KOHTUJURISTI ETTEPANEK
JÁN MAZÁK
esitatud 10. veebruaril 20091(1)
Kohtuasi C‑538/07
Assitur Srl
versus
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Itaalia))
Teenuste riigihankelepingud – Direktiiv 92/50/EMÜ – Artikkel 29 – Siseriiklikud õigusnormid, mis ei luba hankemenetluses osaleda ettevõtjatel, kes on omavahel seotud Itaalia tsiviilkoodeksi artiklis 2359 määratletud kontrollisuhte kaudu – Proportsionaalsus
I. Sissejuhatus
1. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia palub Euroopa Kohtul tuvastada, kas nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ (millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord;(2) edaspidi „direktiiv 92/50”) artikkel 29, milles on loetletud seitse alust teenuste riigihankemenetlusest kõrvaldamiseks, sisaldab ammendavat loetelu ja seega välistab siseriiklikud õigusnormid, millega keelatakse hankemenetluses osaleda ettevõtjatel, kes on omavahel seotud Itaalia tsiviilkoodeksi (edaspidi „tsiviilkoodeks”) artiklis 2359 määratletud kontrollisuhte kaudu.
II. Õigusnormid
A. Ühenduse õigusnormid
2. Direktiivi 92/50 VI jaotise 2. peatükki „Kvalitatiivse valiku kriteeriumid” kuuluvas artiklis 29 on sätestatud:
„Pakkumisest võib kõrvaldada teenuseosutaja:
a) kes on pankrotis või likvideerimisel, kellele kohus on määranud halduri, kes on sõlminud kokkuleppe võlausaldajatega, kes on peatanud äritegevuse või on siseriiklike õigusnormide alusel toimuva samalaadse menetluse tõttu analoogilises olukorras;
b) kelle suhtes on algatatud menetlus pankroti väljakuulutamiseks, sundlikvideerimiseks, halduri määramiseks kohtu poolt või võlausaldajatega kokkuleppe sõlmimiseks, või muu samalaadne menetlus siseriiklike õigusnormide alusel;
c) kes on res judicata jõudu omava kohtuotsusega tema ametialaste käitumisreeglitega seotud süüteos süüdi mõistetud;
d) kes on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, kui tellija suudab seda mis tahes viisil tõendada;
e) kes on täitmata jätnud sotsiaalkindlustusmaksetega seonduvad kohustused, mis tal on vastavalt oma asukohariigi või tellija riigi õigusaktidele;
f) kes on täitmata jätnud maksukohustused, mis tal on vastavalt oma asukohariigi või tellija riigi õigusaktidele;
g) kes on käesoleva peatüki alusel nõutavaid andmeid esitades või neid esitamata jättes toime pannud raske pettuse.
[…]”
B. Itaalia õigusnormid
3. 17. märtsi 1995. aasta seadusandliku dekreediga nr 157, millega on rakendatud direktiiv 92/50/EMÜ teenuste riigihankelepingute osas (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi)(3) (edaspidi „seadusandlik dekreet 157/1995”), ei ole kehtestatud mingeid keelde omavahel kontrollisuhte kaudu seotud ettevõtjate osalemise suhtes.
4. Seaduse nr 109 (11. veebruaril 1994. aasta raamseadus riiklike ehitustööde kohta; Legge Quadro in materia di lavori pubblici) (4) artikli 10 lõikes 1a (edaspidi „seaduse nr 109/94 artikli 10 lõige 1a”) on sätestatud:
„Ühes ja samas hankemenetluses ei tohi osaleda ettevõtjad, keda seob tsiviilkoodeksi artiklis 2359 näidatud kontrollisuhe.”
5. Tsiviilkoodeksi artiklis 2359 „Kontrollitavad äriühingud ja sidusühingud” on sätestatud:
„Kontrollitavateks äriühinguteks peetakse:
1) äriühinguid, milles teisel äriühingul on häälteenamus, mida saab kasutada aktsionäride või osanike korralistel koosolekutel;
2) äriühinguid, milles teisel äriühingul on piisavalt hääli, et kasutada aktsionäride või osanike korralistel koosolekutel valitsevat mõju;
3) äriühinguid, mis on teatavate teise äriühinguga sõlmitud lepingu tingimuste toimel selle teise äriühingu valitseva mõju all.
