SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MACIEJ SZPUNAR
vom 5. April 2017(1)
Rechtssache C‑49/16
Unibet International Limited
gegen
Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Hivatal
(Vorabentscheidungsersuchen des Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság [Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest, Ungarn])
„Dienstleistungsfreiheit – Art. 56 AEUV – Online-Glücksspiele – Einschränkung – Vereinbarkeit des Erfordernisses einer Erlaubnis mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz – Verwaltungssanktionen“
1. Unibet International Limited (im Folgenden: Unibet), die Klägerin des Ausgangsverfahrens, hat ihren Sitz in Malta und besitzt von den Behörden mehrerer Mitgliedstaaten erteilte Erlaubnisse für die Veranstaltung von Glücksspielen. Sie bot in Ungarn Online-Glücksspiele an, ohne die entsprechende Erlaubnis hierfür zu besitzen, weswegen gegen sie zwei Verwaltungsentscheidungen der ungarischen Behörden ergingen, aufgrund deren der Zugang zu ihren Websites in Ungarn gesperrt wurde.
2. Der Gerichtshof wird daher um Entscheidung über die Vereinbarkeit von nationalem Recht wie demjenigen, auf dessen Grundlage diese Verwaltungsentscheidungen ergangen sind, mit der in Art. 56 AEUV verankerten Dienstleistungsfreiheit ersucht. Die zentrale Frage, der sich der Gerichtshof hier gegenübersieht, ist demnach, ob ein in Malta ansässiges Unternehmen, das Online-Glücksspiele auf dem ungarischen Markt anbieten möchte, keiner Erlaubnis bedürfen sollte, wenn von Anfang an klar ist, dass die Beteiligung an einem Verfahren zur Erlangung einer solchen Erlaubnis keine Aussicht auf Erfolg hätte.
Rechtlicher Rahmen
3. Die ungarischen Rechtsvorschriften ergeben sich im vorliegenden Fall aus zwei Rechtsakten: Szerencsejáték szervezéséről szóló 1991. évi XXXIV törvény (Gesetz XXXIV von 1991 über die Veranstaltung von Glücksspielen; im Folgenden: Glücksspielgesetz) und A koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény (Gesetz XVI von 1991 über die Konzession; im Folgenden: Konzessionsgesetz). Da es, wie im Folgenden näher zu sehen sein wird, zwei angefochtene Verwaltungsentscheidungen gibt, aufgrund deren der Zugang zu den Unibet-Websites in Ungarn gesperrt wurde, und diese unter verschiedenen rechtlichen Rahmenbedingungen ergingen, muss die jeweilige Rechtslage zum Zeitpunkt dieser Entscheidungen, d. h. am 25. Juni 2014 und am 29. August 2014, dargestellt werden.
Ungarisches Recht am 25. Juni 2014
Glücksspielgesetz
4. Nach § 1 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes sind Glücksspiele solche Spiele, bei denen der Spieler gegen Zahlung von Geld oder Erbringung einer anderen Gegenleistung von wirtschaftlichem Wert beim Eintritt oder Vorliegen einer bestimmten Bedingung einen Preis in Geld oder einen anderen Preis von wirtschaftlichem Wert gewinnen kann. Das Gewinnen oder Verlieren muss ausschließlich oder vornehmlich vom Zufall abhängen. Nach § 1 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes gelten auch Wetten als Glücksspiel und fallen auch Spielautomaten sowie Gewinnspiele in den im Gesetz besonders geregelten Fällen unter dieses Gesetz.
5. Nach § 1 Abs. 3 Buchst. e des Glücksspielgesetzes ist auch die Veranstaltung von Online-Glücksspielen eine Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne von § 1 Abs. 1 Buchst. i des Konzessionsgesetzes.
6. § 1 Abs. 4 und 5 des Glücksspielgesetzes bestimmt, dass die Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen, bei denen die Teilnahme vom ungarischen Hoheitsgebiet aus durch Telekommunikationsmittel oder ‑systeme möglich ist, nur nach Maßgabe der Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt werden darf, dass für die Veröffentlichung von Angeboten zur Teilnahme an einem über Telekommunikationsmittel oder ‑systeme veranstalteten Glücksspiel eine Erlaubnis der staatlichen Steuerbehörde erforderlich ist und dass Finanzinstitute und Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen weder an der Veröffentlichung oder Annahme von Angeboten zur Teilnahme an einem unerlaubten Glücksspiel mitwirken noch technische Unterstützung dafür leisten dürfen.
