SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,
predstavljeni 30. januarja 2019(1)
Zadeva C‑628/17
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
ob udeležbi
Orange Polska S.A.
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Sąd Najwyższy (vrhovno sodišče, Poljska))
„Vprašanje za predhodno odločanje – Varstvo potrošnikov – Nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov – Direktiva 2005/29/ES – Pojem agresivne poslovne prakse – Način sklepanja na daljavo pogodb o opravljanju telekomunikacijskih storitev – Obveznost potrošnika, da dokončno odločitev o poslu sprejme v navzočnosti kurirja, ki mu dostavi vzorčno pogodbo“
1. Sodišču se z novim vprašanjem za predhodno odločanje ponuja možnost, da poglobi svojo sodno prakso o varstvu potrošnikov, in sicer v okviru Direktive 2005/29/ES(2), katere uporaba je bila predmet nedavno sprejete sodbe Wind Tre in Vodafone Italia.(3)
2. V skladu s sodno prakso iz te sodbe je treba v obravnavani zadevi ugotoviti, ali gre (v vsakem primeru ali le v nekaterih okoliščinah) pri modelu sklepanja pogodb na daljavo, ki ga je na Poljskem uporabilo telekomunikacijsko podjetje in v skladu s katerim mora potrošnik dokončno odločitev o poslu sprejeti v prisotnosti kurirja, ki mu dostavi vzorčno pogodbo, s katere vsebino se je predhodno lahko seznanil prek spleta ali po telefonu, za agresivno poslovno prakso.
I. Pravni okvir
A. Pravo Unije. Direktiva 2005/29
3. V uvodnih izjavah 7, 16 in 17 je navedeno:
„(7) […] Pri uporabi te direktive, zlasti splošnih klavzul te direktive, je treba v celoti upoštevati okoliščine zadevnega posameznega primera.
[…]
(16) Določbe o agresivnih poslovnih praksah morajo zajemati prakse, ki bistveno zmanjšujejo potrošnikovo svobodo izbire. To so prakse nadlegovanja, prisile, vključno z uporabo sile, in nedopustnega vplivanja.
(17) Zaželeno je, da se za zagotovitev večje pravne varnosti opredelijo poslovne prakse, ki veljajo v vseh okoliščinah za nepoštene. Priloga I vsebuje torej izčrpen seznam vseh takšnih praks. To so edine poslovne prakse, ki lahko veljajo za nepoštene, ne da bi bila potrebna ocena posameznih primerov na podlagi določb iz členov 5 do 9. Seznam se lahko spremeni le s pregledom Direktive.“
4. V členu 2 so določene te opredelitve:
„[…]
(e) ‚bistveno izkrivljati ekonomsko obnašanje potrošnikov‘ pomeni uporabiti poslovno prakso z namenom znatno zmanjšati potrošnikovo sposobnost sprejeti odločitev ob poznavanju vseh pomembnih dejstev in tako povzročiti, da potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel;
[…]
(j) ‚nedopustno vplivanje‘ pomeni izkoriščanje premoči v razmerju do potrošnika z namenom izvajati pritisk, tudi brez uporabe ali brez grožnje uporabe sile, in sicer na način, ki bistveno omejuje potrošnikovo sposobnost sprejeti odločitev ob poznavanju vseh pomembnih dejstev;
(k) ‚odločitev o poslu‘ pomeni vsako odločitev, ne glede na to, ali se potrošnik odloči za dejanje ali opustitev dejanja, ki jo sprejme potrošnik v zvezi s tem, ali izdelek kupiti ali ne, kako in pod kakšnimi pogoji, ali zanj plačati v celoti ali deloma, ga obdržati ali z njim nadalje razpolagati, ali v zvezi z izdelkom uveljavljati katero izmed pogodbenih pravic;
[…]“
5. Člen 5 („Prepoved nepoštenih poslovnih praks“) določa:
„1. Nepoštene poslovne prakse so prepovedane.
2. Poslovna praksa je nepoštena, če:
(a) nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti
in
(b) v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga izdelek doseže ali je nanj usmerjen, ali obnašanje povprečnega člana skupine, če je poslovna praksa usmerjena na določeno skupino potrošnikov.
3. Poslovne prakse, ki bi lahko povzročile bistveno izkrivljanje ekonomskega obnašanja samo ene od jasno določljivih skupin potrošnikov, ki so zaradi telesne ali duševne hibe, starosti ali lahkovernosti še posebej dovzetni za določeno poslovno prakso ali za izdelek, na katerega se slednja nanaša, na način, ki ga trgovec lahko razumno predvidi, se ocenijo z vidika povprečnega člana navedene skupine. To ne vpliva na običajno in zakonito oglaševalsko prakso, za katero so značilna pretiravanja ali trditve, ki naj se ne bi razumele dobesedno.
4. Zlasti so nepoštene tiste poslovne prakse, ki so:
(a) zavajajoče, kakor je določeno v členih 6 in 7,
ali
(b) agresivne, kakor je določeno v členih 8 in 9.
