FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 17. oktober 2018 (1)
Sag C-444/17
Préfet des Pyrénées-Orientales
mod
Abdelaziz Arib,
Procureur de la République,
Procureur général près la cour d’appel de Montpellier
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig))
»Præjudiciel forelæggelse – område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – Schengengrænsekodeksen – artikel 32 – kontrol ved de indre grænser – direktiv 2008/115/EF – anvendelsesområde – artikel 2, stk. 2, litra a) – en tredjelandsstatsborgers ulovlige indrejse – sidestilling af indre grænser med ydre grænser udelukket«
Indledning
1. Ifølge Domstolens faste praksis er bestemmelserne i direktiv 2008/115/EF (2) principielt til hinder for, at en tredjelandsstatsborger pålægges en fængselsstraf alene begrundet i vedkommendes ulovlige ophold i en medlemsstat. De eneste to undtagelser i henhold til retspraksis er den situation, hvor den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktiv 2008/115, er blevet anvendt, og hvor statsborgeren fortsætter med at opholde sig ulovligt på denne medlemsstats område uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden (3), samt den situation, hvor en tilbagesendelsesprocedure er blevet anvendt, og hvor den pågældende person er genindrejst på dette område i strid med et indrejseforbud (4).
2. Det centrale spørgsmål, som denne præjudicielle forelæggelse fra Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig) rejser, er, om en tredje undtagelse skal være tilladt i den situation, hvor en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold er blevet standset i nærheden af en indre grænse. Det drejer sig således ikke om at afgøre lovligheden af en genindførelse af kontrol ved de indre grænser, men udelukkende om konsekvenserne af en sådan genindførelse.
3. Domstolen opfordres således inden for rammerne af denne sag igen til at udtale sig om overensstemmelsen med direktiv 2008/115 af en bestemmelse i national ret, der tillader at idømme en tredjelandsstatsborger fængselsstraf alene begrundet i dennes tredjelandsstatsborgers ulovlige situation.
4. Min analyse fører mig til at foreslå Domstolen, at dette spørgsmål besvares benægtende. I medfør af bestemmelserne i direktiv 2008/115 er der ingen forskel mellem en standsning i nærheden af den fransk-spanske grænse og en standsning på Champs-Élysées. I denne forbindelse er det vigtigt at fremhæve, at midlertidig genindførelse af kontrol ved de indre grænser i medfør af Schengengrænsekodeksen (5) intet ændrer ved denne konstatering.
Retsforskrifter
EU-retten
Schengengrænsekodeksen
5. Schengengrænsekodeksens artikel 5 bestemmer:
»1. Passage af de ydre grænser kan kun ske ved grænseovergangsstederne og inden for normal åbningstid. Åbningstiderne skal angives klart ved grænseovergangssteder, der ikke er åbne døgnet rundt.
Medlemsstaterne meddeler Kommissionen listen over deres grænseovergangssteder, jf. artikel 39.
[…]
3. Medlemsstaterne skal, uden at det berører undtagelserne i stk. 2 eller deres forpligtelser med hensyn til international beskyttelse, indføre sanktioner i overensstemmelse med national ret i tilfælde af ulovlig passage af de ydre grænser uden for grænseovergangsstederne og normal åbningstid. Sanktionerne skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning.«
6. Kodeksens artikel 13, stk. 1, bestemmer:
»Hovedformålet med grænseovervågning er at forhindre ulovlig grænsepassage, bekæmpe grænseoverskridende kriminalitet og træffe foranstaltninger mod personer, som har passeret grænsen ulovligt. En person, som har passeret en grænse ulovligt, og som ikke har ret til at opholde sig på den pågældende medlemsstats område, skal pågribes og gøres til genstand for procedurer under overholdelse af direktiv 2008/115/EF.«
7. Artikel 14 i den nævnte kodeks fastsætter:
»1. En tredjelandsstatsborger, der ikke opfylder alle indrejsebetingelserne i artikel 6, stk. 1, og som ikke tilhører en af de personkategorier, der er omhandlet i artikel 6, stk. 5, skal nægtes indrejse på medlemsstaternes områder. Dette berører ikke anvendelsen af særlige bestemmelser om retten til asyl, international beskyttelse eller udstedelse af visum til længerevarende ophold.
2. Indrejse kan kun nægtes ved en begrundet afgørelse med angivelse af de præcise grunde til nægtelsen. Afgørelsen træffes af en myndighed, der er bemyndiget hertil efter national ret. Den finder anvendelse umiddelbart.
Den begrundede afgørelse med angivelse af de præcise grunde til nægtelsen skal foreligge i form af en standardformular, jf. bilag V, del B, udfyldt af den myndighed, der efter national ret er bemyndiget til at nægte indrejse. Den udfyldte standardformular skal udleveres til den pågældende tredjelandsstatsborger, som skal anerkend[e] modtagelsen af afgørelsen om nægtelse af indrejse ved hjælp af nævnte formular.
3. Personer, der er nægtet indrejse, har ret til at påklage afgørelsen. Klageproceduren følger national ret. Tredjelandsstatsborgeren skal ligeledes have en skriftlig oversigt over de kontaktpunkter, der kan oplyse om repræsentanter med kompetence til at handle på tredjelandsstatsborgerens vegne i henhold til national ret.
