige Sachverständige in Anspruch zu nehmen, wenn sie dies für sachdienlich hält, wie sie es häufig im Zusammenhang mit staatlichen Beihilfen getan hat. Daher kann der angefochtene Beschluss im vorliegenden Fall nicht deshalb beanstandet werden, weil er auf einem Sachverständigenbericht vom 7. Juni 2012 basiert. Außerdem beschränkt sich der angefochtene Beschluss, wie oben ausgeführt, nicht auf einen allgemeinen Verweis auf das unabhängige Gutachten, sondern legt die wesentlichen Erwägungen dar, auf denen die Argumentation der Kommission beruht.
99 In diesem Zusammenhang ist das Argument betreffend die Weigerung, den Klägerinnen die beiden Sachverständigengutachten vollständig zur Verfügung zu stellen, zurückzuweisen. Wie die Kommission zu Recht anmerkt, ist das Verfahren zur Kontrolle staatlicher Beihilfen ein gegenüber dem für die Gewährung der Beihilfe verantwortlichen Mitgliedstaat eröffnetes Verfahren. Da dieses Verfahren nicht gegen den Beihilfenempfänger eröffnet wird, kann dieser keine Verteidigungsrechte beanspruchen (Urteil vom 24. September 2002, Falck und Acciaierie di Bolzano/Kommission, C‑74/00 P und C‑75/00 P, EU:C:2002:524, Rn. 81 und 83). Die Betroffenen verfügen lediglich über das Recht, am Verwaltungsverfahren unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls angemessen beteiligt zu werden (Urteil vom 25. Juni 1998, British Airways u. a./Kommission, T‑371/94 und T‑394/94, EU:T:1998:140, Rn. 60). Schließlich ist die fehlende Übermittlung des Sachverständigengutachtens durch die Kommission an einen Betroffenen für den Nachweis einer etwaigen Verletzung der Begründungspflicht irrelevant (Urteil vom 15. Juni 2005, Corsica Ferries France/Kommission, T‑349/03, EU:T:2005:221, Rn. 77).
100 Drittens ist zum angeblichen Fehlen einer Begründung für die Veranschlagung des Bruttokapitalentlastungseffekts der Maßnahmen auf 375 Mio. DKK statt auf 275 Mio. DKK festzustellen, dass aus dem 116. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervorgeht, dass die Kommission zu diesem Ergebnis auf der Grundlage der von der dänischen Finanzaufsichtsbehörde zur Verfügung gestellten Daten in Anwendung ihrer Mitteilung über wertgeminderte Aktiva gelangte. Außerdem haben die Klägerinnen im Rahmen der fünften Rüge des zweiten Klagegrundes zahlreiche Argumente angeführt, um die Begründetheit dieser Berechnung in Zweifel zu ziehen, was darauf hinweist, dass sie in der Lage waren, diese Berechnung zu verstehen. Insbesondere geht aus Rn. 146 der Klageschrift und Rn. 73 der Erwiderung hervor, dass sie verstanden haben, dass der Umfang der Verringerung der Eigenkapitalanforderungen aus einer Verringerung des Risikopuffers für das Liquiditätsrisiko von 275 Mio. DKK und einer Verringerung des Risikopuffers für andere Risiken, insbesondere das Kreditrisiko, von 100 Mio. DKK hervorging. Die Begründungspflicht ist von der Frage nach der Begründetheit der Motive zu unterscheiden, die aus der materiellen Rechtmäßigkeit der streitigen Maßnahme hervorgeht (Urteil vom 5. Oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Kommission, T‑591/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:522, Rn. 157). Demzufolge greift diese Rüge nicht durch.
101 Viertens geht hinsichtlich des angeblichen Fehlens einer Begründung betreffend das Referenzdatum für die Bewertung des Darlehensbestands aus dem angefochtenen Beschluss, insbesondere aus den Erwägungsgründen 27, 29, 94 sowie den Fn. 30 und 72, hervor, dass der Darlehensbestand auf der Grundlage seiner Zusammensetzung am 31. Dezember 2011 bewertet wurde, unter Berücksichtigung seiner Entwicklung bis zum 2. Juli 2012, also dem Datum des Abschlusses der Transaktion. Insbesondere aus dem Sachverständigenbericht vom 16. September 2013, auf den sich der angefochtene Beschluss bezieht, geht hervor, dass die Kommission diesen Ansatz wählte, weil die Transaktion trotz ihres späteren Abschlussdatums Rückwirkung zum 31. Dezember 2011 haben sollte.
102 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung ein beschwerender Rechtsakt hinreichend begründet ist, wenn er in einem Zusammenhang ergangen ist, der dem Betroffenen bekannt war und ihm gestattet, die Tragweite der ihm gegenüber getroffenen Maßnahme zu verstehen (Urteile vom 28. November 2013, Rat/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft, C‑348/12 P, EU:C:2013:776, Rn. 71, und vom 6. Oktober 2015, Technion und Technion Research & Development Foundation/Kommission, T‑216/12, EU:T:2015:746, Rn. 97). Da der Sachverständigenbericht vom 16. September 2013 den Klägerinnen während des Verwaltungsverfahrens von der Kommission übermittelt wurde und der Klageschrift beigefügt worden ist, ist er Teil des ihnen bekannten Zusammenhangs. Daher ist diese Rüge zurückzuweisen.
103 Fünftens ist hinsichtlich der Rüge der fehlenden Begründung betreffend die Weigerung der Kommission, den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Gläubigers anzuwenden, unstreitig, dass der angefochtene Beschluss auf die Anwendung des Grundsatzes des privaten Kapitalgebers gestützt ist. Nach der Rechtsprechung muss die Begründung einer beschwerenden Entscheidung den Unionsrichter in die Lage versetzen, die Rechtmäßigkeit zu überprüfen, und dem Betroffenen die notwendigen Hinweise geben, aus denen er erkennen kann, ob die Entscheidung materiell rechtmäßig ist oder nicht (Urteile vom 11. Juli 1985, Remia u. a./Kommission, 42/84, EU:C:1985:327, Rn. 26).
104 Es ist festzustellen, dass die Kommission im vorliegenden Fall die Tatsachen und rechtlichen Erwägungen übermittelte, denen nach der Systematik des Beschlusses wesentliche Bedeutung zukommt. Aus dem angefochtenen Beschluss geht nämlich hervor, dass er auf der Anwendung des Grundsatzes des privaten Kapitalgebers beruht, was den Klägerinnen somit ermöglicht, die Begründetheit dieses Beschlusses anzuzweifeln, und dem Gericht, seine Rechtmäßigkeitskontrolle im Rahmen des ersten Klagegrundes wahrzunehmen. Daher ist diese Rüge der unzureichenden Begründung unabhängig von der diesbezüglichen Begründetheit des angefochtenen Beschlusses zurückzuweisen.
105 Nach alledem ist der dritte Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.
Kosten
106 Gemäß Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission unterlegen ist, ist sie zur Tragung ihrer eigenen Kosten sowie der Kosten der Klägerinnen gemäß deren Antrag zu verurteilen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Der Beschluss 2014/884/EU der Kommission vom 11. März 2014 über die staatliche Beihilfe SA.34445 (12/C) Dänemarks für die Übertragung von Immobilienkrediten von der FIH auf die FSC wird für nichtig erklärt.
2. Die Europäische Kommission trägt die Kosten.
Frimodt Nielsen | Dehousse | Collins |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. September 2016.
Unterschriften