CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
ELEANOR SHARPSTON
presentate il 12 febbraio 2015 (1)
Causa C‑554/13
Z. Zh. e O.
contro
Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie
[Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Raad van State (Paesi Bassi)]
«Spazio di libertà, sicurezza e giustizia – Direttiva 2008/115/CE – Norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare – Articolo 7, paragrafo 4 – Decisione che rifiuta di concedere un periodo per la partenza volontaria – Pericolo per l’ordine pubblico»
1. La direttiva 2008/115/CE (2) stabilisce norme e procedure comuni che devono essere applicate dagli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare dall’Unione europea verso, ad esempio, il loro paese di origine. Al momento dell’adozione di una decisione di rimpatrio in forza di tale direttiva, lo Stato membro di cui trattasi deve concedere all’interessato un periodo congruo (di durata compresa tra sette e 30 giorni) per la partenza volontaria. Tuttavia, agli Stati membri è consentito derogare a tale regola ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, astenendosi dal concedere tale periodo (o concedendo un periodo inferiore a sette giorni), in presenza di determinati motivi, tra cui il fatto che l’interessato costituisca un pericolo per l’ordine pubblico (3).
2. Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale il Raad van State (Consiglio di Stato) (Paesi Bassi) chiede alla Corte di fornire indicazioni quanto al significato dell’articolo 7, paragrafo 4, della «direttiva rimpatri», con particolare riferimento al significato delle parole «costituisce un pericolo per l’ordine pubblico».
Diritto dell’Unione europea
L’acquis di Schengen
3. Lo spazio Schengen si fonda sull’accordo di Schengen del 1985 (4), mediante il quale gli Stati firmatari hanno deciso di abolire tutte le frontiere interne e di istituire un’unica frontiera esterna. All’interno dello spazio Schengen si applicano, in particolare, norme e procedure comuni in materia di controlli alle frontiere. L’articolo 1 della Convenzione di applicazione (5) definisce «straniero» chiunque non sia cittadino di uno Stato membro (6). L’articolo 4, paragrafo 1, dispone che i passeggeri di un volo interno che si imbarchino su un volo a destinazione di Stati terzi saranno preliminarmente sottoposti, all’uscita, ad un controllo nell’aeroporto di partenza del volo esterno. L’articolo 5, paragrafo 1, prevede che se l’interessato soddisfa determinate condizioni, quali il possesso di documenti validi che gli consentano di attraversare la frontiera - articolo 5, paragrafo 1, lettera a) - o il fatto di non essere considerato pericoloso per l’ordine pubblico, la sicurezza nazionale o le relazioni internazionali delle Parti contraenti - articolo 5, paragrafo 1, lettera e) -, può essergli concesso l’ingresso nel territorio delle Parti contraenti per periodi non superiori a tre mesi. Tuttavia, le Parti contraenti devono, in linea di principio, rifiutare l’ingresso a chiunque non soddisfi le condizioni indicate all’articolo 5, paragrafo 1 (7). La circolazione transfrontaliera alle frontiere esterne è sottoposta al controllo delle autorità nazionali competenti in base ai principi uniformi indicati all’articolo 6, paragrafo 2 (8). Questi non comprendono soltanto la verifica dei documenti di viaggio e delle altre condizioni d’ingresso, di soggiorno, di lavoro e di uscita, bensì anche l’individuazione e la prevenzione di minacce per la sicurezza nazionale e l’ordine pubblico delle Parti contraenti (9).
4. Il Sistema d’informazione Schengen (in prosieguo: il «SIS») è stato istituito ai sensi dell’articolo 92 della Convenzione di applicazione. Esso consente agli Stati membri di ottenere informazioni connesse alle «segnalazioni» di persone e oggetti in occasione, tra l’altro, di controlli alle frontiere. Rientra nello scopo del SIS il preservare l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica, compresa la sicurezza dello Stato (10). Ove a una persona venga rifiutato l’ingresso nello spazio Schengen, i dati pertinenti sono inseriti nel SIS in base ad una segnalazione nazionale risultante da decisioni prese dalle autorità amministrative o dai competenti organi giurisdizionali ai sensi delle normative nazionali (11). Tali decisioni possono essere fondate sulla circostanza che la presenza di tale persona nel territorio nazionale di cui trattasi costituisca una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubblica o per la sicurezza nazionale (12). In particolare ciò può verificarsi ove l’interessato sia stato condannato per un reato passibile di una pena privativa della libertà di almeno un anno (13), o qualora vi siano consistenti motivi di ritenere che egli abbia commesso fatti punibili gravi o nei cui confronti esistano indizi reali di un’intenzione di commettere fatti simili all’interno dello spazio Schengen.
5. Il regolamento che istituisce il codice frontiere Schengen (14) definisce «persona segnalata ai fini della non ammissione» come «qualsiasi cittadino di paese terzo segnalato nel [SIS] ai sensi e per gli effetti dell’articolo 96 della Convenzione di applicazione» (15). L’articolo 2, paragrafo 5, definisce i beneficiari del diritto alla libera circolazione all’interno dell’Unione come cittadini dell’Unione europea ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 1, TFUE, nonché come cittadini di paesi terzi familiari di un cittadino dell’Unione europea che esercita il suo diritto alla libera circolazione, ai quali si applica la direttiva 2004/38/CE (16).
La direttiva rimpatri
6. Le norme e procedure comuni introdotte dalla direttiva rimpatri devono essere applicate nel rispetto, tra l’altro, dei diritti fondamentali in quanto principi generali del diritto dell’Unione europea (17).
7. La direttiva rimpatri ha avuto origine con due Consigli europei. Il primo, tenutosi a Tampere il 15 e 16 ottobre 1999, ha istituito un approccio coerente in materia di migrazione e asilo (18). Il secondo, il Consiglio europeo di Bruxelles del 4 e 5 novembre 2004 ha sollecitato l’istituzione di un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni affinché le persone siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità (19). Uno degli obiettivi fondamentali della direttiva consiste nell’introdurre norme chiare, trasparenti ed eque necessarie per definire una politica di rimpatrio efficace quale elemento necessario per una politica d’immigrazione correttamente gestita (20). Pertanto, la direttiva rimpatri introduce norme applicabili a tutti i cittadini di paesi terzi che non soddisfano o non soddisfano più le condizioni d’ingresso, di soggiorno o di residenza in uno Stato membro (21). L’espulsione di un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare dal territorio di uno Stato membro dovrebbe essere effettuata secondo una procedura equa e trasparente. In conformità dei principi generali del diritto dell’Unione europea, le decisioni ai sensi della direttiva rimpatri dovrebbero essere adottate caso per caso e tenendo conto di criteri obiettivi, non limitandosi quindi a prendere in considerazione il semplice fatto del soggiorno irregolare (22). È tuttavia legittimo che gli Stati membri procedano al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, purché esistano regimi in materia di asilo equi ed efficienti che rispettino pienamente il principio di non-refoulement (23). Se non vi è motivo di ritenere che il rimpatrio volontario possa compromettere la finalità della procedura di rimpatrio, si dovrebbe preferire il rimpatrio volontario al rimpatrio forzato e concedere un termine per la partenza volontaria. Si dovrebbe prevedere una proroga del periodo per la partenza volontaria allorché lo si ritenga necessario in ragione delle circostanze specifiche del caso individuale (24). Inoltre, è necessario occuparsi della situazione dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare ma che non è ancora possibile allontanare. Viene, inoltre, conferita una dimensione europea agli effetti delle misure nazionali di rimpatrio istituendo un divieto d’ingresso che proibisca l’ingresso e il soggiorno nel territorio di tutti gli Stati membri (25). Gli Stati membri dovrebbero disporre di un accesso rapido alle informazioni riguardanti i divieti d’ingresso di altri Stati membri ai sensi del regolamento SIS II (26).
8. La direttiva rimpatri si applica ai cittadini di paesi terzi il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare (27). Non si applica ai beneficiari del diritto dell’Unione alla libera circolazione, quali definiti all’articolo 2, paragrafo 5, del codice frontiere Schengen (28).
