ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
NIILO JÄÄSKINEN
της 17ης Ιουλίου 2014(1)
Υπόθεση C‑354/13
FOA, ενεργούσα για τον Karsten Kaltoft,
κατά
Kommunernes Landsforening (KL), ενεργούσας για τον Δήμο του Billund
[αίτηση του Retten i Kolding (Δανία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Ίση μεταχείριση στην εργασία και την απασχόληση — Δυσμενής διάκριση λόγω ειδικών αναγκών — Εξέταση του ζητήματος αν το περί των θεμελιωδών δικαιωμάτων δίκαιο της Ένωσης περιέχει μια γενική αρχή απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων στην αγορά εργασίας η οποία περιλαμβάνει την απαγόρευση των δυσμενών διακρίσεων λόγω παχυσαρκίας — Πεδίο εφαρμογής του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης — Εξέταση του ζητήματος αν η παχυσαρκία συνιστά „ειδική ανάγκη“ κατά την έννοια του άρθρου 1 της οδηγίας 2000/78»
I – Εισαγωγή
1. Η παχυσαρκία είναι ένα πρόβλημα που διογκώνεται στη σύγχρονη κοινωνία (2). Με την παρούσα απόφαση περί παραπομπής ζητείται να καθορίσει το Δικαστήριο, και για πρώτη φορά, ποιες διατάξεις του δικαίου της Ένωσης, αν υπάρχουν, έχουν εφαρμογή στις δυσμενείς διακρίσεις λόγω παχυσαρκίας.
2. Ο K. Kaltoft, ενάγων της κύριας δίκης, υποστηρίζει ότι η εργασία του ως παιδοκόμου για τον Δήμο του Billund τερματίστηκε λόγω της παχυσαρκίας του, και ότι τούτο συνιστά δυσμενή διάκριση λόγω ειδικής ανάγκης. Ο K. Kaltoft σημειώνει περαιτέρω ότι όσο εργαζόταν για τον Δήμο του Billund ουδέποτε ζύγιζε λιγότερο από 160 kg. Το ύψος του είναι 1,72 m. Οι διάδικοι συμφωνούν ως προς το ότι καθ’ όλη τη διάρκεια της δεκαπενταετούς εργασίας του ως παιδοκόμου για τον Δήμο του Billund ο K. Kaltoft ήταν παχύσαρκος, όπως η έννοια αυτή ορίζεται από την ΠΟΥ (3).
3. Η επιχειρηματολογία του K. Kaltoft επικεντρώνεται σε δύο κύρια επιχειρήματα. Πρώτον, υποστηρίζεται ότι η παχυσαρκία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής μιας γενικής απαγορεύσεως στο δίκαιο της Ένωσης, η οποία καταλαμβάνει όλες τις μορφές δυσμενών διακρίσεων στην αγορά εργασίας, και ότι, με την απόλυση του K. Kaltoft, ο κανόνας αυτός παραβιάστηκε από τον Δήμο του Billund. Δεύτερον, προβάλλεται ότι η παχυσαρκία αποτελεί μορφή «ειδικής ανάγκης», οπότε οι δυσμενείς διακρίσεις λόγω παχυσαρκίας απαγορεύονται από τα άρθρα 1 και 2 της οδηγίας 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου, της 27ης Νοεμβρίου 2000, για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία (4).
II – Το νομικό πλαίσιο, τα πραγματικά περιστατικά, τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
Α – Εφαρμοστέες διατάξεις.
1. Δίκαιο της Ένωσης
4. Κατά το άρθρο 1 της οδηγίας 2000/78, ο σκοπός της είναι «η θέσπιση γενικού πλαισίου για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω θρησκείας ή πεποιθήσεων, ειδικών αναγκών, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, προκειμένου να υλοποιηθεί η αρχή της ίσης μεταχείρισης στα κράτη μέλη», ενώ το άρθρο 2 επιβεβαιώνει ότι η οδηγία καταλαμβάνει τόσο τις άμεσες όσο και τις έμμεσες διακρίσεις, εκ των οποίων μόνον οι τελευταίες μπορούν να δικαιολογηθούν αντικειμενικά.
5. Το άρθρο 3 ορίζει το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2000/78. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, ορίζει ότι, εντός των ορίων των εξουσιών που παρέχονται στην Κοινότητα, η οδηγία 2000/78 εφαρμόζεται σε όλα τα πρόσωπα, στον δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα, περιλαμβανομένων των δημόσιων φορέων, όσον αφορά τις εργασιακές συνθήκες και τους όρους απασχολήσεως, περιλαμβανομένων των απολύσεων και των αμοιβών.
2. Δανικό δίκαιο
6. Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αναφέρει ότι οι σχετικές διατάξεις του δανικού δικαίου είναι ο Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (νόμος περί απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων στην αγορά εργασίας κ.λπ.) (στο εξής: Forskelsbehandlingslov) και ο lovbekendtgørelse nr 1349 (κωδικοποιημένος νόμος αριθ. 1349) της 16ης Δεκεμβρίου 2008, άρθρα 1, 2, παράγραφος 1, 2a και 7a. Η οδηγία 2000/78 μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο μέσω τροποποιήσεως του Forskelsbehandlingslov.
7. Κατά τον Forskelsbehandlingslov, ως δυσμενής διάκριση νοείται κάθε άμεση ή έμμεση διάκριση, μεταξύ άλλων, λόγω ειδικών αναγκών. Τέτοια διάκριση από εργοδότη απαγορεύεται, μεταξύ άλλων, σε περίπτωση απολύσεως.
Β – Τα πραγματικά περιστατικά και τα προδικαστικά ερωτήματα
8. Ο ενάγων, K. Kaltoft, ο οποίος εκπροσωπείται από τη συνδικαλιστική του οργάνωση, τη FOA Fag og Arbejde (στο εξής: FOA), εργαζόταν από το 1996 ως παιδοκόμος για τον Δήμο του Billund, ο οποίος αποτελεί μέρος της δανικής δημόσιας διοικήσεως. Οι παιδοκόμοι προσλαμβάνονται για να φροντίζουν στο δικό τους σπίτι τα παιδιά άλλων ανθρώπων. Κατά το χρονικό διάστημα από τον Ιανουάριο του 2008 έως και τον Ιανουάριο του 2009, ο Δήμος του Billund, ως μέρος της πολιτικής του στον τομέα της υγείας, παρείχε στον K. Kaltoft, λόγω της παχυσαρκίας του, οικονομική ενίσχυση, προκειμένου αυτός να ακολουθήσει πρόγραμμα fitness και γυμναστικής.
9. Ο K. Kaltoft απολύθηκε με έγγραφο της 22ας Νοεμβρίου 2010. Η απόλυση έλαβε χώρα κατόπιν επίσημης διαδικασίας ακροάσεως, η οποία ακολουθείται στις περιπτώσεις απολύσεως υπαλλήλων του δημόσιου τομέα. Σε συνάντηση που πραγματοποιήθηκε στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής συζητήθηκε η παχυσαρκία του K. Kaltoft. Πάντως, οι διάδικοι διαφωνούν ως προς το πώς η παχυσαρκία έφθασε να συζητηθεί στη συνάντηση αυτή, όπως επίσης διαφωνούν ως προς το αν δηλώθηκε ότι η παχυσαρκία του K. Kaltoft αποτέλεσε έναν από τους λόγους της απολύσεώς του. Η αιτιολογία που παρατέθηκε στο έγγραφο της απολύσεως ήταν ότι η απόλυση αποφασίστηκε «κατόπιν συγκεκριμένης εκτιμήσεως με βάση τον φθίνοντα αριθμό παιδιών». Στο έγγραφο της απολύσεως δεν αναφέρθηκε η παχυσαρκία ούτε παρατέθηκε αιτιολογία ως προς το γιατί αυτός που επελέγη να απολυθεί, μεταξύ των διαφόρων παιδοκόμων που εργάζονταν για τον Δήμο του Billund, ήταν ειδικά ο K. Kaltoft.
