ÜLDKOHTU OTSUS (kaheksas koda)
26. juuni 2019(*)(i)
Euroopa Liidu kaubamärk – Euroopa Liidu sõnamärkide 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH ja 1000 PANORAMICZNYCH taotlused – Absoluutsed keeldumispõhjused – Kirjeldavus – Määruse (EL) 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkt c – Kasutamise käigus omandatud eristusvõime puudumine – Määruse 2017/1001 artikli 7 lõige 3 – Pädevuse kuritarvitamise puudumine
Liidetud kohtuasjades T‑117/18–T‑121/18,
Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o., asukoht Częstochowa (Poola), esindaja: advokaat C. Rogula,
hageja,
versus
Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindaja: D. Walicka,
kostja,
mille ese on kaebused EUIPO viienda apellatsioonikoja 15. detsembri 2017. aasta viie otsuse peale (asjad R 2194/2016–5, R 2195/2016–5, R 2200/2016–5, R 2201/2016–5 ja R 2208/2016–5), mis käsitlevad sõnaliste tähiste 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH ja 1000 PANORAMICZNYCH registreerimist ELi kaubamärkidena,
ÜLDKOHUS (kaheksas koda),
koosseisus: koja president A. M. Collins, kohtunikud R. Barents ja J. Passer (ettekandja),
kohtusekretär: ametnik E. Hendrix,
arvestades 20. veebruaril 2018 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldusi,
arvestades 4. juulil 2018 Üldkohtu kantseleisse saabunud kostja vastuseid,
arvestades 5. oktoobri 2018. aasta kohtumäärust, millega liideti kohtuasjad T‑117/18–T‑121/18 menetluse suulise osa ja kohtuotsuse huvides,
arvestades 5. detsembril 2018 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1 Hageja Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o. esitas 1. aprillil 2016 Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määruse (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1) (muudetud kujul; asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1)) alusel viis ELi kaubamärgi registreerimise taotlust.
2 Kaubamärgid, mille registreerimist taotleti, on sõnalised tähised 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH ja 1000 PANORAMICZNYCH.
3 Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 16 ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „[perioodilised] ajakirjad“
4 Kontrollija teatas 2. ja 3. mai 2016. aasta kirjades hagejale, et määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktis b ja c (nüüd määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkt b ja c) sätestatud absoluutsed keeldumispõhjused välistavad taotletud kaubamärkide registreerimise. Sellega seoses tegi kontrollija järelduse, et sõna „panoramicznych“ (panoraamset) tähistab poola keelt kõneleva avalikkuse jaoks ristsõnu ja need tähised näitavad, et ajakirjad sisaldavad vastavalt 200, 300, 400, 500 ja 1000 Skandinaavia tüüpi ristsõna.
5 Hageja esitas 28. ja 30. juuni 2016. aasta kirjas märkused ja tõendid eesmärgiga tõendada, et sõna „panoramicznych“ (panoraamset) ei tähista poola keeles ristsõna tüüpi ja et taotletud kaubamärgid on igal juhul omandanud teisese eristusvõime.
6 Kontrollija jäi viies 29. septembri 2016. aasta otsuses oma seisukoha juurde ega nõustunud määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktidele b ja c tuginedes taotletud kaubamärkide registreerimisega „[perioodiliste] ajakirjade“ jaoks.
7 Hageja esitas 27. novembril 2016 määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 (nüüd määruse 2017/1001 artiklid 66–71) alusel kontrollija kõigi otsuste peale kaebuse. Selgitused kaebuste aluste kohta esitas hageja 29. ja 30. jaanuaril 2017.
8 Apellatsioonikoda saatis 16. mail 2017 hagejale määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 63 (nüüd määruse 2017/1001 artikkel 70) alusel kirja, milles palus tal esitada oma märkused Poolas esitatud kehtetuks tunnistamise taotluste ja menetluste üksikasjade kohta, kuna need puudutasid taotletud kaubamärkidega identseid kaubamärke.
9 Hageja esitas apellatsioonikojale märkused 26. juuni ja 18. augusti 2017. aasta kirjas.
10 Apellatsioonikoda teatas 17. oktoobril 2017 hagejale, et tema esitatud dokumendid ei käsitle sõnaliste tähiste kasutamist kaubamärkidena, vaid nende kirjeldavat funktsiooni, ning puudub võimalus kindlaks teha, kas need tähised on omandanud teisese eristusvõime.
11 Hageja esitas 17. novembri 2017. aasta kirjas täiendavaid selgitusi taotletud kaubamärkidega identseid riigisiseseid kaubamärke käsitlevate riigisiseste menetluste ning teisese eristusvõime kohta.
12 Viies apellatsioonikoda lükkas viie 15. detsembri 2017. aasta otsusega (edaspidi koos „vaidlustatud otsused“) kaebuse tagasi põhjusel, et taotletud kaubamärgid kirjeldavad kaupu määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses, ning taotleja esitatud tõenditest ei tulene, et taotletud kaubamärgid on kasutamise käigus omandanud eristusvõime kõnealuse määruse artikli 7 lõikele 3 kohaselt.
13 Määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punktis c sätestatud absoluutse keeldumispõhjuse hindamise kontekstis leidis apellatsioonikoda esiteks vaidlustatud otsuste punktides 21 ja 22, et kuna taotletud kaubamärgid sisaldavad poolakeelset sõna, siis on tegemist poola keelt kõneleva asjaomase avalikkusega ning et tegemist on keskmise tarbijaga, kes on sama tähelepanelik kui suhteliselt hästi informeeritud, tähelepanelik ja arukas keskmine tarbija. Vaidlustatud otsuste punktis 24 märkis apellatsioonikoda, et poolakeelne sõna „panoramicznych“, mille tähendus on „panoraamset“ ja mis on sõna „panoramiczna“ (panoraamne) mitmuse genitiiv, tähistab just nimelt teatavat liiki ristsõnamõistatust. Apellatsioonikoda oli vaidlustatud otsuste punktides 26 ja 31 sisuliselt seisukohal, et asjaomaste tähiste tähendus kirjeldab „[perioodilisi] ajakirju“ selles mõttes, et arvud 200, 300, 400, 500 või 1000 annavad teavet selle kohta, mitu ristsõnamõistatust väljaandes sisaldub ja mida asjaomane avalikkus mõistab kohe ja põhjalikult järele mõtlemata, kuigi väljendit „ristsõna“ taotletud kaubamärkides ei ole. Vaidlustatud otsuste punktides 28 ja 32–34 märkis apellatsioonikoda, et hageja esitatud tõendid, näiteks lingvistilised arvamused, ei sea kahtluse alla asjaolu, et taotletud kaubamärgid kirjeldavad kaupu, ja et nende kaubamärkide registreerimine väljaande nimena ei võimalda järeldada, et neil kaubamärkidel on eristusvõime. Peale selle lisas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuste punktides 35 ja 36, et EUIPO varasem otsustuspraktika arve sisaldavate kaubamärkide registreerimisel ei tingi selle järelduse õigusvastasust.
14 Lisaks märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuste punktides 37 ja 41, et Poola ametiasutuste otsused, mis käsitlevad sõnamärke 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH ja 300 PANORAMICZNYCH, ning Poola kohtute otsused eeskätt selliste kujutismärkide kohta, mis sisaldavad osi nagu „100 panoramicznych“, „300 panoramicznych“ ja „500 panoramicznych“, kinnitavad hagejale kuuluvate arve sisaldavate tähiste eristusvõime puudumist.
15 Teiseks leidis apellatsioonikoda, et taotletud kaubamärgid ei ole kasutamise käigus omandanud eristusvõimet määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 3 tähenduses. Sisuliselt oli apellatsioonikoda vaidlustatud otsuste punktides 46– 55 seisukohal, et hageja esitatud tõendid, nagu avaliku arvamuse uuringud, meediaväljaannete edasimüüja kirjad müügimahu kohta, reklaamikulude deklaratsioonid ja arved, mis osutavad intensiivsele müügiedendustööle ja reklaamile, ei tõenda, et asjaomane avalikkus tajub tähiseid pigem kaubanduslikku päritolu tähisena kui kirjeldava teabena ajakirjade sisu kohta. Lisaks sellele leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuste punktides 56–61, et hageja esitatud ajakirjade kaantelt on näha, et taotletud kaubamärke tutvustati pidevalt ja konkreetsel graafilisel kujul, et neid kaubamärke kasutati kõnealustes ajakirjades viitena nende sisule, mitte nende ajakirjade kaubanduslikku päritolu tähisena, ja et kaubanduslik päritolu ilmnes hoopis äriühingu nimest TECHNOPOL, millest koosnes kõnealustel kaantel olev kujutismärk. Selle põhjal jõudis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuste punktis 65 järeldusele, et vaatamata hagejale kuuluvate arve sisaldavate ajakirjade sarja populaarsusele ei ole võimalik tuvastada, et taotletud kaubamärgid on kasutamise käigus omandanud eristusvõime määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 3 tähenduses.
Poolte nõuded
16 Hageja palub Üldkohtul:
– esimese võimalusena muuta vaidlustatud otsuseid nii, et hagid rahuldatakse ja antakse luba taotletud kaubamärkide registreerimiseks põhjusel, et sõnalised tähised ei vasta määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punktides b ja c sätestatud tingimustele ja/või taotletud kaubamärgid on omandanud kasutamise käigus eristusvõime määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 3 tähenduses;
– teise võimalusena tühistada vaidlustatud otsused ja teha EUIPO‑le ülesandeks vaadata registreerimistaotlused uuesti läbi põhjusel, et sõnalised tähised ei vasta määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punktides b ja c sätestatud tingimustele ja/või taotletud kaubamärgid on omandanud kasutamise käigus eristusvõime määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 3 tähenduses;
– mõista kohtukulud välja EUIPO‑lt.
17 EUIPO palub Üldkohtul:
– jätta hagi rahuldamata;
– mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
Esimest korda Üldkohtus esitatud teatavate tõendite vastuvõetavus
18 EUIPO on esitanud vastuvõetamatuse väite, mille kohaselt esitas hageja hagiavalduste lisades A. 7 ja A. 8 sisalduvad dokumendid esimest korda alles Üldkohtus. Kohtuistungil esitas EUIPO samal põhjusel vastuvõetamatuse väite ka hagiavalduste lisa A. 23 kohta.