9. Le seguenti definizioni di cui all’articolo 3 sono qui rilevanti:
«1. “cittadino di un paese terzo” chiunque non sia cittadino dell’Unione ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 1 del trattato, né un beneficiario del diritto [UE] alla libera circolazione, quale definito all’articolo 2, paragrafo 5 del codice frontiere Schengen;
2. “soggiorno irregolare” la presenza nel territorio di uno Stato membro di un cittadino di un paese terzo che non soddisfi o non soddisfi più le condizioni d’ingresso di cui all’articolo 5 del codice frontiere Schengen o altre condizioni d’ingresso, di soggiorno o di residenza in tale Stato membro;
3. “rimpatrio” il processo di ritorno di un cittadino di un paese terzo, sia in adempimento volontario di un obbligo di rimpatrio sia forzatamente:
– nel proprio paese di origine, o
– in un paese di transito in conformità di accordi [UE] o bilaterali di riammissione o di altre intese, o
– in un altro paese terzo, in cui il cittadino del paese terzo in questione decide volontariamente di ritornare e in cui sarà accettato;
4. “decisione di rimpatrio” decisione o atto amministrativo o giudiziario che attesti o dichiari l’irregolarità del soggiorno di un cittadino di paesi terzi e imponga o attesti l’obbligo di rimpatrio;
(…)
6. “divieto d’ingresso” decisione o atto amministrativo o giudiziario che vieti l’ingresso e il soggiorno nel territorio degli Stati membri per un periodo determinato e che accompagni una decisione di rimpatrio;
(…)
8. “partenza volontaria”: l’adempimento dell’obbligo di rimpatrio entro il termine fissato a tale scopo nella decisione di rimpatrio;
(...)».
10. Gli Stati membri conservano la facoltà di introdurre disposizioni più favorevoli purché compatibili con la direttiva (29).
11. Ai sensi dell’articolo 5, nell’applicazione della direttiva rimpatri gli Stati membri devono tenere nella debita considerazione alcuni elementi relativi al cittadino di paese terzo interessato, tra cui la sua vita familiare, le sue condizioni di salute e il rispetto per il principio di non-refoulement.
12. L’articolo 6, paragrafo 1, impone agli Stati membri di adottare una decisione di rimpatrio nei confronti di qualunque cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel loro territorio è irregolare (30).
13. L’articolo 7 dispone:
«1. La decisione di rimpatrio fissa per la partenza volontaria un periodo congruo di durata compresa tra sette e trenta giorni, fatte salve le deroghe di cui ai paragrafi 2 e 4. Gli Stati membri possono prevedere nella legislazione nazionale che tale periodo sia concesso unicamente su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato. In tal caso, gli Stati membri informano i cittadini di paesi terzi interessati della possibilità di inoltrare tale richiesta.
Il periodo previsto al primo comma non esclude la possibilità per i cittadini di paesi terzi interessati di partire prima.
2. Gli Stati membri prorogano, ove necessario, il periodo per la partenza volontaria per un periodo congruo, tenendo conto delle circostanze specifiche del caso individuale, quali la durata del soggiorno, l’esistenza di bambini che frequentano la scuola e l’esistenza di altri legami familiari e sociali.
3. Per la durata del periodo per la partenza volontaria possono essere imposti obblighi diretti a evitare il rischio di fuga, come l’obbligo di presentarsi periodicamente alle autorità, la costituzione di una garanzia finanziaria adeguata, la consegna di documenti o l’obbligo di dimorare in un determinato luogo.
4. Se sussiste il rischio di fuga o se una domanda di soggiorno regolare è stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta o se l’interessato costituisce un pericolo per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale, gli Stati membri possono astenersi dal concedere un periodo per la partenza volontaria o concederne uno inferiore a sette giorni».
14. L’articolo 8, paragrafo 1, prevede che gli Stati membri debbano adottare tutte le misure necessarie per eseguire una decisione di rimpatrio qualora, fra l’altro, non sia stato concesso un periodo per la partenza volontaria a norma dell’articolo 7, paragrafo 4.
15. Ai sensi dell’articolo 11, le decisioni di rimpatrio devono essere corredate di un divieto d’ingresso qualora non sia stato concesso un periodo per la partenza volontaria oppure qualora non sia stato ottemperato all’obbligo di rimpatrio (31). La durata del divieto d’ingresso è determinata tenendo debitamente conto di tutte le circostanze pertinenti di ciascun caso e non supera di norma i cinque anni. Può comunque superare i cinque anni se il cittadino di un paese terzo costituisce una grave minaccia per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale (32). Gli Stati membri dispongono di un margine di discrezionalità in quanto in casi individuali possono astenersi per motivi umanitari dall’emettere, revocare o sospendere un divieto d’ingresso, e in casi individuali o in talune categorie di casi possono revocare o sospendere un divieto d’ingresso per altri motivi.
16. L’articolo 14 dispone che gli Stati membri provvedano affinché si tenga conto di determinati principi durante il periodo per la partenza volontaria del cittadino di paesi terzi. Tali principi comprendono il mantenimento dell’unità del nucleo familiare con i membri della famiglia presenti nel territorio dello Stato membro di cui trattasi; la garanzia di prestazioni sanitarie d’urgenza e del trattamento essenziale delle malattie; la garanzia dell’accesso al sistema educativo di base per i minori, tenuto conto della durata del soggiorno; e il tenere conto delle esigenze particolari delle persone vulnerabili.
Norme nazionali
17. La Vreemdelingenwet 2000 (legge del 2000 sugli stranieri) (in prosieguo: la «Vw 2000») prevede che un cittadino di un paese terzo che non soggiorni (o non soggiorni più) legalmente nei Paesi Bassi abbia un periodo di 28 giorni per la partenza volontaria dal territorio (33). Lo Staatssecretaris (in prosieguo: il «segretario di Stato»)(34) può ridurre il termine per la partenza o può decidere che l’interessato debba lasciare i Paesi Bassi immediatamente qualora, tra l’altro, questi costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale.
18. A decorrere dal 9 febbraio 2012 la Vreemdelingencirculaire 2000 (circolare del 2000 sugli stranieri) (in prosieguo: la «circolare del 9 febbraio 2012») disponeva che il termine per la partenza, ai sensi dell’articolo 62, paragrafo 2, della Vw 2000, poteva essere abbreviato o non concesso affatto se il cittadino di un paese terzo costituiva un pericolo (gevaar) per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale. Ai sensi della circolare del 9 febbraio 2012, integra un pericolo per l’ordine pubblico ogni sospetto e condanna per un fatto punibile come delitto in diritto nazionale. Un sospetto deve poter essere confermata dal capo della polizia (35).
Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali
19. L’8 giugno 2011 il sig. Zh. è arrivato all’aeroporto di Schiphol a bordo di un volo dalla Grecia; la sua destinazione finale era il Canada. Egli veniva arrestato mentre era in transito nei Paesi Bassi poiché viaggiava con un documento di viaggio falso. Il 21 giugno 2011 è stato condannato per il possesso di un documento di viaggio che sapeva essere falsificato ed è stato sottoposto a una pena detentiva di due mesi ai sensi del codice penale dei Paesi Bassi. Il 4 agosto 2011 il Segretario di Stato ha ingiunto al sig. Zh. di lasciare immediatamente l’Unione europea (vale a dire, senza un periodo per la partenza volontaria come previsto dall’articolo 62, paragrafo 1, in combinato disposto con l’articolo 62, paragrafo 2, della Vw 2000). Terminato il periodo di reclusione, il sig. Zh. è stato trattenuto prima del suo rimpatrio in Cina. Il 2 settembre 2011 il segretario di Stato ha confermato la decisione di rimpatrio nel caso del sig. Zh.
20. L’8 novembre 2011 il Rechtbank ha confermato la decisione del Segretario di Stato. Il sig. Zh. ha interposto appello avverso tale sentenza dinanzi al giudice del rinvio. Il 14 dicembre 2011 la misura di trattenimento applicata al sig. Zh. è stata sospesa per il fatto che egli era stato nel frattempo espulso dai Paesi Bassi.
21. Il 16 gennaio 2011 il sig. O., anch’egli un cittadino di un paese terzo, è entrato nei Paesi Bassi con un visto per un breve soggiorno con una durata di 21 giorni. Il 23 novembre 2011 è stato arrestato e sottoposto a misura detentiva per il sospetto di maltrattamenti in famiglia nei confronti di una donna. Il 24 novembre 2011 è stato preso in custodia prima dell’espulsione e gli è stato ingiunto di lasciare l’Unione europea con effetto immediato. Il 17 gennaio 2012 il segretario di Stato ha confermato la decisione del 24 novembre 2011 per il fatto che il sig. O. era stato arrestato con il sospetto di avere commesso un fatto punibile come delitto; egli pertanto costituiva un pericolo per l’ordine pubblico e non aveva diritto a un periodo per la partenza volontaria dai Paesi Bassi. Il 1° febbraio 2012 il Rechtbank ha accolto il ricorso del sig. O. e ha annullato la decisione del segretario di Stato. Il segretario di Stato ha impugnato tale sentenza di appello dinanzi al giudice del rinvio. Il 23 febbraio 2012 l’ordine di custodia applicato al sig. O. è stato revocato in quanto egli era stato nel frattempo espulso.
