FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
POIARES MADURO
fremsat den 12. september 2007 1(1)
Sag C-380/05
Centro Europa 7 Srl
mod
Ministero delle Comunicazioni e Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
og
Direzione Generale Autorizzazioni e Concessioni Ministero delle Comunicazioni
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (Italien))
1. Consiglio di Stato (øverste forvaltningsdomstol) (Italien) har i denne sag forelagt Domstolen en lang række spørgsmål om den frie konkurrence, den frie udveksling af tjenesteydelser, ytringsfrihed samt princippet om alsidighed i medierne. Hovedsagen vedrører et tv-selskab, der flere år efter at have fået tildelt retten til national radio-/tv-spredning efter afholdelse af en offentlig udbudsrunde endnu ikke har fået tildelt de nødvendige radiofrekvenser for at gøre brug af denne ret. Samtidig har den nationale lovgivning givet etablerede operatører mulighed for at fortsætte deres radio-/tv-spredningsvirksomhed og derved faktisk forlænget en situation, der er i strid med resultatet af en offentlig udbudsrunde. Jeg vil hovedsageligt tage stilling til de problemer, der er rejst af den forelæggende ret, i lyset af bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser.
I – Faktiske omstændigheder, nationale bestemmelser og anmodningen om præjudiciel afgørelse
2. De relevante nationale retsforskrifter findes i et kompleks bestående af love og lovdekreter, men tre på hinanden følgende lovforanstaltninger udgør hjørnestenene med hensyn til national radio-/tv-spredning: lov nr. 223/1990 (»Mammì-loven«) (2), lov nr. 249/1997 (»Maccanico-loven«) (3) og lov nr. 112/2004 (»Gasparri-loven«) (4).
3. Maccanico-loven blev vedtaget i juli 1997 efter at Corte Costituzionale (forfatningsdomstolen) (Italien) i en dom fra december 1994 (5) havde fastslået, at antitrust-bestemmelserne i Mammì-loven var utilstrækkelige til at forhindre, at der blev skabt en dominerende stilling, hvilket ville kunne skade mediernes alsidighed. Ved Maccanico-loven blev Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (myndigheden for garantier for kommunikation, herefter »AGCom«) oprettet, og der blev indført nye strengere grænser for koncentrationer på markedet for national radio-/tv-spredningsvirksomhed for at sikre konkurrencen og at iagttage princippet om alsidighed. I henhold til Macciano-loven gælder der et forbud mod, at én og samme operatør udsender mere end 20% af de nationale tv-programmer fra den 30. april 1998.
4. Maccanico-loven indførte ligeledes overgangsregler for etablerede operatører, der udsender mere end 20% af de eksisterende programmer. Ifølge disse overgangsregler skulle disse operatører have lov til midlertidigt at fortsætte deres radio-/tv-spredningsvirksomhed efter den 30. april 1998 på den betingelse, at de sendte via jordbaserede frekvenser, og samtidig via satellit eller kabel. Loven bestemte, at de operatører, der overskred den fastsatte grænse, på sigt skulle opgive de jordbaserede frekvenser efter vedtagelsen af en national plan for fordeling af frekvenser.
5. I overensstemmelse med Maccanico-lovens formål blev der i marts 1999 iværksat et udbud med henblik på tildeling af koncessioner til radio-/tv-spredningsvirksomhed via jordbaserede frekvenser på det nationale område. På grund af tekniske begrænsninger kunne antallet af jordbaserede programmer ikke overstige elleve. Tre programmer var forbeholdt statsligt tv, mens maksimalt otte programmer var tilgængelige for private operatører.
6. Efter at have vundet udbuddet blev Centro Europa 7 (herefter »Europa 7«) tildelt rettighederne til radio-/tv-spredningsvirksomhed på det nationale område. Rettighederne blev tildelt ved ministerielt dekret af 28. juli 1999, der blev udstedt den 28. oktober i samme år. Med hensyn til de specifikke frekvenser var der i dekretet henvist til den nationale frekvensplan, som endnu ikke var gennemført. Ifølge dekretet skulle AGCom og ministeriet for kommunikation gennemføre den nationale frekvensplan inden 24 måneder fra dekretets udstedelse. I tilfælde af »objektive hindringer« kunne denne periode forlænges yderligere 12 måneder.
7. Den nationale frekvensplan blev ikke til noget. Følgelig blev Europa 7 ikke tildelt nogen frekvenser og kunne, selv om selskabet havde opnået rettighederne til radio-/tv-spredningsvirksomhed, ikke påbegynde sin sendevirksomhed. I den mellemliggende periode gjorde en række love og retsafgørelser det muligt for eksisterende operatører, herunder dem, der ikke havde vundet udbuddet, at fortsætte deres radio-/tv-spredningsvirksomhed.