Esimese lõigu punktide 1 ja 2 kohaldamisel võetakse samuti arvesse kontrollitavate äriühingute, fidutsiaarühingute ja vahendajate hääli; kolmandate isikute nimel kasutatavaid hääli ei arvestata.
Sidusühinguteks peetakse äriühinguid, mille üle teisel äriühingul on oluline mõju. Teisel äriühingul eeldatakse olevat selline mõju, kui ta saab korralistel üldkoosolekutel kasutada vähemalt ühte viiendikku või – kui äriühingu aktsiad on reguleeritud turgudel noteeritud – ühte kümnendikku häältest.”
6. 12. aprilli 2006. aasta seadusandliku dekreediga nr 163/06 (edaspidi „seadusandlik dekreet 163/06”) heaks kiidetud uue riigihankelepingute koodeksi (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)(5) artikli 34 viimases lõigus (mis ratione temporis ei ole käesolevas asjas kohaldatav) on kõikide riigihankemenetluste kohta sätestatud, et „ühes ja samas menetluses ei tohi osaleda pakkujad, kelle vahel on tsiviilkoodeksi artiklis 2359 näidatud laadi kontrollisuhe. Hankijad peavad sellistest menetlustest kõrvaldama ka need pakkujad, kelle vastavate pakkumuste kohta tehakse kindlaks, et need on üheste tõendite põhjal omistatavad ühele ja samale otsustamiskeskusele”.
III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus
7. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (edaspidi „CCIAAM”) kuulutas 30. septembri 2003. aasta teates välja riigihanke muu hulgas CCIAAM‑ile osutatavate kullerteenuste lepingu sõlmimiseks madalaima hinna pakkujaga kolmeaastaseks ajavahemikuks 2004−2006; alghinnaks oli 530 000 eurot ilma käibemaksuta.
8. Pärast pakkujate kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumentide läbivaatamist lubati menetlusse pakkujad SDA Express Courier Spa (edaspidi „SDA”), Poste Italiane Spa (edaspidi „Poste Italiane”) ja Assitur Srl (edaspidi „Assitur”).
9. Assitur esitas 12. novembril 2003 taotluse, et vastavalt hanketingimustele, mis keelasid üksikutel ettevõtjatel osaleda ka kontserni osana, tuleks SDA ja Poste Italiane nendevahelise tiheda seotuse tõttu menetlusest kõrvaldada.
10. Olles märkinud, et SDA ja Poste Italiane osalesid kumbki hankemenetluses eraldi, avas hindamiskomisjon pakkumused. Seejärel andis hindamiskomisjon menetluse läbiviijale korralduse kontrollida, kas SDA ja Poste Italiane vahel on seoseid, mis võiksid takistada nende osalemist hankemenetluses.
11. Uurimise tulemusel selgus, et kõik SDA aktsiad kuuluvad äriühingule Attività Mobiliari Spa, mis omakorda on täielikult Poste Italiane omandis. Hindamiskomisjon märkis siiski, et seadusandliku dekreediga nr 157/1995, millega oli Itaalias rakendatud direktiiv 92/50, ei ole ette nähtud kontrollisuhte kaudu seotud ettevõtjate osalemise keeldu. Samuti märkis hindamiskomisjon, et ei ole ilmnenud kindlaid ja üheseid tõendeid, mis võiksid tekitada mingitki kahtlust, et konkurentsi põhimõtteid ja hangete salajasust on rikutud. Sellepärast tegi hindamiskomisjon ettepaneku sõlmida teenusleping SDA‑ga, kelle pakkumuse hinnatase oli kõige madalam.
12. Oma 2. detsembri 2003. aasta otsusega nr 712 nägi CCIAAM ette kõnealuse lepingu sõlmimise SDA‑ga.
13. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses taotleb Assitur muu hulgas 2. detsembri 2003. aasta otsuse tühistamist, samuti kinnitust selle kohta, et tema tuleb tunnistada edukaks pakkujaks. Muu hulgas väidab Assitur, et hindamismenetluses rikuti seaduse nr 109/94 artikli 10 lõiget 1a ja hanketingimusi. Assitur täpsustab, et seaduse nr 109/94 artikli 10 lõike 1a kohaselt, mida ta peab kohaldatavaks ka teenuste riigihankelepingutele, oleks hankija pidanud kõrvaldama menetlusest need ettevõtjad, kes olid omavahel seotud tsiviilkoodeksi artiklis 2359 näidatud kontrollisuhte kaudu.
14. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on seisukohal, et seaduse nr 109/94 artikli 10 lõikes 1a on selgelt ette nähtud, et tsiviilkoodeksi artiklis 2359 näidatud kontrollisuhte kaudu omavahel seotud äriühingud tuleb menetlusest kõrvaldada. Vaidlustamatu eelduse järgi pidi kontrollitava äriühingu pakkumus kontrollivale isikule teada olema. Peale selle on eelotsusetaotluse esitanud kohus seisukohal, et sellealase siseriikliku kohtupraktika kohaselt on seaduse nr 109/94 artikli 10 lõige 1a tähtsat avalikku huvi kaitsev õigusnorm (norma di ordine pubblico), mis on sellepärast kohaldatav mitte ainult ehitustööde, vaid ka teenuste ja asjade riigihankelepingute suhtes. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnade kohaselt on seega ilmne, et hindamiskomisjon oleks pidanud viivitamata andma korralduse kõrvaldada menetlusest SDA ja Poste Italiane, kes on omavahel selgelt seotud tsiviilkoodeksi artiklis 2359 näidatud kontrollisuhte kaudu.
15. Eelotsusetaotluse esitanud kohus väljendab seisukohta, et eespool üldjoontes kokku võetud siseriiklikest õigusnormidest tuleneb tõlgendusprobleeme seoses nende õigusnormide vastavusega ühenduse õigusele, ennekõike direktiivi 92/50 artiklile 29, nagu Euroopa Kohus seda kohtuasjas La Cascina ja Zilch on tõlgendanud.(6) Olles nimetatud kohtuasjas märkinud, et direktiivi 92/50 artikkel 29 sätestab seitse alust osalejate kõrvaldamiseks, sedastas Euroopa Kohus, et liikmesriigid ei saa kehtestada lisaks selles õigusnormis loetletutele muid kõrvaldamise aluseid.
16. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et seaduse nr 109/94 artikli 10 lõikes 1a, mille kohaldamisala on laiendatud seadusandliku dekreediga nr 163/06, sätestatud õigusnormi eesmärk on muuta karistatavaks omavahel tihedalt seotud ettevõtjate kokkumäng hankemenetluses. Seega täiustab kõnesolev õigusnorm konkurentsivabaduse põhimõtte kohaldamist ja ei ole tegelikult vastuolus direktiivi 92/50 artikliga 29.
17. Nendel kaalutlustel otsustas Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia 5. detsembril 2006 menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuseküsimuse:
„Kas direktiivi 92/50/EMÜ artikkel 29, mis näeb ette seitse alust teenuste riigihankes osaleja menetlusest kõrvaldamiseks, sisaldab ammendavat kõrvaldamise aluste loetelu ja ei võimalda seega kehtestada seaduse nr 109/94 artikli 10 lõikega 1a (mis on nüüdseks asendatud seadusandliku dekreedi nr 163/06 artikli 34 viimase lõiguga) sellist keeldu, mille kohaselt ei tohi ühes ja samas hankes osaleda ettevõtjad, kes on omavahel seotud kontrollisuhte kaudu?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
18. Kirjalikke ja suulisi märkusi esitasid CCIAAM, SDA, Poste Italiane, Itaalia Vabariik ja komisjon. Lisaks esitas 4. detsembril 2008 peetud kohtuistungil suulisi märkusi Assitur.
V. Vastuvõetavus
19. CCIAAM ja SDA peavad Euroopa Kohtule esitatud eelotsuse küsimust vastuvõetamatuks. CCIAAM on seisukohal, et eelotsusetaotlusest nähtuvalt on selle esitanud kohus seisukohal, et direktiivi 92/50 artiklis 29 on lünk, kuivõrd selle sättega ei ole ette nähtud omavahel seotud äriühingute kõrvaldamist. Sellepärast ei taotle eelotsusetaotluse esitanud kohus mitte direktiivi 92/50 artikli 29 tõlgendust, vaid tema eesmärk on elementide lisamine nimetatud sättesse. SDA väljendab seisukohta, et kuivõrd eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole tuvastanud SDA ja Poste Italiane vahel seost, mis viiks hankemenetluse moonutamiseni, ei või nimetatud kohus taotleda Euroopa Kohtult selles küsimuses eelotsust. Tegelikult on käesoleva eelotsuse küsimuse ainus eesmärk selliste asjaolude tuvastamine, milleks on ainupädev siseriiklik kohus.
20. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on EÜ artiklis 234 sätestatud Euroopa Kohtu ja siseriiklike kohtute koostöö raames vaid siseriiklikul kohtul, kes asja menetleb ja tehtava lahendi eest vastutab, pädevus otsustada kohtuasja konkreetseid asjaolusid arvestades, kas kohtuotsuse tegemiseks on vaja eelotsust ja kas Euroopa Kohtule esitatud küsimusel on kohtuasja suhtes tähtsust. Järelikult, kui esitatud küsimused puudutavad ühenduse õiguse tõlgendamist, peab Euroopa Kohus üldjuhul otsuse tegema.(7)
21. Euroopa Kohus on siiski tõdenud ka seda, et erandjuhtudel peab ta oma pädevuse hindamiseks kindlaks tegema need asjaolud, mille tõttu siseriiklik kohus talle eelotsusetaotluse esitas. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt saab Euroopa Kohus jätta siseriikliku kohtu esitatud eelotsusetaotluse rahuldamata vaid siis, kui on ilmne, et taotletud ühenduse õiguse tõlgendamine ei ole mingil viisil seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega, või ka juhul, kui probleem on hüpoteetiline või kui Euroopa Kohtule ei ole teada vajalikke faktilisi või õiguslikke asjaolusid, et anda tarvilik vastus talle esitatud küsimustele.(8)
22. Käesolevas asjas see nii ei ole.
23. Minu arvates on eelotsusetaotluse põhjal selge, et Euroopa Kohtul palutakse selgitada, kas eelotsusetaotluse esitanud kohus on ühenduse õiguse kohaselt, eriti direktiivi 92/50 artiklit 29 ja seda käsitlevat kohtupraktikat arvestades kohustatud jätma kohaldamata siseriiklikud õigusnormid, mis näevad ette omavahel kontrollisuhte kaudu seotud äriühingute kõrvaldamise hankemenetlusest.
24. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses väidab Assitur, et vastavalt seaduse nr 109/94 artikli 10 lõikele 1a oleks CCIAAM pidanud tsiviilkoodeksi artiklis 2359 näidatud kontrollisuhtes osalevad äriühingud hankemenetlusest kõrvaldama. CCIAAM, SDA ja Poste Italiane aga väidavad, et vastavalt Euroopa Kohtu otsusele La Cascina ja Zilch(9) ei saa liikmesriigid kehtestada osalejate hankemenetlusest kõrvaldamiseks muid aluseid peale nende, mis on loetletud direktiivi 92/50 artiklis 29. CCIAAM, SDA ja Poste Italiane märgivad veel, et direktiivi 92/50 artiklis 29 sisalduvas ammendavas kõrvaldamise aluste loetelus ei ole mainitud äriühinguid, mis on omavahel seotud kontrollisuhte kaudu. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on aga seisukohal, et kuivõrd seaduse nr 109/94 artikli 10 lõike 1a eesmärk on muuta karistatavaks äriühingute kokkumäng, täiustab see konkurentsivabaduse põhimõtte nõuetekohast kohaldamist ning on seega kooskõlas muu hulgas EÜ artikliga 81 ja järgnevate artiklitega.
25. Sellepärast on eelotsuse küsimus selgelt seotud põhikohtuasja esemega, nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus on selle määratlenud, ning vastus sellele küsimusele võib olla nimetatud kohtule abiks otsustamisel, kas äriühingute kõrvaldamine kõnealusest hankemenetlusest vastavalt seaduse nr 109/94 artikli 10 lõikele 1a on kooskõlas ühenduse õigusega.
26. Peale selle olen SDA väitele vastupidisel arvamusel, et eelotsuse küsimuse eesmärk ei ole tuvastada, kas ja mil määral SDA ja Poste Italiane on tegelikult seotud. Nagu SDA on õigesti märkinud, kuulub see küsimus siseriikliku kohtu ainupädevusse.
27. Nendel asjaoludel jään seisukohale, et Euroopa Kohus peaks tunnistama eelotsuse küsimuse vastuvõetavaks.
VI. Sisu
A. Euroopa Kohtule esitatud märkused
28. Assitur märkis 4. detsembril 2008 peetud kohtuistungil, et direktiivi 92/50 artiklis 29 sisalduv loetelu ei ole ammendav. Selliste juhtumite puhul nagu käesolev, kui kaks äriühingut osalevad hankes ja üks on 100% teise kontrolli all, tuleb nende osalemine lugeda õigusvastaseks, sest kahtlemata rikub see konkurentsi põhimõtet, mida on vaja kaitsta.