22. Il giudice del rinvio ritiene che i termini «pericolo per l’ordine pubblico» di cui all’articolo 7, paragrafo 4, costituiscano una nozione autonoma di diritto dell’Unione europea e che per valutarne il significato occorra esaminare se sia possibile ricollegarsi all’interpretazione delle nozioni di ordine pubblico in altri atti dell’Unione, quali l’articolo 27, paragrafo 1, della direttiva sulla cittadinanza, l’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2003/109/CE del Consiglio (36) e l’articolo 6, paragrafi 1 o 2, della direttiva 2003/86/CE del Consiglio (in prosieguo: «le tre direttive») (37). Tuttavia, a causa delle differenze rilevanti tra tali direttive e la direttiva rimpatri con riferimento alle loro finalità, contenuto e formulazione, il giudice del rinvio ritiene che, nel tentativo di interpretare la nozione di ordine pubblico di cui alla direttiva rimpatri, non sia possibile semplicemente applicare per analogia le nozioni di cui alle tre direttive. Inoltre, nel sistema della direttiva rimpatri astenersi dal concedere un periodo per la partenza volontaria costituisce la misura meno restrittiva. Pertanto, può essere che la nozione di «pericolo per l’ordine pubblico», di cui all’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri, debba essere interpretata in senso più ampio rispetto all’espressione «per ragioni di ordine pubblico» di cui alle tre direttive, affinché un cittadino di paese terzo possa rientrare più facilmente nell’ambito di applicazione della nozione di cui alla direttiva rimpatri. In tal caso, il semplice sospetto di aver commesso un fatto punibile come delitto potrebbe essere sufficiente.
23. In questo contesto il Raad van State chiede indicazioni sulle seguenti questioni sottoposte alla Corte in via pregiudiziale:
«1. Se un cittadino di un paese terzo, che soggiorna illegalmente nel territorio di uno Stato membro, costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, della [direttiva rimpatri], già in quanto sia stato sospettato di aver commesso un fatto punibile come delitto in diritto nazionale, o se a tal fine sia necessario che egli sia stato condannato dal giudice penale per aver commesso tale reato e, in questo caso, se detta condanna deve anche essere inappellabile.
2. Se, per accertare se un cittadino di un paese terzo, il quale soggiorna illegalmente nel territorio di uno Stato membro, costituisce un pericolo per l’ordine pubblico ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri, oltre ad un sospetto o a una condanna, siano rilevanti anche fatti e circostanze diversi, quali la gravità e la natura del fatto punibile come delitto in diritto nazionale, il decorso del tempo e l’intenzione dell’interessato.
3. Se i fatti e le circostanze della fattispecie che sono rilevanti al fine della valutazione di cui alla seconda questione svolgano un ruolo anche ai fini della possibilità, offerta dall’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri, nell’eventualità in cui l’interessato costituisca un pericolo per l’ordine pubblico ai sensi di tale paragrafo, di poter scegliere tra, da un lato, il rifiuto di un periodo per la partenza volontaria, e, dall’altro lato, la concessione di un termine per la partenza volontaria inferiore a sette giorni».
24. Sono state presentate osservazioni scritte dal sig. Zh., dal Belgio, dalla Repubblica ceca, dalla Francia, dalla Grecia, dai Paesi Bassi, dalla Polonia e dalla Commissione europea. Il sig. Zh., il Belgio, i Paesi Bassi, la Polonia e la Commissione hanno svolto le loro difese all’udienza del 15 ottobre 2014.
Osservazioni preliminari
25. È pacifico che sia il sig. Zh. che il sig. O. rientrino nell’ambito di applicazione della direttiva rimpatri in quanto cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare ai sensi dell’articolo 3, paragrafi 1 e 2. Ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, di tale direttiva, la norma generale è che tali persone hanno diritto a un periodo di durata compresa tra 7 e 30 giorni per ritornare volontariamente al proprio paese d’origine. Tale diritto può essere limitato solo qualora si applichi una delle deroghe previste dall’articolo 7, paragrafo 4, quale la deroga basata su un pericolo per l’ordine pubblico.
26. Poiché sia il sig. Zh. che il sig. O. sono già stati espulsi dai Paesi Bassi, l’importanza del presente procedimento per ciascuno di essi risiede nel fatto che, se il giudice del rinvio ritenesse che le decisioni di rifiuto di un periodo per la partenza volontaria sono illegittime, essi potrebbero esperire un’azione di risarcimento danni contro le autorità dei Paesi Bassi per detenzione illegittima. Nel caso del sig. Zh. l’eventuale azione potrebbe riguardare il periodo tra il termine del suo periodo di reclusione per aver viaggiato con un documento falso e la data della sua espulsione. Con riferimento al sig. O., l’eventuale azione potrebbe riguardare il periodo di reclusione precedente alla sua espulsione (38).
Prima questione
27. Con la prima questione il giudice del rinvio intende accertare il significato dell’espressione «costituisce un pericolo per l’ordine pubblico» di cui all’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri. Egli chiede se un cittadino di un paese terzo che soggiorna illegalmente nel territorio di uno Stato membro costituisca tale pericolo già in quanto sia stato sospettato di aver commesso un fatto punibile come delitto ai sensi della legge nazionale di tale Stato membro, o se sia necessario che egli sia stato condannato per aver commesso un siffatto reato e, in questo caso, se tale condanna debba essere inappellabile (vale a dire, non ulteriormente impugnabile).
28. La nozione di – e quanto significa – «eccezione di ordine pubblico» alle libertà garantite dal diritto dell’Unione non è nuova. Essa si è inizialmente sviluppata quaranta anni fa in cause riguardanti la libera circolazione dei lavoratori (39). In tempi più recenti si è diffusa in materia di libera circolazione dei cittadini dell’Unione (40). L’articolo 45, paragrafo 3, TFUE,consente agli Stati membri di limitare la libertà di circolazione dei lavoratori per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica. La versione francese dell’articolo 45, paragrafo 3, TFUE, si riferisce a «des raisons d’ordre public». La versione inglese, tuttavia, utilizza l’espressione «public policy» (41). Per contro, l’espressione «l’ordre public» nella versione francese della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (42) è tradotta nella versione inglese come «public order» (43).
29. Il termine «public order» (ordine pubblico) non è un sinonimo di «public policy» («interessi pubblici di rilevanza collettiva»).
30. «Public order» fa riferimento in generale ai reati o agli atti che interferiscono con le attività della società, come nella causa Oteiza Olazabal (44). Nel 1988 il sig. Olazabal, un cittadino spagnolo di origini basche residente in Francia, veniva condannato a 18 mesi di reclusione e a quattro anni di divieto di soggiorno per associazione a delinquere con fini terroristici («conspiracy to disturb public order (ordre public) by intimidation or terror»). Nel 1996 egli decideva di trasferirsi dalla regione Île-de-France (vicino a Parigi) alla regione Pyrénées-Atlantiques, limitrofa alla Spagna. La polizia francese aveva informazioni secondo cui egli continuava a intrattenere rapporti con l’ETA. Le autorità francesi hanno pertanto cercato di limitare i suoi spostamenti all’interno della Francia vietandogli di risiedere in 31 dipartimenti, allo scopo di allontanarlo dalla frontiera spagnola. La Corte ha ritenuto the tale azione delle autorità francesi rientrasse nell’ambito di applicazione dell’eccezione alla libera circolazione dei lavoratori ai sensi della precedente versione dell’articolo 48, paragrafo 3, del Trattato (ora articolo 45, paragrafo 3, TFUE), per motivi di ordine pubblico.
31. «Public policy» è una nozione con un significato più ampio rispetto a quello di «public order», in quanto s’intende che in essa sono ricompresi sia gli atti contrari all’ordine pubblico (come nella causa Oteiza Olazabal) sia gli atti che sono ritenuti contrari ai fini fondamentali dell’ordinamento giuridico (policy of the law). Nella causa Van Duyn (45) le autorità inglesi hanno infatti legittimamente respinto la richiesta della sig.ra Van Duyn di ottenere un permesso di lavoro al fine di poter assumere un impiego nella Chiesa di Scientology, in base al fatto che ciò sarebbe contrario all’ordine pubblico (public policy) o a quello che la Corte ha definito, utilizzando (tuttavia) un’altra espressione, come «il bene pubblico (the public good)» (46).
32. La nozione di «public policy» è ampiamente utilizzata nel campo del diritto dell’immigrazione, come all’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri. Tutte le versioni linguistiche di tale direttiva, ad eccezione di quella inglese, utilizzano un’espressione che corrisponde a «ordre public» piuttosto che a «public policy» (47). L’espressione «public policy» non era contenuta nella proposta originaria della Commissione in inglese, ma è stata inserita in una fase relativamente tardiva dell’evoluzione del testo in inglese nel corso della negoziazione in sede di Consiglio (48). Purtroppo, non è stato inserito alcun considerando al fine di orientare nell’interpretazione di tale disposizione specificandone lo scopo.