8. Eksempelvis gjorde lov nr. 66/2001 (6), som regulerede overgangen fra analogt til digitalt tv, det muligt for disse operatører at fortsætte spredning via jordbaserede frekvenser indtil gennemførelsen af en national plan for tildeling af frekvenser til digitalt tv. Denne plan skulle være trådt i kraft senest den 31. december 2002. Fristen udløb, men der blev aldrig udarbejdet en plan.
9. I en dom af 20. november 2002 fastslog Corte Costituzionale, at overdragelsen af jordbaserede kanaler, der overskred den fastsatte 20%’s antitrustgrænse, i forbindelse med overgangen til spredning via kabel eller via satellit skulle finde sted senest 31. december 2003 uanset udviklingen med hensyn til digitalt tv (7). Uanset denne dom blev muligheden for de eksisterende operatører for at anvende jordbaserede frekvenser til de kanaler, der overskred antitrustgrænsen, igen forlænget i medfør af lovdekret nr. 352/2002 (8) (som senere blev vedtaget som lov nr. 43/2004 (9)) og i medfør af Gasparri-loven.
10. Gasparri-loven gør det i praksis muligt for de eksisterende operatører at anvende frekvenserne for de kanaler, der overskrider antitrustgrænsen, og derved blokere for, at disse frekvenser stilles til rådighed for nye operatører såsom Europa 7, mens gennemførelsen af en national frekvenstildelingsplan for digitalt tv stadig er undervejs. Endvidere følger det af Gasparri-loven, at kun eksisterende operatører kunne ansøge om ret til at anvende frekvenserne til digitalt tv. Endelig omdefinerede Gasparri-loven den 20%-grænse, der var blevet indført med Maccanico-loven.
11. På det relevante tidspunkt havde visse operatører, der udsendte nationalt tv, således ikke fået tildelt licenser, men kunne ikke desto mindre fortsætte deres radio-/tv-spredningsvirksomhed selv om de overskred antitrustgrænsen. Europa 7 kunne – selv om selskabet havde fået tildelt rettigheder til radio-/tv-spredningsvirksomhed – ikke påbegynde sin virksomhed, fordi det ikke havde modtaget de nødvendige frekvenser. Endvidere kunne Europa 7 ikke få senderettigheder til digitalt tv, fordi selskabet ikke var en eksisterende operatør.
12. Efter udløbet af perioden på 24 måneder efter meddelelsen om, at dens sendetilladelse var udløbet, anlagde Europa 7 sag ved Tribunale amministrativo regionale di Lazio. Selskabet nedlagde påstand om, at den kompetente administrative myndighed skulle tilpligtes at fordele de nødvendige frekvenser og at betale erstatning for det tab, selskabet havde lidt i mellemtiden. Subsidiært nedlagde Europa 7 påstand om erstatning, såfremt det måtte vise sig umuligt at fordele frekvenserne. Tribunale amministrativo regionale di Lazio fastslog, at Europa 7 ikke havde en subjektiv ret (»dirritto soggettivo«) til at få tildelt særlige frekvenser og frifandt myndigheden i det hele. Europa 7 iværksatte appel til Consiglio di Stato.
13. Under den nationale retssag har de italienske myndigheder henvist til lovdekret nr. 352/2003 og til Gasparri-loven til støtte for deres påstand om frifindelse. I denne sammenhæng har Consiglio di Stato forelagt en række spørgsmål for EF-Domstolen:
»1) Skal artikel 10 [i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder, herefter »EMRK«], som der henvises til i artikel 6 EU, forstås således, at denne bestemmelse garanterer et alsidigt udbud af radio- og tv-programmer, hvilket indebærer, at medlemsstaterne er forpligtet til at sikre et alsidigt udbud og en effektiv konkurrence på området, som hviler på bestemmelserne om antitrust, og som i lyset af den teknologiske udvikling sikrer adgang til de offentlige net og en mangfoldighed af operatører, uden at der er mulighed for lovligt at fastholde en duopolistisk markedsordning?
2) Kræver de bestemmelser i EF-traktaten, som garanterer den frie udveksling af tjenesteydelser og konkurrence, således som fortolket af Kommissionen i dens fortolkende meddelelse af 29. april 2000 om koncessioner i fællesskabsretten, at principperne for tildeling af koncessioner skal garantere en ikke-diskriminerende og ligelig behandling såvel som gennemsigtighed, forholdsmæssighed og iagttagelse af privates rettigheder? Er bestemmelserne italiensk ret, herunder artikel 3, stk. 7, nr. 1, nr. 249/1997, og artikel 1, stk. 1, i lov af 24.12.2003 nr. 352, vedtaget som nr. 112/2004 (Gasparri-loven) [(10)] i strid med disse traktatfæstede bestemmelser og principper, for så vidt som det i disse bestemmelser er accepteret, at selskaber, der overskrider antitrustgrænserne, fortsat driver virksomhed, hvilket har medført, at selskaber, der – som det sagsøgende selskab – har fået tildelt de relevante koncessioner i overensstemmelse med en korrekt udbudskonkurrence, udelukkes fra markedet, fordi de ikke har kunnet drive den virksomhed som koncessionen vedrører, fordi de ikke er blevet tildelt frekvenser (hvilket skyldes, at frekvenserne er utilstrækkelige eller at antallet her er utilstrækkeligt, hvilket igen er en følge af, at de virksomheder, der råder over såkaldte overskudsnet, fortsat driver virksomhed)?