10. Ο K. Kaltoft διατείνεται ότι υπέστη παράνομη διάκριση λόγω της παχυσαρκίας του, και ότι ο Δήμος του Billund πρέπει να του καταβάλει αποζημίωση για τη δυσμενή διάκριση στην οποία τον υπέβαλε. Προς τούτο, άσκησε αγωγή ενώπιον του Retten i Kolding.
11. Στις 25 Ιουνίου 2013 το Retten i Kolding αποφάσισε να θέσει τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Είναι αντίθετο προς το δίκαιο της Ένωσης, όπως αυτό εκφράζεται, παραδείγματος χάριν, στο σχετικό με τα θεμελιώδη δικαιώματα άρθρο 6 ΣΕΕ, το ότι, γενικά ή ειδικά όσον αφορά ένα διοικητικό φορέα ως εργοδότη, έλαβε χώρα δυσμενής διάκριση λόγω παχυσαρκίας;
2) Μήπως ενδεχόμενη απαγόρευση, κατά το δίκαιο της Ένωσης, κάθε δυσμενούς διακρίσεως λόγω παχυσαρκίας έχει άμεση εφαρμογή στις σχέσεις μεταξύ Δανού πολίτη και του εργοδότη του ο οποίος είναι δημόσια αρχή;
3) Αν το Δικαστήριο διαπιστώσει ότι στην Ένωση υπάρχει απαγόρευση των δυσμενών διακρίσεων λόγω παχυσαρκίας, είτε γενικά είτε ειδικά για μια δημόσια αρχή ως εργοδότη, πρέπει η εκτίμηση του ζητήματος αν υπήρξε παράβαση ενδεχόμενης απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων λόγω παχυσαρκίας να απορρεύσει από κατανομή του βάρους αποδείξεως, οπότε, σε περίπτωση που μπορούν να στοιχειοθετηθούν τέτοιες διακρίσεις, η αποτελεσματική εφαρμογή της απαγορεύσεως επιβάλλει να φέρει το βάρος αποδείξεως ο εναγόμενος/εγκαλούμενος εργοδότης (βλ. δέκατη όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/80/ΕΚ του Συμβουλίου, της 15ης Δεκεμβρίου 1997, σχετικά με το βάρος αποδείξεως σε περιπτώσεις διακριτικής μεταχειρίσεως λόγω φύλου, ΕΕ L 14, σ. 6);
4) Μπορεί η παχυσαρκία να θεωρηθεί περίπτωση ειδικής ανάγκης εμπίπτουσα στην προστασία της οδηγίας 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου, της 27ης Νοεμβρίου 2000, για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία (ΕΕ L 303, σ. 16), και με ποια κριτήρια πρέπει να εκτιμηθεί αν η παχυσαρκία ενός προσώπου έχει συγκεκριμένα ως συνέπεια ότι το εν λόγω πρόσωπο πρέπει να τύχει της προστασίας που η οδηγία αυτή παρέχει κατά δυσμενούς διακρίσεως λόγω ειδικής ανάγκης;»
12. Η FOA, ενεργούσα εξ ονόματος του K. Kaltoft, ο Δήμος του Billund, εκπροσωπούμενος από την Kommunernes Landsförening (ένωση των δανικών Δήμων), το Βασίλειο της Δανίας και η Επιτροπή υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις. Όλοι, εκπροσωπούμενοι από τους δικαστικούς τους πληρεξούσιους, έλαβαν μέρος στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση που διεξήχθη στις 12 Ιουνίου 2014.
III – Ανάλυση
Α – Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
13. Εξαρχής, είναι σημαντικό να έχουμε κατά νου το περιεχόμενο των προδικαστικών ερωτημάτων. Το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, και τα δύο επόμενα, αφορούν το πρόβλημα αν δύναται να θεωρηθεί ότι η παχυσαρκία συνιστά αυτοτελή λόγο δυσμενούς διακρίσεως ο οποίος, κατά τον K. Kaltoft, στερείται νομιμότητας λόγω μιας γενικής αρχής του δικαίου της Ένωσης η οποία απαγορεύει όλες τις μορφές δυσμενών διακρίσεων στην αγορά εργασίας.
14. Από την άλλη πλευρά, με το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα ζητείται στην ουσία να διευκρινιστεί αν η παχυσαρκία πάντοτε ή σε ορισμένες περιπτώσεις περιλαμβάνεται στην έννοια των «ειδικών αναγκών» κατά την οδηγία 2000/78.
15. Αρνητική απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα θα καταστήσει μη αναγκαία την απάντηση στα ερωτήματα 2 και 3 όπως τα διατύπωσε το αιτούν δικαστήριο, δεδομένου ότι και αυτά αφορούν τη φερόμενη γενική απαγόρευση στο δίκαιο της Ένωσης η οποία καταλαμβάνει όλες τις μορφές δυσμενών διακρίσεων στην αγορά εργασίας. Στη συνέχεια, θα καταλήξω στο συμπέρασμα ότι στο δίκαιο της Ένωσης δεν υπάρχει γενική αρχή που απαγορεύει τις δυσμενείς διακρίσεις στην αγορά εργασίας, η οποία γενική αρχή θα καταλάμβανε τη δυσμενή διάκριση λόγω παχυσαρκίας ως αυτοτελή λόγο παράνομης διακρίσεως. Παρά ταύτα, κατά την άποψή μου, μια πολύ σοβαρή παχυσαρκία μπορεί να αποτελέσει ειδική ανάγκη κατά την έννοια της οδηγίας 2000/78.
Β – Υπάρχει στο δίκαιο της Ένωσης μια γενική αρχή απαγορεύσεως όλων των μορφών δυσμενών διακρίσεων στην οποία περιλαμβάνεται η παχυσαρκία; (ερώτημα 1)
16. Στις Συνθήκες υπάρχουν τέσσερις διατάξεις που αφορούν το ζήτημα των ειδικών αναγκών. Οι διατάξεις αυτές είναι το άρθρο 10 ΣΛΕΕ, το οποίο ορίζει ότι, «[κ]ατά τον καθορισμό και την εφαρμογή των πολιτικών και των δράσεών της, η Ένωση επιδιώκει να καταπολεμήσει κάθε διάκριση λόγω […] αναπηρίας […]», το άρθρο 19 ΣΛΕΕ, το οποίο αποτελεί τη νομική βάση που παρέχει στην Ευρωπαϊκή Ένωση τη δυνατότητα να αναλάβει την κατάλληλη δράση για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω ειδικών αναγκών, το άρθρο 21 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης), το οποίο απαγορεύει «κάθε διάκριση ιδίως λόγω […] αναπηρίας», και το άρθρο 26 του Χάρτη, το οποίο αναφέρει ότι «[η] Ένωση αναγνωρίζει και σέβεται το δικαίωμα των ατόμων με αναπηρίες να επωφελούνται μέτρων που θα τους εξασφαλίζουν την αυτονομία, την κοινωνική και επαγγελματική ένταξη και τη συμμετοχή στον κοινοτικό βίο».