33. È evidente, osservando sia la normativa dell’Unione sia la giurisprudenza della Corte, che l’espressione «public policy» è utilizzata come equivalente dell’espressione francese «ordre public». Deve altresì tenersi presente che il diritto dell’Unione impiega una terminologia che gli è propria e che le nozioni giuridiche non presentano necessariamente lo stesso contenuto nel diritto dell’Unione e nei diritti nazionali (49). A scopo di maggiore chiarezza per i lettori, nel presente contesto della mia disamina della direttiva rimpatri, laddove io citi delle versioni che fanno riferimento a «public policy» in inglese, sostituirò tale nozione con [public order] (in prosieguo: «ordine pubblico»).
34. La Corte ha precisato che se è vero che gli Stati membri restano sostanzialmente liberi di determinare, conformemente alle loro necessità nazionali – che possono variare da uno Stato membro all’altro e da un’epoca all’altra – le regole di ordine pubblico, specie laddove autorizzino una deroga al principio fondamentale della libera circolazione delle persone, tali regole devono tuttavia essere intese in senso restrittivo, di guisa che la loro portata non può essere determinata unilateralmente da ciascuno Stato membro senza il controllo delle istituzioni dell’Unione europea (50).
35. Non vi è quindi alcuna definizione esaustiva della nozione di ordine pubblico. Non solo è difficile, ma potrebbe essere artificioso tentare di fornire una definizione, specialmente se si riconosce che gli Stati membri godono di ampia discrezionalità relativamente alle circostanze che giustificano il ricorso alle eccezioni di ordine pubblico (51).
36. A mio avviso, nella formulazione letterale della direttiva rimpatri non vi è nulla che indichi che la nozione di ordine pubblico debba essere interpretata restrittivamente così da escludere atti contrari ai fini fondamentali dell’ordinamento giuridico nel campo specifico del diritto dell’immigrazione. La giurisprudenza induce a pensare che l’ordine pubblico, quando utilizzato per giustificare una deroga, presenta determinate caratteristiche giacché presuppone, oltre alla perturbazione dell’ordine sociale insita in qualsiasi infrazione della legge, l’esistenza di una minaccia effettiva ed abbastanza grave per uno degli interessi fondamentali della collettività (52).
37. Ai fini dell’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri, la questione è se l’interessato costituisca un pericolo (risk) per l’ordine pubblico.
38. Le diverse versioni linguistiche dell’articolo 7, paragrafo 4, non sono formulate in maniera identica. La versione francese, ad esempio, differisce dalla versione inglese in quanto distingue tra i termini «risque» e «danger». Nella frase liminare dell’articolo 7, paragrafo 4, le prime ragioni di deroga, (che l’interessato possa fuggire), la versione francese fa riferimento a «risque de fuite». In seguito, con riferimento all’eccezione di ordine pubblico, utilizza la frase «si la personne concernée constitue un danger pour l’ordre public».
39. La versione inglese fa riferimento in entrambi i casi a «un rischio (risk)». I termini «pericolo (danger)» o «minaccia (threat)» non sono necessariamente sinonimi della parola «rischio (risk)». Sarebbe più naturale in inglese fare riferimento a un «pericolo di fuga (risk of absconding)» e a una «minaccia per l’ordine pubblico (threat to [public order])» (nel senso che l’ordine pubblico può essere messo in pericolo da un atto futuro) piuttosto che riferirsi all’ipotesi che l’interessato costituisca un pericolo per l’ordine pubblico (53). Ciò in quanto il termine «risk» in inglese è ambiguo. Può significare che dalle azioni dell’interessato possono derivare conseguenze negative. Può anche essere inteso nel senso che tale persona costituisce un pericolo o una minaccia per l’ordine pubblico (connotando così esposizione al pericolo). Qui rilevo che l’articolo 7, paragrafo 3, prevede che, qualora possano essere imposti obblighi quali gli obblighi di presentarsi periodicamente alle autorità per evitare il rischio (risk) di fuga, sia da preferire la concessione di un termine per la partenza volontaria.
40. Delle 22 lingue dell’Unione utilizzate al momento dell’adozione della direttiva rimpatri, 11 seguono il modello francese e distinguono tra il rischio (risk) di fuga e un pericolo (danger) [o una minaccia (threat)] per l’ordine pubblico (54). Undici seguono la versione inglese e utilizzano lo stesso termine per descrivere il rischio di fuga (risk of absconding) e il pericolo per l’ordine pubblico (risk to [public order]) (55).
41. Secondo una giurisprudenza consolidata, in caso di divergenza fra le varie versioni linguistiche di un testo normativo dell’Unione europea, la disposizione di cui trattasi deve essere intesa in funzione del sistema e della finalità della normativa di cui fa parte (56).
42. A mio avviso il termine «risk» nell’articolo 7, paragrafo 3, e nel primo motivo di deroga nell’articolo 7, paragrafo 4, è utilizzato in maniera diversa dal suo utilizzo nella deroga di ordine pubblico. In quest’ultimo caso, si riferisce alla possibilità che l’interessato costituisca un futuro pericolo per l’ordine pubblico a causa della sua condotta pregressa (ad esempio la commissione di un fatto punibile come reato).
43. Al fine di garantire un’interpretazione della direttiva rimpatri conforme alle sue finalità è quindi necessario stabilire, prima di poter fare affidamento sulla deroga di cui all’articolo 7, paragrafo 4, se vi sia un pericolo per l’ordine pubblico. Gli Stati membri devono dimostrare la possibilità che l’interesse di ordine pubblico che intendono tutelare sia messo in pericolo dall’interessato. Pertanto, l’espressione «costituisce un pericolo per l’ordine pubblico (poses a risk to [public order])» dovrebbe intendersi nel senso di «costituisce un pericolo o una minaccia per l’ordine pubblico (constitutes a danger or threat to [public order])»(57). Sotto tale profilo la versione francese e le versioni linguistiche che la seguono sono più chiare della versione inglese.
44. Deve sussistere un pericolo reale e sufficiente per l’ordine pubblico affinché lo Stato membro possa ricorrere alla deroga. In altri termini, non è sufficiente che l’interessato abbia agito contro l’ordine pubblico. Tale interpretazione è rafforzata dal considerando 6 che stabilisce, con riferimento alle decisioni adottate ai sensi della direttiva, che non bisogna limitarsi a prendere in considerazione il semplice fatto del soggiorno irregolare. Ciò indica che le autorità competenti devono intraprendere un processo di valutazione del singolo caso, piuttosto che basare le decisioni a norma della direttiva soltanto sul fatto che la persona si trovi in soggiorno irregolare.
45. Ove la nozione di ordine pubblico venga utilizzata per giustificare una deroga a un diritto conferito dal diritto dell’Unione, essa deve essere interpretata in modo restrittivo (58).
46. A tal proposito l’ambito di applicazione della deroga di cui all’articolo 7, paragrafo 4, non può inoltre essere determinato unilateralmente da ciascuno Stato membro senza essere soggetto ad alcun controllo da parte delle istituzioni dell’Unione europea (59). Non sono pertanto d’accordo con i governi dei Paesi Bassi e della Polonia, che sostengono che la questione relativa all’esistenza di un pericolo per l’ordine pubblico rilevi solamente a livello di diritto nazionale.
47. È vero che per qualsiasi definizione dell’ordine pubblico devono essere tenuti in considerazione elementi quali i rispettivi valori culturali, sociali e giuridici degli Stati membri. Ciononostante, ove detta nozione non fosse soggetta a supervisione a livello UE, tali caratteristiche chimeriche comporterebbero che gli Stati membri potrebbero applicare l’ordine pubblico con una modalità tale da eliminare l’efficacia dei diritti garantiti dal diritto dell’Unione. Ricade dunque sullo Stato membro che si avvale della deroga l’onere di dimostrare l’esistenza di un pericolo per l’ordine pubblico in qualsiasi caso particolare e di illustrare i motivi che giustificano il ricorso alla deroga di cui all’articolo 7, paragrafo 4.
48. Il giudice del rinvio chiede se sia possibile ricavare indicazioni sul significato della nozione di ordine pubblico di cui all’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri, da altri atti dell’Unione, in particolare dalla direttiva sulla cittadinanza, dalla direttiva sui soggiornanti di lungo periodo e dalla direttiva sul ricongiungimento familiare. Ritengo che detto giudice si proponga in tal modo di appurare essenzialmente se all’accertamento condotto ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri, debbano applicarsi per analogia le regole per la valutazione dell’eccezione di ordine pubblico ai sensi di qualsiasi di dette tre direttive.
49. I soggetti che hanno presentato osservazioni sono tutti concordi nell’affermare che le tre direttive non debbano essere applicate in via analogica per interpretare l’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri. Condivido tale interpretazione per quanto riguarda un confronto testuale delle direttive. Ciascuna delle tre direttive differisce dalla direttiva rimpatri sotto il profilo della formulazione letterale, dell’ambito di applicazione e delle finalità. La nozione di ordine pubblico non è definita in nessuno di tali testi. Ciascuna direttiva, tuttavia, stabilisce taluni elementi da tenere in considerazione qualora sia invocata un’eccezione di ordine pubblico.