3) Følger det af artikel 17 i [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/20/EF af 7. marts 2002 om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (tilladelsesdirektivet)], at direktivet havde direkte virkning i den nationale retsorden fra den 25. juli 2003, og at medlemsstater, der havde tildelt koncessioner på radio-/tv-spredningsvirksomhed (herunder retten til at installere net eller levere elektroniske kommunikationstjenester eller brugsretten til frekvenser), havde pligt til bringe disse koncessioner i overensstemmelse med fællesskabsbestemmelserne? Skal denne pligt anses for at omfatte en pligt til faktisk at tildele de nødvendige frekvenser for at kunne udøve virksomheden?
4) Er den procedure med henblik på tildeling af brugsrettigheder, der er fastsat i artikel 9 i [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet)] og i tilladelsesdirektivets artikel 5, som bestemmer, at sådanne procedurer skal være åbne, ikke-diskriminerende og transparente (artikel 5) og skal bygge på objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige kriterier (artikel 9), til hinder for en ordning med generelt samtykke som den, der er fastsat i national ret (artikel 23, stk. 5, første punktum, i lov nr. 112/2004) som – idet der i loven er givet tilladelse til at de såkaldte »overskydende net«, der ikke er udvalgt efter en udbudskonkurrence, fortsætter deres sendevirksomhed – har til virkning at påvirke andre virksomheders rettigheder i henhold til fællesskabsretten (artikel 17, stk. 2, i direktiv 2002/20/EF) […] derved, at sidstnævnte virksomheder bliver udelukket fra muligheden for at drive virksomhed, selv om de har vundet udbudskonkurrencen?
5) Indebærer artikel 9, artikel 5, stk. 2, andet afsnit, og artikel 7, stk. 3, i direktiv 2002/20/EF […] samt artikel 4 i direktiv 2002/77/EF [Kommissionens direktiv 2002/77/EF af 16. september 2002 om konkurrence på markederne for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester] en pligt for medlemsstaterne til senest og med virkning fra den 25. juli 2003 (jf. tilladelsesdirektivets artikel 17) at påse, at den faktiske anvendelse af frekvenser ophører (drift af systemer uden koncession eller tilladelse, som er udarbejdet efter en sammenligning af ansøgerne) for så vidt angår radio-/tv-spredningsvirksomhed, som den, der er blevet udøvet således, at det ikke er tilladt at drive sådan virksomhed uden en korrekt planlægning af æteren og uden at efterstræbe øget mangfoldighed, hvilket desuden er i strid med de koncessioner, som medlemsstaten har tildelt efter en udbudskonkurrence?
6) Kunne og kan den undtagelse, der er fastsat i artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2002/20[…] og artikel 4 i direktiv 2002/77[…], kun påberåbes af medlemsstaten med henvisning til hensynet til en alsidig nyhedsformidling og for at garantere formålet om kulturel og sproglig diversitet, og ikke med henvisning til og til fordel for de virksomheder, der driver net, som overskrider de grænser i antitrustbestemmelserne, der allerede er fastsat i den nationale lovgivning?
7) Skal medlemsstaten for at kunne gøre brug af undtagelsen i artikel 5 i direktiv 2002/20[…] oplyse, hvilket formål der faktisk forfølges med den nationale undtagelsesbestemmelse?
8) Kan denne undtagelse, bortset fra det tilfælde, der vedrører koncessionshaveren for public service-tv (RAI i Italien), også finde anvendelse til fordel for private operatører, som ikke har vundet en udbudskonkurrence, og på bekostning af virksomheder, der derimod i overensstemmelse med reglerne er blevet tildelt en koncession efter afholdelse af en udbudskonkurrence?
9) Skal de bestemmelser, der følger af fællesskabsretten i traktaten og afledt ret, der har til formål at sikre en effektiv konkurrence (workable competition) bl.a. på området for radio-/tv-spredning, anses for at medføre en pligt for den nationale lovgiver til at afholde sig fra at forlænge den gamle analoge overgangsordning i forbindelse med overgangen til det digitale jordbaserede system, fordi det kun er i tilfælde af analog afvikling (med den dertil knyttede overgang til digital radio-/tv-spredning), at det ville have været muligt at allokere frigivne frekvenser til forskelligt brug, mens der i det tilfælde, hvor der blot er tale om, at processen med henblik på overgang til et digitalt jordbaseret system bliver startet, opstår en risiko for at forværre manglen på disponible frekvenser, hvilket skyldes, at den analoge og digitale radio-/tv-spredning foregår parallelt (simulcast)?