5. Priloga I vsebuje seznam poslovnih praks, ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene. V vseh državah članicah se uporablja isti enotni seznam, ki se lahko spremeni samo s pregledom te direktive.“
6. Člen 8 („Agresivne poslovne prakse“) določa:
„Poslovna praksa se šteje za agresivno, če v konkretnem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin z nadlegovanjem, prisilo, vključno z uporabo sile, ali nedopustnim vplivanjem bistveno zmanjša ali bi utegnila bistveno zmanjšati svobodo izbire ali ravnanja povprečnega potrošnika v zvezi z izdelkom ter s tem povzroči ali bi utegnila povzročiti, da sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.“
7. Člen 9 („Uporaba nadlegovanja, prisile in nedopustnega vplivanja“) določa:
„Pri določanju, ali poslovna praksa uporablja nadlegovanje, prisilo, vključno z uporabo sile, ali nedopustno vplivanje, se upošteva:
(a) čas, kraj, naravo ali vztrajnost;
(b) uporabo grozečega ali žaljivega jezika ali ravnanja;
(c) izkoriščanje določenega nesrečnega dogodka ali okoliščin s strani trgovca, ki zaradi svoje resnosti zmanjšujejo potrošnikovo sposobnost presoje, česar se trgovec zaveda, z namenom vplivati na potrošnikovo odločitev glede izdelka;
(d) vsako težavno ali nesorazmerno nepogodbeno oviro, ki jo vsili trgovec za primere, ko želi potrošnik uveljavljati pogodbene pravice, vključno s pravico do razdora pogodbe, izbire drugega izdelka ali drugega trgovca;
(e) vsako grožnjo s protipravnim ravnanjem.“
B. Nacionalno pravo. Zakon z dne 23. avgusta 2007 o preprečevanju nepoštenih tržnih praks(4)
8. V skladu s členom 8(1) tega zakona se tržna praksa šteje za agresivno, če z nedopustnim vplivanjem bistveno zmanjša ali bi utegnila bistveno zmanjšati svobodo izbire ali ravnanja povprečnega potrošnika v zvezi z izdelkom ter s tem povzroči ali bi utegnila povzročiti, da sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.
9. V skladu s členom 8(2) tega zakona se za nedopustno vplivanje šteje vsakršno izkoriščanje premoči v razmerju do potrošnika, zlasti uporaba ali grožnja uporabe telesne ali duševne sile, na način, ki bistveno omejuje sposobnost povprečnega potrošnika za sprejetje odločitve o pogodbi ob poznavanju vseh pomembnih dejstev.
II. Dejansko stanje
10. V skladu z navedbami iz predložitvenega sklepa družba Orange Polska sklepa pogodbe o opravljanju telekomunikacijskih storitev prek spletne trgovine ali telefonsko (teleprodaja), in sicer po postopku, ki ima te faze:
1. potrošnik obišče spletno stran in se seznani s ponudbo podjetja. Prek povezave se je mogoče seznaniti z vzorčnimi pogodbami, ki jih nudi podjetje;
2. izbira blaga ali pogodbe;
3. oddaja naročila. Ob tem ni možnosti, da potrošnik izjavi, da je seznanjen s ponujeno vzorčno pogodbo;
4. potrditev naročila;
5. izvedba naročila ob uporabi kurirskih storitev. Kurir potrošniku dostavi osnutek pogodbe (za novo storitev ali novo stranko) ali aneks k pogodbi (za obstoječo stranko), skupaj s prilogami, pravilniki, ceniki in drugimi dokumenti, ki po podpisu pogodbe postanejo njen sestavni del;
6. sklenitev pogodbe in eventualna izročitev blaga. Ob podpisu pogodbe ali aneksa potrošnik izjavi, da se je seznanil z vsebino vseh dostavljenih dokumentov in da z njo soglaša. Podpis je treba opraviti med obiskom kurirja. Če potrošnik tega ne stori, do sklenitve pogodbe ne pride in potrošnik mora bodisi obiskati fizično prodajno mesto bodisi ponovno oddati naročilo na spletni strani ali prek kanala telefonske prodaje; in
7. začetek izvajanja pogodbe.
11. Urzad Ochrony Konkurencji i Konsumentów (poljski urad za varstvo konkurence in potrošnikov) je v odločbi z dne 30. decembra 2010 ugotovil, da opisana praksa škoduje kolektivnim interesom potrošnikov, ker se z njo njihova svoboda izbire omejuje tako, da se jih sili, naj odločitev o podpisu pogodbe sprejmejo v prisotnosti kurirja, ne da bi se lahko svobodno seznanili z njeno vsebino.
12. Upravno odločbo je 27. oktobra 2014 Sąd Okręgowy w Warszawie (regionalno sodišče v Varšavi, Poljska) razveljavilo. Sąd Apelacyjny w Warszawie (višje sodišče v Varšavi, Poljska) je s sodbo z dne 4. marca 2017 potrdilo prvostopenjsko sodbo.
13. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (predsednik urada za varstvo konkurence in potrošnikov) je zoper sodbo drugostopenjskega sodišča vložil kasacijsko pritožbo pri Sąd Najwyższy (vrhovno sodišče), ki se je odločilo predložiti vprašanje za predhodno odločanje.
III. Vprašanje za predhodno odločanje
14. Predložitveno sodišče navaja, da se načeloma „strinja s stališčem sodišč, ki sta odločali na nižjih stopnjah“, vendar se mu porajajo razlagalni dvomi v zvezi z opredelitvijo ravnanj, ki so predmet spora.
15. Meni, da ne gre za agresivno tržno prakso, če trgovec ni izvajal pritiska na potrošnika, temveč od njega zgolj pričakuje sprejetje dokončne odločitve v zvezi s pogodbo, za sklenitev katere je voljo uvodoma izrazil že ob naročilu storitve, potem ko je imel dostop do dokumentov s pogoji opravljanja telekomunikacijskih storitev.
