URTEIL DES GERICHTSHOFS (Fünfte Kammer)
11. Juli 2019(*)
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge – Richtlinie 2014/24/EU – Art. 28 Abs. 2 – Nicht offenes Verfahren – Zur Abgabe eines Angebots zugelassene Wirtschaftsteilnehmer – Notwendigkeit der Wahrung der rechtlichen und tatsächlichen Identität zwischen dem in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber und dem Bewerber, der das Angebot abgibt – Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter“
In der Rechtssache C‑697/17
betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) mit Entscheidung vom 19. Oktober 2017, beim Gerichtshof eingegangen am 11. Dezember 2017, in dem Verfahren
Telecom Italia SpA
gegen
Ministero dello Sviluppo Economico,
Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA,
Beteiligte:
OpEn Fiber SpA,
erlässt
DER GERICHTSHOF (Fünfte Kammer)
unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten E. Regan, des Präsidenten des Gerichtshofs K. Lenaerts in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten der Fünften Kammer sowie der Richter C. Lycourgos, E. Juhász (Berichterstatter) und I. Jarukaitis,
Generalanwalt: M. Campos Sánchez-Bordona,
Kanzler: R. Şereş, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2018,
unter Berücksichtigung der Erklärungen
– der Telecom Italia SpA, vertreten durch F. Lattanzi, F. Cardarelli und F. S. Cantella, avvocati,
– der Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA, vertreten durch F. Isgrò, P. Messina und D. Cutolo, avvocati,
– der OpEn Fiber SpA, vertreten durch L. Torchia, avvocatessa,
– der italienischen Regierung, vertreten durch G. Palmieri als Bevollmächtigte im Beistand von G. Aiello, avvocato dello Stato,
– der Europäischen Kommission, vertreten durch G. Conte, P. Ondrůšek und T. Vecchi als Bevollmächtigte,
– der EFTA-Überwachungsbehörde, vertreten durch M. Sánchez Rydelski und C. Zatschler als Bevollmächtigte,
nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 23. Januar 2019
folgendes
Urteil
1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65).
2 Es ergeht im Rahmen von fünf Klagen der Telecom Italia SpA auf Nichtigerklärung der Entscheidungen der Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA (im Folgenden: Infratel), der vom Ministero dello Sviluppo Economico (Ministerium für Wirtschaftsentwicklung, Italien) mit der Verwaltung der Projekte zur Errichtung eines Breitband- und Ultrabreitbandnetzes in Italien betrauten Gesellschaft, in Bezug auf die Vergabe öffentlicher Aufträge für den Bau, die Unterhaltung und den Betrieb öffentlicher Ultrabreitbandnetze in mehreren Regionen Italiens (Abruzzen, Molise, Emilia-Romagna, Lombardei, Toskana und Venetien).
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Richtlinie 2004/17/EG
3 Art. 51 Abs. 3 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. 2004, L 134, S. 1) sah vor:
„Die Auftraggeber prüfen die Übereinstimmung der von den ausgewählten Bietern vorgelegten Angebote mit den für sie geltenden Vorschriften und Anforderungen und vergeben den Auftrag nach den Kriterien der Artikel 55 und 57.“
Richtlinie 2014/24
4 In Art. 2 Abs. 1 Nr. 12 der Richtlinie 2014/24 ist der „Bewerber“ definiert als ein „Wirtschaftsteilnehmer, der sich um eine Aufforderung zur Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren, einem Verhandlungsverfahren, einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, einem wettbewerblichen Dialog oder einer Innovationspartnerschaft beworben hat oder eine solche Aufforderung erhalten hat“.
5 In Art. 28 („Nicht offenes Verfahren“) der Richtlinie heißt es:
„(1) Bei nicht offenen Verfahren kann jeder Wirtschaftsteilnehmer auf einen Aufruf zum Wettbewerb hin einen Teilnahmeantrag, der die in Anhang V Teil B beziehungsweise Teil C festgelegten Informationen enthält, einreichen, indem er die Informationen für eine qualitative Auswahl vorlegt, die von dem öffentlichen Auftraggeber verlangt werden.