10) Sikres hensynet til en alsidig nyhedsformidling og en effektiv konkurrence på området for radio-/tv-spredning, som er garanteret i fællesskabsretten, i en national ordning, der – som den, der er fastsat i lov nr. 112/2004 – fastsætter en ny grænse på 20% af ressourcerne i forbindelse med et nyt og meget omfattende kriterium [det såkaldte SIC, der er fastsat i artikel 2, litra g), og artikel 15, stk. 1, i lov nr. 112/2004], og som også omfatter virksomhed, der ikke er relevant for alsidig nyhedsformidling, når »det relevante marked« i antitrustbestemmelser normalt defineres ud fra en sondring mellem forskellige markeder på området for radio-/tv-spredning for på den måde at skelne mellem betalings-tv og ikke betalings-tv, der opererer via jordbaserede transmissionsteknologier (jf. eksempelvis Kommissionens beslutning [af 21.3.2000, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet, sag nr.] COMP/JV.37, BSKYB/KirchPayTV, [på grundlag af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser], Merger Procedure 21/03/2000 og [Komissionens beslutning af 2.4.2003, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet og med EØS-aftalen, sag nr.] COMP/M.2876-NEWSCORP/TELEPIU, [på grundlag af] forordning (EØF) nr. 4064/89, Merger Procedure 2/4/2003)?«
II – Indledende betragtninger om Domstolens kompetence til at prøve national lovgivnings forenelighed med grundlæggende rettigheder
14. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorledes EMRK’s artikel 10 skal fortolkes, og anmoder Domstolen om at gøre det klart, hvilke forpligtelser der påhviler medlemsstaterne i kraft af retten til ytringsfrihed og det dertil knyttede princip om et alsidigt medieudbud.
15. Respekten for ytringsfriheden er et princip, som ligger til grund for Den Europæiske Union. Det betyder imidlertid ikke automatisk, at EF-Domstolen har kompetence til at prøve, om en medlemsstat har tilsidesat retten til ytringsfrihed. Som Domstolen ved adskillige lejligheder har fastslået, har den kun kompetence til at prøve spørgsmålet, om nationale bestemmelser er forenelige med grundlæggende rettigheder, såfremt de er omfattet af fællesskabsrettens anvendelsesområde (11).
16. Der har tidligere været fremsat argumenter til støtte for at udvide Domstolens rolle ved afgørelsen af, om medlemsstaternes foranstaltninger er forenelige med de grundlæggende rettigheder. I sit forslag til afgørelse i Konstantinidis-sagen udtrykte generaladvokat Jacobs det synspunkt, at enhver statsborger i en medlemsstat, der udøver økonomisk virksomhed i en anden medlemsstat, kan gøre beskyttelsen af sine grundlæggende rettigheder gældende som en del af fællesskabsretten:
»Efter min opfattelse har en statsborger i fællesskabet, som i egenskab af arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende i henhold til artikel 48, 52 eller 59 tager til en anden medlemsstat, ikke blot ret til at udøve sit erhverv eller arbejde og have de samme leve- og arbejdsvilkår som statsborgere i værtslandet; den pågældende har ligeledes lov til at gå ud fra, at han, lige meget hvor han tager hen for at tjene til livets ophold i Det Europæiske Fællesskab, vil blive behandlet i overensstemmelse med en fælles kodeks af grundlæggende værdier, især de, der er fastsat i den europæiske menneskerettighedskonvention. Han er med andre ord berettiget til at sige »civis europeus sum« og påberåbe sig denne status over for enhver form for krænkelse af sine grund[læggende] rettigheder« (12).
17. Domstolen fulgte imidlertid ikke denne indstilling. Med andre ord tilsluttede Domstolen sig ikke det synspunkt, at enhver tilsidesættelse af en grundlæggende rettighed for en statsborger fra en medlemsstat, som værtsmedlemsstaten gør sig skyldig i, kan bringe udøvelsen af retten til fri bevægelighed i fare. Selv om jeg ikke vil foreslå Domstolen at ændre det synspunkt, som den har fastholdt gennem lang tid vedrørende dette spørgsmål, mener jeg, at tiden er moden til at præcisere denne retspraksis.
18. Siden vedtagelsen af Amsterdamtraktaten har respekten for grundlæggende rettigheder været en formel retlig betingelse for medlemskab af Den Europæiske Union (13). Artikel 6 EU, som ændret ved Amsterdamtraktaten, fastslår nu klart, at Unionen bygger på principperne om frihed, demokrati og respekt for menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder samt retsstatsprincippet, der alle er principper, som medlemsstaterne har til fælles. Artikel 7 EU fastsætter en mekanisme til at sanktionere medlemsstater, når der er en klar risiko for en grov tilsidesættelse af disse principper, hvorved det bekræftes, at respekten for grundlæggende rettigheder er en nødvendig betingelse for EU-medlemskab.