50. L’articolo 27, paragrafo 1, della direttiva sulla cittadinanza prevede che gli Stati membri possano limitare la libertà di circolazione e di soggiorno dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari, qualunque sia la loro cittadinanza, per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica. Tali provvedimenti devono rispettare il principio di proporzionalità e sono adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale della persona nei riguardi della quale essi sono applicati (articolo 27, paragrafo 2). La sola esistenza di condanne penali non giustifica automaticamente l’adozione di tali provvedimenti. Il comportamento personale dell’interessato deve rappresentare una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave da pregiudicare un interesse fondamentale della società (60). In tale contesto l’articolo 28 (61) di tale direttiva prevede espressamente disposizioni che conferiscono tutela contro decisioni di allontanamento per motivi, tra l’altro, di ordine pubblico; la durata del soggiorno è un elemento nella determinazione del livello di tutela contro siffatte decisioni.
51. La finalità della direttiva sui soggiornanti di lungo periodo è l’integrazione dei cittadini di paesi terzi stabilitisi a titolo duraturo che soggiornano legalmente e ininterrottamente nel territorio di uno Stato membro (per 5 anni) con lo scopo di promuovere un obiettivo fondamentale dei Trattati, ossia la coesione economica e sociale (62). Ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva sui soggiornanti di lungo periodo, gli Stati membri possono negare lo status di soggiornante di lungo periodo per ragioni di ordine pubblico o pubblica sicurezza. Nell’adottare la pertinente decisione, lo Stato membro in questione deve tenere conto della gravità o del tipo di reato contro l’ordine pubblico o la sicurezza pubblica o del pericolo rappresentato dalla persona in questione (63), prendendo altresì nella dovuta considerazione la durata del soggiorno e l’esistenza di legami con il paese di soggiorno (64).
52. La direttiva sul ricongiungimento familiare prende in considerazione la necessità di un riavvicinamento delle legislazioni nazionali relative alle condizioni di ammissione e soggiorno dei cittadini di paesi terzi. Essa si applica se i familiari di un «soggiornante» (il cittadino di un paese terzo soggiornante in uno Stato membro in virtù di un permesso di soggiorno valido per almeno un anno e avente una fondata prospettiva di ottenere il diritto di soggiornare in modo stabile) hanno presentato domanda di raggiungerlo ai fini del ricongiungimento familiare. L’articolo 6, paragrafo 1, consente agli Stati membri di respingere tale domanda per ragioni, tra l’altro, di ordine pubblico (65). Nell’adottare la pertinente decisione, lo Stato membro deve tenere conto di elementi che includono la gravità o il tipo di reato contro l’ordine pubblico o i pericoli rappresentati dall’interessato (66).
53. Una differenza importante tra il regime giuridico della direttiva rimpatri e quello delle tre direttive citate dal giudice del rinvio consiste nel fatto che non vi è necessità nel primo di bilanciare le implicazioni per una persona integrata nella società dello Stato membro di cui trattasi con l’opportunità di negare il diritto alla partenza volontaria (67). A norma della direttiva rimpatri, le autorità nazionali devono affrontare un problema più pratico. Quanto tempo è necessario per consentire all’interessato di partire in condizioni umane e dignitose che rispettino i suoi diritti fondamentali? Un cittadino di un paese terzo che rientra nell’ambito di applicazione della direttiva rimpatri non è una persona che soggiorna o ha una certa integrazione nella società dello Stato membro di cui trattasi. È pertanto logico che non vi sia la necessità di bilanciare elementi relativi ai suoi legami con tale Stato membro con le conseguenze di una decisione che gli nega il diritto alla partenza volontaria.
54. Considerate le differenze nella formulazione letterale, nell’ambito di applicazione, nelle finalità e nel contenuto degli atti, a mio avviso nessuna delle tre direttive (la direttiva sulla cittadinanza, la direttiva sui soggiornanti di lungo periodo o la direttiva sul ricongiungimento familiare) può essere applicata per analogia nell’interpretazione del significato di ordine pubblico di cui all’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri.
55. Tutti gli Stati membri che hanno presentato osservazioni alla Corte affermano che le conseguenze per l’interessato di una deroga alla regola generale ai sensi delle tre direttive sono più gravi rispetto alle conseguenze per un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare di una decisione di rifiuto della partenza volontaria ai sensi della direttiva rimpatri. Essi sostengono che ai sensi delle tre direttive si applicano diversi livelli di protezione; il più alto è quello offerto ai cittadini dell’Unione, i cui normali diritti differiscono marcatamente da quelli dei cittadini di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare ai sensi della direttiva rimpatri. Pertanto la deroga per ragioni di ordine pubblico ai sensi della direttiva sulla cittadinanza dovrebbe essere interpretata in senso più restrittivo rispetto alla direttiva rimpatri; e la nozione di «rischio (risk)» o «pericolo (danger)» per l’ordine pubblico ai sensi di quest’ultima dovrebbe essere interpretata in senso meno restrittivo rispetto alla nozione di «motivi di ordine pubblico» in ciascuna delle tre direttive. Il giudice del rinvio adotta la stessa ottica.
56. Non condivido tale opinione.
57. Non è di alcuna utilità paragonare l’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri, alle disposizioni di qualsiasi delle tre direttive che prevedono un’eccezione di ordine pubblico. Proprio come tali direttive non si applicano per analogia, allo stesso modo risulta sia indeterminabile che irrilevante se la soglia che comporta l’applicazione della deroga di ordine pubblico nella direttiva rimpatri sia più alta o più bassa. La direttiva rimpatri differisce da tali tre direttive sotto aspetti fondamentali. Deve pertanto essere interpretata con riferimento alla sua formulazione, scopo e contesto al fine di stabilire il significato della deroga di cui all’articolo 7, paragrafo 4 (68).
58. Inoltre, l’argomento degli Stati membri secondo il quale la deroga di cui alla direttiva rimpatri dovrebbe essere interpretata in senso meno restrittivo rispetto alle deroghe di cui a qualsiasi delle tre direttive riveste sfumature negative. Esso suggerisce che gli individui possano essere classificati secondo una gerarchia di tutela, in cui i cittadini dell’Unione sono in cima e i cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare sono al livello più basso. Esso implica che coloro che si trovano al livello più basso rientrano più facilmente nell’ambito di applicazione di una disposizione che deroga ai diritti ad essi garantiti dal diritto dell’Unione semplicemente perché dotati uno status inferiore nella gerarchia.
59. Non posso condividere un tale approccio. È vero che la posizione dei cittadini dell’Unione e quella dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare non possono essere assimilate e sono disciplinate da norme differenti. Tuttavia, da tale fatto differenziale non deriva che si debba prestare un’attenzione meno rigorosa o scrupolosa nel valutare se una deroga a un diritto conferito dal diritto dell’Unione sia applicabile. Una disposizione di deroga quale l’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri, non deve essere interpretata in senso lato anziché restrittivo perché riguarda individui che non sono titolari di diritti di soggiorno nell’Unione europea. Inoltre, i cittadini di un paese terzo (compresi quelli il cui soggiorno nell’Unione europea è irregolare) rientrano nell’ambito di applicazione della Carta (69). I diritti fondamentali garantiti dal diritto dell’Unione che si applicano ai cittadini di paesi terzi devono essere rispettati con la stessa scrupolosità di quelli che si applicano ai cittadini dell’Unione.
60. Pertanto, gli Stati membri, nel verificare se un cittadino di un paese terzo costituisce un pericolo per l’ordine pubblico, devono basare tale valutazione sulla posizione individuale dell’interessato piuttosto che sulla base di considerazioni generali (70). La Corte si è pronunciata in tal senso nella sentenza Royer (71) con riferimento alla formulazione letterale dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 64/221/CEE del Consiglio (72) che disponeva: «I provvedimenti di ordine pubblico o di pubblica sicurezza devono essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale dell’individuo nei riguardi del quale essi sono applicati». A mio avviso tale ottica è ugualmente applicabile con riferimento alla direttiva rimpatri. Il regime dell’articolo 7 riconosce espressamente l’importanza delle circostanze specifiche del caso individuale nel processo di valutazione (73) Dovrebbe quindi applicarsi lo stesso metodo alle decisioni adottate ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4. Tali decisioni dovrebbero essere adottate caso per caso e tenendo conto di criteri obiettivi.
61. Le norme di diritto penale sono tutte di ordine pubblico nel senso che sono norme imperative. La violazione di tali norme comporta quindi una turbativa dell’ordine pubblico degli Stati membri. L’entità di tale turbativa sarà più o meno grave in funzione della natura dell’atto commesso. La severità della pena prevista dal legislatore nazionale per sanzionare il comportamento vietato riflette solitamente la percezione dell’impatto della turbativa sull’ordine pubblico (74).