7. Zum Zeitpunkt der ersten Verwaltungsentscheidung war die Veranstaltung von Lotterien und Wetten mit Ausnahme von Pferderennwetten und Buchmacherwetten nach ungarischem Recht aufgrund von § 3 Abs. 1 Buchst. a und § 3 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes ausschließlich dem staatlichen Veranstalter von Glücksspielen vorbehalten.
8. Der Staat konnte das Recht zur Veranstaltung von Glücksspielen jedoch durch Konzessionsvertrag vorübergehend auf eine andere Person übertragen.
9. Ein solcher Konzessionsvertrag konnte entweder nach öffentlicher Ausschreibung seitens des zuständigen Ministers erlangt werden (§ 4 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Konzessionsgesetzes) oder ohne Ausschreibung durch einen „zuverlässigen Glücksspielveranstalter“ (§ 4 Abs. 6 des Glücksspielgesetzes in Verbindung mit § 10/C Abs. 2 des Konzessionsgesetzes).
10. Dem vorlegenden Gericht zufolge fand eine Ausschreibung nie statt.
11. Ein „zuverlässiger Glücksspielveranstalter“ musste nach § 37 Abs. 30 Buchst. d des Glücksspielgesetzes wenigstens zehn Jahre lang in Ungarn eine Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen betrieben haben. Außerdem musste er über ein gezeichnetes Kapital von wenigstens 200 000 000 HUF verfügen (§ 29/D des Glücksspielgesetzes).
Konzessionsgesetz
12. Nach § 10/C Abs. 3 des Konzessionsgesetzes musste ein zuverlässiger Glücksspielveranstalter ein Angebot unterbreiten, in dem er die Standorte der von ihm geplanten Einheiten angeben und sich verpflichten musste, für jede von ihnen eine jährliche Konzessionsabgabe zu zahlen, die mindestens dem Zweifachen der im jeweils geltenden Haushaltsgesetz festgelegten Konzessionsabgabe entsprach.
Ungarisches Recht am 29. August 2014
Glücksspielgesetz
13. Aufgrund einer Änderung von § 3 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes waren Online-Glücksspiele nicht länger ausschließlich dem staatlichen Glücksspielveranstalter vorbehalten.
14. Ein „zuverlässiger Glücksspielveranstalter“ musste nach § 37 Abs. 30 Buchst. d des Glücksspielgesetzes in dem Staat, der die Erlaubnis für die Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen erteilt hatte, wenigstens drei Jahre lang eine Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen betrieben haben. Außerdem hatte er über ein gezeichnetes Kapital von wenigstens 50 000 000 HUF zu verfügen (§ 29/D des Glücksspielgesetzes).
15. Diese Änderungen des Glücksspielgesetzes traten am 15. Juli 2014 in Kraft.
Konzessionsgesetz
16. Nach § 10/C Abs. 3a Buchst. b des Konzessionsgesetzes musste ein zuverlässiger Glücksspielveranstalter in seinem Angebot für jede Glücksspielart die jährliche der Spielart entsprechende Konzessionsabgabe nach Maßgabe der im Haushaltsgesetz festgelegten Referenzabgabe für Konzessionen angeben.
Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen
17. Unibet, die Klägerin des Ausgangsverfahrens, hat ihren Sitz in Malta und besitzt von den Behörden mehrerer Mitgliedstaaten der Europäischen Union erteilte Erlaubnisse für die Veranstaltung von Glücksspielen.
18. Im Sommer 2014 prüfte die Zentrale nationale Steuer- und Zollverwaltung Ungarns (im Folgenden: Steuerbehörde), die Beklagte des Ausgangsverfahrens, in ihrer Eigenschaft als Aufsichtsbehörde für das Glücksspielwesen den Inhalt von Websites, die von Unibet betrieben wurden.
19. Infolge dieser Prüfungen stellte die Steuerbehörde fest, dass Glücksspiele im Sinne des ungarischen Glücksspielrechts zugänglich seien, Unibet aber nicht die erforderlichen Erlaubnisse besitze.
20. Am 25. April und 29. August 2014 erließ die Steuerbehörde zwei Entscheidungen gegen Unibet, mit denen sie anordnete, den Zugang zu den geprüften Websites von Ungarn aus zeitweilig zu sperren. In der Folge setzte die Steuerbehörde mit anderen Entscheidungen, die anscheinend nicht Gegenstand des konkreten Verfahrens vor dem vorlegenden Gericht sind, eine Geldbuße wegen wiederholter Verstöße gegen Rechtsvorschriften fest.