19 Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on Üldkohtule esitatud hagi eesmärk EUIPO apellatsioonikodade otsuste seaduslikkuse kontrollimine määruse 2017/1001 artikli 72 tähenduses, mistõttu ei ole Üldkohtu ülesanne faktilisi asjaolusid esimest korda selles kohtus esitatud dokumente silmas pidades uuesti analüüsida. Need dokumendid tuleb seetõttu kõrvale jätta, ilma et nende tõendusjõudu oleks vaja analüüsida (vt 24. novembri 2005. aasta kohtuotsus Sadas vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, punkt 19 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 12. märtsi 2014. aasta kohtuotsus Tubes Radiatori vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Antrax It (Radiaator), T‑315/12, ei avaldata, EU:T:2014:115, punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika).
20 Käesoleva juhtumi puhul tugineb hageja määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c rikkumisel põhineva esimese väite ja selle määruse artikli 7 lõike 3 rikkumisel põhineva viienda väite raames esiteks hagiavalduste lisale A. 7, milleks on veebientsüklopeedia Wikipedia veebisaidi kuvatõmmis, ja lisale A. 8, milleks on veebisaidi https://szarada.net veebileht „Panorama dnia“, mis pakub iga päev ristsõnamõistatust, ning teiseks lisale A. 23, milleks on DVD, millel on Varssavi (Poola) õpilaste seas läbi viidud uuringut käsitlev videosalvestis ning Poola telesaate Śmiechu Warte lõigu videosalvestis.
21 Kohtuistungil ei vaidlustanud hageja tõika, et neid dokumente ei esitatud EUIPO talitustes toimunud haldusmenetluse käigus.
22 Samuti tuleb tõdeda, et hageja esitas viienda väite raames lisa A. 22, milleks on dokument „[professor F-i] analüüs ja arvamus numbrite eristusvõime kohta“, samuti esimest korda Üldkohtus.
23 Ent niivõrd, kui registreerimisest keeldumine põhineb sellel, et taotletud kaubamärgid kirjeldavad kaupu määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses ning need ei ole kasutamise käigus omandanud eristusvõimet määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 3 tähenduses, oli hagejal võimalus esitada tõendeid EUIPO talitustes toimunud haldusmenetluse käigus (vt punktid 5 ja 9–11 eespool). Sellest järeldub, et ei saa nõustuda hageja väitega, et hagi esitamise etapis täiendavate lisade esitamine on „täiesti põhjendatud, sest need on vajalikud hagiavalduse sisu tõendamiseks või näitlikustamiseks ja apellatsioonikoja nende alusetute väidete ümberlükkamiseks, mis esitati alles [vaidlustatud otsustes]“.
24 Järelikult tuleb lisad A. 7, A. 8, A. 22 ja A. 23 tunnistada vastuvõetamatuks.
Sisulised küsimused
25 Hageja on hagi toetuseks esitanud kaksteist väidet, mille võib rühmitada järgmiselt. Esiteks märgib hageja esimeses ja teises väites, et rikutud on määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c. Teiseks märgib hageja kolmandas ja viiendas väites, et rikutud on määruse 2017/1001 artikli 7 lõiget 3. Kolmandaks märgib hageja neljandas ja seitsmendas väites, et on kuritarvitatud pädevust vastavalt seoses sellega, et EUIPO on registreerinud muid kaubamärke, mis sisaldavad arve, ja seoses sellega, et apellatsioonikoda ei arvestanud kaubamärkide kaitse süsteemi autonoomia põhimõttega. Neljandaks märgib hageja kuuendas ja kaheksandas kuni kaheteistkümnendas väites esiteks, et apellatsioonikoda kuritarvitas pädevust, piirates hageja vabadust valida kaitse viis, teiseks, et apellatsioonikoda rikkus ELTL artiklit 118, jättes hageja ilma tõhusast kaitsevahendist, ja kolmandaks, et apellatsioonikoda rikkus määruse 2017/1001 artikli 4 punkti a, tehes turu olukorda arvestamata vahet eri ettevõtjate kaupadel, neljandaks, et apellatsioonikoda rikkus määruse 2017/1001 artiklit 4, tõlgendades valesti sõnamärgi graafilise kujutise mõistet, viiendaks, et apellatsioonikoda kuritarvitas pädevust ja rikkus olulisi menetlusnorme, nõudes õigusvastaselt uute tõendite esitamist, ja kuuendaks, et apellatsioonikoda rikkus ELTL artiklit 36 ja määruse 2017/1001 artiklit 14, tõlgendades valesti kaubamärgi registreeringust tulenevat ainuõigust.
Esimene ja teine väide, mis käsitlevad määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c rikkumist
26 Esiteks väidab hageja, et apellatsioonikoda tegi asjaomase avalikkuse määratlemisel hindamisvea, kuna asus taotluste läbivaatamist käsitletavatest EUIPO suunistest kõrvale seisukohaga, et asjaomane avalikkus koosneb mitte ajakirjade, vaid sõnamõistatusi sisaldavate ajakirjade keskmistest tarbijatest, kellest esimesi ei pruugi sõnamõistatusi sisaldavad ajakirjad tingimata huvitada. Hageja lisab, et suhteliselt hästi informeeritud ja mõistlikult tähelepanelik ning arukas tarbija, mida ajakirjade lugeja üldiselt on, ei pruugi teada ajakirju, mis sisaldavad ristsõnu.
27 Teiseks väidab hageja sisuliselt seda, et tõendid, millele apellatsioonikoda tugines sõna „panoramiczna“ (panoraamne) tõlgendamisel ja milleks on näiteks veebientsüklopeedia Wikipedia veebisait ja ristsõnade veebisait, ei kujuta endast usaldusväärseid allikaid, ning tõendusjõud, mida apellatsioonikoda on neile tõenditele omistanud, ei vasta taotluste läbivaatamist käsitletavatele EUIPO suunistele.
28 Kolmandaks väidab hageja, et igal juhul on apellatsioonikoja hinnang taotletud kaubamärkide tähendusele „vale, valikuline ja erapoolik“. Hageja leiab nimelt, et sõna „panoramiczny“ (panoraamne) asemel defineeris apellatsioonikoda väljendi „krzyżówka panoramiczna“ (panoraamristsõna ehk Skandinaavia tüüpi ristsõna) ja järeldas selle alusel, et asjaomased kaubamärgid kirjeldavad kaupu. Selles osas väidab hageja, et ta jättis nimme välja poolakeelse sõna „krzyżówki“ (ristsõna), et anda asjaomastele tähistele fantaasiavärvingu, mis võib edasi anda mitut tähendust. Hageja kinnitab, et lähtudes sellest, et sõna „panoramiczny“ (panoraamne) viitab otse ristsõnadele, mitte aga ajakirjadele, käsitles apellatsioonikoda tõendeid valikuliselt ja erapoolikult, mille tulemuseks oli vale analüüs juba ette ära tehtud järelduse alusel, jättes tähelepanuta hageja esitatud keelelised ja sõnamõistatusi käsitlevad arvamused. Hageja väidab, et asjaomased tähised ei sisalda ilmselget teavet ajakirja sisu kohta. Seoses sellega väidab ta, et sõna „panorama“ on mitmetähenduslik ega seondu ristsõnaga („krzyżówka“), mistõttu asjaomastes tähistes sisaldub fantaasiavärvinguga sõna, mis ajendab järele mõtlema ning mis ei osuta otseselt, konkreetselt ja ilmselgelt ajakirja sisule. Lisaks täpsustab hageja, et on olemas palju ajakirju, mille nimi on seotud sisuga, ilma et see seos oleks siiski ilmselge või otsene, sealhulgas need nimed, mis sisaldavad sõna „panorama“.
29 EUIPO vaidleb hageja argumentidele vastu.
30 Määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c kohaselt ei registreerita kaubamärke, mis koosnevad üksnes märkidest või tähistest, mida on võimalik kaubanduses kasutada toote liigi, kvaliteedi, koguse, eesmärgi, väärtuse, geograafilise päritolu või kauba või teenuse osutamise aja või selliste kaupade muude omaduste määramiseks. Keelates selliste tähiste või tähiste registreerimise ELi kaubamärgina, on määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punktis c sätestatud üldise huvi eesmärk, mille kohaselt peavad kõik märgid või nende kaupade või teenuste, mille jaoks registreerimist taotletakse, omadusi kirjeldavad tähised olema kõigile vabalt kasutatavad. Niisiis takistab see säte andmast märkide või tähiste kasutamise ainuõigust ainult ühele ettevõtjale sellel põhjusel, et need on kaubamärkidena registreeritud (vt 10. veebruari 2010. aasta kohtuotsus O2 (Germany) vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Homezone), T‑344/07, EU:T:2010:35, punktid 18 ja 20 ning seal viidatud kohtupraktika).
31 Lisaks tuleneb määruse 2017/1001 artikli 7 lõikest 2, et piisab sellest, kui keeldumise põhjused esinevad vaid Euroopa Liidu ühes osas. Seetõttu tuleb tähise registreerimisest keelduda, kui see ühe liikmesriigi keeles kirjeldab kaupu, isegi kui selle saaks registreerida teises liikmesriigis (19. septembri 2002. aasta kohtuotsus DKV vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑104/00 P, EU:C:2002:506, punkt 40).
32 Selleks et tähis kuuluks määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punktis c sätestatud keelu kohaldamisalasse, peab sellel olema kõnealuste kaupade või teenustega piisavalt otsene ja konkreetne seos, mis võimaldab asjaomasel avalikkusel kohe ja ilma järele mõtlemata tajuda, et tegemist on kõnealuste kaupade ja teenuste või mõne nende omaduse kirjeldusega (vt 12. juuni 2007. aasta kohtuotsus MacLean‑Fogg vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, (LOKTHREAD), T‑339/05, ei avaldata, EU:T:2007:172, punkt 29 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 27. aprilli 2016. aasta kohtuotsus Niagara Bottling vs. EUIPO (NIAGARA), T‑89/15, ei avaldata, EU:T:2016:244, punkt 14 ja seal viidatud kohtupraktika).