17. Αντιθέτως, η παχυσαρκία ως απαγορευόμενος λόγος δυσμενών διακρίσεων δεν μνημονεύεται σε καμία από τις προπαρατεθείσες διατάξεις ούτε σε οποιαδήποτε άλλη διάταξη του δικαίου της Ένωσης. Πάντως, το άρθρο 21 του Χάρτη αφήνει το ζήτημα ανοικτό εφόσον απαγορεύει «κάθε διάκριση». Επομένως, βάσει του γράμματος της διατάξεως αυτής, εξεταζόμενου αυτοτελώς, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι στο δίκαιο της Ένωσης υπάρχει μια γενική αρχή απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων καλύπτουσα λόγους που δεν αναφέρει το άρθρο 21 του Χάρτη. Παραδείγματα τέτοιων απαγορευόμενων λόγων δυσμενούς διακρίσεως θα μπορούσαν να βρεθούν στα χαρακτηριστικά της φυσιολογίας ενός ατόμου, όπως είναι η εξωτερική εμφάνιση ή η σωματική διάπλαση, στα ψυχολογικά χαρακτηριστικά, όπως είναι η ιδιοσυγκρασία ή ο χαρακτήρας, ή σε κοινωνικούς παράγοντες όπως είναι η κοινωνική τάξη ή θέση.
18. Αν στο δίκαιο της Ένωσης υπάρχει μια γενική απαγόρευση των δυσμενών διακρίσεων στην αγορά εργασίας, η απαγόρευση αυτή θα πρέπει να στηρίζεται i) στη διάταξη του Χάρτη η οποία αφορά τις δυσμενείς διακρίσεις (άρθρο 21) (5), ή ii) στις γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης που απορρέουν από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών ή κατοχυρώνονται με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (στο εξής: ΕΣΔΑ). Προς στήριξη της τελευταίας εκδοχής, ο K. Kaltoft επικαλείται το άρθρο 14 της ΕΣΔΑ, το 12ο πρωτόκολλο της ΕΣΔΑ και διατάξεις περί δυσμενών διακρίσεων περιεχόμενες στα Συντάγματα της Εσθονίας, των Κάτω Χωρών, της Πολωνίας, της Φινλανδίας και της Σουηδίας οι οποίες αφήνουν ανοικτό το ζήτημα.
19. Πάντως, είναι σημαντικό να έχουμε κατά νου ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, σύμφωνα με το άρθρο 6, παράγραφος 1, ΣΕΕ, οι διατάξεις του Χάρτη δεν συνεπάγονται «[κ]αμία επέκταση των αρμοδιοτήτων της Ένωσης, όπως αυτές ορίζονται στις Συνθήκες» (6), ενώ παρόμοια ερμηνεία έχει δοθεί επίσης στο άρθρο 51, παράγραφος 2, του Χάρτη (7). Με τις διατάξεις αυτές τίθεται το εξωτερικό όριο του περί των θεμελιωδών δικαιωμάτων δικαίου της Ένωσης, το οποίο όριο αποτελεί κρίσιμο στοιχείο στην παρούσα υπόθεση.
20. Κατά το άρθρο 51, παράγραφος 1, του Χάρτη, οι διατάξεις του Χάρτη δεσμεύουν τα κράτη μέλη μόνον όταν αυτά «εφαρμόζουν» το δίκαιο της Ένωσης. Κατά τη μέχρι τώρα νομολογία του Δικαστηρίου, το γεγονός ότι η δυσμενής διάκριση λαμβάνει χώρα σε σημαντικό τομέα όπως είναι η αγορά εργασίας δεν αρκεί για να στηρίξει το συμπέρασμα ότι κράτος μέλος, και εν προκειμένω η Δανία, «εφαρμόζει» το δίκαιο της Ένωσης (8). Ομοίως, όταν το αντικείμενο της κύριας δίκης δεν αφορά την ερμηνεία ή την εφαρμογή κανόνα του δικαίου της Ένωσης πέραν εκείνων που περιλαμβάνονται στον Χάρτη, ο σύνδεσμος θα είναι ανεπαρκής (9).
21. Αντιθέτως, πριν μια νομική κατάσταση καλυφθεί από το περί των θεμελιωδών δικαιωμάτων δίκαιο της Ένωσης, όπως αυτό κατοπτρίζεται στον Χάρτη, θα πρέπει να υπάρχει ορισμένος βαθμός συνδέσεως με το δίκαιο της Ένωσης πέραν και υπεράνω του γεγονότος ότι τα καλυπτόμενα ζητήματα συνδέονται στενά μεταξύ τους ή το ένα έχει έμμεσο αντίκτυπο στο άλλο (10).
22. Ο απαιτούμενος σύνδεσμος θα αποδεικνύεται όταν υπάρχει ειδική και ταυτοποιημένη διάταξη του δικαίου του κράτους μέλους, και στην παρούσα υπόθεση του δικαίου της Δανίας, η οποία εμπίπτει στο (ουσιαστικό) πεδίο εφαρμογής μιας εξίσου ειδικής και ταυτοποιημένης διατάξεως του δικαίου της Ένωσης, είτε αυτή περιλαμβάνεται στο παράγωγο δίκαιο είτε στις ίδιες τις Συνθήκες (11). Από τη δικογραφία δεν προκύπτει τέτοιου είδους διπλή ταυτοποίηση. Αντιθέτως, γίνεται επίκληση της υπάρξεως μιας γενικής αρχής του δικαίου της Ένωσης η οποία απαγορεύει όλες τις δυσμενείς διακρίσεις στην αγορά εργασίας.
23. Περαιτέρω, τα άρθρα 10 ΣΛΕΕ και 19 ΣΛΕΕ είναι, κατά την άποψή μου, ανεπαρκή για να αποδειχθεί ότι κράτος μέλος εφαρμόζει το δίκαιο της Ένωσης υπό την έννοια του άρθρου 51 του Χάρτη. Το άρθρο 10 ΣΛΕΕ περιέχει, όπως ο γενικός εισαγγελέας N. Wahl παρατήρησε στην υπόθεση Z (12), μια γενική ρήτρα που αποτυπώνει έναν ιδιαίτερο πολιτικό σκοπό στον οποίο είναι προσηλωμένη η Ένωση. Προσθέτω ότι το άρθρο 19 ΣΛΕΕ θέτει μόνο τη νομική βάση προκειμένου η Ένωση να θεσπίζει εντός των αρμοδιοτήτων της μέτρα κατά των δυσμενών διακρίσεων και δεν εφαρμόζεται σε περιπτώσεις δυσμενών διακρίσεων που εκεί δεν εκτίθενται ρητώς (13). Το Δικαστήριο επανέλαβε πρόσφατα ότι το γεγονός ότι εθνική ρύθμιση είναι ικανή να επηρεάσει έμμεσα τη λειτουργία κοινής οργανώσεως των γεωργικών αγορών δεν δύναται από μόνο του να αποτελέσει επαρκή σύνδεσμο μεταξύ της ρυθμίσεως αυτής και του δικαίου της Ένωσης έτσι ώστε να επιφέρει την εφαρμογή του άρθρου 51, παράγραφος 1, του Χάρτη (14). Ομοίως, το γεγονός ότι απόφαση ληφθείσα από δημόσια αρχή κράτους μέλους, και εν προκειμένω η απόφαση απολύσεως του K. Kaltoft, θα μπορούσε να επηρεάσει την κατά των δυσμενών διακρίσεων πολιτική της Ένωσης δεν δύναται ούτε και αυτό να αποτελέσει τον σύνδεσμο που απαιτείται από το άρθρο 51, παράγραφος 1, του Χάρτη.