21. Unibet focht die Entscheidungen der Steuerbehörde vom 25. April und 29. August 2014 über die Anordnung der zeitweiligen Zugangssperre an und beantragte ihre Aufhebung. Sie äußerte die Ansicht, bei ihrem Erlass seien Vorschriften angewandt worden, die gegen Art. 56 AEUV verstießen. Die darin geregelten Voraussetzungen seien derart ausschließend, dass es ihr in der Praxis unmöglich gemacht werde, die Konzession zu erhalten, die die Vorbedingung für die Erlaubnis zur Veranstaltung von Online-Glücksspielen darstelle.
22. In Bezug auf die erste Entscheidung führte sie an, erstens sei keine Ausschreibung zur Konzessionsvergabe erfolgt und zweitens sei sie nicht berechtigt gewesen, ein Angebot abzugeben, da sie die gesetzlichen Voraussetzungen, um als zuverlässiger Glücksspielveranstalter behandelt zu werden, nicht erfüllt habe.
23. Hinsichtlich der zweiten Entscheidung brachte sie vor, dass die Änderungen des Glücksspielgesetzes gerade einmal etwa sechs Wochen vor der zweiten Verwaltungsentscheidung erfolgt seien, was zu kurz gewesen sei, als dass sie ein umfassend detailliertes Angebot hätte abgeben können.
24. Vor diesem Verfahrenshintergrund hat das Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest, Ungarn) mit Beschluss vom 9. Dezember 2015, der am 27. Januar 2016 beim Gerichtshof eingegangen ist, folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.
1. Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass er einer nationalen Maßnahme in einem Kontext entgegensteht, in dem die Vorschriften eines Mitgliedstaats, wenn er die Vergabe einer Konzession ausschreibt oder ein Angebot zur Erlangung der Konzession annimmt, garantieren, dass ein Veranstalter, der die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt – einschließlich eines Veranstalters, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist –, theoretisch die Möglichkeit hat, die Konzession für die Erbringung von nicht liberalisierten Online-Glücksspieldienstleistungen entweder über eine öffentliche Ausschreibung oder durch die Abgabe eines Angebots zu erhalten, der in Rede stehende Mitgliedstaat aber in Wirklichkeit keine Ausschreibung zur Konzessionsvergabe vornimmt und der Dienstleistungserbringer in der Praxis auch nicht die Möglichkeit hat, ein Angebot abzugeben, und die Behörden des Mitgliedstaats dessen ungeachtet feststellen, dass der Dienstleistungserbringer gegen Rechtsvorschriften verstoßen hat, da er die Dienstleistung ohne eine konzessionsbasierte Erlaubnis erbracht hat, und gegen ihn die in den Rechtsvorschriften vorgesehene Verwaltungssanktion verhängen (zeitweilige Zugangssperre und Geldbuße bei wiederholtem Verstoß)?
2. Ist es mit Art. 56 AEUV vereinbar, dass ein Mitgliedstaat aus Sicht seines nationalen Rechts höherrangige Vorschriften einführt, die Online-Glücksspielveranstaltern die theoretische Möglichkeit bieten, grenzüberschreitend Online-Glücksspieldienstleistungen anzubieten, diese Veranstalter aber aufgrund des Fehlens nachrangiger innerstaatlicher Durchführungsbestimmungen die für die Erbringung der Dienstleistung erforderlichen Erlaubnisse von den Behörden tatsächlich nicht erhalten können?
3. Soweit das Gericht, das den Ausgangsrechtsstreit entscheidet, in Anbetracht der Antworten auf die vorstehenden Fragen feststellen sollte, dass die Maßnahme des Mitgliedstaats gegen Art. 56 AEUV verstößt: Handelt dieses Gericht unionsrechtskonform, wenn es zu dem Ergebnis kommt, dass sowohl die Feststellung des Verstoßes gegen Rechtsvorschriften wegen Erbringung der Dienstleistung ohne Erlaubnis in den Entscheidungen der Behörden des Mitgliedstaats als auch die wegen dieses Verstoßes verhängte Verwaltungssanktion (zeitweilige Zugangssperre und Geldbuße) mit Art. 56 AEUV unvereinbar sind?