62. La violazione di norme di diritto penale di uno Stato membro, quindi, equivale ad un atto contrario all’ordine pubblico. Tuttavia, ciò non necessariamente comporta che qualsiasi violazione di norme di diritto penale, per quanto minima, costituisca un (futuro) pericolo per l’ordine pubblico ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4. Le autorità nazionali devono effettuare le loro valutazioni tenendo in considerazione gli interessi inerenti alla tutela dell’ordine pubblico. Il che non necessariamente coincide con la valutazione che ha portato alla condanna in sede penale (75).
63. Il considerando 6 della direttiva rimpatri specifica che tale decisione dovrebbe essere adottata caso per caso e non limitandosi a prendere in considerazione il semplice fatto del soggiorno irregolare(76). Pertanto, in circostanze come quelle del sig. Zh., non è sufficiente che le autorità nazionali basino la propria decisione di revocare il diritto alla partenza volontaria solamente sul fatto che all’interessato è stata inflitta una condanna per aver viaggiato con un documento falso in violazione dell’articolo 5 del codice frontiere Schengen e che è un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, della direttiva rimpatri. Un numero considerevole di cittadini di paesi terzi in fuga che si presentano alle frontiere dell’Unione europea è probabile che viaggino muniti di documenti falsi. Le persone spesso cercano di nascondere la propria identità per proteggersi quando fuggono dal proprio paese d’origine. Non necessariamente saranno protetti presentando una richiesta di asilo quando non cercano tale protezione nell’Unione europea (77). Le autorità nazionali devono valutare quali interessi di ordine pubblico necessitano di tutela e in che misura l’individuo interessato costituisca un pericolo per l’ordine pubblico. In altri termini, non dovrebbero essere adottate decisioni automatiche che privino un individuo del diritto alla partenza volontaria solamente in virtù di una condanna per aver viaggiato con un documento falso ed essere quindi un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare (78).
64. Ciò posto, a mio avviso una condanna non deve essere definitiva e inappellabile per ricondurre l’interessato nell’ambito di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri.
65. Una siffatta posizione non sarebbe coerente con le osservazioni generali sopra riportate; e la formulazione letterale della direttiva non fornisce alcun supporto a tale ottica. Inoltre, sarebbe contrario allo scopo di stabilire uno specifico limite di tempo per la partenza volontaria. Se si dovesse prendere in considerazione un’impugnazione in ultima istanza, il periodo di 30 giorni (e sicuramente i periodi di durata vicina ai 7 giorni di cui all’articolo 7, paragrafo 1) sarebbe in molti casi superato in forza della lunghezza dei procedimenti giudiziari. Ciò comprometterebbe inoltre la deroga di cui all’articolo 7, paragrafo 4: un rimpatrio rapido in meno di sette giorni sarebbe impossibile in ogni ipotesi in cui l’interessato proponesse impugnazione.
66. Inoltre, come correttamente sostenuto dal Belgio, dalla Francia e dai Paesi Bassi, tale teoria sarebbe incompatibile con l’acquis di Schengen, in quanto l’obiettivo del sistema SIS (79) (consentire agli Stati membri di ottenere informazioni connesse alle segnalazioni di persone in occasione dei controlli alle frontiere) comprende, in particolare, il mantenimento dell’ordine pubblico (80). Pertanto, una persona nei cui confronti è stata adottata una decisione di rimpatrio immediato è anche colpita da un divieto di ingresso ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 1, della direttiva rimpatri, con l’inserimento dei relativi dati nel sistema SIS. Tali decisioni possono fondarsi su un pericolo per l’ordine pubblico che sorge qualora l’interessato sia stato condannato per un reato passibile di una pena privativa della libertà di almeno un anno (81). Ai sensi della Convenzione di applicazione non è richiesto che la condanna sia diventata definitiva. Quando la condanna costituisse anche il fondamento per il rifiuto della concessione di un periodo per la partenza per motivi di ordine pubblico ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, aggiungere l’ulteriore requisito secondo cui la condanna deve essere inappellabile sarebbe incoerente con le condizioni di cui all’articolo 96, paragrafo 2, della Convenzione di applicazione. Pertanto ritengo che la soluzione migliore sia interpretare l’articolo 7, paragrafo 4, senza aggiungere tale requisito. Ciò ha il vantaggio di garantire un’interpretazione coerente con il contesto normativo complessivo che comprende l’acquis di Schengen.
67. Il sospetto nei confronti dell’interessato di aver commesso un fatto punibile come reato è sufficiente per l’applicazione dell’articolo 7, paragrafo 4?
68. Posto che le decisioni devono essere adottate caso per caso tenendo conto di criteri obiettivi (considerando 6 della direttiva rimpatri) e che gli Stati membri devono adottare le proprie decisioni in base al singolo interessato piuttosto che sulla base di considerazioni generali, a mio avviso non può esistere una regola generale secondo cui sono sufficienti solamente le condanne per i fatti punibili come reato. In linea di principio, quindi, il sospetto di aver commesso un fatto punibile come reato potrebbe essere sufficiente per invocare la deroga di cui all’articolo 7, paragrafo 4.
69. Le autorità nazionali devono comunque valutare quali interessi di ordine pubblico necessitano di tutela e sotto quale profilo l’individuo interessato costituisca un pericolo per l’ordine pubblico in caso tanto di condanna e di sospetto quanto in caso che un fatto punibile come reato sia stato commesso. In altri termini, non dovrebbero essere adottate decisioni automatiche che privano un individuo di siffatto diritto alla partenza volontaria solamente perché è stato condannato per un reato o è stato sospettato di averne commesso uno.
70. Concludo che, al fine di applicare la deroga alla regola generale ex articolo 7, paragrafo 1, della direttiva rimpatri, secondo cui ai cittadini di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare deve essere concesso un periodo della durata dai 7 ai 30 giorni per la partenza volontaria, il «pericolo (risk)» o la minaccia all’ordine pubblico ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, deve poter essere identificato dallo Stato membro interessato. La portata di tale deroga è una questione attinente al diritto dell’Unione. Linee di orientamento generale sul significato dell’espressione ordine pubblico possono trarsi da altra giurisprudenza della Corte su tale nozione, prendendo in considerazione la formulazione letterale, le finalità, la struttura e il contesto della direttiva rimpatri. Le autorità nazionali competenti, nello stabilire se un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare costituisca un pericolo per l’ordine pubblico ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri, devono effettuare una valutazione caso per caso al fine di determinare l’interesse di ordine pubblico che intendono tutelare. Incombe a tali autorità addurre motivi che giustifichino il ricorso all’articolo 7, paragrafo 4. A tal proposito devono dimostrare che l’interessato: (i) ha agito in contrasto con l’ordine pubblico e (ii) costituisce una minaccia per l’ordine pubblico. Ricorrendo circostanze adeguate, il ragionevole sospetto che l’interessato abbia commesso un fatto punibile come reato è sufficiente per invocare l’eccezione di ordine pubblico di cui all’articolo 7, paragrafo 4. Nel caso sia stata emessa una condanna, essa non deve necessariamente essere definitiva e non impugnabile.
Seconda questione
71. Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede se, oltre al sospetto o alla condanna per aver commesso un fatto punibile come delitto, altri fatti e circostanze (quali il tipo di delitto; la gravità con cui è punito ai sensi della legge nazionale; il tempo intercorso tra il momento in cui il reato è stato commesso e l’intenzione dell’interessato) debbano essere tenuti in considerazione nel valutare se la deroga di cui all’articolo 7, paragrafo 4, sia applicabile e, in tal caso, quali elementi sono rilevanti.
72. Condivido l’opinione di tutti i soggetti che hanno presentato osservazioni alla Corte secondo cui dovrebbero essere tenuti in considerazione altri elementi.
73. La domanda è: quali sono tali elementi?
74. Non penso sia possibile indicare in modo esaustivo tutti gli elementi in astratto. Ove una persona sia condannata per aver commesso un fatto punibile come reato, oltre ai punti individuati dal giudice del rinvio, mi paiono rilevanti almeno anche i seguenti elementi: la gravità della pena inflitta e il livello di coinvolgimento dell’interessato nel commettere tale reato (a seconda che sia l’istigatore, l’agente principale o abbia svolto un ruolo minore).
75. Non concordo con la Commissione in quanto considera decisivo che l’interessato possa non adempiere volontariamente all’obbligo di rimpatrio (82). Il tenore della direttiva rimpatri non configura limitazioni in tal senso. Inoltre, nella misura in cui la posizione della Commissione presume circostanze in cui sia probabile che il cittadino di un paese terzo fugga, a tale situazione è dedicato il primo motivo di cui all’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri (circostanza come definita all’articolo 3, paragrafo 7).
