FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 3 oktober 2018(1)
Mål C‑572/17
Riksåklagaren
mot
Imran Syed
(begäran om förhandsavgörande från Högsta domstolen (Sverige))
”Begäran om förhandsavgörande – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Informationssamhället – Spridningsrätt – Intrång – Kläder som bär tecken som är identiska med eller liknar registrerade EU-varumärken – Lagerhållning av varor i kommersiellt syfte – Lagerhållning i annan lokal än butiken”
1. Högsta domstolen (Sverige) har att pröva ett överklagande av en dom i andra instans genom vilken en näringsidkare har dömts för att i sin butik ha sålt, och i lagerlokaler – varav den ena låg i anslutning till butiken och den andra var belägen i en förort till Stockholm – ha förvarat, ett visst antal textilvaror med upphovsrättsligt skyddade rockmusikmotiv, utan rättsinnehavarnas samtycke.
2. De frågor som Högsta domstolen har hänskjutit till EU-domstolen avser avgränsningen av en av de rättigheter som ingår i upphovsrätten, nämligen rätten att tillåta eller förbjuda spridning till allmänheten av ett verk eller av kopior av detta, vilken omfattas av direktiv 2001/29/EG.(2) Högsta domstolen vill närmare bestämt få klarhet i huruvida denna rättighet omfattar, utöver de sålda varorna, även de varor som hålls i lager och i så fall i vilken utsträckning.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Internationell rätt
3. Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (Wipo) antog den 20 december 1996, i Genève, ett fördrag om upphovsrätt (nedan kallat WCT), vilket godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000.(3)
4. I artikel 6 föreskrivs följande:
”1. Upphovsmän till litterära och konstnärliga verk äger uteslutande rätt att låta göra originalet och exemplar av verket tillgängligt för allmänheten genom försäljning eller annan överlåtelse.
2. Detta fördrag påverkar inte möjligheten för de fördragsslutande parterna att bestämma under vilka omständigheter rätten enligt första stycket skall upphöra efter en första försäljning eller annan överlåtelse av originalet eller exemplar av verket som företagits med upphovsmannens medgivande.”
B. Unionsrätt. Direktiv 2001/29(4)
5. I skäl 9 i detta direktiv anges följande:
”Utgångspunkten för en harmonisering av upphovsrätt och närstående rättigheter måste vara en hög skyddsnivå, eftersom dessa rättigheter har en avgörande betydelse för det intellektuella skapandet. …”
6. Skäl 11 har följande lydelse:
”Ett effektivt och strikt system för skydd av upphovsrätten och närstående rättigheter är ett av de viktigaste sätten för att se till att det europeiska kulturskapandet och den europeiska kulturproduktionen får nödvändiga resurser och för att värna om skapande och utövande konstnärers självständighet och värdighet.”
7. Enligt skäl 28 gäller följande:
”I det upphovsrättsliga skyddet enligt detta direktiv ingår ensamrätt att bestämma över spridning av verk som ingår i en fysisk vara. Genom den första försäljningen inom gemenskapen av originalet eller kopior av ett verk, om den görs av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke, konsumeras bestämmanderätten över vidareförsäljningen av föremålet inom gemenskapen. Denna rätt bör dock inte vara konsumerad då det gäller original eller kopior av ett verk som säljs utanför gemenskapen av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke. …”
8. I artikel 4 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta.
2. Spridningsrätten för originalet eller kopior av verket skall inte konsumeras inom gemenskapen förutom i de fall då den första försäljningen av exemplaret i fråga, eller då den första gången någon annan form av överföring av äganderätten till detta, görs inom gemenskapen av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke.”
C. Nationell rätt. Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk(5)
9. Det följer av 2 § upphovsrättslagen att en åtgärd som innebär intrång i den till ett verk knutna upphovsrätten bland annat kan bestå i att verket utnyttjas utan upphovsmannens samtycke genom att det görs tillgängligt för allmänheten, särskilt genom att exemplar av verket bjuds ut till försäljning, hyrs eller lånas ut eller annars sprids till allmänheten (2 § tredje stycket 4 upphovsrättslagen).