25. Unibet, die ungarische, die belgische und die portugiesische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Alle haben in der Sitzung vom 15. Dezember 2016 mündlich verhandelt.
Würdigung
Vorbemerkungen
26. Der vorliegende Fall ist anhand der Vertragsbestimmungen zu prüfen. Die Richtlinien 2000/31/EG(2) und 2006/123/EG(3) gelten nicht für Glücksspieltätigkeiten. Da Unibet nach den dem Gerichtshof vorliegenden Informationen keinen Sitz in Ungarn hat, sind die maßgeblichen Vertragsbestimmungen diejenigen über die Dienstleistungsfreiheit in den Art. 56 ff. AEUV.
27. Das vorlegende Gericht möchte Aufschluss über die Frage, wie ein Sachverhalt zu entscheiden ist, in dem ein Veranstalter von Glücksspielen mit Rechtssitz in einem anderen Mitgliedstaat und Erlaubnissen in einer Reihe von Mitgliedstaaten in Ungarn Glücksspiele anbietet, ohne über eine Erlaubnis seitens der ungarischen Behörden zu verfügen und ohne Schritte zur Erlangung einer solchen Erlaubnis unternommen zu haben.
28. Nach dem Wortlaut seiner Fragen scheint das vorlegende Gericht vom Gerichtshof nicht wirklich Aufschluss über die Vereinbarkeit der im rechtlichen Rahmen dieser Schlussanträge dargestellten nationalen Rechtsvorschriften mit Art. 56 AEUV erlangen zu wollen. Vielmehr scheint der Schwerpunkt auf den Auswirkungen eines mutmaßlichen Fehlens von Durchführungsbestimmungen zu diesen Rechtsvorschriften zu liegen.
29. Um jedoch dem vorlegenden Gericht sachdienliche Hinweise und eine aussagekräftige Antwort zu geben, sollten wir uns zuallererst auf die im rechtlichen Rahmen dargestellten nationalen Rechtsvorschriften konzentrieren. Ich werde die drei Fragen des vorlegenden Gerichts jedenfalls entsprechend behandeln. Das hat auch zur Folge, dass die dritte Frage vor der zweiten Frage beantwortet werden sollte.
30. Für die Zwecke dieser Schlussanträge werden die Ausdrücke Erlaubnis, Konzession und Genehmigung synonym verwendet.
Zur ersten Frage
31. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen Aufschluss darüber erlangen, ob es mit Art. 56 AEUV vereinbar ist, wenn nationale Rechtsvorschriften für einen Online-Glücksspielveranstalter mit Rechtssitz in einem anderen Mitgliedstaat die theoretische Möglichkeit vorsehen, eine Erlaubnis erteilt zu bekommen, während er eine solche de facto nicht erhalten konnte.
Beschränkung
32. Nach Art. 56 AEUV sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, verboten. „Dienstleistungen“ sind nach Art. 57 AEUV Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.
33. Die in Malta ansässige Unibet möchte über das Internet Kunden in Ungarn eine Dienstleistung anbieten. In dieser Hinsicht hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass online angebotene Glücksspiele Dienstleistungen im Sinne des Art. 56 AEUV sind(4).
34. Fraglich ist, ob eine Beschränkung von Unibets Dienstleistungsfreiheit in Ungarn vorliegt. Als eine solche Beschränkung sind alle Maßnahmen anzusehen, die die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit untersagen, behindern oder weniger attraktiv machen(5). Die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verlangt daher nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung von in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden aus Gründen der Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen – selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende und für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten(6). Außerdem kommt der freie Dienstleistungsverkehr sowohl Anbietern als auch Empfängern von Dienstleistungen zugute(7).
35. Weiter beschränken nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, nach denen Dienstleistungserbringern, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, verboten ist, in seinem Hoheitsgebiet Dienstleistungen über das Internet anzubieten, die in Art. 56 AEUV verankerte Dienstleistungsfreiheit(8). Mit einer solchen Regelung wird außerdem die Freiheit der Einwohner des betreffenden Mitgliedstaats beschränkt, über das Internet Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die in anderen Mitgliedstaaten angeboten werden(9). Dies gilt auch für solche Verbote, die gelten, wenn keine vorherige Erlaubnis durch die Verwaltungsbehörden vorliegt(10).