Indgivelse af en klage har ikke opsættende virkning for afgørelsen om nægtelse af indrejse.
Uden at det berører spørgsmålet om tilkendelse af erstatning i henhold til national ret har den pågældende tredjelandsstatsborger ret til af den medlemsstat, der har nægtet indrejse, at få foretaget en rettelse af det annullerede indrejsestempel samt af enhver anden form for overstregning eller tilføjelse, såfremt det i klageafgørelsen konkluderes, at afgørelsen om nægtelse af indrejse ikke var tilstrækkeligt underbygget.
4. Grænsevagterne sikrer, at en tredjelandsstatsborger, som er blevet nægtet indrejse, ikke indrejser på den pågældende medlemsstats område.
5. Medlemsstaterne indsamler statistisk materiale om antallet af personer, der er nægtet indrejse, grundene hertil og nationaliteten på de personer, der er nægtet indrejse, samt om, ved hvilken type grænse (land, luft eller sø) de er blevet nægtet indrejse, og indsender det statistiske materiale én gang om året til Kommissionen (Eurostat) i overensstemmelse med forordning (EF) nr. 862/2007 (6).
6. De nærmere regler vedrørende nægtelse af indrejse er fastsat i bilag V, del A.«
8. Schengengrænsekodeksens artikel 23 med overskriften »Kontrol inden for medlemsstaternes område« fastsætter:
»Den omstændighed, at der ikke foretages grænsekontrol ved de indre grænser, berører ikke:
a) medlemsstaternes kompetente myndigheders udøvelse af politimæssige beføjelser i henhold til national ret, så længe udøvelsen af disse beføjelser ikke har tilsvarende virkning som grænsekontrol; dette gælder også i grænseområder. For så vidt angår første punktum kan udøvelsen af politimæssige beføjelser navnlig ikke ligestilles med ind- og udrejsekontrol, når de politimæssige foranstaltninger:
i) ikke har grænsekontrol som formål
ii) bygger på generelle politioplysninger og ‑erfaringer med hensyn til eventuelle trusler mod den offentlige sikkerhed og navnlig tager sigte på at bekæmpe grænseoverskridende kriminalitet
iii) er udformet og udføres på en måde, der klart adskiller sig fra systematisk ind- og udrejsekontrol af personer ved de ydre grænser
iv) udføres som stikprøvekontrol
[…]«
9. Kodeksens artikel 25 bestemmer:
»1. Hvis der i området uden kontrol ved de indre grænser foreligger en alvorlig trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed i en medlemsstat, kan denne medlemsstat undtagelsesvis genindføre grænsekontrol ved alle sine indre grænser eller ved bestemte dele heraf i et begrænset tidsrum på højst 30 dage eller i det tidsrum, hvor den alvorlige trussel forventes at bestå, hvis dette tidsrum overstiger 30 dage. Omfanget og varigheden af den midlertidige genindførelse af grænsekontrol ved de indre grænser må ikke overstige det, som er strengt nødvendigt for at imødegå den alvorlige trussel.
2. Der må kun genindføres grænsekontrol ved de indre grænser som en sidste udvej og i overensstemmelse med artikel 27, 28 og 29. Der tages hensyn til de i henholdsvis artikel 26 og 30 omhandlede kriterier i hvert enkelt tilfælde, hvor det overvejes at træffe afgørelse om at genindføre grænsekontrol ved de indre grænser i henhold til henholdsvis artikel 27, 28 eller 29.
3. Hvis den alvorlige trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed i den pågældende medlemsstat varer ved længere end det i nærværende artikels stk. 1 nævnte tidsrum, kan medlemsstaten forlænge grænsekontrollen ved sine indre grænser under hensyntagen til de i artikel 26 omhandlede kriterier og i overensstemmelse med artikel 27 af de samme grunde som dem, der er nævnt i nærværende artikels stk. 1, og under hensyntagen til eventuelle nye forhold, i tidsrum på højst 30 dage, som kan forlænges.
4. Det samlede tidsrum, hvori der genindføres grænsekontrol ved de indre grænser, herunder omfattende forlængelser i henhold til nærværende artikels stk. 3, må ikke overstige seks måneder. Hvis der foreligger ekstraordinære omstændigheder som omhandlet i artikel 29, kan det samlede tidsrum forlænges til højst to år i overensstemmelse med nævnte artikels stk. 1.«
10. Den nævnte kodeks’ artikel 32 fastsætter:
»Hvis der genindføres grænsekontrol ved de indre grænser, finder de relevante bestemmelser i afsnit II tilsvarende anvendelse.«
11. Kodeksens artikel 5, 13 og 14 er en del af kodeksens afsnit II med overskriften »De ydre grænser«, hvorimod artikel 23, 25 og 32 er en del af kodeksens afsnit III med overskriften »De indre grænser«.