24. Κατά τις επεξηγήσεις σχετικά με τον Χάρτη, το άρθρο του 21, παράγραφος 1, «δεν επηρεάζει το εύρος των αρμοδιοτήτων που παρέχονται δυνάμει του άρθρου 19 ούτε την ερμηνεία που δίνεται στο άρθρο αυτό» (15). Επιπλέον, όλα τα νομοθετήματα της Ένωσης που απαγορεύουν τη γενεσιουργό δυσμενών διακρίσεων συμπεριφορά αφορούν συγκεκριμένους λόγους δυσμενών διακρίσεων εντός συγκεκριμένων τομέων και δεν απαγορεύουν εν γένει οποιαδήποτε γενεσιουργό δυσμενών διακρίσεων μεταχείριση. Εδώ έχω κατά νου, πέραν της οδηγίας 2000/78, η οποία όσον αφορά τη θρησκεία ή τις πεποιθήσεις, τις ειδικές ανάγκες, την ηλικία ή τον γενετήσιο προσανατολισμό έχει διαμορφώσει ένα γενικό πλαίσιο για την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία, μέτρα όπως η οδηγία 2000/43/ΕΚ του Συμβουλίου, της 29ης Ιουνίου 2000, περί εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως προσώπων ασχέτως της φυλετικής ή εθνοτικής τους καταγωγής (16), και η οδηγία 2006/54/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 5ης Ιουλίου 2006, για την εφαρμογή της αρχής των ίσων ευκαιριών και της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών σε θέματα εργασίας και απασχολήσεως (17). Τα μέτρα αυτά δεν απαγορεύουν εν γένει τις δυσμενείς διακρίσεις, αλλά τις απαγορεύουν για τους λόγους που τα ίδια εκθέτουν.
25. Έτσι, το αντίθετο συμπέρασμα ότι ένας γενικός σύνδεσμος μεταξύ του δικαίου κράτους μέλους περί των αγορών εργασίας και του δικαίου της Ένωσης περί των αγορών εργασίας είναι επαρκής για να ενεργοποιήσει σε εθνικό επίπεδο την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων της Ένωσης θα παραβίαζε τα εξωτερικά όρια του περί των θεμελιωδών δικαιωμάτων δικαίου της Ένωσης. Πράγματι, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι ναι μεν το περί των θεμελιωδών δικαιωμάτων δίκαιο της Ένωσης περιλαμβάνει τη γενική αρχή της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, και η αρχή αυτή δεσμεύει τα κράτη μέλη όταν η επίμαχη εθνική κατάσταση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης, πλην όμως «δεν προκύπτει ότι το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2000/78 πρέπει, κατ’ αναλογία, να επεκταθεί πέραν των περιπτώσεων δυσμενούς διακρίσεως για έναν από τους λόγους που εξαντλητικώς απαριθμούνται στο άρθρο 1 αυτής» (18).
26. Τέλος, δεν δέχομαι τα επιχειρήματα του K. Kaltoft ότι η απαγορεύουσα τις διακρίσεις λόγω ηλικίας γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης, η οποία τώρα κατοπτρίζεται στο άρθρο 21, παράγραφος 1, του Χάρτη, και η οποία δύναται, υπό ορισμένες συνθήκες, να έχει άμεσο οριζόντιο αποτέλεσμα μεταξύ δύο ιδιωτών, μπορεί να εφαρμοστεί στην περίπτωσή του (19). Στις σχετικές με την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ηλικίας αποφάσεις δεν υπάρχει τίποτα που να δείχνει ότι υπάρχει μια γενική αρχή απαγορεύσεως εν γένει των δυσμενών διακρίσεων στην αγορά εργασίας. Ούτε οι κοινές συνταγματικές διατάξεις σε μια δράκα κρατών μελών ούτε ένα πρωτόκολλο της ΕΣΔΑ, όπως το πρωτόκολλο 12 της ΕΣΔΑ (που τέθηκε σε ισχύ την 1η Απριλίου 2005), αποδεικνύουν μια γενική αρχή του δικαίου η οποία θα υποχρέωνε τα κράτη μέλη να καταπολεμούν τις δυσμενείς διακρίσεις για λόγους οι οποίοι, αντίθετα με την ηλικία, δεν εκτίθενται στις Συνθήκες ή στο παράγωγο δίκαιο. Επιπλέον, το άρθρο 14 της ΕΣΔΑ δεν μπορεί να διευρύνει τις αρμοδιότητες της Ένωσης όσον αφορά την αρχή της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, όπως η αρχή αυτή κατοχυρώνεται με το άρθρο 21 του Χάρτη.
27. Για τους λόγους αυτούς, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει αρνητική απάντηση στο ερώτημα 1. Ως εκ τούτου, δεν είναι αναγκαίο να δοθεί απάντηση στα ερωτήματα 2 και 3 όπως διατυπώθηκαν στην απόφαση περί παραπομπής (20).
Γ – Μπορεί να θεωρηθεί ότι η παχυσαρκία συνιστά «ειδική ανάγκη»; (ερώτημα 4)
1. Η έννοια των ειδικών αναγκών κατά την οδηγία 2000/78
28. Σημειώνω εξαρχής ότι στη νομολογία του Δικαστηρίου έχει εξεταστεί διεξοδικά η έννοια των ειδικών αναγκών κατά την οδηγία 2000/78. Τα κύρια στοιχεία της έννοιας αυτής είναι τα ακόλουθα.
29. Η έννοια των «ειδικών αναγκών» δεν ορίζεται στην οδηγία 2000/78, ούτε η οδηγία αυτή παραπέμπει στα δίκαια των κρατών μελών για τον ορισμό της (21). Έτσι, αυτοτελής και ομοιόμορφη ερμηνεία των «ειδικών αναγκών» αναπτύχθηκε στη νομολογία του Δικαστηρίου, και πιο πρόσφατα με υπόβαθρο τη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τα δικαιώματα των ατόμων με αναπηρία, την οποία η Ένωση επικύρωσε με απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 2009 (22). Η εν λόγω Σύμβαση αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της έννομης τάξεως της Ένωσης από τη θέση της σε ισχύ (23). Αξίζει επίσης να τονιστεί ότι η οδηγία 2000/78 πρέπει, στο μέτρο του δυνατού, να ερμηνεύεται κατά τρόπο σύμφωνο με τη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών (24). Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, «όσον αφορά την εργασία και την απασχόληση, η οδηγία [2000/78] σκοπεί να καταπολεμήσει όλες τις μορφές διακρίσεων λόγω ειδικών αναγκών» (25) (η υπογράμμιση δική μου).
30. Η έννοια των «ειδικών αναγκών» για τους σκοπούς της οδηγίας 2000/78 πρέπει να νοηθεί ως αφορώσα περιορισμούς απορρέοντες, ειδικότερα, από i) μακροχρόνιες (26), ii) σωματικές, ψυχικές ή διανοητικές μειωμένες δυνατότητες, iii) οι οποίες σε συνδυασμό με διάφορα εμπόδια (27) iv) μπορούν να παρεμποδίσουν v) την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή του ατόμου στον επαγγελματικό βίο vi) σε ισότιμη βάση με τους υπόλοιπους εργαζόμενους (28). Επιπλέον, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η φράση «άτομα με ειδικές ανάγκες» στο άρθρο 5 της οδηγίας 2000/78 πρέπει να ερμηνεύεται ως περιλαμβάνουσα όλα τα άτομα των οποίων οι ειδικές ανάγκες ανταποκρίνονται στον ορισμό αυτόν (29).