36. Aus der gerade angeführten ständigen Rechtsprechung folgt unzweifelhaft, dass die ungarischen Rechtsvorschriften sowohl zum Zeitpunkt der ersten als auch zum Zeitpunkt der zweiten Entscheidung eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellen. Zu beiden Zeitpunkten war Unibet einem Erlaubnisverfahren unterworfen. Die Existenz eines Erlaubnisverfahrens reicht aus, um eine Beschränkung festzustellen. Alle weiteren Fragen, insbesondere jene, die sich auf die Bedingungen und Modalitäten eines Erlaubnisverfahrens beziehen, sind im Rahmen einer möglichen Rechtfertigung zu prüfen.
Rechtfertigung
37. Es bleibt die Frage, ob die ungarischen Rechtsvorschriften gerechtfertigt sein können. Hierfür müssen wir die beiden Verwaltungsentscheidungen getrennt untersuchen.
– Verwaltungsentscheidung vom 25. Juni 2014
38. Zunächst sollte daran erinnert werden, dass weder ein staatliches Monopol als solches gegen Art. 56 AEUV verstößt noch diese Vorschrift von den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung der Glücksspielmärkte verlangt(11). Die ungarische Regierung scheint im vorliegenden Fall von einem Monopol auszugehen. Das vorlegende Gericht hingegen scheint nach meinem Verständnis der Vorlageentscheidung anzunehmen, dass kein Monopol existiert. Abgesehen davon, dass der Gerichtshof in Bezug auf die Auslegung von Bestimmungen des nationalen Rechts grundsätzlich gehalten ist, die sich aus der Vorlageentscheidung ergebenden Qualifizierungen zugrunde zu legen, und nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshof nicht befugt ist, das innerstaatliche Recht eines Mitgliedstaats auszulegen(12). gehe ich davon aus, dass es im vorliegenden Fall kein formales Monopol gibt. Meiner Ansicht nach ist die Frage, ob ein Monopol besteht oder nicht, rechtlicher und nicht tatsächlicher Natur. Und die Rechtslage im vorliegenden Fall ist klar: Nach dem Wortlaut des ungarischen Rechts könnten Veranstalter, die Online-Glücksspiele anbieten, grundsätzlich auf dem ungarischen Markt tätig werden.
39. Das Erfordernis einer mindestens zehnjährigen Tätigkeit in Ungarn ist (mittelbar) diskriminierend, da es in Ungarn ansässige Veranstalter gegenüber andernorts in der Union ansässigen Veranstaltern systematisch begünstigt. Aus dieser (mittelbaren) Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt sich, dass einzig die drei ausdrücklich in Art. 52 AEUV in Verbindung mit Art. 62 AEUV genannten Rechtfertigungsgründe, also Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit, herangezogen werden können(13). Eine Berufung auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt hat, wie die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen(14), ist nicht möglich, um diskriminierende Beschränkungen zu rechtfertigen(15). Hinzu kommt, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein nie eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen kann(16).
40. Hinzugefügt sei, dass der Gerichtshof in Bezug auf die Beschränkung der Rechtfertigungsgründe in Diskriminierungsfällen auf die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zwar bisweilen strikt war(17), in anderen Fällen aber differenzierter vorging, weswegen die Rechtsprechung in dieser Hinsicht als „inkonsistent“ beschrieben wurde(18).
41. Dessen ungeachtet haben die ungarischen Behörden keine Rechtfertigungsgründe angeführt, geschweige denn Beweise für eine mögliche Verhältnismäßigkeit beigebracht. Vor diesem Hintergrund sehe ich nicht, wie die erste Verwaltungsentscheidung gerechtfertigt sein könnte.
– Verwaltungsentscheidung vom 29. August 2014
42. Auf der Grundlage der verfügbaren Informationen sehe ich hier keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Ungarische und ausländische Veranstalter scheinen rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise behandelt zu werden. Insbesondere scheint mir die Drei-Jahre-Regel, mit der die Zehn-Jahre-Regel verkürzt wurde und die außerdem nicht länger auf Tätigkeiten in Ungarn beschränkt ist, eine unterschiedslos auf ungarische wie auf ausländische Veranstalter anwendbare Regelung zu sein.
43. Daraus folgt, dass die eben genannten Gründe des Allgemeininteresses grundsätzlich als gültige Rechtfertigungsgründe herangezogen werden können.
44. Allerdings hat die ungarische Regierung auch hier keine Rechtfertigungsgründe vorgebracht(19).
45. Auch wenn aber die ungarischen Rechtsvorschriften dazu dienen sollten, einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses wie dem Verbraucherschutz, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen oder aber der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen gerecht zu werden, so muss ein solches System trotzdem verhältnismäßig sein.