29. CCIAAM on seisukohal, et kuivõrd puuduvad õigusnormid, mis keelaksid kontrollitavate äriühingute osalemise teenuste riigihankemenetluses, ja hanketeates ei olnud mingit sellekohast märget, ei olnud võimalik Poste Italianet ega SDA‑d kõnealuse lepingu hankemenetlusest automaatselt välja arvata. Liiati tegi hindamiskomisjon kindlaks, et SDA ja Poste Italiane vaheline suhe ei ole selline, mis mõjutaks hindamismenetluse läbipaistvust ja õiget läbiviimist. See, kui ühel äriühingul on pelgalt osalus teise äriühingu kapitalis, ei ole ühenduse õiguse kohaselt piisav alus hankemenetlusest kõrvaldamiseks, kui funktsionaalset seost ei ole tuvastatud.
30. SDA, Poste Italiane ja Itaalia Vabariik väljendavad seisukohta, et vastavalt kohtuotsusele La Cascina ja Zilch(10) tagab direktiivi 92/50 artikkel 29, milles on sätestatud seitse alust osalejate kõrvaldamiseks, selle, et liikmesriigid ei saa kehtestada lisaks seal ettenähtutele muid kõrvaldamise aluseid. SDA märgib, et sellepärast välistab direktiivi 92/50 artikkel 29 selliste siseriiklike õigusnormide nagu seaduse nr 109/94 artikli 10 lõike 1a kehtestamise.
31. Poste Italiane väljendab ka seisukohta, et omavahel kontrollisuhte kaudu seotud ettevõtjate kokkumängu absoluutset eeldust ette nähes kujutab seaduse nr 109/94 artikli 10 lõige 1a endast konkurentsipõhimõtete takistust, mitte täiustust. Nimetatud säte takistab hankes üheaegselt osalemast äriühinguid, kelle vaheline kontrollisuhe ei ole tegelikult kaasa toonud kokkumängu, ja seega piirab pakkujate arvu.
32. Itaalia Vabariik märgib, et kuna direktiivi 92/50 artikliga 29 on ette nähtud äriühingute kõrvaldamine nende personaalse (ja üldise) olukorra põhjal, reguleerib seaduse nr 109/94 artikli 10 lõige 1a objektiivselt eri pakkumusi, nähes ette selliste pakkumuste kõrvaldamise, mis on tegelikult pärit ühest ja samast otsustamiskeskusest ja mis seetõttu ei ole vajalikul tasemel sõltumatud, kindlad ega usaldusväärsed. Selle sätte eesmärk on võimaldada hindamisasutusel tõhusalt tagada konkurents hankemenetluses ja teha lõpp igasugusele võimalikule kokkumängule. Sellepärast on Itaalia Vabariik seisukohal, et direktiivi 92/50 artikkel 29 ei keela liikmesriikidel vastu võtta kõrvaldamissätteid eesmärgiga lahendada muid objektiivseid olukordi, kus pakkujate paljusus ei taga tegelikku konkurentsi nende pakkumuste vahel.
33. Komisjon väljendab seisukohta, et vastavalt kohtuotsusele La Cascina ja Zilch sätestab direktiivi 92/50 artikkel 29 ammendava loetelu, mis sisaldab seitset alust osalejate kõrvaldamiseks, lähtudes nende ametialasest aususest, maksevõimest ja usaldusväärsusest. Sellest tulenevalt ei saa liikmesriigid kehtestada muid kõrvaldamise aluseid, mis põhinevad osaleja ametialasel aususel, maksevõimel ja usaldusväärsusel. Siiski ei takista artikkel 29 liikmesriike vastu võtmast muid kõrvaldamise aluseid, mis ei põhine osalejate ametialasel aususel, maksevõimel ega usaldusväärsusel, vaid lähtuvad vajadusest tagada hankemenetluse korrektne toimimine ja eriti võrdsuse põhimõtte austamine. Arvestades, et teise äriühingu kontrolli all oleva äriühingu pakkumus on sellele teisele äriühingule kindlasti teada ja võimalik, et ka selle teise äriühingu kontrolli all, on seaduse nr 109/94 artikli 10 lõike 1a eesmärk tagada tõhus konkurents ja pakkujate võrdne kohtlemine. Komisjon toonitab samuti, et rühm äriühinguid võib kooskõlastatud pakkumuste kaudu mõjutada pakkumuste põhjendamatult madala läve loomist, mille tagajärjel jäävad välja pakkujad, kes sellesse rühma ei kuulu.