Direktiv 2008/115
12. Genstanden for direktiv 2008/115 er i direktivets artikel 1 beskrevet som følger:
»I dette direktiv fastsættes der fælles standarder og procedurer, som skal anvendes i medlemsstaterne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som er generelle principper i fællesskabsretten og folkeretten, herunder beskyttelse af flygtninge og menneskeretlige forpligtelser.«
13. Artikel 2 i direktiv 2008/115 med overskriften »Anvendelsesområde«, bestemmer:
»1. Dette direktiv finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område.
2. Medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende dette direktiv på tredjelandsstatsborgere, som:
a) er genstand for nægtelse af indrejse i medfør af artikel 13 i Schengengrænsekodeksen, eller som pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse ad land-, sø- eller luftvejen, og som ikke efterfølgende har opnået tilladelse eller ret til ophold i den pågældende medlemsstat
b) er genstand for tilbagesendelse som en strafferetlig sanktion eller som følge af en strafferetlig sanktion i henhold til national ret, eller som er genstand for udleveringsprocedurer.
[…]«
14. Direktivets artikel 3 med overskriften »Definitioner« fastsætter:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
2) »ulovligt ophold«: tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat
3) »tilbagesendelse«: processen i forbindelse med en tredjelandsstatsborgers tilbagevenden – enten frivilligt i overensstemmelse med en forpligtelse til at vende tilbage eller tvangsmæssigt – til:
– vedkommende tredjelandsstatsborgers oprindelsesland eller
– et transitland i henhold til tilbagetagelsesaftaler på fællesskabsplan eller bilateralt plan eller i henhold til andre ordninger eller
– et andet tredjeland, som den pågældende tredjelandsstatsborger frivilligt beslutter at vende tilbage til, og hvor vedkommende vil blive modtaget
4) »afgørelse om tilbagesendelse«: en administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, der fastslår eller erklærer, at en tredjelandsstatsborgers ophold er ulovligt, og som pålægger eller fastslår en forpligtelse for den pågældende til at vende tilbage
5) »udsendelse«: håndhævelse af forpligtelsen til at vende tilbage, dvs. den fysiske transport ud af medlemsstaten
[…]«
15. Det nævnte direktivs artikel 4, stk. 4, bestemmer:
»Hvad angår tredjelandsstatsborgere, der er undtaget fra dette direktivs anvendelsesområde i overensstemmelse med artikel 2, stk. 2, litra a), skal medlemsstaterne:
a) sikre, at behandlingen af og beskyttelsesniveauet for disse ikke er mindre gunstig end det, der er fastsat i artikel 8, stk. 4 og 5 (begrænsning af anvendelsen af tvangsforanstaltninger), artikel 9, stk. 2, litra a) (udsættelse af udsendelse), artikel 14, stk. 1, litra b) og d) (akut lægebehandling og hensyntagen til sårbare personers behov), og artikel 16 og 17 (forholdene under frihedsberøvelse), og
b) respektere non-refoulement-princippet.«
16. I medfør af samme direktivs artikel 6 (»Afgørelse om tilbagesendelse«), stk. 1, træffer »[m]edlemsstaterne […] afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2-5«.
17. Samme direktivs artikel 16 bestemmer:
»1. Frihedsberøvelse skal som hovedregel finde sted i faciliteter for frihedsberøvede. Når en medlemsstat ikke kan indkvartere de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere i særlige faciliteter for frihedsberøvede og er nødt til at anbringe dem i et fængsel, skal de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere holdes adskilt fra almindelige indsatte.
2. Frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere skal efter anmodning have tilladelse til i tide at sætte sig i forbindelse med retlige repræsentanter, familiemedlemmer og kompetente konsulære myndigheder.
3. Der tages særlig hensyn til sårbare personers situation. Der skal sikres akut lægebehandling og absolut nødvendig behandling af sygdom.
4. Relevante og kompetente nationale, internationale og ikke-statslige organisationer og organer skal have mulighed for at besøge faciliteter for frihedsberøvede som omhandlet i stk. 1, for så vidt de anvendes til frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere i overensstemmelse med dette kapitel. Det kan kræves, at der indhentes tilladelse til sådanne besøg.
5. Tredjelandsstatsborgere, der frihedsberøves, skal systematisk have oplysninger, der forklarer de regler, der gælder i faciliteten, og som angiver deres rettigheder og pligter. Sådanne oplysninger omfatter oplysninger om deres ret i henhold til national lovgivning til at kontakte de organisationer og organer, der er omhandlet i stk. 4.«
Fransk ret
18. Artikel L. 621-2 i code de L’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (lov om udlændinges indrejse og ophold og om ret til asyl), i den affattelse, der følger af loi no 2012-1560, du 31 décembre 2012, relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit a’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées (lov nr. 2012-1560 af 31.12.2012, om tilbageholdelse med henblik på prøvelse af retten til ophold og om ændring af lovovertrædelsen i forbindelse med hjælp til ulovligt ophold for at undtage uselviske humanitære handlinger) (7) (herefter »Ceseda«), bestemmer:
»En udlænding, der ikke er statsborger i en medlemsstat i Den Europæiske Union, straffes med fængsel i et år og en bøde på 3 750 EUR:
1° hvis den pågældende er indrejst på europæisk fransk område uden at opfylde de betingelser, der er nævnt i artikel 5, stk. 1, litra a), b) eller c), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 562/2006[ (8)] af 15. marts 2006 om indførelse af en fællesskabskodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks)[ (9)] og uden at have fået tilladelse til indrejse på området i henhold til artikel 5, stk. 4, litra a) og c), i denne forordning[ (10)]; det samme gælder, hvis en udlænding er genstand for en indberetning om afvisning af indrejse i henhold til en eksigibel retsafgørelse truffet af en anden stat, der er part i den i Schengen den 19. juni 1990 undertegnede konvention
2° eller hvis den pågældende er indrejst på europæisk fransk område direkte fra en stat, som er part i denne konvention, uden at opfylde bestemmelserne i dennes artikel 19, stk. 1 eller 2, artikel 20, stk. 1, og artikel 21, stk. 1 eller 2, med undtagelse af de betingelser, der er nævnt i artikel 5, stk. 1, punkt e, i forordning [nr. 562/2006] og i punkt d, såfremt indberetningen om afvisning af indrejse ikke følger af en eksigibel retsafgørelse truffet af en anden stat, der er part i denne konvention.