10. Enligt 53 § upphovsrättslagen döms den som beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar åtgärder som innebär intrång i den till verket enligt 1 och 2 kap. knutna upphovsrätten, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, till böter eller fängelse i högst två år.
II. Faktiska omständigheter, tolkningsfrågor och förfarandet vid EU-domstolen
A. Faktiska omständigheter
11. Imran Syed drev en butik i Gamla stan i Stockholm där han bland annat sålde kläder och accessoarer med rockmusikmotiv. Det rörde sig om piratkopierade produkter som innebar intrång i de respektive rättsinnehavarnas varumärkesrätt och upphovsrätt. Varorna påträffades inte bara i butiken, utan även i en lagerlokal i anslutning till butiken och i en lagerlokal i Bandhagen som är en stadsdel i södra Stockholm.
12. Imran Syed åtalades för varumärkesintrång och för brott mot upphovsrättslagen. Han uppgav i tingsrätten att butiken med viss regelbundenhet fylldes på med varor från de båda lagerlokalerna.
13. Enligt riksåklagaren hade Imran Syed begått två brott:
– Dels hade han gjort sig skyldig till varumärkesintrång genom att i sin näringsverksamhet olovligen på kläder och accessoarer använda tecken som var identiska med eller liknade vissa registrerade EU-varumärken. Intrånget hade skett genom att han importerat varorna till Sverige, utbjudit dem till försäljning i sin butik och hållit dem i lager i kommersiellt syfte i butiken och i en lagerlokal i anslutning till denna samt i en lokal i Bandhagen.(6)
– Dels hade han gjort sig skyldig till intrång i upphovsrätten genom att till allmänheten olovligen tillgängliggöra kläder och artiklar som var försedda med bilder som omfattades av rättsinnehavarnas immateriella rättigheter. Intrånget hade skett genom att han bjudit ut varorna till försäljning eller annars spridit dem till allmänheten i sin butik, i den anslutande lagerlokalen och i lagerlokalen i Bandhagen. I andra hand yrkades ansvar för samma gärning såsom försök eller förberedelse till brott mot upphovsrättslagen.
14. Tingsrätten dömde Imran Syed för varumärkesintrång avseende samtliga påträffade varor. Han dömdes vidare för brott mot upphovsrättslagen beträffande dels varorna i butiken, dels varorna i lagerlokalerna i den mån likadana varor också fanns i butiken (599 plagg). Tingsrätten bestämde påföljden till villkorlig dom och 80 dagsböter.
15. Tingsrätten anförde att Imran Syeds utbjudande till försäljning inte kunde anses ha varit begränsat till de exemplar som förvarades i butiken, utan det fick anses ha omfattat även likadana varor i de två lagerlokalerna. När det gällde de varor som endast förvarades i lagerlokalerna och som inte motsvarade varorna i butiken, ogillade tingsrätten emellertid åtalet mot Imran Syed, då den ansåg att han inte hade bjudit ut dessa till försäljning och inte heller hade gjort sig skyldig till försök eller förberedelse till brott mot upphovsrättslagen.
16. Imran Syed överklagade domen till Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen (Sverige) som delvis biföll överklagandet. Den ogillade åtalet för brott mot upphovsrättslagen vad gällde de varor som förvarades i de båda lagerlokalerna och var likadana som varor som såldes i butiken.
17. Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen ansåg att Imran Syed visserligen hade hållit varorna i lager i försäljningssyfte men inte kunde anses ha bjudit ut dem till försäljning eller annars ha spridit dem till allmänheten, och att förvaringen av varorna i lagerlokalerna inte utgjorde försök eller förberedelse till brott mot upphovsrättslagen. Den fann därför att Imran Syed hade gjort sig skyldig till brott mot upphovsrättslagen bara när det gällde plagg som fanns i butiken och dömde honom till villkorlig dom och satte ned antalet dagsböter till 60.