19. Disse bestemmelser har ganske vist ikke til formål fællesskabsretligt at udvide anvendelsesområdet for de grundlæggende rettigheder i forhold til foranstaltninger, som iværksættes af medlemsstaterne. Det kan dog ikke nægtes, at de udtrykker det grundlæggende synspunkt, at respekten for grundlæggende rettigheder er uløseligt forbundet med EU’s retsorden, og at uden denne respekt ville fælles handling af og på vegne af Europas folk være uværdig og utænkelig. I denne henseende er selve Den Europæiske Unions eksistens afhængig af respekten for grundlæggende rettigheder. Beskyttelse af det »fælles kodeks« over grundlæggende rettigheder er således et væsentligt krav i EU’s retsorden.
20. På denne baggrund opfylder Domstolen sin rolle ved at sikre, at medlemsstaterne iagttager grundlæggende rettigheder i kraft af deres status som generelle retsprincipper (14). I denne henseende skal der sondres mellem på den ene side kompetencen til at prøve enhver national foranstaltning i lyset af grundlæggende rettigheder og på den anden side kompetencen til at vurdere, om medlemsstaterne indrømmer et tilstrækkeligt niveau af beskyttelse af grundlæggende rettigheder for fuldt ud at opfylde deres forpligtelser som unionsmedlemmer. Den første type prøvelse eksisterer endnu ikke og ligger ikke inden for Unionens aktuelle kompetencer. Den anden type prøvelse følger imidlertid logisk af selve den europæiske integrationsproces. Den tjener til at sikre, at de grundlæggende betingelser er opfyldt for at sikre den korrekte funktion af EU’s retsorden og den effektive udøvelse af mange af de rettigheder, Europas borgere er tillagt. Selv om graden af beskyttelse af de grundlæggende rettigheder på nationalt plan ikke behøver at være nøjagtig modsvarende den grad af beskyttelse, som gælder for grundlæggende rettigheder på unionsplan, skal der være en vis grad af ækvivalens for at sikre, at fællesskabsretten kan anvendes effektivt i den nationale retsorden.
21. Scenariet kan synes usandsynligt for en umiddelbar betragtning, men jeg vil ikke med det samme afvise tanken om, at der kan forekomme en grov og vedvarende overtrædelse af de grundlæggende rettigheder i en medlemsstat, hvorved det er umuligt for denne stat at opfylde mange af sine fællesskabsforpligtelser, og der reelt opstår en begrænsning af privatpersoners mulighed for fuldt ud at drage fordel af de rettigheder, fællesskabsretten tillægger dem. Det ville eksempelvis være vanskeligt at forestille sig unionsborgere gøre brug af deres ret til fri bevægelighed i en medlemsstat, som systematisk undlader at beskytte grundlæggende rettigheder. Sådanne systematiske undladelser ville faktisk føre til en tilsidesættelse af reglerne om fri bevægelighed.
22. Jeg foreslår ikke, at enhver tilsidesættelse af grundlæggende rettigheder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 6, stk. 2, EU, i sig selv udgør en tilsidesættelse af reglerne om fri bevægelighed. Kun grove og vedvarende overtrædelser, som understreger problemet med systematisk undladelse af at beskytte grundlæggende rettigheder i den pågældende medlemsstat, vil efter min mening kunne udgøre tilsidesættelser af reglerne om fri bevægelighed i kraft af den direkte trussel, som disse tilsidesættelser udgør for den grænseoverskridende dimension af unionsborgerskabet og EU-retsordenens integritet. Så længe beskyttelse af grundlæggende rettigheder i en medlemsstat ikke er groft uegnet i denne henseende, mener jeg imidlertid, at Domstolen kun skal vurdere spørgsmålet om nationale foranstaltningers forenelighed med grundlæggende rettigheder, i det omfang disse foranstaltninger falder inden for Domstolens kompetenceområde, således som det til dato er defineret i retspraksis (15).
23. Hvad angår den foreliggende sag foreslår jeg, at Domstolen holder sig til sin sædvanlige tilgangsvinkel. Det vil ikke sige, at den forelæggende rets første spørgsmål om ytringsfrihed er uden relevans. Derimod er dets relevans knyttet til spørgsmålet, om der er tale om begrænsning af den frie bevægelighed.