[…]
Med henblik på anvendelsen af denne artikel kan strafforfølgning først iværksættes, når de faktiske omstændigheder er fastslået under de i artikel 53 i code de procédure pénale [strafferetsplejeloven, herefter »strafferetsplejeloven«] omhandlede omstændigheder.«
19. Artikel 53 i strafferetsplejeloven bestemmer:
»Ved pågribelse på fersk gerning forstås det forhold, at en person opdages og pågribes under udførelsen af sin ulovlige gerning eller umiddelbart derefter. Der er ligeledes tale om pågribelse på fersk gerning, når den mistænkte i meget nær tilknytning til handlingen følges af offentlige protester, opdages når vedkommende er i besiddelse af genstande, eller giver indtryk eller indicier, der tyder på, at vedkommende har medvirket til den ulovlige gerning.
Når en person er blevet pågrebet på fersk gerning, kan efterforskningen, som foretages under den offentlige anklagers kontrol på de betingelser, der er fastsat i dette kapitel, forløbe uden afbrydelse i otte dage.
Hvis efterforskning, der er nødvendig for at afdække sandheden i forhold til en forbrydelse eller lovovertrædelse, der straffes med fem års fængsel eller mere, ikke kan udsættes, kan den offentlige anklager på samme betingelser beslutte at forlænge efterforskningen i op til otte dage.«
20. Artikel 62-2 i strafferetsplejeloven fastsætter:
»Tilbageholdelse er en tvangsforanstaltning, som under domstolskontrol iværksættes af politiet, hvorved en person, når der er begrundet mistanke om, at den pågældende har begået eller vil begå en forbrydelse eller lovovertrædelse, der kan straffes med fængsel, fastholdes i efterforskernes varetægt.
[…]«
21. Artikel 78-2 i strafferetsplejeloven bestemmer:
»Kriminalpolitiet, jf. artikel 20 og 21-1, kan anmode enhver person om at legitimere sig, hvis der foreligger en eller flere plausible grunde til mistanke om, at den pågældende:
– har begået eller forsøgt at begå en lovovertrædelse
– eller forbereder sig på at begå en forbrydelse
– eller kan levere nyttige oplysninger for undersøgelsen i tilfælde af en forbrydelse
– eller har overtrådt forpligtelser eller forbud, den pågældende er underlagt inden for rammerne af en domstolskontrol, en foranstaltning om anvist bopæl med elektronisk overvågning, en straf eller en af retten fulgt strafanvendelsesforanstaltning
– eller er genstand for en af en retsmyndighed beordret eftersøgning.
På skriftligt krav fra anklagemyndigheden med henblik på eftersøgning og retsforfølgning af lovovertrædelser, som den har præciseret, kan enhver persons identitet ligeledes på samme måde kontrolleres på steder og i en tidsperiode bestemt af denne myndighed. At identitetskontrollen viser andre lovovertrædelser end dem, der er omhandlet i anklagemyndighedens krav, udgør ikke en grund til ugyldighed af de hertil relaterede procedurer.
Enhver persons identitet kan, uanset vedkommendes adfærd, ligeledes kontrolleres efter de i stk. 1 omhandlede regler for at forebygge krænkelse af den offentlige orden, bl.a. personers eller goders sikkerhed.