46. Eine nationale Regelung ist also nur dann geeignet, die Erreichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen(20).
47. Zur Frage der Rechtfertigung beschränkender Regelungen, die von Mitgliedstaaten im Bereich der Glücksspiele getroffen werden, und insbesondere zur Frage der Verhältnismäßigkeit existiert eine umfangreiche Rechtsprechung des Gerichtshofs. Ich werde mich auf die Darstellung dessen beschränken, was im Rahmen des vorliegenden Falles unbedingt erforderlich ist.
48. Ein System der behördlichen Genehmigung für das Anbieten von Glücksspielen ist grundsätzlich zulässig, solange es auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruht, die im Voraus bekannt sind und der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzen, so dass ein Ermessensmissbrauch ausgeschlossen ist. Grundsätzlich steht den Mitgliedstaaten eine Reglementierung dieses Bereichs also frei, solange sie das Unionsrecht beachten(21).
49. Somit ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den allgemeinen Grundsätzen in Erinnerung zu rufen, die von den nationalen Behörden zu beachten sind, wenn sie sich eines Systems von Dienstleistungskonzessionen oder Erlaubnissen bedienen. Diese Grundsätze ergeben sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auftragsvergabe, zu Konzessionen und zu Verfahren der vorherigen behördlichen Genehmigung. Der Gerichtshof wendet in diesen Bereichen die gleichen Grundsätze an(22).
50. Öffentliche Stellen, die Konzessionsverträge schließen, haben die Grundregeln des Vertrags einschließlich des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Verbots der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie das daraus folgende Transparenzgebot zu beachten(23). Dieses Transparenzgebot, das mit dem Gleichheitssatz einhergeht, soll im Wesentlichen gewährleisten, dass alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer die Entscheidung über die Teilnahme an Ausschreibungen auf der Grundlage sämtlicher einschlägiger Informationen treffen können und die Gefahr von Günstlingswirtschaft und Willkür seitens der Vergabestelle ausgeschlossen ist(24). Es verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder im Lastenheft klar, genau und eindeutig formuliert sind, so dass erstens alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deren genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zweitens die konzessionserteilende Stelle überprüfen kann, ob die Angebote die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen(25).
51. Hinzugefügt sei, dass es letztlich Sache des vorlegenden Gerichts ist, das für die Würdigung des Sachverhalts und die Auslegung des nationalen Rechts allein zuständig ist, im Licht dieser Grundsätze zu untersuchen, ob die von ihm angeführten Umstände, jeweils für sich oder zusammen genommen, die Vereinbarkeit eines Verfahrens zur Erteilung von Erlaubnissen für die Veranstaltung von Online-Glücksspielen wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und dem daraus folgenden Transparenzgebot in Frage stellen können(26).
52. Mir scheinen auf der Grundlage der vorliegenden Informationen die der zweiten Verwaltungsentscheidung zugrunde liegenden ungarischen Rechtsvorschriften nicht den oben dargestellten Kriterien zu genügen.
53. Die Rechtslage ist aufgrund des sich verändernden Regelungsrahmens etwas unklar. In einer solchen Lage kann von einem Unternehmen nicht vernünftigerweise erwartet werden, dass es sofort ein begründetes Angebot in Kenntnis aller Umstände erstellt und sein Vorgehen anpasst. Hinzu kommt, dass Unibet, selbst wenn sie ein Angebot abgegeben hätte, wegen des weiten Ermessens der zuständigen Behörde deren Entscheidung schwer hätte vorhersehen können. Wie sich aus dem oben dargelegten rechtlichen Rahmen ergibt, war der zuständige Minister nicht verpflichtet, eine Erlaubnis zu erteilen, sobald die maßgeblichen Bedingungen für einen „zuverlässigen Glücksspielveranstalter“ erfüllt gewesen wären. Anders gesagt ergeben sich unter mehreren Gesichtspunkten gewichtige Fragen hinsichtlich der Transparenz, was mich zu der Ansicht führt, dass das zum Zeitpunkt der zweiten Verwaltungsentscheidung geltende System nicht mit Art. 56 AEUV konform ist.