33 Seoses sellega tuleb täpsustada, et seadusandja valitud sõna „omadus” rõhutab asjaolu, et nimetatud sättega hõlmatud tähised on ainult sellised, mis tähistavad asjaomase avalikkuse poolt kergesti äratuntavat omadust, mis iseloomustab kaupu või teenuseid, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse. Nagu Euroopa Kohus on juba rõhutanud, saab tähise registreerimisest määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c alusel keelduda üksnes juhul, kui on mõistlik eeldada, et asjaomane avalikkus peaks seda tõesti ühe asjaomase omaduse kirjelduseks (vt 24. aprilli 2012. aasta kohtuotsus Leifheit vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EcoPerfect), T‑328/11, ei avaldata, EU:T:2012:197, punkt 16 ja seal viidatud kohtupraktika).
34 Lisaks loetakse märke või tähiseid, mis võivad kaubanduses tähistada nende kaupade või teenuste omadusi, mille jaoks kaubamärki soovitakse registreerida, määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses selliseks, mis ei saa täita kaubamärgi peamist ülesannet näidata kauba või teenuse päritolu, et võimaldada kaubamärgiga tähistatud kaupa või teenust ostnud tarbijal hilisemate ostude korral teha sama otsus juhul, kui kogemus osutus positiivseks või teha teistsugune otsus, kui kogemus osutus negatiivseks (vt 17. detsembri 2015. aasta kohtuotsus Olympus Medical Systems vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (3D), T‑79/15, ei avaldata, EU:T:2015:999, punkt 17 ja seal viidatud kohtupraktika).
35 Selleks et EUIPO saaks keelduda kaubamärgi registreerimisest määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c alusel, ei ole oluline, et selles artiklis viidatud kaubamärgi moodustavaid märke ja tähiseid kasutataks tegelikult registreerimistaotluse esitamise ajal kas nende kaupade või teenuste kirjeldamiseks, millega seoses registreerimistaotlus esitati, või nende kaupade või teenuste omaduste kirjeldamiseks. Nagu selle sätte sõnastusest endast tuleneb, piisab, kui selliseid märke ja tähiseid võidakse sellisel eesmärgil kasutada (vt 17. novembri 2016. aasta kohtuotsus Vince vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (ELECTRIC HIGHWAY), T‑315/15, ei avaldata, EU:T:2016:667, punkt 31 ja seal viidatud kohtupraktika).
36 Sõnalise tähise registreerimisest tuleb keelduda, kui vähemalt üks selle võimalikest tähendustest tähistab asjaomaste kaupade või teenuste teatavat omadust (vt 23. septembri 2015. aasta kohtuotsus Mechadyne International vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (FlexValve), T‑588/14, ei avaldata, EU:T:2015:676, punkt 38 ja seal viidatud kohtupraktika)
37 Viimasena olgu öeldud, et seda, kas tähis kirjeldab kaupu või teenuseid, saab hinnata üksnes ühest küljest seoses sellega, kuidas asjaomane avalikkus seda tähist tajub, ja teisest küljest seoses asjaomaste kaupade ja teenustega (27. veebruari 2002. aasta kohtuotsus Eurocool Logistik vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EUROCOOL), T‑34/00, EU:T:2002:41, punkt 38).
38 Esimest ja teist väidet tuleb analüüsida eelmainitud nimetatud põhimõtetest lähtudes.
39 Mis esiteks puutub asjaomase avalikkuse piiritlemisse, siis tuleb märkida, et vaidlustatud otsuste punktis 22 leidis apellatsioonikoda, et tegemist on poola keelt kõneleva avalikkusega, kuna asjaomaste tähiste koostisosa on poolakeelne sõna „panoramicznych“ (panoraamset), ning seda järeldust hageja vaidlustanud ei ole. Lisaks olgu öeldud, et vastupidi hageja väitele ei teinud apellatsioonikoda hindamisviga, kui ta vaidlustatud otsuste punktis 21 leidis, et „[perioodilised] ajakirjad“ on mõeldud keskmisele tarbijale ning et asjaomase avalikkus on sama tähelepanelik kui suhteliselt hästi informeeritud, tähelepanelik ja arukas keskmine tarbija.
40 Seega ei saa nõustuda hagejaga väitega, et vaidlustatud otsuste ja 29. aprilli 2004. aasta kohtuotsuse Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑473/01 P ja C‑474/01 P, EU:C:2004:260, punkt 33) põhjendused on omavahel vastuolus. Seoses sellega olgu öeldud, et leides, et keskmine tarbija ei ole mitte piisavalt, vaid suhteliselt hästi informeeritud, ei järeldanud apellatsioonikoda siiski, et tarbija tähelepanelikkuse taset tuleks tõlgendada erinevalt.
41 Lisaks olgu öeldud, et isegi kui lähtuda eeldusest, et apellatsioonikoja poolt vaidlustatud otsuste punktis 21 kasutatud sõnastust tuleb tõlgendada teisiti, piisab, kui tuletada meelde, et piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepaneliku ja aruka keskmise tarbija tähelepanelikkuse tase võib olla erinev sõltuvalt asjaomaste kaupade või teenuste liigist (vt 9. detsembri 2010. aasta kohtuotsus Fédération internationale des logis vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Pruuni värvi toon), T‑329/09, ei avaldata, EU:T:2010:510, punkt 20 ja seal viidatud kohtupraktika).
42 Samuti tuleb märkida, et Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika põhjal tuleb kaubamärgi eristusvõime olemasolu või puudumise hindamisel võtta arvesse sellest kaubamärgist jäävat tervikmuljet (vt 12. juuli 2012. aasta kohtuotsus Smart Technologies vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, punkt 49 ja seal viidatud kohtupraktika).
43 Teiseks tuleb tõdeda, et kõik asjaomased tähised sisaldavat arvu, nimelt 200, 300, 400, 500 või 1000, millele järgneb sõnaline osa „panoramicznych“ (panoraamset).
44 Mis puutub kõigis tähistes olevasse arvu, siis juba varem on otsustatud, et kui registreerimistaotlus puudutab eelkõige teatavat kaubaliiki, mille sisu tähistatakse lihtsalt ja tavapäraselt asjaomaste ühikute hulga abil, siis on mõistlik eeldada, et asjaomane avalikkus tajub kõnealust numbritest koosnevat tähist tõepoolest asjaomase hulga ning seega nende kaupade teatava omaduse kirjeldusena (10. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Agencja Wydawnicza Technopol vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 56). Nii on see ilmselgelt käesoleval juhul ja pealegi ei ole hageja sellist tähendust vaidlustanud.
45 Mis puutub sõnalise osa „panoramicznych“ tähendusse, siis vaidlustatud otsuste punktides 24 ja 26 märkis apellatsioonikoda, et sõna „panoramicznych“ (panoraamset) on mitmuse genitiiv sõnast „panoramiczna“ (panoraamne), mis omakorda on tuletatud sõnast „panorama“ (panoraam), et sõna „panoraamne“ tähistab eeskätt teatavat ristsõna liiki, mistõttu asjaomaste kaupade kohta edastavad taotletud kaubamärgid ilmselget teavet väljaande sisu kohta (200, 300, 400, 500 või 1000 Skandinaavia tüüpi ristsõna).
46 Hageja ükski argument ei võimalda seda hinnangut kummutada.
47 Mis puutub hageja väitesse, et tuginedes sõnalise osa „panoramicznych“ (panoraamset) tähenduse kindlakstegemiseks elektroonilistest allikatest saadud tõenditele, ei järginud EUIPO taotluste läbivaatamist käsitletavaid EUIPO suuniseid, siis tuleb märkida, et kuigi taotluste läbivaatamist käsitletavad EUIPO suunised ei ole siduvad, on need lisaks sellele, et kujutavad endast EUIPO kaubamärkide valdkonna otsustuspraktikas olulist viiteallikat, ka toimimistava kodifikatsioon, mis on vastu võetud EUIPO enda ettepanekul, mistõttu tingimusel, et suunised on kooskõlas kõrgema taseme õigusnormidega, on selle tulemuseks EUIPO enesepiirang nii, et ta peab järgima eeskirju, mille ta on ise enda suhtes kehtestatud (vt 18. septembri 2015. aasta kohtuotsus Federación Nacional de Cafeteros de Colombia vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Hautrive (COLOMBIANO HOUSE), T‑387/13, ei avaldata, EU:T:2015:647, punktid 45 ja 46 ning seal viidatud kohtupraktika).
48 Siiski tuleneb kõigepealt hageja enda osundatud tekstist selgelt, et taotluste läbivaatamist käsitlev EUIPO suuniste see versioon, mis jõustus 1. veebruaril 2014, ei piira võimalust kasutada veebiotsingut selleks, et tõendada üksnes uute sõnade või slängisõnade kirjeldavat tähendust. Nimelt ei välistanud taotluste läbivaatamist käsitlevad EUIPO suunised, mille 4. peatüki 4. jao B‑osas on ette nähtud, et „[v]eebiotsing on samuti nõuetele vastav vahend kirjeldava tähenduse tõendamiseks, kui tegemist on uute sõnade või slängisõnadega“, veebiotsingut muudel juhtudel.
49 Järgmiseks olgu täpsustuseks öeldud, et 1. oktoobril 2017 jõustunud versioonis muudeti eelnimetatud teksti järgmiselt: „[v]eebiotsing on samuti nõuetele vastav vahend kirjeldava tähenduse tõendamiseks, kui tegemist on uute sõnade, tehniliste keelendite või slängisõnadega“. Kuigi vastab tõele et „panoraamne“ ei ole uus sõna, tõendavad muud allikad, millele apellatsioonikoda on vaidlustatud otsustes tuginenud, igal juhul, et sõnamõistatuste valdkonnas kuulub see sõna tehniliste keelendite hulka. Järelikult puudub vastuolu taotluste läbivaatamist käsitletavate EUIPO suunistega.