18. Riksåklagaren ansåg att domen var felaktig, och överklagade denna till Högsta domstolen. Enligt riksåklagaren borde ett utbjudande till försäljning av varor i en butik även anses innefatta ett erbjudande om att få köpa likadana varor som hålls i lager. Riksåklagaren yrkade att Imran Syed skulle dömas för brott mot upphovsrättslagen även avseende de 599 varor som fanns i lagerlokalerna och beträffande vilka likadana varor fanns i butiken. I andra hand yrkade han ansvar för försök till sådant brott, men gjorde inte längre gällande förberedelse till brott.
19. Imran Syed bestred ändring och anförde att EU-domstolens praxis innebär att intrång i spridningsrätten genom utbjudande till försäljning förutsätter ett aktivt handlande riktat till allmänheten i syfte att överlåta ett specifikt föremål. Att anse att inköp och lagerhållning av varor utgör ett sådant handlande innebär, enligt honom, en alltför långtgående tolkning av spridningsbegreppet som skulle strida mot legalitetsprincipen.
20. Enligt vad Högsta domstolen har upplyst anförde regeringen, i det lagstiftningsärende varigenom direktiv 2001/29 införlivades med svensk rätt, att en åtgärd inte behöver vara fullbordad för att omfattas av tillämpningsområdet för spridningsrätten i artikel 4.1 i detta direktiv. Det räcker att exemplaret erbjudits genom till exempel någon marknadsföringsåtgärd. Högsta domstolen har vidare noterat att varken upphovsrättslagen eller direktiv 2001/29 innehåller något uttryckligt förbud mot lagerhållning av skyddade verk för försäljningsändamål.(7)
21. Av domen Dimensione Direct Sales och Labianca(8) framgår enligt Högsta domstolen att det kan vara fråga om ett intrång i upphovsmannens ensamrätt enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29 när någon annan vidtar åtgärder eller handlingar som föregår ett slutförande av köpeavtalet, till exempel bjuder ut skyddade varor till försäljning. Den fråga som ska besvaras i målet är emellertid huruvida en person som håller skyddade varor i sitt lager kan anses bjuda ut dem till försäljning när vederbörande säljer likadana varor i en honom eller henne tillhörig butik.
B. Tolkningsfrågor
22. Mot denna bakgrund beslutade Högsta domstolen att ställa följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”1) Kan det, när varor med skyddade motiv olovligen bjuds ut till försäljning i en butik, föreligga ett intrång i upphovsmannens ensamrätt till spridning enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29 även beträffande varor med likadana motiv, som hålls i lager av den som bjuder ut varorna?
2) Har det någon betydelse om varorna hålls i lager i anslutning till butiken eller på annan plats?”
C. Förfarandet vid EU-domstolen
23. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 28 september 2017. Skriftliga yttranden har enbart inkommit från riksåklagaren och kommissionen. Det har inte ansetts nödvändigt att hålla muntlig förhandling i målet.
III. Sammanfattning av parternas yttranden
24. Riksåklagaren har vidhållit den ståndpunkt som intagits i Högsta domstolen och anfört att det bör beaktas vilka konsekvenser en alltför snäv tolkning av spridningsrätten skulle kunna få för tillämpningen av direktiv 2004/48/EG.(9) Riksåklagaren har anfört att de åtgärder och sanktioner som kan vidtas med stöd av det direktivet förutsätter att ett intrång har begåtts eller är omedelbart förestående.