16. Po mnenju predložitvenega sodišča,
1. zaradi uporabe spornega modela sklepanja pogodb ne pride do zmanjšanja potrošnikove svobode izbire, saj ta načelno odločitev (ki je sicer le uvodna in ga še ne zavezuje) sprejme že v fazi oddaje naročila na spletni strani trgovca ali med telefonskim pogovorom z operaterjem.
2. Potrošnikova svoboda izbire, ali bo ustrezno izjavo volje izrazil ali ne, prav tako ni zmanjšana ob obisku kurirja, med katerim mora potrošnik svojo odločitev potrditi s podpisom pogodbe ali pa zavrniti njeno sklenitev.
3. Predpostavka, da mora potrošnik sprejeti „odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel“, bi bila izpolnjena, če bi trgovec potrošniku prek kurirja dostavil pogodbo ali vzorčne pogodbe, v katerih bi bili določeni pogoji, ki se razlikujejo od teh, za katere je potrošnik prej izjavil, da je z njimi seznanjen. Le v tem položaju bi bil podan pritisk, ki ga vzbuja prisotnost kurirja, ki čaka na hitro sprejetje odločitve, ki je potrošnik drugače ne bi sprejel, saj se je s trgovcem dogovoril za pogodbene pogoje, ki so drugačni od teh, ki so mu bili nazadnje predstavljeni.
17. Nazadnje, predložitveno sodišče navaja, da glede na pogoje iz člena 9 Direktive 2005/29 in ob neobstoju fizičnih ali besednih groženj obisk kurirja na kraju in ob času, ki sta bila dogovorjena s potrošnikom, ne pomeni prakse, ki bi jo bilo samo po sebi mogoče opredeliti za agresivno.
18. Sąd Najwyższy (vrhovno sodišče) je zato Sodišču 8. novembra 2017 predložilo to vprašanje za predhodno odločanje:
„Ali je treba člen 8 v povezavi s členom 9 in členom 2(j) Direktive […] 2005/29/ES […] razlagati tako, da se to, da trgovec uporablja model sklepanja na daljavo pogodb o opravljanju telekomunikacijskih storitev, pri katerem mora potrošnik dokončno odločitev o poslu sprejeti v prisotnosti kurirja, ki dostavi vzorčne pogodbe [splošne pogodbene pogoje], šteje za agresivno tržno prakso z izvajanjem nedopustnega vplivanja:
(a) vselej, saj se med obiskom kurirja potrošnik ne more svobodno seznaniti z vsebino dostavljenih vzorčnih pogodb;
(b) le v primeru, da potrošnik pred tem ni prejel njemu osebno dostavljenih (na primer na naslov elektronske pošte, na domači naslov) celotnih vzorčnih pogodb, čeprav je imel možnost, da se z njihovo vsebino pred obiskom kurirja samostojno seznani na spletni strani trgovca;
(c) le v primeru, da je na podlagi dodatnih preverjanj razvidno, da ta trgovec ali tretji, ki deluje po njegovem naročilu, izvaja nepoštena ravnanja, katerih namen je zmanjšanje potrošnikove svobode izbire pri sprejemanju odločitve o poslu?“
IV. Postopek pred Sodiščem in stališča strank
19. Pisna stališča so predložile družba Orange Polska, poljska vlada in Komisija, ki so se udeležile tudi obravnave, opravljene 28. novembra 2018.
20. Družba Orange Polska trdi, da sistema sklepanja pogodb na daljavo, pri katerem potrošnik odločitev sprejme na podlagi dokumentov, ki so mu na razpolago na spletu, in ki se dovrši ob prihodu kurirja, ni mogoče šteti za agresivno poslovno prakso. Meni, da je treba „nedopustno vplivanje“ razumeti kot namerno vplivanje, s katerim želi trgovec potrošnika z nezakonitimi ali konfliktnimi metodami napeljati k sprejetju odločitev o poslu, ki jih drugače ne bi sprejel.
21. Poljska vlada enako kot Komisija meni, da sporno ravnanje glede na besedilo seznama iz Priloge I k Direktivi 2005/29 ne more pomeniti poslovne prakse, ki se v vseh okoliščinah šteje za nepošteno (agresivno), temveč da je treba skupaj upoštevati zadevna dejstva danega primera, katerih presoja je naloga nacionalnega sodišča.
22. Po mnenju poljske vlade in Komisije je naloga Sodišča, da predložitvenemu sodišču ob upoštevanju člena 2(j), člena 8 in člena 9 Direktive 2005/29 posreduje elemente razlage. V skladu s temi členi naj pojem „nedopustno vplivanje“, uporabljen v Direktivi, ne bi bil nujno omejen na „nezakonito vplivanje“, ki je izraz, ki je za ta pojem „neposrečeno“ uporabljen v poljski različici.
23. Poljska vlada meni, da je odločilno dognati, ali se je potrošnik z dokumenti v zvezi s pogodbo lahko povsem svobodno in ob poznavanju vseh pomembnih dejstev seznanil še pred obiskom kurirja. Možnost naknadne odklonitve sklenitve pogodbe naj za presojo obstoja agresivne poslovne prakse ne bi bila upoštevna.
24. Komisija priznava, da je posledica tega, da mora biti pogodba podpisana v prisotnosti kurirja, lahko nekakšen pritisk na potrošnika. Vendar naj na podlagi te okoliščine še ne bi bilo mogoče ugotoviti, da gre sistematično za agresivno poslovno ravnanje, saj morajo biti za to podani dejavniki, zaradi katerih je lahko odločanje potrošnika nedopustno pogojeno.