I en zone mellem Frankrigs landgrænse til stater, som er parter i den i Schengen den 19. juni 1990 undertegnede konvention, og en linje på fransk område i en afstand af 20 kilometer herfra samt i offentligt tilgængelige zoner på havne, i lufthavne og på jernbane- og rutebilstationer, som er åbne for international trafik og udpeget ved bekendtgørelse, kan der ligeledes foretages kontrol af enhver persons identitet i overensstemmelse med bestemmelserne i stk. 1 med henblik på at kontrollere overholdelsen af pligten til at være indehaver af, være i besiddelse af og fremvise de ved lov foreskrevne beviser og dokumenter. Hvis kontrollen finder sted om bord på et tog, der tilbagelægger en international strækning, kan kontrollen foretages på strækningen mellem grænsen og den første station efter 20 kilometer-linjen fra grænsen. På internationale jernbanelinjer med særlige karakteristika for så vidt angår spørgsmålet, hvilke stationer de betjener, kan kontrollen tillige foretages mellem denne station og en station beliggende inden for de følgende 50 kilometer. Disse jernbanelinjer og stationer udpeges ved ministeriel bekendtgørelse. Hvis en motorvejsstrækning begynder i den i dette stykkes første punktum nævnte zone, og det første betalingsanlæg er beliggende efter 20 kilometer-linjen, kan kontrollen desuden på strækningen indtil dette første betalingsanlæg finde sted på rastepladser samt ved betalingsanlægget og holdepladser i forbindelse hermed. De betalingsanlæg, som er omfattet af denne bestemmelse, udpeges ved bekendtgørelse. At identitetskontrollen viser en anden overtrædelse end manglende overholdelse af de ovennævnte forpligtelser, udgør ikke en grund til ugyldighed af de hertil relaterede procedurer. Ved anvendelsen af dette stykke kan kontrollen af pligten til at være indehaver af, være i besiddelse af og til at fremvise de ved lov foreskrevne beviser og dokumenter kun praktiseres i et tidsrum, der ikke overstiger seks på hinanden følgende timer på det samme sted, og kontrollen kan ikke bestå af en systematisk kontrol af de personer, der er til stede eller færdes i de områder eller på de steder, der er nævnt i dette stykke.
[…]«
De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
22. Efter at være indrejst på fransk område på en ukendt dato, forlod Abdelaziz Arib, der er marokkansk statsborger, Frankrig som følge af en udsendelsesforanstaltning meddelt ham den 10. august 2013.
23. Den 15. juni 2016 blev Abdelaziz Arib på grundlag af artikel 78-2, stk. 9, i strafferetsplejeloven kontrolleret i Boulou (de østlige Pyrenæer, Frankrig) i zonen mellem den fransk-spanske landegrænse og en linje på 20 kilometer herfra, idet han befandt sig i en bus, der kom fra Marokko. Han kunne ikke godtgøre, at han var i besiddelse af et visum eller anden tilladelse til at opholde sig på fransk område.
24. Da der forelå mistanke om, at han var indrejst ulovligt i Frankrig, hvilket udgør en lovovertrædelse som omhandlet i Cesedas artikel L. 621-2, blev han tilbageholdt.
25. Den 16. juni 2016 traf préfet des Pyrénées-Orientales (præfekten for de østlige Pyrenæer, Frankrig, herefter »præfekten for de østlige Pyrenæer«) afgørelse om, at Abdelaziz Arib var forpligtet til at forlade fransk område, og om, at han skulle frihedsberøves administrativt.
26. Ved kendelse af 21. juni 2016 fandt juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Perpignan (retten i første instans i Perpignan, afdelingen for sager om frihedsberøvende foranstaltninger, Frankrig) Abdelaziz Aribs tilbageholdelse og hele den efterfølgende procedure, herunder den administrative frihedsberøvelse, ugyldig med den begrundelse, at den nævnte tilbageholdelse ikke kunne gennemføres. Det forhold, at Abdelaziz Arib som udlænding, der befandt sig i en ulovlig situation, havde passeret en indre grænse mellem Frankrig og Spanien, førte ifølge denne ret til anvendelse af direktiv 2008/115, hvorefter fængselsstraf ikke er tilladt under de i denne sag foreliggende omstændigheder.
27. Præfekten for de østlige Pyrenæer appellerede denne kendelse.
28. Ved kendelse af 22. juni 2016 stadfæstede førstepræsidenten ved cour d’appel de Montpellier (appeldomstolen i Montpellier, Frankrig) afgørelsen fra tribunal de grande instance de Perpignan (retten i første instans i Perpignan), afdelingen for sager om frihedsberøvende foranstaltninger.
29. Præfekten for de østlige Pyrenæer har iværksat appel til prøvelse af denne kendelse ved den forelæggende ret. Præfekten har til støtte for appellen gjort gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af Schengengrænsekodeksens artikel 2, 14, 25, 27 og 32 samt artikel 2, stk. 2, litra a), artikel 8 og 15 i direktiv 2008/115. Præfekten har navnlig gjort gældende, at en medlemsstat i tilfælde af alvorlig trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed undtagelsesvis kan genindføre grænsekontrol ved alle sine indre grænser og således delvist hindre anvendelsen af direktiv 2008/115, og idet beskyttelsesforanstaltningerne i direktiv 2008/115 under sådanne omstændigheder ikke er anvendelige, kan en person, der er indrejst ulovligt i Frankrig, ifølge bestemmelserne i artikel 78-2, stk. 9, i den franske strafferetsplejelov kontrolleres og, såfremt den pågældende befinder sig i en ulovlig situation, modtage fængselsstraf og tilbageholdes.
30. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om en kontrol, der er genindført ved en medlemsstats indre grænse, skal sidestilles med en kontrol ved en ydre grænse ved en tredjelandsstatsborgers passage, når denne ikke har ret til indrejse, og kontrollen foretages på stedet. Den forelæggende ret ønsker således oplyst, om en medlemsstat, som har genindført kontrol ved de indre grænser, kan påberåbe sig artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 for at udelukke den nævnte tredjelandsstatsborger fra dette direktiv. Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, vil spørgsmålet opstå, om artikel 4, stk. 4, i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at bestemmelsen ikke er til hinder for fængsling af en tredjelandsstatsborger under de i denne sag foreliggende omstændigheder.