50 Lõpuks tuleb tõdeda, et igal juhul ei tuginenud apellatsioonikoda sõnalise osa „panoramicznych“ (panoraamset) tähendusele hinnangu andmisel ainult hageja mainitud kahele andmeallikale, nimelt veebientsüklopeedia Wikipedia veebisaidile ja ristsõnade veebisaidile „krzyzowki.net“. Nimelt andis apellatsioonikoda heakskiidu ka muudele tõenditele, mida on. mainitud kontrollija 29. septembri 2016. aasta otsuste põhjendustes, ja viitas neile tõenditele otsesõnu vaidlustatud otsuste punktis 24, tuginedes seal samuti mitmesugustele sõnamõistatuste valdkonna väljaannetele nagu Dictionnaire des termes de charades et similaires (1994), Dictionnaire des exercices de charades, Vademecum du professionnel des charades (1988) (veebis avaldatud) ja väljaandele pealkirjaga Conseil d’un professionnel des charades. Comment résoudre et concevoir des exercices intellectuels (1968).
51 Teiselt poolt tuleb samuti tagasi lükata hageja argument, et apellatsioonikoda ei ole läbi vaadanud lingvistilisi ja sõnamõistatusi käsitlevaid arvamusi, sest nende arvamustega on sõnaselgelt arvestatud vaidlustatud otsuste punktides 28 ja 29 seoses sõnalise osa „panoramicznych“ (panoraamset) tähenduse analüüsiga. Apellatsioonikoda märkis sõnamõistatusi käsitlevate arvamuste analüüsi raames, et nende arvamuste kohaselt tähistab väljendis „panoraamne ristsõna“ olev sõna „panoraamne“ teatavat ristsõna liiki. Nagu märkis EUIPO, on hageja selle tuvastusega nõus, kuna ta on väitnud, et jättis sõna „ristsõna“ asjaomastele tähistele fantaasiavärvingu andmise eesmärgil tahtlikult ära. Seetõttu tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata hageja väide, et kõnealune sõna ei tähista kuidagi ristsõna liiki ja et apellatsioonikoda tugines faktilistes küsimustes sõnalise väljendi „krzyżówka panoramiczna“ tähendusele.
52 Lisaks on kohane märkida, et eespool punktis 36 osundatud kohtupraktika kohaselt tuleb sõnalise tähise registreerimisest keelduda, kui vähemalt üks selle võimalikest tähendustest tähistab asjaomaste kaupade või teenuste teatavat omadust. Järelikult ei oma käesoleval juhul apellatsioonikoja hinnangu seisukohalt tähtsust see, et sõnal „panoraamset“ võib olla muid tähendusi.
53 Selles kontekstis ei oma samuti mingit tähtsust apellatsioonikoja võimalik viga, mille ta tegi, osundades vaidlustatud otsust punktis 29 sõna „panorama“ tähendusele sellisena, nagu see on esitatud Rada Języka Polskiego Polskiej Akademii Nauk (Poola Teaduste Akadeemia poola keele nõukogu) 11. veebruari 2002. aasta kirjas ja mille kohaselt sõna „panorama“ määratlus on apellatsioonikoja sõnul järgmine: „1. Lai vaade mingist kohast, tavaliselt kõrgusest vaadelduna; samuti pilt või foto, mis kujutab seda vaadet; 2. Nähtuse ulatuslik kujutamine kirjandus- või kinematograafiateoses: 3. Ringikujulise hoone siseseinal olev suuremõõtmeline fresko, mis tavaliselt kujutab lahingut; samuti: hoone, kus see fresko asub“, samas kui hageja väitel on asjaomane määratlus järgmine: „2. Nähtuse suuremõõtmeline kujutis raamatus, filmis, artiklis jne […]“. On ilmne, et mõlemal juhul käsitleb määratlus muid tähendusi, nii nagu on märgitud eespool punktis 52.
54 Mis lisaks puutub muudesse tõenditesse, siis ei sea apellatsioonikoja järeldust sõna „panoramicznych“ tähenduse kohta kahtluse alla üks eraldiseisev tõend, nimelt Poola sõnamõistatuste lahendajate liidu presidendi seisukoht, mille kohaselt „ajakirjanduses tavakasutuses olevad sõnad nagu panorama, panoramiczne, panoramix tulenevad – niivõrd kui tegemist on ajakirjandusväljaannete nimede/pealkirjadega, mitte sõnamõistatuste‑alase terminoloogiaga – toimetajate loomingulisusega“. Lisaks vaidlustab hageja ise selle, väites, et veebisaidil „https://szarada.net“ kasutatakse sõna „panorama“, millest on tuletatud sõna „panoramicznych“, teatavat liiki ristsõna tähistamiseks.
55 Sellest tulenevalt leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 24 ja 26 põhjendatult, et sõna „panoramicznych“ tähistab just nimelt teatavat ristsõna liiki ja arvuga seostatuna tähistab Skandinaavia tüüpi ristsõnade arvu.
56 Seetõttu tuleb tõdeda, et apellatsioonikoda otsustas põhjendatult, et asjaomastest tähistest jäävas üldmuljes tajub asjaomane avalikkus ja eeskätt ristsõnaväljaannete lugejad otsekohe ja pikemalt järele mõtlemata seost osa „200“, „300“, „400“, „500“ või „1000“ ja sõnalise osa „panoramicznych“ vahel nii, et selle üks võimalikest tähendustest on Skandinaavia tüüpi ristsõnade arv.
57 Lisaks tuleb märkida, et kaubamärki ei saa registreerida kaubagrupi suhtes, milleks käesoleval juhul on „[perioodilised] ajakirjad“, kui see kirjeldab sellist osa neist kaupadest, mis moodustavad mitteeristuva alagrupi, nimelt ajakirjad, mis sisaldavad teatava arvu ristsõnu (vt selle kohta 7. juuni 2001. aasta kohtuotsus DKV vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EuroHealth), T‑359/99, EU:T:2001:151, punkt 33).
58 Sama järeldus tuleb teha ka siis, kui sarnaselt käesoleva juhuga saab taotletud kaubamärki käsitada kaupu või teenuseid kirjeldavana ainult sellise alagrupi tarbijate jaoks, mis ei ole eraldiseisev.
59 Eelnevat arvestades tuleb esimene ja teine väide tagasi lükata.
Kolmas ja viies väide, mille kohaselt sisuliselt on rikutud määruse 2017/1001 artikli 7 lõiget 3
60 Hageja kolmanda ja viienda väite kohaselt on taotletud kaubamärgid omandanud „teisese eristusvõime intensiivse ja pikaajalise kasutamise käigus“.
61 Esiteks toetab hageja väitel seda dokument „[Professor F-i] analüüs ja arvamus numbrite eristusvõime kohta“ ja õpilaste seas läbi viidud uuring.
62 Teiseks on hageja sõnul kaubamärgid mainekad, kuna neid on kasutatud enam kui 20 aasta vältel, mida tõendab ajakirjandusväljaannete nimede registreerimise kuupäev. Järelikult on asjaomane avalikkus harjunud nägema seost nende hüüdlausete ja hageja kirjastatavate ristsõnade vahel, mis samuti võimaldab sellel avalikkusel kindlaks teha tähistatud kaupade kaubanduslikku päritolu.
63 Selles küsimuses väidab hageja, et kuna taotletud kaubamärgid on ajakirjandusväljaannete pealkirjad, mis on teiste sama nime kandvate ajakirjade jaoks registreerimise eest kaitstud, võrdub see tähiste kasutamisega üheainsa teatava valdkonna ettevõtja, käesoleval juhul hageja enda poolt. 18. juuni 2002. aasta kohtuotsusest Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377) aga nähtub, et tähise kasutamine ka üheainsa teatava valdkonna ettevõtja poolt võib olla piisav, et tähis omandaks teisese eristusvõime.
64 Kolmandaks väidab hageja, et taotletud kaubamärkide teisest eristusvõimet tõendavad samuti tõendid hageja koostöö kohta Poola telesaatega Śmiechu Warte, nimelt tänuavaldus selle koostöö eest – kusjuures arvandmed näitavad, kui populaarne on see telesaade Poola televaatajate hulgas –, ja selles telesaates jagatavate esemeliste auhindade rahastamist käsitlev leping ning samas kontekstis toimunud asjaomaste tähiste reklaamimine.
65 Neljandaks annavad hageja väitel taotletud kaubamärkide teisesest eristusvõimest tunnistust ajakirjanduses, raadios, televisioonis ja reklaamtahvlitel avaldatud reklaami eest esitatud arved.
66 Lisaks tuleb hageja sõnul arvestada, ajakirjade, s.h ristsõnaajakirjade müügi eripära, nimelt asjaolu, et üldjuhul suhtleb tarbija müüjaga üksnes väikese luugi kaudu ning kasutab seega välja valitud kaupade puhul sõnalist tähist ainult selle kõlaliselt väljendatud kujul. Seega kasutab tarbija hageja ja teiste kirjastajate kaupade vahel valiku tegemisel peamiselt asjaomaseid sõnalisi tähiseid.
67 Veel leiab hageja, et apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuste punktis 56 valesti, et hageja on taotletud kaubamärke pidevalt reklaaminud konkreetsel graafilisel kujul. Esiteks tõendavad apellatsioonikoja enda kasutatud tõendid, et hageja kasutab asjaomaseid sõnalisi tähiseid ka oma veebisaidil. Teiseks tuleneb 7. juuli 2005. aasta kohtuotsusest Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432), et asjaomaste tähiste esitamine graafiliselt ei välista nende kasutamist ega seda, et need on omandanud teisese eristusvõime.
68 Samuti on apellatsioonikoda hageja väitel valesti leidnud, et käesoleval juhul kujutavad endast kaubanduslikku päritolu tähist ainult tähis TECHNOPOL ja sõnalist osa „technopol“ sisaldav kaubamärk. Logo Technopol on ainult asjaomaste kaupade kvaliteeditähis, mis seega eristuvad teistest konkurentide omadest mitte ainult fantaasiaküllaste nimede, vaid ka maine poolest.
69 Samuti pani apellatsioonikoda hageja väitel toime tõsise kuritarvituse ja käitus õigusvastaselt, esitades hagejale nõudmisi muu hulgas tõendite osas. Eesmärgiga rõhutada, et asjaomaseid tähiseid ei ole kaubamärgina kasutatud, leidis apellatsioonikoda, et olemusest tuleneva eristusvõime ja teisese eristusvõime vahel on seos, mille õigusvastaseks tulemiks olid negatiivsed tagajärjed hagejale.