25. Riksåklagaren anser att en näringsidkare, som håller varor med upphovsrättsligt skyddade motiv i lager i honom eller henne tillhöriga lokaler, gör detta i ett ekonomiskt eller kommersiellt syfte.(10) Utbjudande av varor i en butik syftar nämligen till att locka konsumenter att även förvärva de likadana varor som finns i lager. Alla andra tolkningar skulle, enligt riksåklagaren, vara oförenliga med domen Dimensione Direct Sales och skulle inte säkerställa en hög, effektiv och strikt skyddsnivå.(11)
26. Riksåklagaren har därför föreslagit att tolkningsfrågorna besvaras på så sätt att de varor som är aktuella i målet utgör intrång i upphovsmannens ensamrätt till spridning enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29 och att det saknar betydelse om varorna hålls i lager i en lokal i anslutning till butiken eller på annan mer avlägsen plats.
27. Enligt kommissionen bör utgångspunkten för bedömningen av frågorna vara domen Dimensione Direct Sales, närmare bestämt vad domstolen där anfört om att upphovsmannen har rätt att förbjuda all slags spridning till allmänheten av varor på vilka dennes verk återfinns och om att begreppet spridning ska ges en självständig tolkning inom unionsrätten.(12) Detta begrepp kan omfatta såväl ett köpeavtal och leverans av det förvärvade föremålet till kunden som handlingar som föregår slutandet av avtalet,(13) inklusive marknadsföringsåtgärder.(14)
28. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att varor som lagras i andra lokaler än butiken innebär intrång i rättsinnehavarens spridningsrätt, om det visas att varorna bjuds ut till försäljning eller det görs reklam för dem riktad till konsumenter. Denna slutsats ger dock egentligen inte något svar på tolkningsfrågorna från Högsta domstolen, eftersom denna vill få klarhet i huruvida de lagrade varorna kan likställas med de varor som faktiskt bjuds ut till försäljning i butiken, oavsett om de säljs eller det görs reklam för dem.
29. Kommissionen anser att varorna inte kan likställas, eftersom det innebär att man a priori skulle anse att varor som hålls i lager har ett kommersiellt ändamål enbart på grund av den omständigheten att andra, liknande varor har sålts till allmänheten. Det är enligt kommissionen således nödvändigt att undersöka den berörda personens avsikt med varorna, ur kommersiell synvinkel.
30. Kommissionen har i detta sammanhang angett vissa faktorer som skulle bekräfta att varorna har ett kommersiellt syfte: a) att varorna varit identiska med de upphovsrättsligt skyddade varor som utbjudits till försäljning i butiken, b) att lagerutrymmet varit anknutet, fysiskt, ekonomiskt eller administrativt till butiken och c) att butiken med viss regelbundenhet fyllts på med varor från lagerutrymmet.
IV. Bedömning
A. Inledande anmärkning
31. Tolkningsfrågorna har uppkommit i ett brottmål mot Imran Syed, varför jag först måste göra ett förtydligande. Den svenska lagstiftaren har valt att i 53 § upphovsrättslagen kriminalisera intrång i en immateriell rättighet till ett konstnärligt eller litterärt verk, genom att hänvisa till andra bestämmelser i samma lag. Det görs inte, i vart fall inte enligt bestämmelsens ordalydelse, någon uttrycklig hänvisning till direktiv 2001/29.
32. Unionslagstiftaren har inte utnyttjat möjligheten att fastställa brottsrekvisit eller att tillnärma eller harmonisera medlemsstaternas straffrättsliga lagstiftning (artikel 83.1 och 83.2 FEUF) på detta område. I avsaknad av sådana bestämmelser kan EU-domstolen ge Högsta domstolen vägledning om hur direktiv 2001/29 ska tolkas, men får inte uttala sig om straffrättsliga aspekter i någon av dessa medlemsstaters lagstiftning, eftersom, såsom nämnts ovan, det inte finns några harmoniserande bestämmelser härom.