25. Takšna dejavnika naj bi bila ta, ki ju je predložitveno sodišče omenilo v točkah (b) in (c) svojega vprašanja za predhodno odločanje, čeprav nobeden od njiju sam po sebi še ni razlog za ugotovitev agresivnega poslovnega ravnanja, saj je treba preučiti še morebiten vpliv sporne prakse na odločitev potrošnika.
26. Komisija meni, da je treba prodajo prek interneta in telefonsko prodajo preučiti ločeno, da se določi, kakšen je v vsakem od teh primerov povprečni potrošnik, in presodi, ali je bilo izvajano nedopustno vplivanje. Nazadnje, vprašati naj bi se bilo treba, ali se enostavna odločitev, da se za podpis pogodbe naroči obisk kurirja, lahko šteje za „odločitev o poslu“ v smislu Direktive 2005/29.
V. Preučitev
A. Uvodni preudarki
27. Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali se lahko poslovna praksa, ki jo je opisalo v svojem sklepu, zaradi „nedopustnega vplivanja“ šteje za agresivno v smislu člena 8 v povezavi s členom 9 in členom 2(j) Direktive 2005/29.
28. Natančneje, izvedeti želi, ali gre pri tem sistemu sklepanja pogodb na daljavo za agresivno poslovno prakso (a) v vsakem primeru ali (b) le, če je podana katera od teh dveh okoliščin:
1. če potrošnik vnaprej „ni prejel njemu osebno dostavljenih celotnih vzorčnih pogodb, čeprav je imel možnost, da se z njihovo vsebino pred obiskom kurirja samostojno seznani na spletni strani trgovca“;
2. če so podani drugi indici, da je trgovec sam ali prek tretjega izvajal „nepoštena ravnanja, katerih namen je zmanjšanje potrošnikove svobode izbire pri sprejemanju odločitve o poslu“.
29. Glede na besedilo vprašanja je dvom oblikovan tako, kakor je pojasnjeno zgoraj. Ta pridržek navajam, ker se jezikovne različice besedila razlikujejo, in sicer konkretno pri prevodu točke (a) njegove formulacije.
30. V španski različici te točke (a) je navedeno: „siempre, si el consumidor durante la visita del mensajero no puede tomar conocimiento con libertad del contenido del contrato tipo“.(5) Podobno se glasi italijanska različica: „sempre, qualora il consumatore, al momento della visita del corriere, non possa consultare liberamente il contenuto dei modelli contrattuali“.(6) Nemška različica je taka: „immer, wenn der Verbraucher beim Besuch des Kuriers den Inhalt der Vertragsmuster nicht ungehindert zur Kenntnis nehmen kann“.(7) V portugalski različici je tako: „sempre que o consumidor não possa, por ocasião da visita do mensageiro, tomar livremente conhecimento do conteúdo do modelo do contrato“.(8)
31. V skladu s temi jezikovnimi različicami ne bi šlo za vprašanje, ali sporni model sklepanja pogodb agresivno poslovno prakso pomeni v vsakem primeru, se pravi preprosto „vselej“, temveč le, „kadar“ je podana konkretna okoliščina, in sicer, da se potrošnik ne more svobodno seznaniti z vsebino pogodbe. Enako kot v točkah (b) in (c) vprašanja za predhodno odločanje bi se vprašanje predložitvenega sodišča nanašalo na konkretno okoliščino.
32. V francoski različici vprašanja za predhodno odločanje pa je navedeno: „toujours, parce que, durant la visite du livreur, le consommateur ne peut pas prendre connaissance librement du contenu des modèles [de contrat] qui lui sont remis“.(9) Zdi se, da ta prevod bolj ustreza poljskemu izvirniku, v katerem se točka (a) vprašanja začenja z besedami „zawsze, gdyż“ („vselej, saj“). Točki (b) in (c) pa se začenjata z besedami „tylko, gdy“ („le v primeru, da“). Komisija zaradi pisne podobnosti med besedama „gdyż“ in „gdy“ sklepa, da gre pri uporabi prvonavedene za lapsus, saj naj bi šlo v vseh treh primerih za izraz „gdy“.(10)
33. Po mojem mnenju pa ni mogoče šteti, da gre za lapsus. Predvsem seveda zato, ker je mogoče predpostaviti, da je predložitveno sodišče svoje vprašanje oblikovalo natančno in pazljivo. Konkretno pa zato, ker v obeh primerih, v katerih uporabi besedo „gdy“ (točki (b) in (c)), ta sledi besedi „tylko“ (le v primeru), medtem ko je v točki (a) pred besedo „gdyż“ beseda „zawsze“ (vselej). Če bi šlo za lapsus in bi bila ustrezna beseda v primeru točke (a) prav tako „gdy“ (kadar), bi predložitveno sodišče spraševalo, ali se sporni model šteje za agresivno poslovno prakso, če je podana določena okoliščina, kar bi pravzaprav pomenilo le v tem primeru. Tedaj bi se bilo treba vprašati, zakaj predložitveno sodišče tudi v točki (a) ni uporabilo besede „tylko“ (le v primeru), kot je storilo v točkah (b) in (c).