76. Il giudice del rinvio chiede inoltre se l’intenzione dell’interessato possa costituire un elemento rilevante. A mio avviso la risposta è in linea di principio affermativa, poiché la probabilità che l’interessato commetta nuovamente lo stesso reato o un reato più grave è chiaramente un elemento rilevante. È possibile che la questione dell’intenzione sia stata espressamente sollevata in questa sede perché il sig. Zh. non intendeva rimanere nei Paesi Bassi ed è stato fermato dalle autorità olandesi in transito verso il Canada. Il fatto che non intendesse rimanere nei Paesi Bassi non è rilevante con riferimento al suo soggiorno irregolare ai sensi della direttiva rimpatri (83). Tuttavia, la sua intenzione è rilevante per la valutazione della circostanza se il fatto punibile come reato da lui commesso per aver viaggiato con un documento falso costituisca una turbativa dell’ordine pubblico e se egli costituisca un pericolo per l’ordine pubblico nei Paesi Bassi. La questione dell’importanza delle intenzioni del sig. Zh. appartiene alla competenza delle autorità nazionali, fermo restando il controllo del giudice nazionale. Con riferimento agli altri elementi (elencati ai paragrafi 71 e 74 delle presenti conclusioni), le intenzioni dell’individuo non possono essere determinanti. Infatti, a tal proposito ritengo che, relativamente ad una persona che viaggia con un documento falso, la quale non ha intenzione di rimanere nel paese interessato, il grado di turbativa e la natura della minaccia per l’ordine pubblico siano considerevolmente meno chiari rispetto al caso di una persona condannata per aver intenzionalmente procurato documenti falsi a bande organizzate coinvolte nella tratta di esseri umani. Quest’ultima ipotesi costituisce un reato molto più grave che ha chiare conseguenze per l’ordine pubblico.
77. Tali elementi sono parimenti rilevanti in relazione al sospetto di aver commesso un fatto punibile come reato. È inoltre importante considerare la base assunta per tale sospetto. Difatti, ad esempio, la situazione di una persona arrestata per aver commesso un’aggressione violenta, il cui procedimento si estingue perché la vittima (l’unico testimone) si rifiuta di fornire prove, sarebbe diversa da quella di un individuo sospettato di aver commesso un furto di scarsa entità che non è stato oggetto di indagini da parte della polizia, ma che è stato comunque segnalato alle autorità competenti in materia di immigrazione. Nella prima fattispecie vi erano motivi sufficienti per lo Stato per intraprendere l’azione penale che sottende la sussistenza di un interesse di ordine pubblico. La seconda fattispecie è una mera asserzione che di per sé non necessariamente dimostra la sussistenza di un interesse di ordine pubblico.
78. Il giudice del rinvio spiega che, a partire dalla circolare del 9 febbraio 2012, la politica nei Paesi Bassi è che qualsiasi sospetto o condanna per un fatto punibile come delitto ai sensi del diritto nazionale costituisce un pericolo per l’ordine pubblico ai fini di una decisione di rimpatrio (84). Tale circolare è successiva ai fatti di cui al procedimento principale. Tuttavia, all’udienza il governo dei Paesi Bassi ha confermato che il contenuto della circolare precedentemente in vigore alla data dei fatti era approssimativamente lo stesso della circolare del 9 febbraio 2012. Il governo dei Paesi Bassi ha dichiarato che, sebbene la circolare non fosse giuridicamente vincolante, la prassi generale comportava che le autorità nazionali ritenessero sussistere una minaccia per l’ordine pubblico in casi come quello del sig. Zh. e del sig. O. e rifiutassero di concedere un periodo per la partenza volontaria a causa del fatto che l’interessato aveva una condanna in sede penale o era sospettato di aver commesso un reato. Il cittadino di paese terzo veniva quindi informato e gli veniva data l’opportunità di specificare se le sue circostanze individuali personali erano tali da avere comunque diritto ad un periodo per la partenza volontaria (automaticamente 28 giorni) per il motivo che tale periodo era necessario per ragioni legate, ad esempio, alla salute o alla vita familiare (v. articolo 5 della direttiva rimpatri).
79. Sebbene il sistema dei Paesi Bassi non sia in discussione nel presente procedimento (non si tratta di un ricorso per infrazione), faccio ad ogni buon conto presente che tale politica mi sembra incompatibile con la direttiva rimpatri per i motivi illustrati di seguito. In primo luogo, secondo la sistematica dell’articolo 7 lo stesso conferisce un diritto alla partenza volontaria (articolo 7, paragrafo 1) e consente deroghe a tale diritto in particolari circostanze (articolo 7, paragrafo 4). In secondo luogo, il tenore letterale della direttiva indica espressamente che per l’applicazione della deroga di ordine pubblico di cui all’articolo 7, paragrafo 4, è necessaria una valutazione caso per caso (anziché l’applicazione di regole generali, come ad esempio la sussistenza o meno di un sospetto o di una condanna per un fatto punibile come reato) (85). In terzo luogo, il sistema dei Paesi Bassi, come spiegato dal giudice del rinvio, è caratterizzato da una presunzione contro la partenza volontaria quando l’interessato è stato condannato o è sospettato di aver commesso un fatto punibile come reato. Nulla nel testo della direttiva rimpatri corrobora l’idea di tale presunzione.
80. Inoltre, la direttiva rimpatri introduce norme e procedure comuni (considerando 2 e articolo 1) che ciascuno Stato membro deve applicare al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare. Gli Stati membri possono quindi discostarsi da tali norme e procedure soltanto qualora intendano applicare disposizioni più favorevoli conformemente all’articolo 4. La direttiva non consente agli Stati membri di applicare norme più severe nell’ambito da essa disciplinato (86).
81. Alla luce delle presenti osservazioni, ne consegue che le autorità nazionali devono dimostrare, al di là del fatto che il sig. Zh. sia stato condannato per aver viaggiato con un documento falso, il motivo per cui sarebbero giustificate ad avvalersi dell’articolo 7, paragrafo 4. Sotto quale profilo la sua azione costituisce una turbativa dell’ordine pubblico e perché è ritenuta costituire una minaccia? Il sig. O., d’altra parte, è sospettato di aver commesso un atto di maltrattamenti in famiglia – anch’esso un fatto punibile come delitto. Nel suo caso le autorità nazionali devono dimostrare sotto quale profilo ha adottato un comportamento contrario all’ordine pubblico. Esse devono dimostrare una base solida per il sospetto, che deve essere distinto da una mera asserzione. Così facendo devono definire la natura di ordine pubblico del reato: ad esempio, se vi è timore che commetterà ulteriori simili reati.
82. In conclusione, nel valutare se sussiste un pericolo per l’ordine pubblico ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri, le decisioni non dovrebbero essere adottate solamente sulla base della circostanza che il cittadino di un paese terzo interessato sia sospettato o sia stato condannato per aver commesso un fatto punibile come reato. Altri elementi, quali la gravità o il tipo di fatto punibile come reato ai sensi del diritto nazionale, il tempo trascorso da quando il reato è stato commesso, l’intenzione e il livello di coinvolgimento dell’interessato nel commettere il reato sono rilevanti per ogni valutazione. Se il motivo per invocare la deroga di cui all’articolo 7, paragrafo 4, è il sospetto di aver commesso un fatto punibile come reato, i motivi su cui si basa tale sospetto sono rilevanti per la valutazione. Ogni valutazione deve essere effettuata caso per caso.
Terza questione
83. Ove il cittadino di paese terzo interessato sia ritenuto costituire un pericolo per l’ordine pubblico ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, il giudice del rinvio chiede indicazioni riguardo al punto se gli elementi presi in considerazione nella valutazione di tale pericolo siano anch’essi rilevanti per determinare se a detta persona possa essere concesso un periodo inferiore a sette giorni per la partenza volontaria o nessun periodo.
84. I Paesi Bassi sostengono che in tali circostanze la direttiva rimpatri consente agli Stati membri di decidere tra due opzioni alternative: (i) concedere un periodo inferiore a sette giorni o (ii) rifiutare del tutto di concedere un periodo per la partenza volontaria. Gli Stati membri non sono quindi obbligati ad applicare una regola che disciplina sia l’espulsione immediata sia la partenza entro un arco temporale da uno a sei giorni. I Paesi Bassi non applicano tale arco temporale: non concedono alcun periodo per la partenza volontaria laddove si applica l’articolo 7, paragrafo 4. Il governo dei Paesi Bassi fa presente di considerare che il suo approccio evita incertezze, poiché è chiaro che non sarà concesso alcun periodo per la partenza volontaria. In tal modo riduce gli oneri a carico delle autorità governative e giudiziarie, che non sono tenute a valutare se un periodo inferiore a sette giorni sia opportuno in un determinato caso. In via eccezionale, se le circostanze del cittadino del paese terzo sono tali per cui si applicano le condizioni di cui all’articolo 5 della direttiva rimpatri (motivi relativi alla vita familiare o le condizioni di salute dell’interessato), può essere concesso un periodo prefissato di durata superiore (28 giorni).