33. Direktiv 2004/48 avser endast ”civilrättsliga och administrativa åtgärder, förfaranden och sanktioner” (artikel 16) för att skydda immateriella rättigheter. Även om det i direktivet anges att ”också straffrättsliga påföljder, i lämpliga fall, [utgör] ett sätt att säkerställa skyddet av immateriella rättigheter”,(15) omfattas dessa inte av direktivets tillämpningsområde. Dessutom föreskrivs i artikel 2.3 c att ”detta direktiv skall inte påverka … nationella bestämmelser i medlemsstaterna som rör straffrättsliga förfaranden eller påföljder i fråga om immaterialrättsintrång”.
34. Imran Syed har i Högsta domstolen uttryckt sin oro över att EU-domstolen, till följd av att den straffrättsliga bestämmelsen hänvisar till den civilrättsliga bestämmelsen för att fastställa brottsrekvisiten, kan komma att göra en alltför vid tolkning av begreppet spridning och i detta inkludera varor som hålls i lager men som ännu inte säljs, i strid med principen om att brottsrekvisit ska anges på ett klart och tydligt sätt.
35. Jag anser inte att det finns fog för detta argument. EU-domstolen ska vid tolkningen av artikel 4.1 i direktiv 2001/29 inte beakta vilka följder som Högsta domstolen kan ge denna tolkning utifrån svensk straffrätt.(16) Denna tolkning begränsas till att undersöka omfattningen av skyddet för upphovsmannens rätt att förbjuda eller tillåta spridning av sina verk. Om det enligt svensk rätt är tillräckligt att det har gjorts intrång i denna rättighet för att straffrättsligt ansvar ska uppkomma, är detta inte något som beror på direktiv 2001/29 eller på EU-domstolens tolkning av detta.
36. Imran Syeds argument bygger i själva verket på en kritik av utformningen av brottsrekvisiten i 53 § upphovsrättslagen. Enligt honom kan bestämmelsen nämligen stå i strid med legalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen, eftersom den inte uppfyller kravet på att straffrättsliga normer ska innehålla klara och tydliga rekvisit.
37. Detta påstående ligger, som ovan nämnts, utanför ramen för detta förfarande för förhandsavgörande, varför det ska lämnas utan avseende. Domstolen ska, i dialogen med de nationella domstolarna inom ramen för förfarandet för förhandsavgörande, begränsa sig till att ge den hänskjutande domstolen vägledning om tolkningen av spridningsrätten enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29.
B. Besvarande av tolkningsfrågorna
38. Av begäran om förhandsavgörande framgår att Imran Syed hanterar varor som är försedda med reproduktioner av upphovsrättsligt skyddade verk utan samtycke från rättsinnehavarna. För att bättre avgränsa vilka omständigheter som den hänskjutande domstolens frågor hänför sig till, ska följande klargöras:
– Vissa av de piratkopierade varorna utbjöds till försäljning i Imran Syeds butik, och denne dömdes i första och andra instans för denna gärning, vilken inte omfattas av Högsta domstolens frågor.
– Andra piratkopierade varor (närmare bestämt 599 klädesplagg som är likadana som de plagg som visades i affären) förvarades i lagerlokaler tillhöriga Imran Syed.
– Även övriga piratkopierade varor förvarades i lagerlokalerna, men bjöds inte ut till försäljning och motsvarade inte de plagg som visades i affären.
39. Högsta domstolen önskar få klarhet i huruvida spridningsrätten även omfattar den andra kategorin av föremål, det vill säga de plagg som har samma ”skyddade motiv” som dem som säljs i butiken, men vilka hålls i lager i andra lokaler. Den undrar dessutom om avståndet från lagren (varav det ena angränsar till butiken och det andra är beläget i en förort i södra Stockholm) till butiken har någon betydelse för hur frågan ska besvaras.
40. Högsta domstolens frågor kan förstås bättre, om man beaktar EU-domstolens praxis fram till i dag. Jag kommer nedan att sammanfatta denna praxis.