III – Omformulering af de præjudicielle spørgsmål
24. Dette bringer mig til den forelæggende rets øvrige spørgsmål. Desværre er den måde, hvorpå disse spørgsmål er formuleret, problematisk i flere henseender. For det første beder den forelæggende ret grundlæggende EF-Domstolen om at tage stilling til, om national lovgivning er forenelig med fællesskabsretten. Under den præjudicielle procedure er det imidlertid ikke Domstolens opgave at tage stilling til det. Dens rolle er begrænset til at fortolke de relevante fællesskabsbestemmelser. Det er op til den forelæggende ret at afgøre, om den nationale lovgivning er forenelige med disse bestemmelser (16).
25. Det er desuden nødvendigt at modificere omfanget af den forelæggende rets anmodning om en præjudiciel afgørelse. Consiglio di Statos spørgsmål vedrører adskillige aspekter af italiensk lovgivning. Det ville imidlertid være upassende for Domstolen at behandle spørgsmål om fællesskabsretten, der ikke er nødvendige for at afgøre hovedsagen. Domstolen har fastslået, at sådanne spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling (17). I overensstemmelse med denne retspraksis vil jeg ikke tage stilling til den forelæggende rets spørgsmål om kriterierne for tildeling af rettigheder til digitalt tv og den nye definition i Gasparri-loven om det relevante radio-/tv-spredningsmarked.
26. En anden del af de præjudicielle spørgsmål kan af andre grunde ikke antages til realitetsbehandling. I forbindelse med en præjudiciel sag er det afgørende, at den forelæggende ret definerer de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for dens spørgsmål, således at Domstolen kan give en brugbar fortolkning af de relevante fællesskabsbestemmelser (18). Som Domstolen fastslog i Telemarsicabruzzo-dommen, er dette »særligt påkrævet på konkurrenceområdet, hvor de faktiske og retlige omstændigheder ofte er indviklede « (19).
27. Det forekommer mig, at når den forelæggende ret i sit andet spørgsmål beder om en fortolkning af traktatens konkurrenceregler, ønsker den primært en sådan fortolkning af artikel 86, stk. 1, EF i sammenhæng med artikel 82 EF. Ifølge Domstolens praksis tilsidesætter en medlemsstat de forbud, der er fastsat i disse to bestemmelser, når det ved at give særlige eller eksklusive rettigheder til en virksomhed, som »alene ved udøvelsen [af disse rettigheder] foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug (20)«. Forelæggelsesafgørelsen indeholder imidlertid ingen angivelse af navnlig definitionen af det relevante marked, beregningen af de markedsandele, som de respektive operatører har på dette marked, og det formodede misbrug af dominerende stilling. Under disse omstændigheder skal den forelæggende rets spørgsmål vedrørende traktatens konkurrenceregler anses for ikke at kunne antages til realitetsbehandling (21).
28. I det omfang anmodningen om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling, rejser den følgende generelle spørgsmål: »Er fællesskabsretten til hinder for national lovgivning, der gør det muligt for eksisterende udbydere af nationale radio-/tv-spredningstjenester at fortsætte spredning via radiofrekvenser, hvorved der blokeres for frigivelsen af radiofrekvenser til nye aktører, der har fået ret til at levere de samme tjenesteydelser?« Jeg vil tage stilling til dette spørgsmål med henvisning til artikel 49 EF (22) og til de fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (23).
29. Det kunne indvendes, at anmodningen om præjudiciel afgørelse omformuleret således ikke desto mindre svæver på grænsen til afvisning for så vidt angår artikel 49 EF, fordi de faktiske omstændigheder i hovedsagen ikke forekommer at have nogen grænseoverskridende virkninger. Dette argument kan imidlertid ikke tiltrædes.
30. I Guimont-dommen (24) såvel som i dommen i sagen Anomar m.fl. (25) accepterede Domstolen spørgsmål, der var forelagt af den nationale ret vedrørende traktatens bestemmelser om fri bevægelighed, selv om de var rejst i forbindelse med en sag, der ikke havde nogen grænseoverskridende elementer. På samme måde fastslog Domstolen i dommen i sagen Cipolla m.fl., hvor de faktiske omstændigheder i sagen var begrænset til Italien, at »en besvarelse ikke desto mindre kan være relevant for den forelæggende ret, såfremt det i en sag som den foreliggende er et krav i den nationale lovgivning, at en italiensk statsborger skal have de samme rettigheder som dem, en statsborger fra en anden medlemsstat vil kunne støtte på fællesskabsretten i en tilsvarende situation« (26). Efter min mening er denne tilgangsvinkel begrundet i lyset af den samarbejdsånd, der består mellem de nationale retter og Domstolen, og i behovet for at undgå, at anvendelsen af fællesskabsretten fører til ringere behandling af en medlemsstats egne statsborgere (27). Domstolen bør altså i den foreliggende sag give en fortolkning af artikel 49 EF.