70 Lõpuks ja teise võimalusena tugineb hageja Poola kohtupraktikale ning eeskätt sellele, mille allikas on Sąd Najwyższy (Poola kõrgeim kohus), kelle 21. veebruari 2008. aasta kohtuotsuse (nr III CSK 264/07) kohaselt on ajakirjadel kasutatud tähised omandanud teisese eristusvõime.
71 EUIPO vaidleb hageja argumentidele vastu.
72 Määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 3 kohaselt ei ole sama määruse artikli 7 lõike 1 punktides b ja c nimetatud absoluutse keeldumispõhjusega vastuolus kaubamärgi registreerimine, kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud neid kaupu ja teenuseid eristavaks, mille jaoks registreerimist taotletakse.
73 Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale tuleb määruse 2017/1001 artikli 7 lõiget 3 tõlgendada nii, et kaubamärgi eristusvõime peab olema omandatud enne taotluse esitamise kuupäeva toimunud kasutamise käigus. Seetõttu ei oma tähtsust asjaolu, et kaubamärk on omandanud eristusvõime kasutamise käigus, mis toimus pärast kaubamärgi taotluse esitamise kuupäeva ja enne seda, kui EUIPO, st kontrollija või juhtumist sõltuvalt apellatsioonikoda teeb otsuse selle kohta, kas absoluutsed keeldumispõhjused on takistuseks selle kaubamärgi registreerimisele. Järelikult ei pea EUIPO arvestama ühegi tõendiga, mis käsitleb kasutamist pärast taotluse esitamise kuupäeva (vt 21. novembri 2012. aasta kohtuotsus Getty Images vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (PHOTOS.COM), T‑338/11, ei avaldata, EU:T:2012:614, punkt 45 ja seal viidatud kohtupraktika; vt selle kohta samuti 11. juuni 2009. aasta kohtuotsus Imagination Technologies vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑542/07 P, EU:C:2009:362, punkt 49). Kuigi Üldkohus võib võtta arvesse tõendeid, mis on taotluse esitamise kuupäevast hilisemad, kohaldub selle arvessevõtmise suhtes tingimus, et need tõendid võimaldavad teha järeldusi olukorra kohta mainitud kuupäeva seisuga (vt 17. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus Murka vs. EUIPO (SCATTER SLOTS), T‑704/16, ei avaldata, EU:T:2017:728, punkt 75 ja seal viidatud kohtupraktika).
74 Lisaks nähtub kohtupraktikast, et kaubamärgi kasutamise käigus eristusvõime omandamise tingimuseks on vähemalt see, et oluline osa asjaomasest avalikkusest tunneb tänu kaubamärgile asjaomased kaubad või teenused ära kindlalt ettevõtjalt pärinevana (29. aprilli 2004. aasta kohtuotsus Eurocermex vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Õllepudeli kuju), T‑399/02, EU:T:2004:120, punkt 42; 15. detsembri 2005. aasta kohtuotsus BIC vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Tulekiviga tulemasina kuju), T‑262/04, EU:T:2005:463, punkt 61, ja 17. mai 2011. aasta kohtuotsus Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon „Ygeia“ vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (υγεία), T‑7/10, ei avaldata, EU:T:2011:221, punkt 42). Siiski ei või selliste tingimuste täitmist tõendavad asjaolud põhineda üksnes üldisel või abstraktsel teabel (4. mai 1999. aasta kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 ja C‑109/97, EU:C:1999:230, punkt 52, ning 17. mai 2011. aasta kohtuotsus υγεία, T‑7/10, ei avaldata, EU:T:2011:221, punkt 45).
75 Euroopa Kohus on täpsustanud, et selleks, et teha kindlaks, kas kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, tuleb pädeval asutusel igakülgselt hinnata kõiki asjaolusid, mis võivad tõendada, et kaubamärk on omandanud võime identifitseerida asjaomast kaupa ühelt kindlalt ettevõtjalt pärinevana ning seega eristab seda teiste ettevõtjate kaupadest (4. mai 1999. aasta kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 ja C‑109/97, EU:C:1999:230, punkt 49; 15. detsembri 2005. aasta kohtuotsus Tulekiviga tulemasina kuju, T‑262/04, EU:T:2005:463, punkt 63, ning 17. mai 2011. aasta kohtuotsus υγεία, T‑7/10, ei avaldata, EU:T:2011:221, punkt 43).
76 Selle puhul tuleb eelkõige arvesse võtta kaubamärgi turuosa, kaubamärgi kasutamise intensiivsust, geograafilist ulatust ja kestust, ettevõtja poolt kaubamärgi tutvustamiseks tehtud investeeringute mahtu, suhtelist osa asjaomasest avalikkusest, kes kaubamärgi põhjal tunneb kauba ära ühelt kindlalt ettevõtjalt pärinevana, kaubandus- ja tööstuskodade ja teiste erialaliitude seisukohti ning arvamusuuringuid (vt 15. detsembri 2005. aasta kohtuotsus Tulekiviga tulemasina kuju, T‑262/04, EU:T:2005:463, punkt 64 ja seal viidatud kohtupraktika; 17. mai 2011. aasta kohtuotsus υγεία, T‑7/10, ei avaldata, EU:T:2011:221, punkt 44).
77 Just neid kaalutlusi silmas pidades on vaja analüüsida küsimust, kas apellatsioonikoda tegi hindamisvea, otsustades, et kõnealused tähised ei ole enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva, st enne 1. aprillil 2016 omandanud kasutamise käigus eristusvõimet määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 3 tähenduses nii, nagu nõuab eespool punktis 73 osundatud kohtupraktika.
78 Selles küsimuses tuleb märkida, et hageja on esitanud kahte liiki tõendeid, nimelt:
– avaliku arvamuse uuringud ja muud dokumendid hageja käibe ja tema kuukirjade 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH ja 1000 PANORAMICZNYCH populaarsuse kohta ning hageja seisundi kohta Poolas sõnamõistatuste turul.
– arved ja muud dokumendid nende kuukirjade reklaami ning tutvustamise kohta muu hulgas hageja ja Poola teleprogrammis Śmiechu Warte vahelise koostöö raames.
79 Lisaks tuleb märkida, et hagiavalduste lisad A. 22 ja A. 23 tuleb käesoleval juhul eespoolt punktides 18–24 esitatud põhjustel vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata.
80 Mis aga puutub esimesse liiki kuuluvatesse tõenditesse (vt punkti 78 esimene taane eespool), mille kohta apellatsioonikoja poolt antud hinnangut ei ole pealegi vaidlustatud, siis tuleb tõdeda, et vaidlustatud otsuste punktides 48–54 leidis apellatsioonikoda põhjendatult, et kuigi tõendite põhjal on üheselt selge, et juba aastaid on hageja üks olulisematest turuosalistest ja tema kuukirjad on tarbijate seas väga populaarsed, ei nähtu neist tõenditest siiski, et asjaomaseid tähiseid tajutakse pigem kaubanduslikku päritolu tähisena kui nende kuukirjade sisu kirjeldava teabena.
81 Seoses sellega tuleb märkida, et andmeid käibe kohta ei saa käsitada teiseste tõenditena, mis võivad vastavalt olukorrale kinnitada neid otseseid tõendeid kasutamise käigus omandatud eristusvõime kohta, mis on esitatud erialaliitude ütlustes või nähtuvad turu‑uuringutest (vt 30. novembri 2017. aasta kohtuotsus Hanso Holding vs. EUIPO (REAL), T‑798/16, ei avaldata, EU:T:2017:854, punkt 49 ja seal viidatud kohtupraktika).
82 Nimelt ei tõenda andmed käibe kohta kui sellised, et kõnealuste kaupade sihtrühm tajub vaidlusalust kaubamärki kaubanduslikku päritolu tähisena. Kasutamise käigus omandatud eristusvõimet ei saa seega üldjuhul tõendada, esitades ainult andmed käibe kohta (vt selle kohta 30. novembri 2017. aasta kohtuotsus REAL, T‑798/16, ei avaldata, EU:T:2017:854, punkt 50 ja seal viidatud kohtupraktika).
83 Käesoleval juhul peab see järeldus veel enam paika selle tõttu, et teine tõendite liik (vt punkti 78 teine taane eespool) ei hõlma otseseid tõendeid kasutamise käigus omandatud eristusvõime kohta.
84 Mis puutub nimelt esmalt arvetesse ja muudesse dokumentidesse koostöö kohta, mida tegi hageja Poola telesaatega Śmiechu Warte, mida aastatel 1994–2009 edastas Poola televisiooni esimene kanal (TVP1), siis tuleb esiteks märkida, et selle koostöö eest tänuavaldusi sisaldavad dokumendid ja arvandmed, mis tõendavad selle saate populaarsust Poola televaatajate seas, kuuluvad oma laadilt samasse liiki, kui esimesena mainitud tõendid.
85 Teiseks tuleb tõdeda, et ükski neist tähistest, mille registreerimist taotletakse, ei ole näha selle saate raames esemeliste auhindadena jagatud videokaamerate hageja poolt ostmist kajastavatel arvetel.
86 Kolmandaks peab see tõdemus paika ka arvete kohta, mis on seotud selles saates hagejale tehtud reklaamiga. Lisaks olgu öeldud, et kuigi neil arvetel on mainitud „reklaamtahvlite esitamist“ ja „15/30-sekundilise reklaamklipi „Technopol“ esitamist“, ei ole neil ühtegi märget esitatud sisu kohta. Kuigi on tõsi, et hageja ja Poola televisiooni vahel 2008. aastal sõlmitud lepingus on esitatud teatavad üksikasjad reklaami sisu kohta, mida tehti hagejale telesaates Śmiechu Warte, nimelt selles saates ette loetud tekst – videokaamerate hankimist finantseerib Technopol Częstochowas, kes on ristsõnade 100, 200, 300, 500 ja 1000 panoramicznych kirjastaja – tuleb siiski märkida, et ühest küljest ei puuduta see tekst ühte neist tähistest, mille registreerimist taotletakse, nimelt 400 PANORAMICZNYCH, ja teiselt poolt nähtub kõnealuse lepingu punkti 4 punktist 6, et see on sõlmitud ainult ajavahemikuks 3. märtsist kuni 31. oktoobrini 2008. Kuivõrd hageja juhib tähelepanu asjaolule, et kõnealuse lepingu lõike 2 punkti 2 kohaselt edastati eespool toodud teksti sisaldavat reklaamklippi lepingu kehtivusaja jooksul 52 korda seitsme kuu jooksul, ja selle alusel väidab, et „kümne aasta suhtes kohaldatuna, saab selle kriteeriumi põhjal järeldada, et klippi edastati sisuliselt tuhat korda“, siis selle kohta tuleb tõdeda, et muid ajavahemikke hõlmavate lepingute puudumisel on viimane väide täiesti tõendamata.