41. I domen Peek & Cloppenburg(17) prövades huruvida det förelåg ett intrång i spridningsrätten enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29 när en klädbutikskedja i ett viloutrymme för kunderna i en av sina butikslokaler och i ett skyltfönster i en annan butikslokal hade placerat upphovsrättsligt skyddade fåtöljer och soffor som designats av Charles-Édouard Jeanneret (Le Corbusier) men som tillverkats utan samtycke från rättsinnehavaren (ett företag som tillverkade stoppade möbler).
42. Domstolen slog där fast att ”endast handlingar som innebär överlåtelse av exemplar” omfattas av begreppet spridning av originalet eller kopior av ett verk till allmänheten på annat sätt än genom försäljning, i den mening som avses i nämnda bestämmelse.(18)
43. I två senare domar utvidgade domstolen emellertid spridningsbegreppet till att även omfatta andra handlingar än dem som innebär en överföring av äganderätten.
44. I domen Donner(19) var det således fråga om en transportör som medverkade till otillåten spridning av reproduktioner av upphovsrättsligt skyddade möbler, som ett italienskt företag levererade till sina kunder i Tyskland.(20)
45. Domstolen konstaterade inledningsvis att spridning till allmänheten kännetecknas av ”en rad händelser som åtminstone börjar med att ett köpeavtal sluts och utmynnar i fullgörelse av detta avtal genom leverans till en person ur allmänheten”. Domstolen slog därefter fast att en näringsidkare är ansvarig ”för alla transaktioner som näringsidkaren själv genomför eller som genomförs för hans eller hennes räkning och som leder till en ’spridning till allmänheten’ i en medlemsstat där de spridda varorna är upphovsrättsligt skyddade. Näringsidkaren är även ansvarig för allt handlande av samma art som utförs av tredje man, när näringsidkaren specifikt riktade sig till allmänheten i destinationsstaten och inte kunde sväva i okunnighet om tredje mans handlande”.(21)
46. I målet Dimensione Direct Sales prövades ”huruvida artikel 4.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att en person som har ensamrätt till spridningen av ett skyddat verk kan invända mot utbjudande till försäljning eller reklam som avser originalet eller en kopia av detta verk, även när det inte har visats att utbjudandet till försäljning eller reklamen har lett till att en köpare i unionen har förvärvat det skyddade föremålet”.(22)
47. Med utgångspunkt i tidigare rättspraxis konstaterade domstolen att upphovsrättsinnehavaren hade rätt att motsätta sig att säljaren vidtog marknadsföringsåtgärder (säljaren erbjöd förfalskade föremål på sin webbplats, i olika dagstidningar och veckotidningar samt i en reklambroschyr). Domstolen slog närmare bestämt fast följande:
– ”Vad avser en inbjudan att inkomma med ett anbud eller icke-bindande reklam som avser ett skyddat föremål, ingår också dessa i den kedja av åtgärder som vidtas för att få till stånd en försäljning av detta föremål.”(23)
– ”[D]et saknar betydelse att denna reklam inte har lett till att äganderätten till det skyddade verket eller kopian av detsamma har överförts till köparen.”(24)
48. Domstolen slog således fast att det för fastställandet av att det föreligger ett intrång i spridningsrätten inte är nödvändigt att det efter marknadsföringsåtgärden har vidtagits en handling som innebär att äganderätten till det skyddade verket eller kopian av detsamma har överförts till köparen.
49. Av denna praxis framgår att domstolen har utvidgat begreppet spridning i artikel 4.1 i direktiv 2001/29. Begreppet har utvecklats från att enbart omfatta överföring av äganderätten till att även inkludera handlingar som utgör förberedelser för att sälja ett föremål, såsom näringsidkarens erbjudande (direkt eller på sin webbsida) och andra åtgärder för att genomföra försäljningen, däribland tredje mans transport av föremålet.