IV – Stillingtagen
31. Medlemsstaterne har ikke i henhold til traktaten pligt til at privatisere bestemte sektorer på markedet. I princippet tillader traktaten medlemsstaterne at opretholde monopoler eller statsligt ejerskab af visse virksomheder (28). Ikke desto mindre giver den dem ikke ret til at hindre adgangen for private operatører på markedet til visse økonomiske sektorer, når først disse sektorer er blevet privatiseret (29).
32. Som en konsekvens heraf giver fællesskabsretten normalt ikke operatører en ret til at drive virksomhed inden for en bestemt sektor. Traktaten er imidlertid til hinder for begrænsninger, der gør det vanskeligere for operatører fra andre medlemsstater end for nationale operatører at få adgang til det nationale marked (30). I henhold til bestemmelserne om fri bevægelighed kan enhver foranstaltning, der træffes af medlemsstater, som aktuelt eller potentiel har en sådan virkning, kun opretholdes, hvis foranstaltningen er egnet og nødvendig for at opnå en begrundet offentlig interesse, og hvis den afledte virkning på nationale operatører og operatører fra andre medlemsstater er forholdsmæssig i forhold til de objektive forskelle, der er mellem disse to grupper af operatører (31).
33. Nationale foranstaltninger, som begrænser antallet af operatører på et bestemt marked, kan hindre den frie bevægelighed, eftersom sådanne foranstaltninger indebærer en risiko for at konsolidere nationale markedsstrukturer og beskytte operatører, der har opnået en stærk position inden for denne sektor. Sådanne operatører er desuden sandsynligvis nationale operatører. Begrænsninger af antallet af operatører inden for en sektor på det nationale marked skal derfor begrundes.
34. Som Placanica-dommen illustrerer, er det muligt for en koncessionsordning, der begrænser det samlede antal operatører på det nationale område, at være begrundet i hensyn til offentlige interesser (32). En national grænse for det samlede antal operatører i en bestemt sektor på markedet kan således i princippet anses for forenelig med artikel 49 EF. Det kræver imidlertid ikke blot, at der er en gyldig begrundelse for at begrænse antallet af operatører, men også, at der anvendes en udvælgelsesprocedure, som hindrer vilkårlig forskelsbehandling, idet der gives tilstrækkelige garantier for, at retten til at drive virksomhed indrømmes på grundlag af objektive kriterier. Når en medlemsstat indrømmer en sådan ret, skal den følge en gennemsigtig og ikke-diskriminerende procedure. Formålet med dette krav er at sikre, at operatører inden for hele Fællesskabet har samme muligheder for at få adgang til alle dele af det indre marked.
35. Det samme ræsonnement ligger til grund for fællesskabsbestemmelserne om fremgangsmåderne ved tildeling af offentlige kontrakter og koncessioner. Disse fremgangsmåder er undergivet principperne om ikke-diskrimination og gennemsigtighed. På visse områder er disse principper omsat til specifikke offentlige udbudsregler i afledt lovgivning (33). Selv med hensyn til kontrakter, der falder uden for anvendelsesområdet for disse harmoniserede bestemmelser, har Domstolen imidlertid fastslået, at medlemsstaterne skal respektere principperne om ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed på grundlag af primær fællesskabsret (34).
36. Det samme gælder i et tilfælde, hvor en medlemsstat giver et begrænset antal private operatører ret til at levere nationale radio-/tv-spredningstjenester via radiofrekvenser. Medlemsstaterne kan ønske at hindre adgangen til dette særlige marked og derved begrænse retten til fri udveksling af tjenesteydelser. Restriktionen kan være begrundet i offentlige hensyn, hvis den er egnet og nødvendig for at reducere risikoen for skadelige radioforstyrrelser, medmindre restriktionen fører til vilkårlig forskelsbehandling. Følgelig skal udbudsproceduren med henblik på tildeling af retten til at levere nationale radio-/tv-spredningstjenester i medfør af artikel 49 EF være i overensstemmelse med princippet om forbud mod forskelsbehandling og den hertil knyttede pligt til gennemsigtighed.
37. Disse principper har også en vigtig rolle i de fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (35)De fælles rammebestemmelser, som medlemsstaterne skulle gennemføre senest den 25. juli 2003, indeholder regler for forvaltning af radiofrekvenser og fremgangsmåderne for begrænsning af brugsretten til disse frekvenser. Artikel 9, stk. 1, i rammedirektivet bestemmer, at »[…] [medlemsstaterne] sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheders allokering og tildeling af […] radiofrekvenser bygger på objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige kriterier«. På samme måde bestemmer artikel 7, stk. 3, i tilladelsesdirektivet, at »[h]vis det er nødvendigt at begrænse tildelingen af brugsrettigheder til radiofrekvenser, tildeler medlemsstaterne sådanne rettigheder på grundlag af udvælgelseskriterier, som skal være objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssigt afpassede«. De fælles rammebestemmelser udvikler således de principper, der udspringer af traktaten.