87 Teisena tuleb ajakirjanduses, raadios, televisioonis ja reklaamtahvlitel tehtud reklaami ja tutvustamist käsitlevate arvete kohta märkida, et kuigi need arved tõendavad kulusid, mida hagejal on olnud eeskätt seoses „reklaamiga“, „reklaami paigutamisega“, „reklaamikampaaniaga automaatse esitussüsteemi tahvlitel“ ja „[hageja] ristsõnade tutvustamisega“, ei ole enamusel neist arvetest mainitud neid tähiseid, mille registreerimist taotletakse, ja veel vähem tellitud reklaami või tutvustuse sisu.
88 Neil asjaoludel tuleb järeldada, et kuigi teise liigi tõenditest nähtub, et hageja on aastate jooksul oma kaupade müügi reklaamimiseks kulutanud palju raha, ei anna enamik tõendeid selle reklaami vormi ja sisu kohta mingit teavet. Lisaks ei nähtu selle liigi tõenditest igal juhul eeskätt see, et selle reklaami tulemusel tajub asjaomane avalikkus asjaomaseid tähiseid pigem kaubanduslikku päritolu tähisena kui ajakirjade sisu kirjeldusena.
89 Ka ei saa vastavat järeldust teha pelgalt asjaolu põhjal, et pärast nende tähiste Poolas ajakirjandusväljaannete pealkirjana registreerimist kuulub ainuõigus neile tähistele ühele teatava valdkonna ettevõtjale, käesoleval juhul hagejale. Seoses sellega tuleb rõhutada, et kuigi peab paika, et Euroopa Kohus otsustas, et sellise tähise laialdane kasutamine, mis koosneb asjaomaste kaupade kujust, võib olla piisav selleks, et tähis omandaks eristusvõime, täpsustas see kohus, et see on piisav üksnes juhul, kui ettevõtja ainsana pakub turul selliseid kaupu ja kui sellise kasutamise tulemusena seostab oluline osa sihtrühmast kõnealust kuju ainult selle ja mitte ühegi teise ettevõtjaga, või arvab, et sellise kujuga kaubad pärinevad sellelt ettevõtjalt (18. juuni 2002. aasta kohtuotsus Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, punkt 65). Ent käesoleval juhul ei tõenda hageja esitatud dokumendid selliste asjaolude esinemist. Lisaks ei ole hageja ainus ettevõtja, kes pakub Poola turul ristsõnu sisaldavaid ajakirju.
90 Mis lisaks puutub dokumenti pealkirjaga „[Professor F-i] analüüs ja arvamus numbrite eristusvõime kohta“ ja mille kohaselt „[t]arbijate – nii nende, kes ristsõnaajakirju loevad, kui ka nende kes neid ei loe – jaoks viitab ristsõnu sisaldava ajakirja numbriga tähistamine ainult [hagejale]“ ning mille kohaselt „[t]arbijad teavad väga hästi, et ristsõnaajakiri, mille kaanel on arv 100, 200, 300, 400, 500 ja 1000, on pärit sellelt kirjastajalt“ – kusjuures see dokument tuleb pealegi käesolevas asjas vastuvõetamatuna tagasi lükata (vt punktid 18–24 eespool) –, tuleb tõdeda, et lisaks sellele, et see dokument ei käsitle tähiseid, mille registreerimist on käesoleval juhul taotletud, ei ole see igal juhul muude tõendite puudumise tõttu piisav, et tõendada nende tähiste teisese eritusvõime olemasolu.
91 Sellest järeldub, et vaatamata sellele, et hageja väidab õigesti, et eristusvõime saab omandada nii juhul, kui kaubamärki kasutatakse osana registreeritud kaubamärgist ühe selle elemendi kujul, kui ka koos registreeritud kaubamärgiga kasutamise korral (vt 18. aprilli 2013. aasta kohtuotsus, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika) ning et asjaomaste tähiste kujutamine nii, nagu on märgitud vaidlustatud otsuste punktis 40, st kujutismärkide 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH või 500 PANORAMICZNYCH sõnalise osana, ei välista seega nende tähiste kasutamist, mille registreerimist on taotletud, otsustas apellatsioonikoda hageja esitatud tõendite alusel siiski põhjendatult, et nende tähiste kasutamise käigus omandatud eristusvõimet ei ole võimalik tuvastada.
92 Selles küsimuses on Euroopa Kohus lisaks täpsustanud, et neil kahel juhul, mida on mainitud eespool punktis 91, on oluline, et sellise kasutamise tulemusel tajub asjaomane avalikkus tegelikult, et taotletud kaubamärgiga tähistatud kaup või teenus on pärit teatavalt ettevõtjalt (vt 16. septembri 2015. aasta kohtuotsus Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, punkt 64 ja seal viidatud kohtupraktika).
93 Järelikult, sõltumata sellest, kas mõnda tähist kasutatakse registreeritud kaubamärgi koostisosana või sellega kombinatsioonis, on otsustav tingimus see, et sellise kasutamise tagajärjel võib tähis, mille registreerimist kaubamärgina taotleti, asjaomase avalikkuse teadvuses tähistada seda tähist kandvat kaupa teatavalt ettevõtjalt pärinevana (vt selle kohta 16. septembri 2015. aasta kohtuotsus Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, punkt 65 ja seal viidatud kohtupraktika).
94 Ent hageja ei ole just nimelt suutnud tõendada, et see tingimus on käesoleva juhtumi puhul täidetud.
95 Seda hinnangut ei sea kahtluse alla hageja osundatud Sąd Najwyższy (Poola kõrgeim kohus) 21. veebruari 2008. aasta kohtuotsus (nr III CSK 264/07). Seoses sellega piisab, kui meenutada, et Euroopa Liidu kaubamärgikord on autonoomne süsteem, mis koosneb normide kogumist ja taotleb sellele ainuomaseid eesmärke, ning selle kohaldamine on sõltumatu mis tahes riigisisesest süsteemist. Järelikult tuleb seda, kas tähise saab registreerida Euroopa Liidu kaubamärgina, hinnata üksnes asjakohaste liidu õigusnormide alusel, mistõttu EUIPO ja vajaduse korral liidu kohtud ei ole seotud liikmesriigi otsusega, millega nõustutakse selle sama tähise riigisisese kaubamärgina registreerimisega. Eelöeldu peab paika ka siis, kui see otsus on tehtud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiviga 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT 2008, L 299, lk 25) ühtlustatud riigisiseste õigusnormide alusel (vt selle kohta 6. märtsi 2012. aasta kohtuotsus ThyssenKrupp Steel Europe vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Highprotect), T‑565/10, ei avaldata, EU:T:2012:107, punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika).
96 Eeltoodut arvestades tuleb kolmas ja viies väide tagasi lükata.
Neljas väide ja seitsmes väide, mille kohaselt on apellatsioonikoda kuritarvitanud pädevust – vastavalt – seoses sellega, et EUIPO on registreerinud teisi tähiseid, mis sisaldavaid arve, ja kuna apellatsioonikoda eiras kaubamärkide kaitse süsteemi sõltumatuse põhimõtet
97 Esiteks väidab hageja, et EUIPO varasemas otsustuspraktikas on registreeritud kaubamärke, mis koosnevad araabia numbritega ühendatud sõnadest, ja seda eeskätt auto- ja ravimisektoris ning perioodikaväljaannete- ja finantssektoris, mis hageja väitel tõendab, et sellistel kaubamärkidel oli nende registreerimise hetkel eristusvõime. Hageja leiab, et seda arvestades apellatsioonikoda „ilmselgelt rikkus õigusnormi“, väites, et teistes kaubamärgi registreerimise menetlustes tehtud võimaliku vea tõttu ei saa taotletud kaubamärke registreerida.
98 Teiseks väidab hageja, et apellatsioonikoda eiras liidu kaubamärkide kaitse sõltumatuse põhimõtet, keeldudes taotletud kaubamärkide registreerimisest Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (Poola Patendiamet) otsuste alusel, mis käsitlevad sõnamärke 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH ja 300 PANORAMICZNYCH.
99 Hageja sõnul on määrust 2017/1001 arvestades käesoleval juhul ainus konkreetne tõend see, et EUIPO registreeris hagejale kuuluva ELi sõnamärgi 100 PANORAMICZNYCH numbriga 3418639. Taotletud kaubamärgid kuuluvad samasse märkide perekonda nii sõnalise kuju kui ka kujunduse poolest ja neid tutvustatakse koos eelnimetatud ELi kabamärgiga, mis on kõige olulisem konkreetne asjaolu, mis täiesti õigustab taotletud kaubamärkide registreerimist.
100 Taotleja lisab, et ELi kaubamärgiõiguse autonoomse kaitse süsteemi eiramise tõttu oli ta sunnitud kasutama muid kaitsevahendeid – mis on ebapiisavad ja vastastikku asendatavad ning mille eesmärk ei ole kaitsta kaubamärke – nagu tsiviilõiguse üldsätted, seadus ajakirjanduse kohta, autoriõigused ja tarbijate suhtes ebaausate kaubandustavade kasutamise keeld või ebaausa konkurentsi keeld.
101 EUIPO vaidleb hageja argumentidele vastu.
102 Kõigepealt tuleb märkida, et vastavalt määruse 2017/1001 artikli 72 lõikele 2 võib Üldkohus tühistada või muuta EUIPO apellatsioonikoja otsust ainult „pädevuse puudumise, olulise menetlusnormi rikkumise, Euroopa Liidu toimimise lepingu rikkumise, käesoleva määruse või selle kohaldamisega seotud õigusriigi põhimõtte rikkumise või volituste kuritarvitamise tõttu“.
