Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Italië) op 29 mei 2019 – Irideos SpA / Poste Italiane SpA
(Zaak C-419/19)
Procestaal: Italiaans
Verwijzende rechter
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Partijen in het hoofdgeding
Verzoekende partij: Irideos SpA
Verwerende partij: Poste Italiane SpA
Prejudiciële vragen
Moet de vennootschap Poste Italiane s.p.a., op basis van de hierboven geschetste kenmerken, worden gekwalificeerd als een „publiekrechtelijke instelling” in de zin van artikel 3, lid 1, onder d), van [decreto legislativo (wetsbesluit)] nr. 50/2016 en de desbetreffende communautaire richtlijnen (richtlijnen 2014/23/EU1 , 2014/24/EU2 en 2014/25/EU3 )?
Dient die vennootschap – die als aanbestedende instelling op grond van richtlijn 2014/25/EU, zoals ten uitvoer gelegd in de regels van deel II van het wetboek overheidsopdrachten, geacht wordt een publiekrechtelijke instelling te zijn – alleen een openbare aanbestedingsprocedure uit te schrijven indien zij opdrachten wil gunnen die rechtstreeks in verband kunnen worden gebracht met een activiteit die kenmerkend is voor de bijzondere sectoren als bedoeld in richtlijn 2014/25/EU, terwijl zij voor een overeenkomst die strikt genomen geen verband houdt met die sectoren over volledige onderhandelingsvrijheid beschikt en uitsluitend privaatrechtelijke voorschriften in acht hoeft te nemen, gelet op de beginselen die in overweging 21 en artikel 16 van richtlijn 2014/23/EU zijn neergelegd (Corte di cassazione, voltallige zitting, nr. 4899/2018 en voor het laatste deel Consiglio di Stato, voltallige zitting, nr. 16/2011)?
Blijft die vennootschap, ten aanzien van overeenkomsten die moeten worden geacht geen verband te houden met een activiteit die kenmerkend is voor de bijzondere sectoren, daarentegen – wanneer zij voldoet aan de voorwaarden voor een publiekrechtelijke instelling – onderworpen aan de algemene richtlijn 2014/24/EU (en dus aan de regels inzake aanbestedingsprocedures met een oproep tot mededinging), ook wanneer zij – gelet op de wijze waarop zij zich sedert haar oprichting heeft ontwikkeld – geleidelijk aan in hoofdzaak bedrijfsmatige activiteiten is gaan uitvoeren die aan concurrentie zijn onderworpen, zoals kan worden afgeleid uit de aangehaalde uitspraak in zaak C-393/06 van 10 april 2008, Ing. Aigner, EU:C:2008:213, waarbij richtlijn 2014/24/EU in de weg staat aan een andere lezing ten aanzien van overeenkomsten die door aanbestedende diensten worden afgesloten; anderzijds voorzien „overweging” 21 en artikel 16 van genoemde richtlijn 2014/23/EU slechts in een vermoeden om uit te sluiten dat een onderneming die onder normale marktvoorwaarden opereert een publiekrechtelijke instelling is, maar uit dezelfde bepalingen, in onderling verband beschouwd, blijkt echter duidelijk dat in de eerste plaats de oprichtingsfase van de entiteit in aanmerking moet worden genomen, voor zover zij is opgericht om te voorzien in „behoeften van algemeen belang” (die in casu nog steeds bestaan)?