54. Ich schlage dem Gerichtshof deshalb vor, die erste Frage wie folgt zu beantworten: Mit Art. 56 AEUV ist nicht vereinbar, dass nationale Rechtsvorschriften wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden für einen Veranstalter von Online-Glücksspielen mit Rechtssitz in einem anderen Mitgliedstaat die theoretische Möglichkeit vorsehen, eine Erlaubnis erteilt zu bekommen, während der Veranstalter de facto daran gehindert ist, eine Erlaubnis zu erhalten, weil das System entweder diskriminierend ist oder den Ansprüchen an die Verhältnismäßigkeit oder Transparenz nicht genügt.
Dritte Frage
55. Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob für den Fall, dass nationale Rechtsvorschriften wie die in Rede stehenden gegen Art. 56 AEUV verstoßen, eine gegen einen Veranstalter wegen Verstoßes gegen diese Rechtsvorschriften verhängte Geldbuße ebenfalls gegen Art. 56 AEUV verstößt.
56. Es ist ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine restriktive Regelung im Glücksspielbereich nicht zu Sanktionen führen kann, wenn diese Regelung nicht mit Art. 56 AEUV vereinbar ist(27). Entgegen der von der ungarischen Regierung geäußerten Ansicht gilt dies sowohl für strafrechtliche Sanktionen als auch, wie hier, für Verwaltungssanktionen.
57. Daher verstoßen im vorliegenden Fall auch die gegen Unibet verhängten Sanktionen gegen Art. 56 AEUV.
58. Daher schlage ich dem Gerichtshof vor, die dritte Frage dahin zu beantworten, dass ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen ein System wie das vorliegend in Rede stehende nicht zu Sanktionen führen kann.
Zweite Frage
59. Mit seiner zweiten Frage begehrt das vorlegende Gericht im Wesentlichen Aufschluss über die rechtliche Bedeutung des Fehlens von nationalen Durchführungsbestimmungen zu den im rechtlichen Rahmen dargestellten und bei der Behandlung der ersten Frage in diesen Schlussanträgen geprüften Vorschriften.
60. Diese Frage geht von der Vereinbarkeit dieses rechtlichen Rahmens mit Art. 56 AEUV aus. Dem ist jedoch, wie gerade gesehen, nicht so.
61. Im Rahmen des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens ist es Sache des (nationalen) Gerichts, den rechtlichen Rahmen in der Form zu bewerten, in der er bestand. Hätte es Durchführungsbestimmungen gegeben, wäre dem oben beschriebenen Verhältnismäßigkeits- und Transparenzmangel möglicherweise abgeholfen worden. Es gab jedoch keine Durchführungsbestimmungen. Es zählt das Recht in seiner Fassung zum Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidungen. In diesem Zusammenhang ist auch zu betonen, dass die Frage, ob es ein laufendes Verfahren im Rahmen der Richtlinie 98/34/EG(28) gab oder nicht, hier unerheblich ist, da keine Durchführungsbestimmungen in Kraft waren.
62. Wie die Kommission richtigerweise anmerkt, kann das Fehlen von Durchführungsbestimmungen keinen Einfluss auf Rechte haben, die sich aus Art. 56 AEUV ergeben. Andernfalls würde die Inanspruchnahme dieser unmittelbar anwendbaren Bestimmung, die Unibet ein subjektives wirtschaftliches Recht verleiht, vereitelt. Mitgliedstaaten können die in Art. 56 AEUV verankerten Rechte nicht dadurch beschränken, dass sie keine Durchführungsbestimmungen erlassen.
63. Ich schlage daher vor, auf die zweite Frage zu antworten, dass das Fehlen nationaler Durchführungsbestimmungen auf die Feststellungen zur ersten Frage keinen Einfluss hat.
Ergebnis
64. Angesichts der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest, Ungarn) wie folgt zu beantworten:
Mit Art. 56 AEUV ist nicht vereinbar, dass nationale Rechtsvorschriften wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden für einen Veranstalter von Online-Glücksspielen mit Rechtssitz in einem anderen Mitgliedstaat die theoretische Möglichkeit vorsehen, eine Erlaubnis erteilt zu bekommen, während der Veranstalter de facto daran gehindert ist, eine Erlaubnis zu erhalten, weil das System entweder diskriminierend ist oder den Ansprüchen an die Verhältnismäßigkeit oder Transparenz nicht genügt.
Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen ein solches System kann nicht zu Sanktionen führen.
Das Fehlen nationaler Durchführungsbestimmungen hat auf diese Feststellungen keinen Einfluss.