38. Respekten for disse principper indebærer naturligvis, at medlemsstaterne skal sikre gennemførelsen af beslutningen om at tildele koncessioner til de operatører, der er blevet udvalgt efter gennemsigtige, ikke-diskriminerende procedurer. Det ville være i direkte strid med selve formålet med disse procedurer, hvis en medlemsstat ikke respekterede deres resultat og i stedet tillod private operatører at okkupere markedet uden tidsbegrænsning og derved hindre anvendelsen af bestemmelserne om fri bevægelighed. Som Kommissionen med rette anførte i sin meddelelse om koncessioner, indebærer »overholdelse af ligebehandlingsprincippet ikke blot […] ikke-diskriminatorisk adgang til en økonomisk aktivitet, men ligeledes at de offentlige myndigheder træffer alle nødvendige foranstaltninger med henblik på udøvelse af denne aktivitet« (36). Hvad følgelig angår tildeling af koncessioner til national radio-/tv-spredning til private operatører, kræver fællesskabsretten, at der etableres en gennemsigtig og ikke-diskriminerende procedure, og yderligere at resultatet af disse procedurer gives fuld effekt.
39. Det er så meget desto mere afgørende, at disse krav opfyldes I en situation som den, der foreligger i hovedsagen, hvor der blev afholdt offentligt udbud for retten til radio-/tv-spredning for at sikre alsidighed i medierne. Den rolle, som medierne ofte spiller som »redaktører i det offentlige rum« (37), er helt afgørende for fremme og beskyttelse af et åbent og inkluderende samfund, hvor forskellige idéer om det fælles bedste kan blive præsenteret og diskuteret. I denne henseende har den europæiske menneskerettighedsdomstol understreget den grundlæggende rolle, som ytringsfriheden spiller i et demokratisk samfund, navnlig når den anvendes til udbredelse af information og idéer til offentligheden, hvilket »ikke kan gennemføres fuldt ud, medmindre den hviler på princippet om alsidighed, som staten i sidste ende er garant for« (38). Følgelig skal anvendelsen af fællesskabsretten på området for nationale radio-/tv-spredningsstjenester ud fra princippet om alsidighed og har desuden en særlig betydning, når den styrker beskyttelsen af dette princip (39).
40. Det følger heraf, at nationale retter, som har pligt til at sikre den effektive anvendelse af fællesskabsretten, skal undersøge de grunde, der fremføres af en medlemsstat til støtte for forsinkelsen med at tildele frekvenser til en operator, der har fået tildelt nationale radio-/tv-spredningsrettigheder ved en offentlig udbudsprocedure og, om nødvendigt, at foreskrive egnede retsmidler til at sikre, at sådanne rettigheder ikke forbliver illusoriske.
41. Reglerne om og betingelserne for adgang til retlig prøvelse ved de nationale retter er i princippet reguleret i national ret (40). Det er imidlertid værd at understrege, at hvis nationale regler ikke indeholder bestemmelse om effektive retsmidler, kræver fællesskabsretten, at de nationale retter ikke desto mindre træffer bestemmelse om sådanne retsmidler for at forhindre en situation, hvor »fællesskabsrettens fulde virkning ville blive afsvækket, og beskyttelsen af de i fællesskabsretten anerkendte rettigheder ville blive forringet« (41).
42. Kommissionen understregede i sit skriftlige indlæg, at der skal tages hensyn til de eksisterende operatørers berettigede forventninger og ejendomsret. Det er umuligt at undersøge dette spørgsmål i dybden på grundlag af de oplysninger, der er fremlagt for Domstolen i den foreliggende sag. Jeg er enig i, at med hensyn til anvendelsen af fællesskabsretten skal princippet om berettigede forventninger og ejendomsretten respekteres som generelle retsprincipper. Det bemærkes imidlertid, at mens iagttagelsen af disse principper kan kræve, at staten kompenserer de eksisterende operatører, begrunder det ikke nødvendigvis en situation, hvor nye operatørers adgang bliver virkningsløs i skyggen af de etablerede operatørers rettigheder (42).
V – Forslag til afgørelse
43. Af ovenstående grunde foreslår jeg Domstolen at besvare Consiglio di Statos spørgsmål således:
»Artikel 49 EF kræver, at tildeling af et begrænset antal koncessioner til national radio-/tv-spredning til private operatører sker efter en gennemsigtig og ikke-diskriminerende udvælgelsesprocedure og yderligere, at det sikres, at resultatet af disse procedurer gennemføres fuldt ud.
Nationale retter skal nøje undersøge de begrundelser, som en medlemsstat fremfører til støtte for at forsinke tildeling af frekvenser til en operator, der har opnået nationale radio-/tv-spredningsrettigheder, og om nødvendigt foreskrive egnede retsmidler for at sikre, at disse rettigheder ikke forbliver illusoriske.«