31. Το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2000/78 δεν μπορεί, μέσω αναφοράς στην περί απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης, να επεκταθεί κατ’ αναλογία πέραν των λόγων δυσμενούς διακρίσεως που απαριθμούνται στο άρθρο της 1 (30). Κατά συνέπεια, μια ασθένεια, αυτή καθ’ εαυτή, δεν είναι λόγος δυσμενούς διακρίσεως απαγορευόμενος από την οδηγία 2000/78 (31).
32. Έτσι, μολονότι στην οδηγία 2000/78 δεν υπάρχει τίποτα που να υποδηλώνει ότι οι εργαζόμενοι προστατεύονται με την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ειδικών αναγκών μόλις προσβληθούν από οποιαδήποτε ασθένεια (32), αποτελεί πάγια νομολογία ότι, αν «ανίατη ή ιάσιμη ασθένεια» έχει ως αποτέλεσμα περιορισμό ο οποίος αντιστοιχεί στον προαναφερθέντα ορισμό, η ασθένεια αυτή δύναται να συνιστά «ειδική ανάγκη» υπό την έννοια της οδηγίας 2000/78 (33), εφόσον διαγνώστηκε ιατρικά (34), και εφόσον ο περιορισμός είναι μακροχρόνιος (35). Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι «το να γίνει δεκτό ότι η εφαρμογή της ως άνω οδηγίας εξαρτάται από την αιτία της αναπηρίας θα αντέβαινε στον ίδιο τον σκοπό της οδηγίας που είναι η διασφάλιση της ίσης μεταχειρίσεως» (36).
33. Λαμβανομένου υπόψη του σκοπού της οδηγίας 2000/78, ο οποίος είναι, ειδικά, να παράσχει στα άτομα με ειδικές ανάγκες πρόσβαση ή δυνατότητα συμμετοχής στην απασχόληση, η έννοια της ειδικής ανάγκης πρέπει να νοηθεί ως αφορώσα την παρεμπόδιση της ασκήσεως επαγγελματικής δραστηριότητας, και όχι μόνο την πλήρη αδυναμία ασκήσεως τέτοιας δραστηριότητας (37). Η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών αναγνωρίζει στην αιτιολογική της σκέψη (ε) ότι «η αναπηρία είναι έννοια που εξελίσσεται και είναι αποτέλεσμα της αλληλεπίδρασης ανάμεσα στα άτομα με μειωμένες δυνατότητες και στα συμπεριφορικά και περιβαλλοντικά εμπόδια που δυσχεραίνουν την πλήρη, πραγματική και ισότιμη συμμετοχή των ατόμων με αναπηρία στην κοινωνία». Έτσι, στο δεύτερο εδάφιο του άρθρου 1 της Συμβάσεως η φράση «σε συνδυασμό με διάφορα εμπόδια» αφορά τα συμπεριφορικά και περιβαλλοντικά εμπόδια.
34. Έτσι, μια ασθένεια ή ένα ανατομικό ή σωματικό ελάττωμα όπως η έλλειψη ενός οργάνου δεν συνιστούν από μόνα τους ειδικές ανάγκες κατά την έννοια της οδηγίας 2000/78, αν δεν έχουν ως αποτέλεσμα έναν περιορισμό που παρεμποδίζει την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή του ατόμου στον επαγγελματικό βίο σε ισότιμη βάση με τους υπόλοιπους εργαζόμενους. Για παράδειγμα, η έλλειψη μιας σωματικής λειτουργίας ή ενός οργάνου, ή μια ασθένεια που χρήζει ιδιαίτερης προσοχής, συνεχούς θεραπείας και ελέγχου, μπορεί να συνιστά σωματικό ή ψυχολογικό βάρος για το συγκεκριμένο άτομο, αλλά δεν καθιστά αδύνατη την πλήρη και αποτελεσματική άσκηση εργασίας ούτε παρεμποδίζει εν γένει τη συμμετοχή σε ισότιμη βάση στον επαγγελματικό βίο (38).
35. Τούτο εξηγεί γιατί το Δικαστήριο έκρινε στην υπόθεση Ζ ότι μια γυναίκα που δεν είχε μήτρα, αλλά στην οποία ο εργοδότης της αρνήθηκε να χορηγήσει άδεια μητρότητας αφότου αυτή απέκτησε τέκνο μέσω παρένθετης μητέρας, όταν άδεια μητρότητας προβλεπόταν για γυναίκες που αποκτούσαν τέκνο με γέννηση ή υιοθεσία, δεν είναι άτομο με ειδικές ανάγκες υπό την έννοια της οδηγίας 2000/78. Το Δικαστήριο έκρινε ότι «από την απόφαση περί παραπομπής δεν προκύπτει ότι η ίδια η πάθηση από την οποία πάσχει η Z είχε ως συνέπεια την αδυναμία της ενδιαφερόμενης να φέρει εις πέρας την εργασία της ή αποτέλεσε εμπόδιο στην εκ μέρους της άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας» (39).
36. Προηγουμένως, το Δικαστήριο είχε κρίνει, ελαφρώς σε αντίφαση με τη σκέψη 81 της αποφάσεώς του στην υπόθεση Ζ, ότι ακόμη τα άτομα που έχουν την επιμέλεια ατόμων με ειδικές ανάγκες απολαύουν της προστασίας που παρέχει η οδηγία 2000/78. Έτσι, στην απόφαση Coleman δεν έγινε σύνδεση μεταξύ της συγκεκριμένης ειδικής ανάγκης και της συγκεκριμένης εργασίας (το ίδιο έγινε δεκτό επίσης στην υπόθεση HK Danmark). Στην απόφαση Coleman, το Δικαστήριο εξέτασε αν η οδηγία 2000/78 καταλαμβάνει την κατάσταση όπου η εργαζόμενη, που η ίδια δεν ήταν άτομο με ειδικές ανάγκες, υπέστη δυσμενή διάκριση λόγω του ότι φρόντιζε τέκνο που ήταν άτομο με ειδικές ανάγκες.
37. Στην απόφαση Coleman, το Δικαστήριο έκρινε ότι, όσον αφορά τις ειδικές ανάγκες, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως δεν έχει εφαρμογή σε συγκεκριμένη κατηγορία ατόμων, αλλά έχει εφαρμογή με γνώμονα τους λόγους που αναφέρει το άρθρο 1 της οδηγίας. Κατά συνέπεια, δεν προέκυψε ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, την οποία η εν λόγω οδηγία σκοπό έχει να διασφαλίσει, περιορίζεται στα άτομα που τα ίδια έχουν ειδικές ανάγκες υπό την έννοια της οδηγίας. Αντιθέτως, η οδηγία 2000/78 σκοπό έχει να δημιουργήσει εντός της Ένωσης ισότητα όρων όσον αφορά την εργασία και την απασχόληση (40).
38. Επομένως, είναι αρκετό μια μακροχρόνια κατάσταση να έχει ως αποτέλεσμα περιορισμούς όσον αφορά εν γένει την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή στον επαγγελματικό βίο σε σχέση με τα άτομα που δεν βρίσκονται στην κατάσταση αυτή. Δεν χρειάζεται να γίνει σύνδεση μεταξύ της συγκεκριμένης εργασίας και της περί ης πρόκειται ειδικής ανάγκης πριν μπορέσει να εφαρμοστεί η οδηγία 2000/78.