34. Ni se treba sklicevati na domneven lapsus, saj je okoliščina iz točke (a) povsem smiselna zaradi razlike med njo in primeroma iz drugih dveh točk. Medtem ko se ti točki nanašata na natančno opredeljena in konkretna položaja (potrošniku vzorčne pogodbe niso bile vnaprej osebno dostavljene, obstoj morebitnih indicev o obstoju nepoštenih ravnanj), je v točki (a) omenjen dejavnik, ki naj bi bil v skladu s formulacijo predložitvenega sodišča neločljivo povezan z opisano prakso, torej zahtevo, da se pogodba podpiše v prisotnosti kurirja, posledica česar je skoraj po definiciji to, da se potrošnik zaradi naglice, ki je značilna za dejavnost kurirjev, „ne more svobodno seznaniti z vsebino dostavljenih vzorčnih pogodb“. Ne gre torej za okoliščino, ki je lahko podana ali ne, temveč za predpostavko, ki je nujno del opisanega položaja in katere navedba je torej namenjena pojasnitvi razloga, zaradi katerega bi model spornega sklepanja pogodb lahko vselej („zawsze“) pomenil agresivno poslovno prakso. Tako izhaja – po mojem mnenju pravilno – iz francoske različice vprašanja za predhodno odločanje, ki jo bom v nadaljevanju upošteval.
B. Vsebinska presoja
35. V uvodni izjavi 7 Direktive 2005/29 se nedvoumno zahteva, da je treba pri uporabi te direktive „v celoti upoštevati okoliščine zadevnega posameznega primera“. V enakem smislu je treba v skladu s členom 8 te direktive poslovno prakso za to, da bi se jo lahko štelo za agresivno, nujno preučiti „ob upoštevanju vseh [njenih] značilnosti in okoliščin“.
36. Kot trdita poljska vlada(11) in Komisija(12), se mora Sodišče omejiti na to, da predložitvenemu sodišču da smernice za razlago in uporabo Direktive 2005/29, s katerimi mu pomaga – ne pa ga tudi nadomesti – pri nalogi uvrstitve modela sklepanja pogodb, ki je predmet spora, ki je predložitveno sodišče ne more prepustiti drugemu. To uvrstitev lahko, poudarjam, opravi izključno predložitveno sodišče.(13)
37. Na podlagi te premise bom preučil različne dvome, ki se odpirajo z vprašanjem za predhodno odločanje.
1. Ali gre za poslovno prakso, ki je agresivna v vseh okoliščinah?
38. Sodišču ob opredelitvi o točki (a) vprašanja za predhodno odločanje ne bo težko izpolniti obveznosti zadržanosti, ki jo ima v tem okviru.
39. Dvom, izražen v tej točki, se namreč nanaša le na razjasnitev, ali se model sklepanja pogodb družbe Orange Polska, kakor ga opisuje predložitveno sodišče, lahko za agresivno poslovno prakso šteje „vselej“, se pravi „v vseh okoliščinah“.
40. V skladu s členom 5(4) Direktive 2005/29 gre pri „agresivni poslovni praksi“ za „nepošteno poslovno prakso“, če – in le če – ima značilnosti, navedene v členih 8 in 9 te direktive.
41. Če bi se predpostavilo, da model sklepanja pogodb, ki ga uporablja družba Orange Polska, „vselej“ implicira „agresivno poslovno prakso“, bi pomenilo, da se ga v vseh okoliščinah (vselej) šteje za „nepošteno poslovno prakso“. Poslovne prakse, ki jih je treba za nepoštene šteti v vsakem primeru, pa so v skladu s členom 5(5) Direktive 2005/29 le te, ki so navedene v prilogi I k tej direktivi.
42. Ker med enaintridesetimi praksami na tako imenovani „črni listi“ iz priloge I ni te, ki je predmet obravnave v postopku v glavni stvari, bi Sodišče s tem, da bi ugotovilo, da ta, ki jo izvaja družba Orange Polska, vselej pomeni agresivno poslovno prakso in tako v končni fazi nepošteno poslovno prakso, v nasprotju s smislom in namenom Direktive 2005/29 nadomestilo zakonodajalca.(14) Zato menim, da je treba na to točko vprašanja za predhodno odločanje odgovoriti nikalno.
2. Ali gre za poslovno prakso, ki je agresivna zaradi nedopustnega vplivanja, če so podane nekatere okoliščine?
43. Nasprotno pa bi posledica ravnanj, ki ju predložitveno sodišče opisuje v točkah (b) in (c) vprašanja za predhodno odločanje, lahko bila „agresivna tržna praksa z izvajanjem nedopustnega vplivanja“, če bi bilo glede na „okoliščine zadevnega posameznega primera“, upoštevane v celoti, mogoče ugotoviti obstoj takega vplivanja.
44. V členu 8 Direktive 2005/29 je kot „agresivna“ opredeljena poslovna praksa, s katero se ob upoštevanju vseh značilnosti in dejanskih okoliščin primera z določenimi sredstvi doseže določen rezultat:
1. Ta rezultat je dejansko ali potencialno zmanjšanje ali okrnitev svobode izbire potrošnika v zvezi z izdelkom, ki je tako „bistvena“, da ta zaradi tega sprejme ali bi utegnil sprejeti odločitev, ki je drugače ne bi sprejel.(15)
2. Sredstva, s katerimi je v skladu s to določbo mogoče doseči ta namen, so „nadlegovanj[e], prisil[a], vključno z uporabo sile, ali nedopustn[o] vplivanj[e]“, od katerih predložitveno sodišče omenja le slednje.
45. Menim, da v okviru Direktive 2005/29 „nedopustno vplivanje“ ne pomeni „nezakonitega vplivanja“, temveč vplivanje, pri katerem gre – ne da bi bila zaradi tega vprašljiva njegova zakonitost – za aktivno – z ustvarjanjem pritiska – prisilno vplivanje na voljo potrošnika.(16)
46. V skladu s členom 2(j) Direktive 2005/29 gre pri nedopustnem vplivanju za izkoriščanje premoči v razmerju do potrošnika z namenom „izvajati pritisk, tudi brez uporabe ali brez grožnje uporabe sile, in sicer na način, ki bistveno omejuje potrošnikovo sposobnost sprejeti odločitev ob poznavanju vseh pomembnih dejstev“.