31. Under disse betingelser har Cour de cassation (kassationsdomstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal [Schengengrænsekodeksens] artikel 32, der fastsætter, at hvis der genindføres grænsekontrol ved de indre grænser, finder de relevante bestemmelser i afsnit II (om de ydre grænser) tilsvarende anvendelse, fortolkes således, at den kontrol, der er genindført ved en medlemsstats indre grænser, skal sidestilles med en kontrol, der foretages ved en ydre grænse i det tilfælde, hvor en tredjelandsstatsborger, der ikke har ret til indrejse, passerer denne grænse?
2) Tillader [dette kodeks] og direktiv [2008/115], at den mulighed, der er fastsat i dette direktivs artikel 2, stk. 2, litra a), og som giver medlemsstaterne mulighed for fortsat at anvende forenklede nationale tilbagesendelsesprocedurer ved deres ydre grænser, anvendes på en tredjelandsstatsborger, der passerer en grænse, hvor der er genindført kontrol?
3) Såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende, er artikel 2, stk. 2, litra a), og artikel 4, stk. 4, i direktiv [2008/115] da til hinder for en national lovgivning, såsom artikel L. 621-2 i [Ceseda], der foreskriver fængselsstraf for ulovlig indrejse på det nationale område foretaget af en tredjelandsstatsborger, med hensyn til hvilken den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktivet, endnu ikke er blevet afsluttet?«
32. Præfekten i de østlige Pyrenæer, den franske og den tyske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet indlæg. Den franske og den tyske regering samt Kommissionen afgav indlæg i retsmødet, der blev afholdt den 12. juni 2018.
Bedømmelse
33. Selv om denne sag er den tredje, der inden for rammerne af tvisten i hovedsagen har til formål at behandle overensstemmelsen af Cesedas artikel L. 621 med bestemmelserne i direktiv 2008/115 (11), er det særlige ved denne sag sammenhængen mellem direktivets og Schengengrænsekodeksens bestemmelser.
Det første og det andet spørgsmål
34. Med det første og det andet spørgsmål, som bør behandles samlet, søger den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om det følger af artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 og af Schengengrænsekodeksens artikel 32, at en medlemsstats myndigheder kan beslutte ikke at anvende direktiv 2008/115 i en situation, hvor en tredjelandsstatsborger pågribes eller standses i forbindelse med ulovlig passage af en indre grænse, hvor der er genindført kontrol i henhold til Schengengrænsekodeksens artikel 25 (12).
35. Spørgsmålet er således, om bestemmelserne i direktiv 2008/115 finder obligatorisk anvendelse i en situation, hvor en medlemsstat midlertidigt har genindført kontrol ved de indre grænser i medfør af Schengengrænsekodeksens artikel 25.
36. I henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), andet alternativ (13), i direktiv 2008/115 kan medlemsstaterne beslutte ikke at anvende dette direktiv på tredjelandsstatsborgere, som er blevet pågrebet eller standset af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse ad land-, sø- eller luftvejen, og som ikke efterfølgende har opnået tilladelse eller ret til ophold i den pågældende medlemsstat.
Grænsepassage
37. Abdelaziz Arib blev pågrebet ved en kontrol i Boulou (de østlige Pyrenæer), dvs. mindre end 20 kilometer fra den fransk-spanske grænse (14). Da denne kontrol fysisk fandt sted på fransk område, kan der sættes spørgsmålstegn ved, om Abdelaziz Arib blev pågrebet i forbindelse med overskridelse af en grænse.
38. I medfør af Domstolens praksis indebærer udtrykket »i forbindelse med ulovlig overskridelse« af en (ydre) grænse en direkte forbindelse i tid og sted med overskridelsen af grænsen og forudsætter således, at tredjelandsstatsborgere, som pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med den ulovlige overskridelse af den (ydre) grænse eller efter overskridelsen i nærheden af grænsen, er omfattet (15).
39. Jeg mener, at der i denne sag er en direkte forbindelse i tid og sted med overskridelsen af den fransk-spanske grænse (16).
40. Spørgsmålet er, hvorvidt der i den foreliggende sag er tale om en ydre grænse også i den forstand, hvori udtrykket bruges i direktiv 2008/115 og nærmere bestemt dette direktivs artikel 2, stk. 2, litra a).
Om artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115: en ydre grænse?
41. Direktiv 2008/115 definerer ikke selv udtrykkene »indre grænse« eller »ydre grænse«. Eftersom direktivet dog flere steder nævner Schengengrænsekodeksen, forekommer det mig klart, at den definition, der følger af denne kodeks, er anvendelig (17).