39. Έτσι, παραδείγματος χάριν, μια καθηλωμένη σε αναπηρικό καροτσάκι ταξιδιωτική πράκτορας που απολύεται, επειδή ο νέος ιδιοκτήτης θεωρεί ότι η ειδική της ανάγκη δεν συνάδει με τη νέα εικόνα του πρακτορείου που αυτός θέλει να προωθήσει, δεν εξαιρείται από την προστασία των άρθρων 1 και 2 της οδηγίας 2000/78, απλώς και μόνο για τον λόγο ότι επίσης όλοι οι συνάδελφοί της ασκούν την απαιτούμενη εργασία καθιστοί, οπότε η συγκεκριμένη εργασία δεν επηρεάζεται από την κατάστασή της. Τούτο έχει σημασία λόγω των επιχειρημάτων του Δήμου του Billund, της Δανίας και της Επιτροπής σχετικά με την από τον K Kaltoft επιτυχή άσκηση του επαγγέλματός του ως παιδοκόμου για χρονικό διάστημα 15 ετών. Θα τα εξετάσω πιο κάτω στο μέρος III Γ. 2 των προτάσεών μου.
40. Συμπληρώνω την ανάλυσή μου των βασικών νομικών διατάξεων σημειώνοντας ότι, κατά την αιτιολογική της σκέψη 17, η οδηγία 2000/78 δεν επιβάλλει υποχρέωση να διατηρηθεί στη θέση απασχολήσεως ένα άτομο που δεν είναι ικανό να εκτελέσει τα βασικά καθήκοντα της εν λόγω θέσεως, αλλά τούτο χωρίς να θίγεται η κατά το άρθρο 5 της οδηγίας 2000/78 υποχρέωση να γίνουν εύλογες προσαρμογές προκειμένου να τηρηθεί η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ως προς τα άτομα με ειδικές ανάγκες. Τούτο σημαίνει ότι οι εργοδότες οφείλουν να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα, αναλόγως των αναγκών που παρουσιάζονται σε μια συγκεκριμένη κατάσταση, προκειμένου το άτομο με ειδικές ανάγκες να έχει πρόσβαση στην απασχόληση, να έχει συμμετοχή σε αυτήν ή να προάγεται, εκτός αν τα μέτρα αυτά καταλήγουν στην επιβολή δυσανάλογου βάρους στον εργοδότη (41).
41. Όπως κανείς μπορεί να δει από την πιο πάνω εξέταση, οι αρχές που το Δικαστήριο χρησιμοποίησε για να καθορίσει την έννοια της ειδικής ανάγκης κατοπτρίζουν ευρύ φάσμα καταστάσεων που εμπίπτουν στην έννοια αυτή. Κατά την άποψή μου, τούτο σημαίνει ότι η νομολογία, όπως η σχετική νομοθεσία της Ένωσης, ακολουθώντας την προσέγγιση της Συμβάσεως των Ηνωμένων Εθνών, υιοθέτησε ένα κοινωνικό και όχι ένα (αμιγώς) ιατρικό μοντέλο των ειδικών αναγκών (42).
2. Η ικανότητα εκτελέσεως εργασίας δεν αποκλείει την ύπαρξη ειδικής ανάγκης
42. Όπως σημειώθηκε πιο πάνω, η νομολογία του Δικαστηρίου αναφέρεται στην αδυναμία εκτελέσεως εργασίας ή στην παρεμπόδιση της ασκήσεως επαγγελματικής δραστηριότητας (43). Τούτο κατοπτρίζει μια διάκριση μεταξύ απόλυτης και σχετικής ανικανότητας όσον αφορά την εκτέλεση συγκεκριμένης εργασίας, και εν γένει την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή στον επαγγελματικό βίο.
43. Η διάκριση αυτή είναι σημαντική επειδή ο Δήμος του Billund, η Δανία και η Επιτροπή διατείνονται ότι δεν μπορεί να λεχθεί ότι η παχυσαρκία του K. Kaltoft έχει ως αποτέλεσμα έναν περιορισμό ικανό να παρεμποδίσει την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή του συγκεκριμένου ατόμου στον επαγγελματικό βίο σε ισότιμη βάση με τους υπόλοιπους εργαζόμενους, καθόσον ο K. Kaltoft εργάστηκε επί 15 έτη ως παιδοκόμος για τον Δήμο του Billund, και είχε συμμετοχή στον επαγγελματικό βίο σε ισότιμη βάση με τους υπόλοιπους παιδοκόμους που εργάζονταν για τον ίδιο Δήμο. Με άλλα λόγια, υποστηρίζεται ότι η παχυσαρκία του K. Kaltoft δεν παρεμπόδισε οπωσδήποτε την εργασία του ως παιδοκόμου.
44. Είναι αλήθεια ότι όσον αφορά την αδυναμία, ή την παρεμπόδιση της εκτελέσεως συγκεκριμένης εργασίας, η εφαρμογή της έννοιας της ειδικής ανάγκης εξαρτάται από τις συγκεκριμένες περιστάσεις της σχετικής εργασίας, και όχι από αφηρημένες ιατρικές ή κοινωνικοασφαλιστικές κατατάξεις σχετικά με τον βαθμό της μειωμένης δυνατότητας αυτής καθ’ εαυτήν. Όπως παρατήρησε πρόσφατα ο γενικός εισαγγελέας Y. Bot, αυτό που έχει καθοριστική σημασία είναι τα «εμπόδια» που αντιμετωπίζει το άτομο με ειδικές ανάγκες όταν έρχεται σε επαφή με το συγκεκριμένο περιβάλλον (44). Πάντως, ενδέχεται να υπάρχουν μακροχρόνιες σωματικές, διανοητικές ή ψυχικές μειωμένες δυνατότητες που δεν καθιστούν αδύνατη ορισμένη εργασία, αλλά καθιστούν αντικειμενικά πιο δύσκολη και πιο απαιτητική την εκτέλεση της συγκεκριμένης εργασίας ή τη συμμετοχή στον επαγγελματικό βίο. Χαρακτηριστικά παραδείγματα αποτελούν παθήσεις που επηρεάζουν σοβαρά την κινητικότητά ή μειώνουν σημαντικά τις αισθήσεις όπως την όραση ή την ακοή.
45. Έτσι, για να επιστρέψω στο πιο πάνω παράδειγμα της καθηλωμένης σε αναπηρικό καροτσάκι ταξιδιωτικής πράκτορα, η εκτέλεση εργασίας από αναπηρικό καροτσάκι είναι εμπόδιο για την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή στον επαγγελματικό βίο σε ισότιμη βάση με τα άτομα που δεν βρίσκονται στην κατάσταση αυτή, λόγω των σωματικών δυσκολιών που αναπόφευκτα ανακύπτουν κατά την εκτέλεση εργασιακών καθηκόντων, ακόμη και αν η κατάσταση αυτή δεν επηρεάζει την ικανότητα του συγκεκριμένου ατόμου να εκτελέσει την περί ης πρόκειται εργασία.
46. Δεν αμφισβητείται ότι η οδηγία 2000/78 σκοπό έχει ειδικά να διασφαλίσει ότι τα άτομα με ειδικές ανάγκες έχουν πρόσβαση και δυνατότητα συμμετοχής στην απασχόληση. Επομένως, η έννοια της ειδικής ανάγκης πρέπει να νοηθεί ως περιλαμβάνουσα την παρεμπόδιση της ασκήσεως επαγγελματικής δραστηριότητας και όχι μόνο την αδυναμία ασκήσεως τέτοιας δραστηριότητας (45). Επιπλέον, το πιο πάνω επιχείρημα του Δήμου του Billund, της Δανίας και της Επιτροπής θα οδηγούσε στο παράλογο αποτέλεσμα να αποκλειστούν από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2000/78 τόσο τα άτομα που ήδη είχαν μια ειδική ανάγκη όταν κατάφεραν να προσληφθούν σε συγκεκριμένη θέση εργασίας όσο και τα άτομα που απέκτησαν μια ειδική ανάγκη κατά την εκτέλεση της συμβάσεώς τους εργασίας, αλλά κατάφεραν να συνεχίσουν να εργάζονται.