103 Selles küsimuses tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et otsus on kehtetu volituste kuritarvitamise tõttu üksnes juhul, kui objektiivsete, asjakohaste ja ühtelangevate tõendite alusel on see tehtud selleks, et saavutada muu eesmärk kui see, mida on nimetatud (vt 17. veebruari 2017. aasta kohtuotsus Unilever vs. EUIPO – Technopharma (Fair & Lovely), T‑811/14, ei avaldata, EU:T:2017:98, punkt 41 ja seal viidatud kohtupraktika).
104 Mis järgmiseks puutub hageja argumenti, et on eiratud ELi kaubamärgi kaitse sõltumatuse põhimõtet, siis peab paika, et selle põhimõtte kohaselt on Euroopa Liidu kaubamärgikord autonoomne süsteem, mis koosneb normide kogumist ja taotleb sellele ainuomaseid eesmärke, ning selle kohaldamine on sõltumatu mis tahes riigisisesest süsteemist, ning et järelikult tuleb seda, kas tähise saab registreerida ELi kaubamärgina, hinnata üksnes asjakohaste liidu õigusnormide alusel (vt selle kohta 6. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Highprotect, T‑565/10, ei avaldata, EU:T:2012:107, punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika).
105 Sellegipoolest tuleneb kohtupraktikast, et seda tingimust arvestades on liikmesriikide varasemad registreeringud asjaolu, mis küll ei ole otsustava tähtsusega ega apellatsioonikoja suhtes siduv olukorras, kus leitakse, et kaubamärk on vastuolus määruses 2017/1001 ette nähtud absoluutsete keeldumispõhjustega, millega võib ELi kaubamärgi registreerimisel arvestada (vt selle kohta 6. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Highprotect, T‑565/10, ei avaldata, EU:T:2012:107, punkt 28 ja seal viidatud kohtupraktika).
106 Analoogia alusel ja samal tingimusel võib arvesse võtta liikmesriigis tehtud registreerimisest keeldumise otsust.
107 Käesoleval juhul leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuste punktis 38, et liikmesriigi asutuste poolne kontroll oli üks olulistest asjaoludest, kuna asjaomane keeldumise põhjus seondus Poola territooriumiga ning kuna seda, kas taotletud kaubamärkidega identseid või analoogseid tähiseid saab registreerida, oli käsitletud mitmes riigisiseses menetluses. Selle kohta märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuste punktides 39–41, et Poola asutuste otsused sõnaliste tähiste 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH ja 300 PANORAMICZNYCH kohta ning Poola kohtute otsused eeskätt kujutismärkide 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH ja 500 PANORAMICZNYCH kohta kinnitavad, et hageja tähistel, mis sarnaselt taotletud kaubamärkidega sisaldavad arve, puudub eristusvõime.
108 Seetõttu keeldus apellatsioonikoda määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c alusel registreerimast taotletud kaubamärke, kuna need kirjeldavad „[perioodilisi] ajakirju“, ning määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 3 alusel, kuna need kaubamärgid ei ole kasutamise käigus omandanud eristusvõimet.
109 Sellest järeldub, et kui apellatsioonikoda võttis eespool punktis 105 viidatud kohtupraktika kohaselt arvesse käesoleva otsuse punktis 107 viidatud riigisiseseid otsuseid, ei eiranud ta eespool punktis 104 osundatud kohtupraktikas välja toodud autonoomia põhimõtet.
110 Seoses hageja argumendiga, mille kohaselt on EUIPO registreerinud teisi tähiseid, mis sisaldavad arve, tuleb tõdeda, et EUIPO peab teostama oma pädevust kooskõlas selliste liidu õiguse üldpõhimõtetega nagu võrdse kohtlemise ja hea halduse põhimõte, ja EUIPO peab neid kahte põhimõtet arvestades ELi kaubamärgi registreerimistaotlust läbi vaadates võtma arvesse sarnaste taotluste kohta tehtud otsuseid ning uurima eriti tähelepanelikult, kas tuleb teha samaväärne otsus või mitte (vt 10. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Agencja Wydawnicza Technopol vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punktid 73 ja 74 ning seal viidatud kohtupraktika).
111 Seetõttu peab võrdse kohtlemise ja hea halduse põhimõtte järgimisel arvestama seaduslikkuse põhimõttega (10. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Agencja Wydawnicza Technopol vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 75).
112 Järelikult ei saa isik, kes taotleb tähise kaubamärgina registreerimist, enda huvides tugineda identse otsuse tegemisega kolmanda isiku kasuks toime pandud õigusnormi rikkumisele (vt 10. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Agencja Wydawnicza Technopol vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 76 ja seal viidatud kohtupraktika).
113 Ühtlasi peab õiguskindluse ja just hea halduse tagamiseks iga registreerimistaotluse kontrollimine olema range ja täielik, et vältida kaubamärkide alusetut registreerimist. See kontroll tuleb läbi viia igal konkreetsel juhul. Nimelt sõltub tähise kaubamärgina registreerimine erikriteeriumidest, mida kohaldatakse asjaomastele faktilistele asjaoludele ning mis on mõeldud selle kontrollimiseks, kas asjaomane tähis võib kuuluda mõne keeldumispõhjuse kohaldamisalasse (vt 10. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Agencja Wydawnicza Technopol vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 77 ja seal viidatud kohtupraktika).
114 Lisaks tuleb märkida, et apellatsioonikoja nende otsuste õiguspärasust, mida viimane võtab vastu piiratud pädevust, mitte kaalutlusõigust teostades, tuleb hinnata ainult määruse 2017/1001 alusel ja vastavalt sellele, kuidas seda määrust on tõlgendanud liidu kohus, mitte aga EUIPO varasema otsustuspraktika alusel, mis ühegi juhul ei saa olla liidu kohtule siduv (vt selle kohta 2. juuni 2016. aasta kohtuotsus Revolution vs. EUIPO (REVOLUTION), T‑654/14, ei avaldata, EU:T:2016:334, punkt 57 ja seal viidatud kohtupraktika).
115 Käesoleval juhul on selgunud, et erinevalt sellest, millega oli tegemist teatavate varasemate numbritest koosnevate või numbreid sisaldavate tähiste kaubamärgina registreerimise taotlustele puhul, kuuluvad käesolevad registreerimistaotlused nendega hõlmatud kaupu ja asjaomase avalikkuse taju arvestades määruse 2017/1001 artikli 7 lõikes 1 nimetatud ühe keeldumispõhjuse kohaldamisalasse.
116 Neil asjaoludel sai apellatsioonikoda vaidlustatud otsuste punktis 35 põhjendatult otsustada, et arvestades nende otsuste eelnevates punktides juba esitatud järeldusi, mille kohaselt kõnealuste tähiste registreerimine kaubamärkidena hageja esitatud registreerimistaotlustes nimetatud kaupade jaoks on vastuolus määrusega 2017/1001, ei saa asjaomaste tähiste registreerimist põhjendada sellega, et EUIPO on varem registreerinud arve sisaldavaid kaubamärke.
117 Tõepoolest ei saa jätta märkimata, et kuigi vaidlustatud otsustes on arvesse võetud EUIPO varasemaid arve sisaldavate kaubamärkide registreeringuid, ei sisalda kontrollija otsused ega ka vaidlustatud otsused põhjendusi seoses ELi sõnamärgiga 100 PANORAMICZNYCH, mille taotlus esitati EUIPO‑le 20. oktoobril 2003 ja mis registreeriti 11. märtsil 2005 ning mille kehtivus lõpeb 20. oktoobril 2023 (edaspidi „varasem kaubamärk“).
118 Sellega seoses tuleb märkida, et varasem kaubamärk ja taotletavad kaubamärgid on peaaegu identsed selles osas, et need kõik sisaldavad sõnalist osa „panoramicznych“, mille ees on arv, nimelt 100 varasema kaubamärgi puhul ja 200, 300, 400, 500 või 1000 taotletud kaubamärkides. Lisaks registreeriti varasem kaubamärk eeskätt klassi 16 kuuluvate „ajakirjade, mis sisaldavad ristsõnu ja piltmõistatusi“ jaoks hageja kaubamärgina.
119 Arvestades taotletud kaubamärkide suurt sarnasust varasema kaubamärgiga, omaniku identsust ja hõlmatud kaupade osalist, kuid otsustava tähtsusega identsust (vt punktid 57 ja 58 eespool), tuleb asuda seiskohale, et vastavalt eespool punktis 110 osundatud kohtupraktikale peavad EUIPO talitused – kes pealegi on ise viidanud Poola asutuste ja kohtute otsustele, mis käsitlevad just nimelt varasema kaubamärgiga identset Poola sõnamärki ja Poola kujutismärki, mis sisaldab osa „100 panoramicznych“ – võtma arvesse varasemat kaubamärki ja haldusmenetluses erilist tähelepanu üles näidates välja selgitama, kas tuleb teha samasugune otsus, ning seda sõltumata sellest, kas hageja on sellele kaubamärgile haldusmenetluses viidanud.
120 Kuna kontrollija otsustes ja vaidlustatud otsustes on varasemat kaubamärki käsitletud üldjoontes, siis tuleb tõdeda, et EUIPO talitused ei ole nimetatud kohustust täitnud ja vaidlustatud otsustes on seega rikutud menetlusnormi.
121 Siiski nähtub kohtupraktikast, et menetlusnormi rikkumine tingib otsuse täieliku või osalise tühistamise ainult siis, kui on tuvastatud, et sellise rikkumise puudumisel oleks vaidlustatud otsus võinud olla teistsuguse sisuga (vt 1. veebruari 2018. aasta kohtuotsus Philip Morris Brands vs. EUIPO – Explosal (Superior Quality Cigarettes FILTER CIGARETTES Raquel), T‑105/16, EU:T:2018:51, punkt 78 ja seal viidatud kohtupraktika).