47. Kot sem opozoril v sklepnih predlogih v zadevi Wind Tre in Vodafone Italia,(17) je treba razlikovati med dvema vidikoma premoči:
– po eni strani izkoriščanje premoči, zaradi katere lahko trgovec omeji svobodo potrošnika ob kupovanju izdelka;
– po drugi strani premoč, ki jo ima s pravnega vidika trgovec, ki lahko po sklenitvi pogodbe od potrošnika zahteva nasprotno dajatev, h kateri se je ta obvezal z njenim podpisom.
48. „Agresivna poslovna praksa“ je seveda prvonavedena, torej ta, s katero trgovec z izkoriščanjem potrošnikovega podrejenega položaja(18) in uporabo nedopustno – z nadlegovanjem, prisilo, uporabo sile ali dejavnim vplivanjem – pridobljene premoči omeji potrošnikovo svobodo in ga pripravi do sklenitve pogodbe, v katero ne bi privolil, če te nezakonite prednosti ne bi bilo.
49. Prav zato, ker je posledica sklenitve pogodbe prevzetje določenih obveznosti, ki jih nasprotna stranka lahko zakonito sodno uveljavlja, je z Direktivo 2005/29 varovana svoboda potrošnika, da pogodbe sklepa ob poznavanju vseh pomembnih dejstev in prevzame le obveznosti, ki jih je v okviru izvajanja te svobode pripravljen prevzeti. Z Direktivo torej ni zagotovljeno varstvo v zvezi s pravnimi obveznostmi, ki jih je potrošnik že svobodno prevzel, temveč varstvo proti temu, da bi jih zaradi nepoštene poslovne prakse sploh prevzel, ne glede na to, da je ta slučajno zakonita.
50. Spremenljivk, ki jih je treba v skladu s členom 9 Direktive 2005/29 tehtati pri ugotavljanju, ali je pri poslovni praksi uporabljeno nedopustno vplivanje, je veliko. Med temi, ki so – netaksativno – naštete, so pomembni čas in kraj izvajanja prakse, njena narava ali vztrajnost, jezik in ravnanje, ki se uporabita, izkoriščanje nesrečnega dogodka ali ustvarjanje težavnih ali nesorazmernih nepogodbenih ovir.
51. Predložitveno sodišče meni, da so v obravnavani zadevi trije dejavniki, zaradi katerih bi trgovec na kupca lahko izvajal „nedopustno vplivanje“:
– prvi je ta, da potrošnik čuti, da mora dokončno odločitev o poslu sprejeti v navzočnosti kurirja, ki mu dostavi vzorčno pogodbo (to je pravzaprav jedro dejanskega stanja, ki je predmet spora);
– drugi je ta, da potrošnik ni vnaprej prejel njemu osebno dostavljenih vseh vzorčnih pogodb, čeprav se je z njimi lahko predhodno seznanil prek spleta (točka (b) vprašanja za predhodno odločanje);
– tretji pa je morebiten obstoj nepoštenih ravnanj, namenjenih zmanjšanju potrošnikove svobode izbire (točka (c) vprašanja za predhodno odločanje).
52. Glede na pomen, ki ga ima v danem primeru vsak od teh dejavnikov, ni mogoče izključiti, da bi bili že sami po sebi lahko razlog za ugotovitev nedopustnega vplivanja. In sicer:
1. če bi bilo ravnanje ali vedenje kurirja posebej priganjajoče ali vsiljivo, bi to zadostovalo za sklep, da je s svojim obnašanjem na potrošnika izvajal nedopustno vplivanje;
2. če bi potrošnik vnaprej prejel podatke, ki so vsebinsko omejeni, nepopolni ali pristranski oziroma ki ne ustrezajo tem, ki mu jih pozneje dostavi kurir, bi to lahko zadostovalo za sklep, da gre za zavajajoče dejanje ali opustitev v smislu členov 6 in 7 Direktive 2005/29, eventualno pa tudi za nedopustno vplivanje, če se dokaže obstoj dejavnega ravnanja trgovca, s katerim je ta želel nezakonito vplivati na voljo potrošnika;
3. nazadnje, tudi drugačna nepoštena dejanja bi bila – glede na to, kako močno je z njimi mogoče pogojevati voljo potrošnika – lahko zadostna podlaga za tako sklepanje, če bi trgovec z njimi hotel izvajati nezakonito vplivanje.
53. Mogoče je tudi, da bi se ob ločeni presoji vsakega od teh dejavnikov izkazalo, da noben od njih sam po sebi ne zadostuje za izvajanje nedopustnega vplivanja, da pa bi do takega vplivanja zaradi medsebojnega učinkovanja med temi dejavniki lahko prišlo, če bi bili podani skupaj.
54. Kot sem že navedel, je naloga predložitvenega sodišča, da v vsakem posameznem primeru presodi, kakšen pomen bi lahko okoliščine, kakršne so te, opisane v predložitvenem sklepu, imele same po sebi ali če bi bile podane vse skupaj. Zdi se, da se Sąd Najwyższy (vrhovno sodišče) v predložitvenem sklepu, kakor sem zgoraj pojasnil ob tem, ko sem ga povzemal,(19) nagiba k stališču, da agresivna praksa ni podana, ter potrditvi presoje prvostopenjskega in pritožbenega sodišča.