50. Naturligtvis ska de lösningar som domstolen kommit fram till(25) i dessa mål ses i sitt sammanhang. Detta synsätt ska även anläggas i det nu aktuella målet. Det kvarstår nu endast att avgöra huruvida placeringen av kläder i lagerlokalerna, vilka är identiska med kläder som bjuds ut till försäljning i butiken, ingår i en kedja av åtgärder som vidtas för att få till stånd en försäljning av dessa.
51. Vid prövningen av omfattningen av upphovsmannens ensamrätt att förbjuda all slags spridning till allmänheten i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2001/29 kan det vara lämpligt att beakta den ekonomiska innebörden av begreppet ”spridning” av en vara. Enligt handelsbruk avses med spridning alla åtgärder, förfaranden och förbindelser som möjliggör varans slutliga användning efter det att den tillverkats, oavsett om det är fråga om en ytterligare bearbetningsprocess eller om den slutliga leveransen till konsumenten.(26)
52. Det är emellertid tveksamt huruvida den ensamrätt att tillåta eller förbjuda spridning som avses i direktiv 2001/29 har en så stor räckvidd i det nu aktuella rättsliga sammanhanget. I stället för att låta denna rättighet omfatta redan den första överföringen (från tillverkaren till en grossist) bör det anses att upphovsrättsinnehavaren har en sådan befogenhet endast med avseende på transaktionen mellan detaljhandlaren och den slutliga konsumenten.(27)
53. Domstolen har, mot bakgrund av de internationella avtal som ingåtts av unionen,(28) valt det andra synsättet och tolkat uttrycket ”spridning till allmänheten … genom försäljning” i artikel 4.1 i direktiv 2001/29 som synonymt med uttrycket ”göra… tillgängligt för allmänheten genom försäljning” i artikel 6.1 WCT. Med allmänheten förstås konsumenten eller den slutliga användaren, men inte de mellankommande företagen i distributionskedjan, särskilt grossister, även om begreppet allmänheten inte definieras i WCT, som överlämnar till lagstiftaren eller domstolarna i de avtalsslutande parterna att bestämma den närmare innebörden.(29)
54. Det är ostridigt att Imran Syed är en detaljhandlare som säljer varor till den slutliga konsumenten. Han befinner sig således i det sista ledet i distributionskedjan, i vilket upphovsmannen har rätt att tillåta eller förbjuda spridning av sina skyddade verk. Det ska mot denna bakgrund undersökas vilken omfattning som denna rättighet har, med avseende på varor som förvaras i säljarens lager och som är likadana som varor som bjuds ut till försäljning i dennes butik.
55. Som redan nämnts ovan anses i rättspraxis att spridning ”åtminstone” innefattar försäljningsavtalet och leveransen av den förvärvade varan till köparen(30) samt utbjudande till försäljning, och reklam, som inte är bindande.(31) Jag anser att utbjudandet till försäljning inte endast avser de varor som visas upp i en viss affärslokal, utan även de likadana varor som tillfälligt förvaras i en säljaren tillhörig lagerlokal och som kan användas för att ersätta de varor som avyttras.
56. Uppvisandet av en vara i ett skyltfönster eller inuti butiken syftar till att uppnå en så stor försäljning av varan som möjligt, vilket logiskt sett kan antas vara ett syfte som eftersträvas av alla näringsidkare. Klädesplagg som förvaras i butiken (i detta fall t-tröjor med rockmusikmotiv) utgör pars pro toto (en del som representerar helheten) i förhållande till dem som hålls i lager. Samtliga klädesplagg har en direkt koppling till ett aktivt handlande som syftar till att de ska säljas.
57. Jag anser därför att rätten att motsätta sig spridning av föremål med reproduktioner som strider mot upphovsrätten inte bara omfattar de exemplar som redan befinner sig i butiken, utan även de exemplar som har samma reproduktioner men som förvaras i säljarens lager, i avvaktan på överföring till butiken.