42. Således forstås i medfør af Schengengrænsekodeksens artikel 2, stk. 1, ved »indre grænser« medlemsstaternes fælles landgrænser (18) [litra a)], medlemsstaternes lufthavne for interne flyvninger [litra b)] og medlemsstaternes søhavne og havne ved indre vandveje (floder og søer) for så vidt angår interne færgeruter. Hvad de »ydre grænser« angår defineres disse som medlemsstaternes landegrænser (19) og søgrænser samt lufthavne, søhavne og havne ved indre vandveje (floder og søer), for så vidt som de ikke er indre grænser.
43. Det må præciseres, at udtrykket »medlemsstater« kun omfatter de medlemsstater i Den Europæiske Union, som deltager i Schengenreglerne, og de tredjelande, som deltager deri (20).
44. Den omhandlede fransk-spanske grænse udgør, henset til disse definitioner, en indre grænse.
45. I henhold til ordlyden af artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 bør analysen stoppe der. Den franske Republik kan ikke beslutte ikke at anvende direktiv 2008/115 i Abdelaziz Aribs tilfælde.
46. Dette følger også klart af Domstolens fortolkning af artikel 2, stk. 2, i direktiv 2008/115 i Affum-dommen (21). I den nævnte dom fremhævede Domstolen nemlig, at de to situationer, som er omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), udelukkende vedrører overskridelsen af en medlemsstats ydre grænse som defineret i Schengengrænsekodeksens artikel 2, stk. 2, og således ikke vedrører passage af en fælles grænse mellem medlemsstater, der indgår i Schengenområdet. Domstolen fandt, at medlemsstaterne herefter ikke i henhold til denne bestemmelse kan udelukke tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold fra anvendelsesområdet af direktiv 2008/115 med den begrundelse, at de er indrejst ulovligt ved en indre grænse (22).
Om genindførelse af kontrol ved de indre grænser
47. Det må afgøres, hvad de eventuelle konsekvenser er af en genindførelse af kontrol ved de indre grænser for anvendeligheden af direktiv 2008/115.
48. I denne forbindelse følger det ifølge Den franske Republik og Forbundsrepublikken Tyskland af Schengengrænsekodeksens artikel 32, at den fransk-spanske grænse i det foreliggende tilfælde skal behandles som en ydre grænse.
49. Jeg kan ikke tilslutte mig dette synspunkt.
50. Selv om de relevante bestemmelser i Schengengrænsekodeksens afsnit II (de ydre grænser) finder tilsvarende anvendelse i henhold til kodeksens artikel 32, hvis der genindføres kontrol ved de indre grænser, betyder dette ikke, at udtrykket »ydre grænse« i sin helhed erstatter udtrykket »indre grænse« (i Schengengrænsekodeksen eller andre retsakter såsom direktiv 2008/15).
51. Schengengrænsekodeksens afsnit III regulerer de indre grænser. Hovedreglen, som udgør begrundelsen for og den centrale bestemmelse i dette kodeks, er formuleret i afsnit III, artikel 22: De indre grænser kan passeres overalt, uden at der gennemføres personkontrol (23). Foruden manglen af kontrol ved de indre grænser behandler Schengengrænsekodeksens afsnit III (kapitel I – artikel 22-24) midlertidig genindførelse af kontrol ved de indre grænser (kapitel II – artikel 25-35).
52. I denne forbindelse bestemmer Schengengrænsekodeksens artikel 32, at hvis der genindføres kontrol ved de indre grænser, finder de relevante bestemmelser i afsnit II tilsvarende anvendelse. Denne bestemmelse henviser således klart til Schengengrænsekodeksens andre bestemmelser. Direktiv 2008/115 er ikke nævnt deri.
53. Ordlyden af artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 er klar: Bestemmelsen taler om en ydre grænse.
54. Det forekommer mig, at denne ordlyd støttes af bestemmelsens genstand og formål. Undtagelsen i artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 er også underlagt dette direktivs generelle genstand, som ifølge direktivets artikel 1 består i at fastsætte fælles standarder og procedurer, som skal anvendes i medlemsstaterne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (24). Såfremt medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende direktiv 2008/115, er dette således for at sende tredjelandsstatsborgere (endnu) mere effektivt tilbage.
55. Hvis medlemsstaterne gør brug af muligheden (25) i artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 for ikke at anvende direktivet på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område, er det fordi, at det er meget lettere at sende en tredjelandsstatsborger tilbage fra en ydre grænse.
56. Som den forelæggende ret har nævnt, og som Domstolen allerede har konstateret (26), giver artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 medlemsstaterne mulighed for fortsat at anvende forenklede nationale tilbagesendelsesprocedurer ved deres ydre grænser uden at skulle følge alle etaperne i de procedurer, der er fastsat ved det nævnte direktiv, med henblik på hurtigere at kunne udsende tredjelandsstatsborgere, der standses, når de overskrider de pågældende grænser.
57. Ikke desto mindre adskiller situationen for en tredjelandsstatsborger, der allerede befinder sig i Schengenområdet, sig tydeligt fra situationen i artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115.
58. Endvidere beskytter medlemsstaterne ikke de samme retlige interesser ved de ydre grænser og ved de indre grænser.
59. En medlemsstat, som i medfør af Schengengrænsekodeksen er ansvarlig for kontrol ved dette områdes ydre grænser, handler i alle Schengenområdets medlemsstaters interesse. Derimod handler en medlemsstat, som beslutter at genindføre kontrol ved de indre grænser, i egen interesse.