47. Συνεπώς, όπως σημείωσα πιο πάνω, είναι αρκετό μια μακροχρόνια κατάσταση να έχει ως αποτέλεσμα τη δημιουργία εν γένει περιορισμών όσον αφορά την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή στον επαγγελματικό βίο σε ισότιμη βάση με τα άτομα που δεν βρίσκονται στην κατάσταση αυτή. Επιπλέον, από την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Coleman προκύπτει ότι η σχετική ειδική ανάγκη μπορεί μάλιστα να αποκτήθηκε όχι από το άτομο που υφίσταται τη δυσμενή διάκριση, αλλά από άτομο που βρίσκεται υπό τη φροντίδα του εργαζομένου, ο οποίος επικαλείται την οδηγία 2000/78. Έτσι, δεν χρειάζεται να είναι αδύνατον για τον K. Kaltoft να ασκήσει την εργασία του ως παιδοκόμου για τον Δήμο του Billund προκειμένου να μπορέσει να επικαλεστεί την προστασία κατά των δυσμενών διακρίσεων λόγω ειδικών αναγκών την οποία παρέχει η οδηγία 2000/78. Η νομολογία απλώς απαιτεί να εμπίπτει αυτός στον ορισμό που παρατέθηκε στο σημείο 30 των προτάσεών μου.
48. Χάριν πληρότητας, θα αναφερθώ στο ζήτημα, που εξετάστηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, αν η οδηγία 2000/78 καταλαμβάνει μια κακώς τεκμαιρόμενη ειδική ανάγκη, και την εντεύθεν δυσμενή διάκριση. Με άλλα λόγια, υπάρχει απαγορευόμενη δυσμενής διάκριση λόγω ειδικής ανάγκης όταν ο εργοδότης νομίζει αδικαιολόγητα ότι ο εργαζόμενος έχει ειδική ανάγκη και, έτσι, περιορίζεται η δυνατότητά του να εκτελέσει επαρκώς τα εργασιακά καθήκοντα, με αποτέλεσμα να του επιφυλάσσει μεταχείριση γενεσιουργό δυσμενών διακρίσεων (46);
49. Κατά την άποψή μου, στο πλαίσιο της παρούσας αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως, δεν είναι αναγκαίο να ληφθεί θέση σε αυτό το δύσκολο νομικό ζήτημα. Τούτο, επειδή δεν αμφισβητείται ότι ο K. Kaltoft είναι παχύσαρκος. Αν το εθνικό δικαστήριο κρίνει ότι η κατάστασή του συνιστά ειδική ανάγκη, και ότι ο K. Kaltoft απολύθηκε λόγω αυτής, τότε οποιαδήποτε διαφορετική μεταχείριση θα αφορά μια πραγματική και όχι μια απλώς τεκμαιρόμενη ειδική ανάγκη.
3. Συνιστά ειδική ανάγκη η παχυσαρκία;
50. Η παχυσαρκία συνήθως μετριέται με αναφορά στον Δείκτη Μάζας Σώματος (στο εξής: ΔΜΣ), ο οποίος ορίζεται ως το σωματικό βάρος ενός ατόμου σε χιλιόγραμμα διαιρούμενο με το τετράγωνο του ύψους του σε μέτρα (χιλιόγραμμα/μέτρα2). Με βάση τον ΔΜΣ, η ΠΟΥ κατατάσσει την παχυσαρκία σε τρεις κατηγορίες. Τα άτομα με ΔΜΣ από 30 έως 34,99 θεωρούνται παχύσαρκοι της κατηγορίας I, τα άτομα με ΔΜΣ από 35 έως 39,99 θεωρούνται παχύσαρκοι της κατηγορίας II και τα άτομα με ΔΜΣ πάνω από 40 θεωρούνται παχύσαρκοι της κατηγορίας III (47), η οποία μερικές φορές χαρακτηρίζεται ως πολύ σοβαρή, ακραία ή παθολογική παχυσαρκία.
51. Κατά την απόφαση περί παραπομπής και τις γραπτές παρατηρήσεις του K. Kaltoft, ο ίδιος ήταν παχύσαρκος καθ’ όλο το χρονικό διάστημα της εργασίας του για τον Δήμο του Billund. Το 2007 ο ΔΜΣ του K. Kaltoft ήταν 54, πράγμα που αντιπροσώπευε ακραία παχυσαρκία. Ο K. Kaltoft εξηγεί περαιτέρω με τις γραπτές παρατηρήσεις του ότι, κατά το χρονικό διάστημα που εργαζόταν, είχε παραπεμφθεί ιατρικώς προκειμένου να υποβληθεί σε γαστρική χειρουργική επέμβαση για τη μείωση του όγκου του στομάχου του. Η χειρουργική επέμβαση όμως δεν κατέστη δυνατόν να ολοκληρωθεί, επειδή κατά τη διάρκειά της υπήρξε οξεία ιατρική επιπλοκή. Κατά την άποψή μου, τούτο πρέπει να ληφθεί υπόψη από το εθνικό δικαστήριο όταν θα κριθεί αν η πάθηση του K. Kaltoft διαγνώστηκε ιατρικά, σύμφωνα με το κριτήριο που χρησιμοποιήθηκε από το Δικαστήριο στην απόφαση HK Danmark και αφορά τις περιστάσεις υπό τις οποίες μια μακροχρόνια πάθηση μπορεί να θεωρηθεί ειδική ανάγκη.
52. Ο K. Kaltoft διατείνεται ότι η ΠΟΥ θεωρεί ότι η παχυσαρκία είναι χρόνια και διαρκής πάθηση. Περαιτέρω, με τις γραπτές παρατηρήσεις του σημειώνει ότι στο δίκαιο των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής η παχυσαρκία χαρακτηρίζεται ως ειδική ανάγκη (48). Κατά τον K. Kaltoft, η παχυσαρκία μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα σωματικούς περιορισμούς που δημιουργούν εμπόδια για την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή στον επαγγελματικό βίο, είτε λόγω μειωμένης κινητικότητας είτε λόγω παθολογιών ή συμπτωμάτων που απορρέουν από αυτές, και δύναται επίσης να έχει ως αποτέλεσμα περιορισμούς στην αγορά εργασίας λόγω προκαταλήψεων που οι εργοδότες έχουν με βάση την εξωτερική εμφάνιση.
53. Η Δανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή φαίνεται να συμφωνούν ως προς το ότι η πολύ σοβαρή παχυσαρκία μπορεί να ικανοποιεί τα κριτήρια της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με την έννοια της ειδικής ανάγκης κατά την οδηγία 2000/78, η απόδειξη της οποίας όμως είναι ζήτημα που απόκειται στο εθνικό δικαστήριο.
54. Σημειώνω ότι η κατάταξη της παχυσαρκίας ως ασθένειας από την ΠΟΥ δεν είναι, από μόνη της, αρκετή για να θεωρηθεί ότι η παχυσαρκία συνιστά ειδική ανάγκη για τους σκοπούς της οδηγίας 2000/78. Τούτο, επειδή, όπως εξηγήθηκε πιο πάνω, οι ασθένειες, αυτές καθ’ εαυτές, δεν καταλαμβάνονται από την οδηγία 2000/78.