…
(2) Lediglich jene Wirtschaftsteilnehmer, die von dem öffentlichen Auftraggeber infolge seiner Bewertung der bereitgestellten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Angebot übermitteln. Die öffentlichen Auftraggeber können die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Teilnahme am Verfahren aufgefordert werden, gemäß Artikel 65 begrenzen.
…“
Italienisches Recht
6 Mit dem Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Gesetzesvertretendes Dekret Nr. 50 zur Umsetzung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU über die Konzessionsvergabe, über die öffentliche Auftragsvergabe und über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser- und Energieversorgung, des Verkehrs und der Postdienste sowie zur Neugestaltung der geltenden Vorschriften im Bereich der öffentlichen Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge) vom 18. April 2016 (Supplemento ordinario zur GURI Nr. 91 vom 19. April 2016, im Folgenden: Gesetzbuch über öffentliche Aufträge) wurden die genannten Richtlinien in das italienische Recht umgesetzt.
7 Mit Art. 61 („Nicht offenes Verfahren“) des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge wurde Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 umgesetzt. Abs. 3 dieses Artikels sieht vor:
„Nach der Bewertung der bereitgestellten Informationen durch die öffentlichen Auftraggeber können lediglich jene Wirtschaftsteilnehmer ein Angebot abgeben, die dazu aufgefordert werden.“
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage
8 Im Mai 2016 leitete Infratel im Namen des Ministeriums für Wirtschaftsentwicklung ein nicht offenes Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge für den Bau, die Unterhaltung und den Betrieb eines passiven öffentlichen Ultrabreitbandnetzes in den sogenannten „weißen“ Zonen mehrerer Regionen Italiens (Abruzzen, Molise, Emilia-Romagna, Lombardei, Toskana und Venetien) ein.
9 Das Vergabeverfahren stand im Zusammenhang mit der Durchführung der staatlichen Beihilferegelung SA.41647 (2016/N) („Strategia Italiana Banda Ultra-Larga“), die am 10. August 2015 von den italienischen Behörden angemeldet und mit Beschluss der Kommission (C[2016] 3931 final) vom 30. Juni 2016 genehmigt wurde.
10 Das Verfahren betraf die Zuteilung von fünf Losen und umfasste die folgenden drei Phasen:
– Abgabe der Teilnahmeanträge (bis zum 18. Juli 2016),
– Versand der Einladungsschreiben an die in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmer (bis zum 9. August 2016), und
– Abgabe der Angebote (bis zum 17. Oktober 2016).
11 Für jedes der fünf Lose stellten Telecom Italia sowie insbesondere die Metroweb Sviluppo Srl und die Enel OpEn Fiber SpA (im Folgenden: OpEn Fiber) Teilnahmeanträge. Obwohl Metroweb Sviluppo in der Vorauswahl berücksichtigt wurde, gab sie schließlich kein Angebot ab.
12 Infratel veröffentlichte am 9. Januar 2017 das Verzeichnis der zugelassenen Bieter und am 24. Januar 2017 die vorläufige Rangliste der erfolgreichen Bieter. OpEn Fiber stand bei allen fünf Losen an erster Stelle und Telecom Italia an zweiter Stelle, außer bei Los 4, bei dem sie den dritten Platz belegte.
13 Da Telecom Italia mit dem Ausgang des betreffenden Verfahrens nicht zufrieden war, beantragte sie Zugang zu den Verwaltungsakten.
14 Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass zwischen der Vorauswahlphase und dem 17. Oktober 2016, bis zu dem die Angebote abzugeben waren, die Holdinggesellschaften Enel SpA und Metroweb Italia SpA am 10. Oktober 2016 eine bindende Rahmenvereinbarung schlossen, die vorsah, dass OpEn Fiber sämtliche Aktien der Metroweb SpA, die Metroweb Sviluppo hielt, erwarb. Dieser Erwerb führte zur Verschmelzung durch Aufnahme der Metroweb SpA und damit zur Verschmelzung durch Aufnahme von Metroweb Sviluppo durch OpEn Fiber. Gemäß dieser Rahmenvereinbarung wurde die Aufnahme von Metroweb Sviluppo durch OpEn Fiber am 23. Januar 2017 beschlossen.