58. Denna tolkning är förenlig med det minimiskydd som stadgas i artikel 6.1 WCT, som även omfattar handlingar som utgör förberedelser för försäljningen,(32) samt med målet med direktiv 2001/29, som enligt skäl 9 i detta är att säkerställa en hög skyddsnivå för immateriella rättigheter.
59. Tolkningen garanterar dessutom den ändamålsenliga verkan av bestämmelsen, som syftar till att förhindra saluföring av varor som tillverkats i strid med upphovsrätten, och innebär att rätten att bestämma över spridningen av verket eller kopior av detta får en förebyggande karaktär. Om denna rättighet kunde utövas endast efter det att försäljning skett, varvid utövandet av spridningsrätten skulle koncentreras till varje enskild transaktion (detta tycks vara Imran Syeds ståndpunkt), skulle detta rent faktiskt försvåra en effektiv kontroll med hänsyn till svårigheterna att fastställa var och när föremålen kommer att säljas, särskilt dem som hålls i lager.
60. Även om jag håller med kommissionen om att man i förevarande fall kan sluta sig till att det fanns ett försäljningssyfte på grund av att vissa varor utbjöds till försäljning i butiken medan vissa motsvarande varor samtidigt hölls i lager, anser jag inte att det är nödvändigt att införa ett sådant allmänt test som kommissionen rekommenderar, vilket jag anser vara alltför oflexibelt. I synnerhet kan undersökningen av (det fysiska, ekonomiska eller administrativa) sambandet mellan butik och lager bli alltför formalistisk och det är dessutom svårt att se hur detta samband skulle kunna bevisas.
61. Enligt min mening bör lagerhållningen, med hänsyn till det nära sambandet mellan de kläder som Imran Syed sålde i butiken och de kläder som han höll i lager och till den omständigheten att han är näringsidkare, snarare anses utgöra en del av en kedja av handlingar som vidtas för att en försäljning ska komma till stånd. Sammanfattningsvis bör rätten att förbjuda eller tillåta spridning utvidgas till att även gälla dessa varor, såsom en integrerad del av upphovsrätten.
62. Det saknar i detta sammanhang betydelse huruvida lagerlokalerna ligger nära eller långt bort från butiken. Det finns inget som hindrar (utan det vore snarare logiskt och i enlighet med sunt förnuft) att Imran Syed, för det fall att den storlek eller färg som kunden önskar inte finns tillgänglig i det lager som ligger i anslutning till butiken, åtar sig att relativt snart ta med sig det önskade plagget från lagret i Bandhagen. De faktiska omständigheterna skulle fortfarande kunna hänföras till kedjan av åtgärder som vidtas för att få till stånd en försäljning av detta föremål.
63. Jag vill allra sist, med hänvisning till det straffrättsliga sammanhanget i målet vid de svenska domstolarna, erinra om att det här föreslagna svaret endast ges inom den strikta ramen för tolkningen av direktiv 2001/29. Det ankommer endast på de svenska domstolarna att fastställa – utifrån det sätt på vilket man i den nationella rätten har utformat brottsrekvisiten och definierat de olika leden i den brottsliga gärningen (inre avsikt och tankar, förberedande handlingar, genomförandehandlingar, försök och fullbordande) – huruvida det är fråga om ett brott eller inte och i vilken utsträckning som den tilltalade kan hållas ansvarig för gärningen.
V. Förslag till avgörande
64. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Högsta domstolen (Sverige) på följande sätt:
Artikel 4.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ska tolkas så, att den ensamrätt som föreskrivs i denna bestämmelse, i fråga om att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten av originalet av ett verk eller av kopior av detta, är tillämplig på varor som förvaras i en näringsidkares lagerlokaler och som har samma skyddade motiv som de som finns på varor som näringsidkaren bjuder ut till försäljning i en honom eller henne tillhörig butik. Avståndet mellan lagerlokalerna och butiken saknar betydelse i detta sammanhang.