85. Tutti gli Stati membri che hanno presentato osservazioni relative alla terza questione sostengono che la valutazione sul punto se l’individuo di cui trattasi debba essere espulso immediatamente o se gli debbano essere concessi da uno a sei giorni per la partenza volontaria rientra nella discrezionalità dello Stato membro interessato; e che gli elementi rilevanti nel valutare se l’interesse di ordine pubblico sia messo in pericolo sono ugualmente rilevanti per determinare se concedere meno di sette giorni per la partenza volontaria o procedere all’espulsione immediatamente.
86. Mi sembra che fra gli scopi dell’articolo 7, paragrafo 4, sia incluso quello di consentire agli Stati membri di rimpatriare prontamente determinati cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare qualora lo richieda l’interesse di ordine pubblico. Vi è quindi una correlazione tra la minaccia per l’interesse di ordine pubblico e la necessità di effettuare un rapido rimpatrio. Pertanto, la risposta sintetica alla terza questione è «sì»: gli elementi rilevanti per valutare se sussiste un pericolo per l’ordine pubblico sono rilevanti anche per determinare se un periodo inferiore a sette giorni debba essere concesso in un determinato caso.
87. Tuttavia, con riferimento alla questione implicita riguardante il significato delle parole «(...) gli Stati membri possono astenersi dal concedere un periodo per la partenza volontaria o concederne uno inferiore a sette giorni» di cui all’articolo 7, paragrafo 4, non concordo con la posizione del governo dei Paesi Bassi. Ritengo che un’interpretazione dell’articolo 7, paragrafo 4 che consenta a uno Stato membro di procedere automaticamente ad un’espulsione immediata se risulta applicabile la deroga di ordine pubblico sia incompatibile con la direttiva rimpatri.
88. Un’interpretazione che sia coerente con lo scopo e il regime della direttiva rimpatri impone, piuttosto, lo svolgimento di una valutazione caso per caso in ogni singola situazione riguardo al punto se sia opportuna un’espulsione immediata o se si debba concedere da uno a sei giorni per la partenza volontaria (87).
89. Il tenore letterale della direttiva rimpatri depone a favore di tale approccio maggiormente diversificato. Le decisioni assunte a norma della direttiva dovrebbero essere adottate caso per caso in base a criteri oggettivi (88). Si dovrebbe preferire il rimpatrio volontario al rimpatrio forzato e dovrebbe essere concesso un periodo per la partenza volontaria (89).
90. Inoltre, ai sensi della direttiva rimpatri, se non è concesso alcun periodo per il rimpatrio volontario, deve, in linea di principio, essere emesso un divieto di ingresso (90). L’emissione di un divieto di ingresso ha importanti conseguenze per il cittadino di un paese terzo interessato. Esso indica che la minaccia per l’interesse di ordine pubblico che questi rappresenta è rilevante e attiva il sistema di segnalazione Schengen del SIS (91). Esso significa altresì che le garanzie prima del rimpatrio previste dall’articolo 14 della direttiva, tra cui il mantenimento dell’unità del nucleo familiare con i membri della famiglia presenti nello Stato membro interessato e le prestazioni sanitarie d’urgenza e il trattamento essenziale delle malattie, sono a rischio.
91. Secondo giurisprudenza costante, nell’adottare provvedimenti di attuazione di una regolamentazione dell’Unione, gli Stati membri sono tenuti ad esercitare il proprio potere discrezionale nel rispetto dei principi generali del diritto dell’Unione, incluso il principio di proporzionalità (92). Nel contesto della direttiva rimpatri tale principio impone che, in caso di restrizione del diritto alla partenza volontaria, sia adottata la misura meno restrittiva in funzione delle circostanze del caso.
92. La direttiva rimpatri prevede che se un cittadino di un paese terzo rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 4, lo Stato membro interessato può decidere di concedere un periodo inferiore a 7 giorni per la partenza volontaria come eccezione all’articolo 7, paragrafo 1 (che prevede la concessione di un periodo per la partenza volontaria di durata tra i 7 e i 30 giorni), e, ove opportuno, di non concedere del tutto un periodo per la partenza volontaria. Non concordo con l’osservazione del giudice del rinvio secondo cui l’astenersi dal concedere un termine per la partenza volontaria rappresenta la misura meno restrittiva. Al contrario: se uno Stato membro applica una politica secondo cui si astiene dal concedere siffatto termine in ogni caso, non applica la misura meno restrittiva. Siccome tutti i casi soggiacciono alla stessa regola generale, non vi è alcun processo di valutazione individuale. Tale posizione non è a mio avviso conforme al principio di proporzionalità.
93. A ciò aggiungo che non condivido la tesi dei Paesi Bassi secondo cui la loro posizione evita di addossare oneri agli organi esecutivi e giurisdizionali. Cercare di ridurre al minimo i disagi amministrativi non costituisce valida ragione per evitare di valutare i singoli casi in conformità con il sistema maggiormente diversificato richiesto ai sensi della direttiva (93).
94. Concludo che, quando un cittadino di un paese terzo costituisca un pericolo per l’ordine pubblico ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva rimpatri, gli Stati membri devono conformarsi ai principi generali di diritto dell’Unione, compreso il principio di proporzionalità. Nel determinare se all’interessato debbano essere concessi meno di sette giorni per la partenza volontaria o se debba essere espulso immediatamente, le autorità nazionali competenti possono tenere conto degli elementi considerati nel valutare se l’interessato costituisca siffatto pericolo per l’ordine pubblico. Nel determinare se concedere un periodo ridotto per la partenza volontaria ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, è incompatibile con tale direttiva, decidere automaticamente di non concedere alcun periodo per la partenza volontaria in ogni caso, anche se un periodo tra uno e sei giorni per la partenza volontaria potrebbe essere opportuno nelle circostanze del singolo caso.
Conclusione
95. Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali sollevate dal Raad van State (Paesi Bassi) nei termini seguenti:
– Al fine di applicare la deroga alla regola generale di cui all’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, secondo cui ai cittadini di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare deve essere concesso un periodo di durata tra i 7 e i 30 giorni per la partenza volontaria, il «pericolo» o la minaccia per l’ordine pubblico ai sensi della deroga di cui all’articolo 7, paragrafo 4, deve poter essere identificato dallo Stato membro interessato. La portata di tale deroga è una questione di diritto dell’Unione. Linee di orientamento generale sul significato dell’espressione ordine pubblico possono trarsi da altra giurisprudenza della Corte su tale nozione, prendendo in considerazione la formulazione letterale, le finalità e la struttura e il contesto della direttiva 2008/115. Le autorità nazionali competenti, nello stabilire se un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare costituisca un pericolo per l’ordine pubblico ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva 2008/115, devono effettuare ogni volta una valutazione caso per caso al fine di determinare l’interesse di ordine pubblico che intendono tutelare. Incombe a tali autorità addurre motivi che giustifichino il ricorso all’articolo 7, paragrafo 4. A tal proposito devono dimostrare che l’interessato: (i) ha agito in contrasto con l’ordine pubblico e (ii) costituisce una minaccia per l’ordine pubblico. Ricorrendo circostanze adeguate, il ragionevole sospetto che l’interessato abbia commesso un fatto punibile come reato è sufficiente per invocare l’eccezione di ordine pubblico di cui all’articolo 7, paragrafo 4. Nel caso sia stata emessa una condanna, essa non deve necessariamente essere definitiva e non impugnabile.
– Nel valutare se sussiste un pericolo per l’ordine pubblico ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva 2008/115, le decisioni non dovrebbero essere adottate solamente sulla base della circostanza che il cittadino di un paese terzo interessato sia sospettato o sia stato condannato per aver commesso un fatto punibile come reato. Altri elementi, quali la gravità o il tipo di fatto punibile come reato ai sensi del diritto nazionale, il tempo trascorso da quando il reato è stato commesso, l’intenzione e il livello di coinvolgimento dell’interessato nel commettere il reato sono rilevanti per ogni valutazione. Se il motivo per invocare la deroga di cui all’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva 2008/115, è il sospetto di aver commesso un fatto punibile come reato, i motivi su cui si basa tale sospetto sono rilevanti per la valutazione.
– Quando un cittadino di un paese terzo costituisca un pericolo per l’ordine pubblico ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva 2008/115, gli Stati membri devono conformarsi ai principi generali di diritto dell’Unione, compreso il principio di proporzionalità. Nel determinare se all’interessato debbano essere concessi meno di sette giorni per la partenza volontaria o se debba essere espulso immediatamente, le autorità nazionali competenti possono tenere conto degli elementi considerati nel valutare se l’interessato costituisca tale pericolo per l’ordine pubblico. Nel determinare se concedere un periodo ridotto per la partenza volontaria ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, è incompatibile con tale direttiva decidere automaticamente di non concedere alcun periodo per la partenza volontaria in ogni caso, anche se un periodo tra uno e sei giorni per la partenza volontaria potrebbe essere opportuno nelle circostanze del singolo caso.