60. Følgelig foreslår jeg Domstolen, at det første og det andet spørgsmål besvares således, at artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 og Schengengrænsekodeksens artikel 32 skal fortolkes således, at en medlemsstats myndigheder ikke kan beslutte ikke at anvende direktiv 2008/115 i den situation, hvor en tredjelandsstatsborger pågribes eller standses i forbindelse med ulovlig passage af en indre grænse, hvor der er genindført kontrol i henhold til Schengengrænsekodeksens artikel 25.
Det tredje spørgsmål
61. Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret, såfremt det andet spørgsmål besvares bekræftende, oplyst, om bestemmelserne i artikel 2, stk. 2, litra a), og artikel 4, stk. 4, i direktiv 2008/115 er til hinder for en national lovgivning såsom Cesedas artikel L. 621-2, der foreskriver fængselsstraf for ulovlig indrejse på det nationale område foretaget af en tredjelandsstatsborger, for hvem den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktivet, endnu ikke er blevet afsluttet.
62. Henset til min besvarelse af det første og det andet spørgsmål er dette spørgsmål hypotetisk. Jeg vil derfor kun undersøge det for det tilfælde, at Domstolen ikke er enig med mig i, hvordan den forelæggende rets første to spørgsmål skal besvares.
63. Det må straks fremhæves, at direktiv 2008/115 i medfør af direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), principielt ikke finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere i en situation som den i dette spørgsmål formulerede. Medlemsstaterne skal derfor i henhold til artikel 4, stk. 4, i direktiv 2008/115 ikke desto mindre sikre, at behandlingen af og beskyttelsesniveauet for tredjelandsstatsborgere ikke er mindre gunstig end det, der er fastsat i navnlig artikel 16 og 17 (forholdene under frihedsberøvelse) (27).
64. Som Domstolen bemærkede i Affum-dommen, består formålet med artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 – således som dette fremgår af direktivets tilblivelseshistorie – i at give medlemsstaterne mulighed for fortsat at anvende forenklede nationale tilbagesendelsesprocedurer ved deres ydre grænser uden at skulle følge alle etaperne i de procedurer, der er fastsat ved det nævnte direktiv, med henblik på hurtigere at kunne udsende tredjelandsstatsborgere, der standses, når de overskrider disse grænser (28). Dette forklarer desuden begrundelsen for artikel 4, stk. 4, i direktiv 2008/115, som ifølge Domstolen »[…] detaljeret regulerer medlemsstaternes anvendelse af den i artikel 2, stk. 2, litra a), fastsatte mulighed« (29), og som »skal sikre, at disse forenklede nationale procedurer overholder de i direktiv 2008/115 fastsatte minimumsgarantier« (30).
65. Det følger efter min opfattelse af denne analyse, at en medlemsstats anvendelse af muligheden i artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/15 i EU-lovgiverens øjne logisk forudsætter, at denne medlemsstat anvender en forenklet national tilbagesendelsesprocedure.
66. Følgelig er det fristende at overføre den retspraksis, der følger af Affum-dommen, til en situation som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 og at nå frem til, at det er umuligt at fængsle en tredjelandsstatsborger.
67. Jeg finder ikke desto mindre ikke, at en sådan fortolkning kan tiltrædes, da den går længere end ordlyden af artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115, idet den tilføjer direktivet en yderligere betingelse. Domstolens praksis om frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold (31), der primært er styret af betragtningerne om den effektive virkning af direktiv 2008/115 (32), navnlig af artikel 6, stk. 1 (33), og artikel 8, stk. 1 (34), henviser netop til dette direktivs anvendelsesområde. Når en medlemsstat anvender artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115, reguleres statsborgerens situation imidlertid ikke længere af dette direktiv, og man kan ikke længere henholde sig til betragtningerne om direktivets effektive virkning.
68. Selv om man følgelig med rette kan tvivle på, om en tilbageholdelse kan bidrage til en hurtigere udsendelse af den pågældende person, rejses dette spørgsmål ikke i mangel af åbning herfor i anvendelsesområdet af direktiv 2008/115.
69. Af denne grund vil jeg besvare det tredje (hypotetiske) spørgsmål således, at bestemmelserne i artikel 2, stk. 2, litra a), og artikel 4, stk. 4, i direktiv 2008/115 ikke er til hinder for en national lovgivning såsom Cesedas artikel L. 621-2, der foreskriver fængselsstraf for ulovlig indrejse på det nationale område foretaget af en tredjelandsstatsborger, for hvilken den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktivet, endnu ikke er blevet afsluttet.
Forslag til afgørelse
70. Henset til samtlige de ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål stillet af Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig) som følger:
»Artikel 2, stk. 2, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold og artikel 32 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/399 af 9. marts 2016 om en EU-kodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) skal fortolkes således, at en medlemsstats myndigheder ikke kan beslutte ikke at anvende direktiv 2008/115 i den situation, hvor en tredjelandsstatsborger pågribes eller standses i forbindelse med ulovlig passage af en indre grænse, hvor der er genindført kontrol i henhold til Schengengrænsekodeksens artikel 25.«