55. Νομίζω επίσης ότι, όταν η κατάσταση της παχυσαρκίας έχει φθάσει σε βαθμό που, σε συνδυασμό με συμπεριφορικά και περιβαλλοντικά εμπόδια υπό την έννοια της Συμβάσεως των Ηνωμένων Εθνών, σαφώς παρεμποδίζει την πλήρη συμμετοχή στον επαγγελματικό βίο σε ισότιμη βάση με τους υπόλοιπους εργαζόμενους λόγω των σωματικών και/ή των ψυχολογικών περιορισμών που συνεπάγεται, τότε μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά ειδική ανάγκη.
56. Πάντως, η «απλή» παχυσαρκία, υπό την έννοια της παχυσαρκίας της κατηγορίας I σύμφωνα με την κατάταξη της ΠΟΥ, δεν ικανοποιεί τα κριτήρια της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με την «ειδική ανάγκη» κατά την οδηγία 2000/78. Στην πραγματικότητα, για ένα άτομο με το ύψος του K. Kaltoft (1,72 m), το βάρος των 89 kg είναι αρκετό για να οδηγήσει σε ΔΜΣ πάνω από το 30. Κατά την άποψή μου, πιθανότατα μόνον η παχυσαρκία της κατηγορίας III, σύμφωνα με την κατάταξη της ΠΟΥ, η οποία είναι πολύ σοβαρή, ακραία ή παθολογική παχυσαρκία, θα δημιουργήσει περιορισμούς, όπως προβλήματα κινητικότητας, αντοχής και διαθέσεως, που συνιστούν «ειδική ανάγκη» για τους σκοπούς της οδηγίας 2000/78.
57. Η άποψη αυτή δεν συνεπάγεται διεύρυνση των περιπτώσεων δυσμενούς διακρίσεως που απαριθμούνται εξαντλητικά στο άρθρο 1 της οδηγίας 2000/78, υπό την έννοια που αποκλείει η απόφαση Chacón Navas (49). Όπως έχει ήδη παρατηρήσει το Δικαστήριο, η αιτιολογική σκέψη ε΄ της Συμβάσεως των Ηνωμένων Εθνών αναγνωρίζει ότι η ειδική ανάγκη είναι εξελισσόμενη έννοια (50).
58. Τέλος, όπως προανέφερα στο σημείο 32 των προτάσεών μου, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι «το να γίνει δεκτό ότι η εφαρμογή της ως άνω οδηγίας εξαρτάται από την αιτία της αναπηρίας θα αντέβαινε στον ίδιο τον σκοπό της οδηγίας που είναι η διασφάλιση της ίσης μεταχειρίσεως» (51). Κατά συνέπεια, στο πλαίσιο της έννοιας της παχυσαρκίας, για τους σκοπούς της οδηγίας 2000/78 δεν είναι κρίσιμο το αν το συγκεκριμένο άτομο κατέστη παχύσαρκο απλώς λόγω υπερβολικής προσλήψεως θερμίδων, σε σχέση με τις θερμίδες που κατανάλωνε, ή αν η κατάστασή του εξηγείται από κάποιο ψυχολογικό ή μεταβολικό πρόβλημα, ή ακόμη αν αποτελεί παρενέργεια φαρμακευτικής αγωγής (52). Η έννοια της ειδικής ανάγκης κατά την οδηγία 2000/78 είναι αντικειμενική και δεν εξαρτάται από το αν «προκλήθηκε από το ίδιο το άτομο», υπό την έννοια ότι το άτομο αυτό συνέβαλε αιτιωδώς στην απόκτηση της ειδικής ανάγκης. Σε διαφορετική περίπτωση, οι σωματικές ειδικές ανάγκες που προήλθαν από επικίνδυνη συμπεριφορά ενός ατόμου λόγω π.χ. ενσυνείδητης αμέλειας κατά την οδήγηση ή σε αθλητικές δραστηριότητες θα έπρεπε να εξαιρεθούν από την έννοια των «ειδικών αναγκών» κατά το άρθρο 1 της οδηγίας 2000/78.
59. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ο εκπρόσωπος του εργοδότη εξέφρασε την ανησυχία ότι ο χαρακτηρισμός οποιασδήποτε μορφής παχυσαρκίας ως ειδικής ανάγκης θα οδηγούσε σε μη αποδεκτά αποτελέσματα, επειδή τότε ο αλκοολισμός και η εξάρτηση από ναρκωτικά θα μπορούσαν, ως σοβαρές παθήσεις, να καλυφθούν από την έννοια αυτή. Κατά την άποψή μου, η ανησυχία αυτή είναι αβάσιμη. Είναι αλήθεια ότι, από ιατρικής απόψεως, ο αλκοολισμός και η εξάρτηση από ψυχοτρόπες ουσίες είναι νόσοι. Τούτο όμως δεν σημαίνει ότι ένας εργοδότης υποχρεούται να ανέχεται την παράβαση των συμβατικών υποχρεώσεων του εργαζομένου του λόγω των νόσων αυτών. Παραδείγματος χάριν, η απόλυση του εργαζομένου επειδή αυτός προσέρχεται στην εργασία του υπό την επήρεια μέθης ή ναρκωτικών ουσιών δεν στηρίζεται σε αυτή καθ’ εαυτή τη νόσο του αλκοολισμού ή της εξαρτήσεως από ναρκωτικά, αλλά στην από τον εργαζόμενο αθέτηση της συμβάσεως εργασίας του, την οποία αθέτηση ο εργαζόμενος θα μπορούσε να αποφύγει επιλέγοντας να απέχει από την κατανάλωση οινοπνεύματος ή τη χρήση της συγκεκριμένης ουσίας. Οποιοσδήποτε εργοδότης δικαιούται να αναμένει ότι ένας τέτοιος εργαζόμενος θα αναζητήσει την αναγκαία ιατρική θεραπεία για να μπορέσει να εκτελέσει τις υποχρεώσεις του από τη σύμβαση εργασίας. Αξίζει να υπομνησθεί ότι το άρθρο 5 της οδηγίας 2000/78 απλώς απαιτεί οι εργοδότες να προβαίνουν σε «εύλογες προσαρμογές» για τα άτομα με ειδικές ανάγκες.
60. Για τους λόγους αυτούς, προτείνω να δοθεί στο ερώτημα 4 η απάντηση ότι μόνον η πολύ σοβαρή παχυσαρκία μπορεί να αποτελέσει ειδική ανάγκη κατά την έννοια του άρθρου 1 της οδηγίας 2000/78, και μόνον όταν ικανοποιεί όλα τα κριτήρια που εκτίθενται στη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την έννοια της ειδικής ανάγκης. Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να εξακριβώσει αν τούτο συμβαίνει στην περίπτωση του K. Kaltoft.
IV – Πρόταση
61. Για τους λόγους αυτούς, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα 1 και 4 του Retten i Kolding ως εξής:
«1) Το δίκαιο της Ένωσης δεν περιέχει γενική αρχή που απαγορεύει στους εργοδότες να προβαίνουν σε διακρίσεις λόγω παχυσαρκίας στην αγορά εργασίας.
2) Η πολύ σοβαρή παχυσαρκία μπορεί να συνιστά ειδική ανάγκη καλυπτόμενη από την προστασία που παρέχει η οδηγία 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου, της 27ης Νοεμβρίου 2000, για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία, αν σε συνδυασμό με διάφορα εμπόδια παρακωλύει την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή του συγκεκριμένου ατόμου στον επαγγελματικό βίο σε ισότιμη βάση με τους υπόλοιπους εργαζόμενους. Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να καθορίσει αν αυτό συμβαίνει στην περίπτωση του ενάγοντος της κύριας δίκης.»