55. Naj poudarim, da Sodišče v zadevah, kakršna je obravnavana, v katerih je upoštevnost posebnosti posameznih ravnanj, ki so predmet presoje, očitna, težko sprejme odgovor, ki bi bil drugačen od soglasne presoje (v tem primeru se presoja sodišč prve in druge stopnje ujema z mnenjem kasacijskega sodišča) nacionalnih sodišč. Ta so izključno pristojna za ugotavljanje dejanske vsebine takih ravnanj in lahko zato seveda bolje kot Sodišče presojajo, do katere mere lahko neka podrobnost ravnanja trgovca občutno vpliva na obnašanje povprečnega potrošnika.
56. Da pa bi se predložitvenemu sodišču nekako pomagalo pri razlagi Direktive 2005/29 in njeni uporabi ad causam, spodaj navajam preudarke, ki bi bili za to lahko upoštevni.
3. Dejavniki, ki se lahko upoštevajo pri presojanju tega, ali trgovec izvaja nedopustno vplivanje
57. Treba je razlikovati med prodajo prek spleta in prodajo prek telefona, saj ima zaradi njunih značilnosti položaj potrošnika v vsakem od obeh primerov svoje posebnosti.
– Pri prodaji prek spleta je običajno potrošnik ta, ki se sam odloči obiskati spletno stran trgovca in nič ga ne ovira pri tem, da seznanjanju z razpoložljivimi ponudbami, cenami in drugimi pogoji ter načini sklepanja pogodb posveti toliko časa, kolikor se mu zdi potrebno.
– Pri prodaji prek telefona pa je – čeprav ni izključeno, da potrošnik deluje na lastno pobudo – ta, ki z njim stopi v stik, da bi mu predlagal sklenitev pogodbe, pogosto trgovec.(20) Položaj potrošnikov je običajno pasiven, pri čemer ima lahko nezanemarljiv pomen tudi dejavnik presenečenja, katerega posledica je lahko določena stopnja psihološkega pritiska.(21)
58. V vsakem od obeh primerov je treba poleg tega izhajati iz drugačnega profila „povprečnega potrošnika“, torej takega, ki je ob upoštevanju družbenih, kulturnih in jezikovnih dejavnikov razumno obveščen, pozoren in pazljiv,(22) in upoštevati kontekst in vse okoliščine, v katerih nastajajo razmerja med trgovcem in potrošniki:
– potrošnik, ki na lastno pobudo obišče spletno stran, bo vsaj minimalno seznanjen z računalniškimi postopki in jih bo znal izpeljati do izbire ponudbe in izvedbe naročila;
– v primeru ponudb, ki so nepričakovano predstavljene prek telefona, pa je povprečni potrošnik lahko manj preudaren in pozoren, saj zadostuje, da se lahko odzove na telefonski klic. Stopnja varstva mora biti v tem primeru večja.
59. Drugi pomemben dejavnik je kakovost podatkov, ki se posredujejo potrošniku. Kot je Sodišče opozorilo v zadevi Wind Tre in Vodafone Italia, je pojem „agresivna poslovna praksa“ v osnovi opredeljen „kot dejanje, ki bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljalo ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika v zvezi z nekim izdelkom[, iz česar] izhaja, da mora naročilo neke storitve odražati svobodno izbiro potrošnika[, s čimer] se zlasti zahteva, da je informacija, ki jo trgovec posreduje potrošniku, jasna in ustrezna“.(23)
60. Sodišče je poudarilo, da je bistveno, da je potrošnik „pred sklenitvijo pogodbe seznanjen s pogodbenimi pogoji in posledicami navedene sklenitve“. Potrošnik se predvsem na podlagi te seznanitve „odloči, ali se želi pogodbeno zavezati s pogoji, ki jih je predhodno sestavil trgovec“.(24)
61. V obravnavanem primeru je ena od možnosti, ki jih upošteva predložitveno sodišče, ta, da potrošnik vnaprej „ni prejel njemu osebno dostavljenih (na primer, na naslov elektronske pošte, na domači naslov) celotnih vzorčnih pogodb, čeprav je imel možnost, da se z njihovo vsebino pred obiskom kurirja samostojno seznani na spletni strani trgovca“.(25)
62. Treba je torej izhajati iz tega, da so podatki, ki so na spletu prikazani o vsebini vzorčnih pogodb, dovolj obširni in resnični ter da se lahko potrošnik z njimi seznani brez večjih težav. V skladu z navedbami predložitvenega sodišča(26) naj bi potrošnik tudi v primeru prodaje prek telefona od telefonskega operaterja lahko prejel vse podatke, ki bi se mu zdeli potrebni. Vendar menim, da podatki, ki se posredujejo med telefonskim pogovorom, po kakovosti niso primerljivi s temi, s katerimi se je mogoče seznaniti na spletu.
63. Vprašanje, ki se postavlja, je torej zlasti, ali bi morale biti potrošniku vnaprej in na njegov domači naslov ali na naslov njegove elektronske pošte dostavljene vse vzorčne pogodbe, ki jih nudi trgovec, in ali gre v primeru, da ta tega ne stori, za agresivno poslovno prakso.
64. Menim, da bi morale biti potrošniku predstavljene različne obstoječe vzorčne pogodbe, da bi se lahko z njimi seznanil,(27) ne da bi bilo potrebno, da jih trgovec njemu osebno vnaprej pošlje še pred obiskom kurirja.