122 Ent nagu nähtub eespool punktidest 30–59, on apellatsioonikoda läbi viinud taotletud kaubamärkide täieliku ja konkreetse hindamise, järeldades selle alusel põhjendatult, et need kaubamärgid kirjeldavad asjaomaseid kaupu ega ole eespool punktides 72–96 esitatud põhjustel omandanud kasutamise käigus eristusvõimet. Järelikult ei mõjuta varasema ELi sõnamärgiga 100 PANORAMICZNYCH arvestamise kohustuse rikkumine vaidlustatud otsuste põhjendatust (vt selle kohta 12. septembri 2013. aasta kohtuotsus „Rauscher“ Consumer Products vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Tampooni kujutis), T‑492/11, ei avaldata, EU:T:2013:421, punkt 34).
123 Sellest järeldub, et apellatsioonikoda sai eespool punktis 103 osundatud kohtupraktika tähenduses pädevust kuritarvitamata ning võrdse kohtlemise ja õiguskindluse põhimõtet eiramata keelduda taotletud kaubamärkide registreerimisest määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c alusel.
124 Lõpetuseks piisab, kui nentida, et hageja suhtes kohaldatud väidetav kaubamärgi kaitse piirang sõltub täielikult eelnevalt uuritud vastuväidete või isegi käesoleva hagi kui terviku läbivaatamisest. Nimelt on määruse 2017/1001 alusel tähise registreerimisest keeldumise vältimatu tagajärg, et registreerimise taotleja kasutab sellise tähise puhul muid kaitsevahendeid.
125 Järelikult tuleb neljas ja seitsmes väide samuti tagasi lükata.
Kuues ja kaheksas kuni kaheteistkümnes väide, mis käsitleb vastavalt pädevuse kuritarvitamist, ELTL artikli 118 rikkumist, määruse 2017/1001 artikli 4 punkti a rikkumist, määruse 2017/1001 artikli 4 rikkumist, oluliste menetlusnormide rikkumist ning ELTL artikli 36 ja määruse 2017/1001 artikli 14 rikkumist
126 Esiteks piisab, kui märkida seoses hageja poolt kuuendas, üheksandas ja kümnendas väites esitatud etteheitega, et apellatsioonikoda kuritarvitas pädevust, piirates hageja vabadust valida kaitsevahendit, ja rikkus määruse 2017/1001 artiklit 4, mille kohaselt võivad ELi kaubamärgi moodustada „mis tahes tähised“, mille põhjal on võimalik „eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest“, et määruse 2017/1001 artikli 4 määratlusest tulenevat valikuvabadust piirab just nimelt selle sama määruse artikkel 7, mis näeb ette kaubamärgi registreerimisest keeldumise absoluutsed põhjused.
127 Nimelt tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et kuigi määruse 2017/1001 artikli 4 sõnastusest nähtub selgelt, et ELi kaubamärgina saab registreerida mis tahes tähise, saab seda teha ainult selle sama määruse artiklis 7 ette nähtud selgel tingimusel, et sellel tähisel on registreerimistaotluses määratletud kaupade ja teenuste suhtes eristusvõime ja selle puhul ei ole tegemist kaupade ja teenuste lihtsa kirjeldusega (vt selle kohta 7. detsembri 2017. aasta kohtuotsus Colgate‑Palmolive vs. EUIPO (360°), T‑332/16, ei avaldata, EU:T:2017:876, punkt 26 ja seal viidatud kohtupraktika).
128 Ent kuna apellatsioonikoda on põhjendatult otsustanud, et tähised, mille registreerimist on käesoleval juhul taotletud, on vastuolus määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punktis c sätestatud absoluutse keeldumispõhjusega ja hageja esitatud tõenditest ei nähtu, et need tähised on omandanud kasutamise käigus eristusvõime selle sama määruse artikli 7 lõike 3 tähenduses, ei saa käesolevate argumentidega nõustuda.
129 Neil asjaoludel ei saa apellatsioonikojale ette heita ka seda, et ta ei arvestanud turu olukorraga. Kuigi hageja väide, et perioodiliste ajakirjade turul on ajakirja pealkiri tarbija jaoks ainus vahend toodete vahel vahetegemiseks, on põhjendatud, ei saa selle põhjal välistada nende pealkirjade suhtes, s.h tähised, mille registreerimist on käesoleval juhul taotletud, määruse 2017/1001 artiklis 7 kehtestatud tingimuste kohaldamist.
130 Lisaks piisab, kui seoses hageja väitega, et valdav enamus kaubamärkidest (ajakirjade pealkirjad) sisaldavad kirjeldavat elementi, tuletada meelde juba eespool punktis 114 osundatud kohtupraktikat, mille kohaselt apellatsioonikoja otsuste, mida viimane võtab vastu piiratud pädevust, mitte kaalutlusõigust teostades, õiguspärasust tuleb hinnata ainult määruse 2017/1001 alusel ja vastavalt sellele, kuidas seda määrust on tõlgendanud liidu kohus, mitte aga EUIPO varasema otsustuspraktika alusel, mis ühelgi juhul ei saa olla liidu kohtule siduv (vt selle kohta 2. juuni 2016. aasta kohtuotsus REVOLUTION, T‑654/14, ei avaldata, EU:T:2016:334, punkt 57 ja seal viidatud kohtupraktika).
131 Teiseks tuleb hageja kaheksanda ja kaheteistkümnenda väite kohta, mis käsitlevad ELTL artikli 118 rikkumist ja volituste kuritarvitamist sellega, et apellatsioonikoda jättis hageja ilma tõhusast kaitsevahendist, ning ELTL artikli 36 ja määruse 2017/1001 artikli 14 rikkumist sellega, et apellatsioonikoda ei tõlgendanud õigesti kaubamärgi registreeringust tulenevat ainuõigust, esmalt märkida, et ELTL artikli 118 esimese lõigu kohaselt sätestavad Euroopa Parlament ja Euroopa Liidu Nõukogu siseturu rajamise või selle toimimise raames seadusandliku tavamenetluse raames meetmed selleks, et luua Euroopa intellektuaalomandi õigused, mis tagaksid intellektuaalomandi õiguste ühetaolise kaitse kogu liidus, ning kogu liitu hõlmava tsentraliseeritud loa andmise, koordineerimise ja järelevalve korra.
132 Ent sellest sättest ei saa hageja tuletada enda subjektiivset õigust tähise registreerimisele ega õigust nõuda määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti c ja lõike 3 alusel sellisest registreerimisest keeldumise otsuse tühistamist. Selles küsimuses väidab EUIPO lisaks õigesti, et mainitud määrusega kehtestatud süsteemi eesmärk on tagada registreerimise tingimustele vastavate kaubamärkide kaitse, ning et asjaomase süsteemi tõhusus väljendub just nimelt tagatises, et ei kaitsta kaubamärke, mis neile tingimustele ei vasta.
133 Mis teisena puutub ELTL artiklit 36 ja määruse 2017/1001 artiklit 14, siis piisab, kui märkida, et need sätted näevad ette üksnes tähise ELi kaubamärgina registreerimise teatavad tagajärjed ja ei oma seega tähtsust käesolevate asjade kontekstis, mis käsitlevad tingimusi, mis peavad olema täidetud enne registreerimist.
134 Kolmandana tuleb seoses hageja argumendiga, mille kohaselt ei olnud tema puhul kohaldatud menetlus „läbipaistev, usaldusväärne, õiglane ja erapooletu“, sarnaselt EUIPOga märkida, et hagiavaldustes esitatud täiendavad selgitused ei toeta seda etteheidet kuidagi.
135 Kolmandaks ei saa jätta märkimata, et mis puutub hageja poolt üheteistkümnenda väite raames esile toodud pädevuse kuritarvitamisse ja olulise menetlusnormi rikkumisse sellega, et apellatsioonikoda seadis uusi tõendeid nõudes ebaseaduslikke tingimusi, siis hageja ülesanne on esitada piisavad tõendid, eriti arvestades määruse 2017/1001 artikli 7 lõikes 3 sätestatut. Neil asjaoludel ei kujuta endast pädevuse kuritarvitamist eespool punktis 103 osundatud kohtupraktika tähenduses või oluliste menetlusnormide rikkumist asjaolu, et EUIPO talitused andsid omal algatusel ja hea halduse põhimõtet järgides hagejale mitu korda võimaluse esitada märkusi ja tõendeid (vt punktid 4, 5 ja 8–11).
136 Peale selle tuleb tõdeda, et vastupidi hageja väidetele ei teinud apellatsioonikoda hindamisviga, leides vaidlustatud otsuste punktis 52, et tähiste eristusvõime tõendamise eesmärgil võib kasu olla selliste avaliku arvamuse uuringute esitamisest, millest nähtub, et asjaomane avalikkus tajub hageja seeriaväljaannete pealkirju, mis sisaldavad arve (ja eeskätt asjaomaseid tähiseid) hagejalt pärinevana. Nimelt esitas hageja EUIPO‑le tõepoolest avaliku arvamuse uuringud, ent apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuste punktis 54 põhjendatult, et need uuringud küll kinnitavad, et hageja ristsõnaväljaannete turuosa on suur, kuid ei tõenda, et asjaomane avalikkus tajub kõnealuseid tähiseid kaubamärgina. Lisaks sellele esitas hageja uuringu, millele apellatsioonikoda tugines vaidlustatud otsuste punktis 52, esimest korda Üldkohtule, milline asjaolu põhjendab igal juhul selle dokumendi tagasilükkamist vastuvõetamatuse tõttu (vt punktid 18–24 eespool).
137 Mis puutub tõenditesse, mille hageja esitas õigel ajal, siis eeltoodu põhjal (vt eeskätt punktid 72–96 eespool) ei ole apellatsioonikoda nende tõlgendamisel teinud hindamisviga.
138 Kõike eespool öeldut silmas pidades tuleb kuues ja kaheksas kuni kaheteistkümnes väide tagasi lükata ja seetõttu hagi tervikuna rahuldamata jätta.
Kohtukulud
139 Vastavalt Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõikele 1 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna hageja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud vastavalt EUIPO nõudele jätta hageja kanda.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (kaheksas koda)
otsustab:
1. Jätta hagid rahuldamata.
2. Mõista Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti (EUIPO) kohtukulud välja Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o‑lt ja jätta viimase kohtukulud tema enda kanda.
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 26. juunil 2019 Luxembourgis.
Allkirjad
i Käesoleva otsuse eestikeelse teksti punkti 57 on pärast selle elektroonilist avaldamist keeleliselt muudetud.