34. Komisjon on seisukohal, et ehkki seaduse nr 109/94 artikli 10 lõikel 1a on õiguspärane eesmärk: tagada võrdne kohtlemine, on see säte ebaproportsionaalset laadi, sest ei võimalda omavahel kontrollisuhte kaudu seotud ettevõtjatel tõendada, et nende pakkumused on tegelikult koostatud sõltumatult ja nende sisu ei ole kontrollivale äriühingule teada. Sellepärast arvab komisjon, et seaduse nr 109/94 artikli 10 lõikega 1a sisse seatud vaidlustamatu eeldus ei pruugi tegelikult olla konkurentsi edendav.
B. Hinnang
35. Minu meelest nähtub kohtuotsusest La Cascina ja Zilch selgelt, et direktiivi 92/50 artiklis 29 on ammendavalt sätestatud seitse alust, millele tuginedes võib(11) liikmesriik kõrvaldada osalejaid teenuste riigihankemenetlusest, lähtudes nende ametialaste omaduste, nimelt ametialase aususe, maksevõime ja usaldusväärsusega seotud kriteeriumidest.(12)
36. Sellepärast ei saa liikmesriigid direktiivi 92/50 artiklist 29 tulenevalt kehtestada lisaks muid kõrvaldamise aluseid, mis põhinevad osaleja ametialasel aususel, maksevõimel ja usaldusväärsusel.(13)
37. Olgu märgitud, et Euroopa Kohus on väga hiljuti kinnitanud seda käsitlusviisi oma otsuses Michaniki(14) seoses nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ (millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord) artikliga 24.(15) Ka direktiivi 93/37 artiklis 24 on sätestatud seitse alust osalejate kõrvaldamiseks, lähtudes nende ametialasest aususest, maksevõimest ja usaldusväärsusest, järgides direktiivi 92/50 artiklis 29 sisalduvate aluste eeskuju.
38. Siiski ei takista direktiivi 92/50 artiklis 29 sätestatud seitsmest alusest koosnev ammendav loetelu liikmesriike säilitamast või kehtestamast muid reegleid, mille eesmärk on ennekõike tagada võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuse põhimõtte järgimine riigihankelepingute valdkonnas. Nimetatud põhimõtteid, mis on riigihankemenetlusi käsitlevates direktiivides kesksel kohal, peavad hankijad järgima igas riigihankemenetluses ning see tähendab ennekõike seda, et pakkujatel peavad olema võrdsed võimalused nii pakkumuste koostamisel kui ka nende pakkumuste hindamisel hankija poolt. Sellest tulenevalt on liikmesriigil õigus kehtestada lisaks ametialaste omadustega seotud objektiivseid kaalutlusi puudutavatele kõrvaldamise kriteeriumidele, mis on direktiivi 92/50 artiklis 29 loetletud ammendavalt, teistsuguseid kõrvaldamise meetmeid selleks, et tagada kõikide pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte ning läbipaistvuse põhimõtte järgimine riigihankemenetlustes.(16)
39. Michaniki kohtuasjas kinnitas Euroopa Kohus, et kuna neid olukordi, milles võib tõenäoliselt esineda kõikide pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuse põhimõtte rikkumist riigihankemenetlustes, suudab kõige paremini kindlaks teha liikmesriik ise, lähtudes talle omastest ajaloolistest, majanduslikest ja sotsiaalsetest kaalutlustest, on liikmesriikidel teatav kaalutlusõigus selliste meetmete võtmiseks, mille eesmärk on tagada nende põhimõtete austamine. Vastavalt proportsionaalsuse põhimõttele, mis on ühenduse õiguse aluspõhimõte, ei tohi niisugused meetmed siiski ületada selle eesmärgi saavutamiseks vajalikku.(17)
40. Eelotsusetaotlusest ilmneb, et seaduse nr 109/94 artikli 10 lõike 1a vastuvõtmisega soovis Itaalia seadusandja tagada riigihankemenetluste nõuetekohase ja läbipaistva läbiviimise.(18) Eelotsusetaotluse esitanud kohus annab edasi Itaalia seadusandja seisukoha, et selliste pakkumuste esitamine, mis formaalselt on küll pärit kahelt või enamalt õiguslikult eraldiseisvalt äriühingult, kuid mille allikaks on tuvastatavalt üks ja seesama huvide keskus, tekitab vabale konkurentsile ja võistlusele korvamatut kahju. Eelotsusetaotlusest nähtuvalt on Itaalia seadusandja seisukohal, et niisugune olukord tekib juhtudel, kui ettevõtjad on sellise kontrolli või olulise mõju all, millele on osutatud tsiviilkoodeksi artiklis 2359. Sellepärast ei saa kontrollitavaid äriühinguid pidada kontrollivate äriühingute suhtes kolmandateks isikuteks ja neil ei ole seetõttu alust samas hankemenetluses veel ühe pakkumuse esitamiseks.(19)