65. Ker je pozornost predložitvenega sodišča osredotočena na trenutek, ko mora potrošnik sprejeti dokončno odločitev – torej trenutek, ko mu kurir izroči vzorčno pogodbo, za katero se je odločil med telefonskim pogovorom ali obiskom spletne strani trgovca – bo moralo preveriti, ali je lahko potrošnik zaradi dejstva, da v tem trenutku nima pri sebi vseh vzorčnih pogodb, pod pritiskom, da sprejme odločitev, ki je drugače ne bi sprejel.(28)
66. Tako je lahko, če ima potrošnik dvome glede tega, ali pogodba, ki mu je dostavljena za podpis, ustreza tej, s katero se je lahko seznanil na spletu ali ki mu je bila opisana v telefonskem pogovoru, kurir pa bodisi teh dvomov ne more razjasniti bodisi potrošniku odreče možnost preverjanja in od njega zahteva, naj pogodbo podpiše.
67. Na obravnavi je bilo potrjeno, da družba Orange Polska za te posle uporablja običajne storitve kurirskih družb, ki torej niso povezane s telekomunikacijskim sektorjem in ne morejo posredovati nikakršnih podatkov glede pogodb med potrošnikom in telekomunikacijskim podjetjem.
68. Ne glede na to, da kurir ne more razjasniti dvomov potrošnika, bo vselej odločilno njegovo ravnanje v kontekstu položaja, v katerem je potrošnik in ki je odvisen od podatkov, s katerimi ta razpolaga ob tem, ko mu je pogodba predložena v podpis.
69. Če so ti podatki nezadostni ali napačni, bi bila lahko podana zavajajoča poslovna praksa, torej taka, ki – v skladu s členom 7(1) Direktive 2005/29 – „v konkretnem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin ter omejitev sredstva komunikacije izpusti bistvene informacije, ki jih glede na kontekst povprečni potrošnik potrebuje za sprejetje odločitve ob poznavanju vseh pomembnih dejstev, in s tem povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel“.
70. K obstoju „agresivne poslovne prakse“ pa bi taki zavajajoči podatki lahko pripomogli le, če bi zaradi njih trgovec ali tretji v njegovem imenu (v obravnavanem primeru kurir) lahko uspešno izkoristil in nezakonito izvajal premoč, ki jo je pridobil z zavajajočimi dejanji ali opustitvami.
71. Za zagotovitev, da posledica kurirjevega ravnanja ne bi bilo izvajanje nedopustnega vplivanja, niso toliko pomembni podatki, ki se potrošniku posredujejo v predhodnih fazah postopka nakupa,(29) temveč predvsem to, da je njegovo obnašanje ustrezno urejeno, tako da je mogoče izključiti ali kar najbolj zmanjšati dejavnik psihološkega pritiska, ki ga v nekaterih primerih lahko pomeni vabilo k podpisu pogodbe.
72. V tem smislu bi moral kurir, če bi bil povezan s telekomunikacijskim podjetjem, znati pomagati pri razjasnitvi dvomov, ki bi lahko v zadnjem trenutku vznemirili potrošnika, na primer tako, da bi mu na mestu samem dal vzorčne pogodbe ali mu ponudil, da ga po tem, ko bi se z njimi seznanil, ponovno obišče. Prav tako bi moralo biti zagotovljeno, da kurir potrošnika v nobenem primeru ne bi pripravil k podpisu z opozorilom, da bi njegova odklonitev ali odlog podpisa lahko pomenila prevzetje neke odgovornosti ali manj ugodne pogodbene pogoje v prihodnosti.
73. Če pa gre – kot v obravnavani zadevi – za kurirje, ki niso povezani s telekomunikacijskim podjetjem in zato potrošniku ne morejo posredovati nobenih podatkov ali prevzeti kakršnih koli obvez v imenu podjetja, bi bilo treba zagotoviti vsaj to, da kurir ne bi vztrajal pri tem, da mora potrošnik podpisati pogodbo.
74. To so, med drugimi, dejavniki, ki bi jih bilo treba po mojem mnenju upoštevati, kar zadeva sodelovanje med trgovcem in kurirskim podjetjem, ki deluje v njegovem imenu. Nacionalno sodišče bi jih moralo pretehtati, da bi razjasnilo, ali zaradi nastopa kurirja v kontekstu podpisa pogodba lahko pride do izvajanja nedopustnega vplivanja (člen 8 Direktive 2005/29).
VI. Predlog
75. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj Sąd Najwyższy (vrhovno sodišče, Poljska) odgovori tako:
„Člen 8 v povezavi s členom 9 in členom 2(j) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta je treba razlagati tako:
– model sklepanja na daljavo pogodb o opravljanju telekomunikacijskih storitev, v skladu s katerim mora potrošnik dokončno odločitev o poslu sprejeti v prisotnosti kurirja, ki dostavi vzorčno pogodbo, s pogoji katere se je lahko ob poznavanju vseh pomembnih dejstev seznanil na spletni strani trgovca ali prek telefona, sam po sebi ne pomeni agresivne poslovne prakse;
– za agresivno poslovno prakso bi šlo, če bi se glede na preučitev v zadevnem okviru okoliščin vsakega primera izkazalo, da je zaradi izvajanja tega modela sklepanja pogodb svoboda izbire potrošnika občutno zmanjšana z nedopustnim vplivanjem, ki ga trgovec v razmerju do potrošnika uspešno izkorišča;
– za to, da se – kolikor je mogoče – zagotovi, da posledica ravnanja kurirja ne bi moglo biti izvajanje nedopustnega vplivanja, je pomembno, da je njegovo obnašanje ustrezno urejeno, tako da je mogoče izključiti kakršen koli element psihološkega pritiska na potrošnika.