Moet het begrip „functionaliteit” – met betrekking tot een dienst van bijzonder openbaar belang – ten aanzien van bedrijven waar zowel aan de bijzondere sectoren inherente activiteiten als andere activiteiten worden verricht, niettemin in niet-restrictieve zin worden opgevat (zoals tot nu toe in de nationale rechtspraak is geoordeeld overeenkomstig de aangehaalde uitspraak nr. 16 uit 2011 van de Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), waaraan – in dit laatste opzicht – de beginselen in de weg staan die vervat zijn in „overweging” 16 en de artikelen 6 en 13 van richtlijn 2014/25/EU, die ter bepaling van de toepasselijke regeling gebruikmaken van het begrip van „het bedoeld zijn” voor een in het wetboek overheidsopdrachten geregelde activiteit? Derhalve moet worden verduidelijkt of alle activiteiten die, naar inzicht van de aanbestedende instantie, functioneel zijn voor de desbetreffende bijzondere sector (dus met inbegrip van de overeenkomsten die inherent zijn aan het gewone en buitengewone onderhoud, de schoonmaak, de inrichting van ruimtes, alsmede de conciërge- en bewakingsdiensten voor bedrijven of andere vormen van gebruik van deze ruimtes, voor zover zij worden beschouwd als dienstverlening aan klanten) „bedoeld” kunnen zijn voor die bijzondere sector – ook met de beperkte bindende voorwaarden die eigen zijn aan de uitgesloten sectoren – waarbij in wezen alleen de activiteiten „die geen verband houden met die sector” worden geprivatiseerd, welke activiteiten de openbare of particuliere entiteit vrijelijk in om het even welk kader kan uitoefenen op basis van regelingen die uitsluitend zijn terug te voeren op het burgerlijk wetboek en die onder de bevoegdheid van de gewone rechter vallen (de door Poste Italiane verleende bankdienst is ongetwijfeld een voorbeeld van dit laatste type activiteit, voor zover dat hier van belang is, maar hetzelfde kan niet worden gezegd van de levering en het gebruik van elektronischecommunicatie-instrumenten die ten dienste staan van alle activiteiten van de groep, hoewel zij met name juist voor de bankactiviteit noodzakelijk zijn). Het lijkt overigens nuttig om de aandacht te vestigen op de uit de thans gangbare restrictieve uitlegging voortvloeiende „evenwichtsverstoring”, doordat in het beheer van soortgelijke of verwante sectoren volstrekte uiteenlopende regels voor de toewijzing van werken of diensten gelden: enerzijds de precieze waarborgen waarin het wetboek overheidsopdrachten ter bepaling van de contractuele wederpartij voorziet en anderzijds de volledige onderhandelingsvrijheid van de ondernemer, die uitsluitend op basis van zijn economische belangen overeenkomsten kan afsluiten zonder dat hij hoeft te voldoen aan de transparantievereisten die voor de bijzondere sectoren en de uitgesloten sectoren gelden.
Ten slotte, kan het uitschrijven – met inachtneming van de vormen van bekendmaking waarin zowel het nationaal recht als het gemeenschapsrecht voorziet – van een openbare aanbestedingsprocedure overeenkomstig het wetboek overheidsopdrachten van belang zijn ter vaststelling van het gebied waarvoor de opdracht bedoeld is dan wel van het verband met de betrokken bijzondere sector overeenkomstig het verruimde begrip „functionaliteit” als bedoeld in de vorige prejudiciële vraag [nr. 4], of kan – subsidiair – de exceptie van onbevoegdheid van de bestuursrechter, opgeworpen door de entiteit die die aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven zelf of door entiteiten die met succes aan die procedure hebben deelgenomen, worden beschouwd als rechtsmisbruik in de zin van artikel 54 van het Handvest van de grondrechten, welke gedraging – hoewel zij als zodanig geen invloed kan hebben op de bevoegdheidsverdeling (zie ook, op dit punt, het aangehaalde arrest nr. 16 uit 2011 van de Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato) – ten minste van belang is voor de schadeloosstelling en de gerechtskosten, aangezien zij afbreuk doet aan het gerechtvaardigde vertrouwen van de deelnemers aan die aanbesteding aan wie de opdracht niet is gegund en die beroep bij een rechter hebben ingesteld.
____________
1 Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB 2014, L 94, blz. 1).
2 Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65).
3 Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (PB 2014, L 94, blz. 243).