41. Minu arvates on eespool märgitu põhjal selge, et seaduse nr 109/94 artikli 10 lõige 1a ei ole seotud osalejate ametialase aususe, maksevõime ega usaldusväärsusega. Hoolimata teatavatest komisjoni märkustest 4. detsembri 2008. aasta kohtuistungil, ei ole ma seisukohal, et seaduse nr 109/94 artikli 10 lõike 1a eesmärk on kõrvaldada osalejad, kes on direktiivi 92/50 artikli 29 punktile d vastavalt „raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, kui tellija suudab seda mis tahes viisil tõendada”. Tegelikult ei käsitle seaduse nr 109/94 artikli 10 lõige 1a osalejate käitumist, vaid on mõeldud ära hoidma olukordi, kus hankemenetlust võib moonutada teatavate selles osalevate äriühingute omavaheline suhe.(20)
42. Sellepärast asun eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud teabe põhjal seisukohale, et seaduse nr 109/94 artikli 10 lõike 1a eesmärk on tagada kõikide pakkujate võrdne kohtlemine ja riigihankemenetluste läbipaistvus ning ühenduse õigust tuleb tõlgendada nii, et see põhimõtteliselt ei välista selliste siseriiklike meetmete võtmist. Sellest hoolimata peab kõnealune meede olema kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega.(21)
43. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnade kohaselt näeb seaduse nr 109/94 artikli 10 lõige 1a ette äriühingute kõrvaldamise hankemenetlusest siis, kui on olemas kontrollisuhe. Lisaks põhineb see automaatne kõrvaldamine eeldusel, et kontrollitava äriühingu pakkumus on kontrollivale isikule teada. See eeldus ei ole vaieldav ja seetõttu ei saa seda kummutada isegi tõendades, et kontrollitav äriühing koostas oma pakkumuse täiesti sõltumatult.
44. Olen seisukohal, et selline nagu põhikohtuasjas vaidluse all olev siseriiklik meede, mis viib teatavate pakkujate automaatse kõrvaldamiseni hankemenetlusest, on olemuselt ebaproportsionaalne, sest see ei võimalda omavahel kontrollisuhte kaudu seotud ettevõtjatel tõendada, et nende pakkumused on tegelikult koostatud nii, et see tegelikkuses ei kahjusta pakkujate võrdset kohtlemist ega riigihankemenetluste läbipaistvust.(22)
VII. Ettepanek
45. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia küsimusele järgmiselt:
– Nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ (millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord) artiklit 29 tuleb tõlgendada nii, et see loetleb ammendavalt ettevõtja teenuste riigihankemenetlusest kõrvaldamist õigustavad alused, mis põhinevad tema ametialaste omadustega seotud objektiivsetel kaalutlustel. Siiski ei ole nimetatud direktiivi artikliga 29 vastuolus see, kui liikmesriik näeb ette muid kõrvaldamise meetmeid selleks, et tagada pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte ning läbipaistvuse põhimõtte järgimine, kui sellised meetmed ei ületa selle eesmärgi saavutamiseks vajalikku.
– Ühenduse õigust tuleb tõlgendada nii, et see välistab siseriiklikud õigusnormid, mis on küll õiguspäraselt mõeldud selleks, et tagada riigihankemenetlustes pakkujate võrdne kohtlemine ja menetluse läbipaistvus, kuid mille tagajärjel automaatselt kõrvaldatakse hankemenetlusest pakkujad, kelle vahel on siseriiklikus õiguses määratletud kontrollisuhe, andmata neile võimalust tõendada, et kõnesoleval juhul ei ole see suhe viinud pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte ega läbipaistvuse põhimõtte rikkumiseni.