15 Das Verschmelzungsvorhaben wurde am 10. November 2016 nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2004, L 24, S. 1) bei der Europäischen Kommission angemeldet. Mit Beschluss vom 15. Dezember 2016 (Sache M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia) (ABl. 2017, C 15, S. 1) entschied die Kommission, keine Einwände dagegen zu erheben.
16 Telecom Italia focht die Vergabe der betreffenden fünf Lose mit fünf Klagen beim Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Regionales Verwaltungsgericht Latium, Italien) an, das sie alle abgewiesen hat. Daraufhin legte Telecom Italia gegen die Entscheidungen dieses Gerichts beim Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) Rechtsmittel ein.
17 Dem Consiglio di Stato (Staatsrat) stellt sich die Frage, ob im Rahmen eines in Art. 28 der Richtlinie 2014/24 geregelten nicht offenen Verfahrens wie dem im Ausgangsrechtsstreit in Rede stehenden das Erfordernis der rechtlichen und tatsächlichen Identität Anwendung finden kann, das der Gerichtshof im Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), im Hinblick auf Art. 51 der Richtlinie 2004/17 herausgearbeitet hat.
18 Dieses Gericht weist ferner darauf hin, dass zum Zeitpunkt der Abgabe der Angebote, dem 17. Oktober 2016, die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verschmelzung, die erst später vollzogen worden sei, nur eingeleitet gewesen sei, so dass die Struktur von OpEn Fiber zu diesem Zeitpunkt unverändert geblieben sei.
19 Es sei nicht möglich, nachzuweisen, dass die Parteien mit der Verschmelzungsvereinbarung eine wettbewerbswidrige Absprache hätten treffen wollen, deren Zweck darin bestehe, im Rahmen des im Ausgangsverfahren fraglichen Vergabeverfahrens den Wettbewerb zu beschränken.
20 Unter diesen Umständen hat der Consiglio di Stato (Staatsrat) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Ist Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen, dass er eine umfassende rechtliche und wirtschaftliche Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern verlangt, die im nicht offenen Verfahren Angebote vorlegen, und ist er insbesondere dahin auszulegen, dass er einer Vereinbarung entgegensteht, die zwischen den Holdinggesellschaften, die zwei in der Vorauswahl berücksichtigte Wirtschaftsteilnehmer kontrollieren, zu einem Zeitpunkt zwischen der Vorauswahl und der Angebotsabgabe geschlossen wird, wenn: a) diese Vereinbarung (u. a.) das Ziel und die Wirkung hat, eine Verschmelzung durch Aufnahme eines der in der Vorauswahl berücksichtigten Unternehmen durch ein anderes dieser Unternehmen herbeizuführen (ein Vorgang, der im Übrigen von der Kommission genehmigt wurde); b) die Verschmelzung erst nach der Angebotsabgabe durch das übernehmende Unternehmen vollständig wirksam wurde (weshalb dessen Zusammensetzung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe gegenüber derjenigen zum Zeitpunkt der Vorauswahl unverändert geblieben war); c) das später übertragende Unternehmen (dessen Zusammensetzung zum Zeitpunkt des Fristablaufs für die Angebotsabgabe unverändert geblieben war) von einer Teilnahme am nicht offenen Verfahren jedoch abgesehen hat, wahrscheinlich in Umsetzung der in der Vereinbarung zwischen den Holdinggesellschaften festgelegten vertraglichen Planung?
Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens
21 Infratel, OpEn Fiber und die italienische Regierung sind der Ansicht, das Vorabentscheidungsersuchen sei sowohl aufgrund seiner Irrelevanz für das Ausgangsverfahren als auch wegen seines hypothetischen Charakters bzw. weil ihm in Wirklichkeit kein echter Zweifel des vorlegenden Gerichts zugrunde liege, für unzulässig zu erklären.
22 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es allein Sache des mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichts, in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende gerichtliche Entscheidung fällt, ist, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung zum Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen zu beurteilen. Daher ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, über die ihm vorgelegten Fragen zu befinden, wenn sie die Auslegung des Unionsrechts betreffen. Der Gerichtshof kann die Beantwortung einer Vorlagefrage eines nationalen Gerichts nur ablehnen, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (Urteil vom 10. Juli 2018, Jehovan todistajat, C‑25/17, EU:C:2018:551, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).
23 Vorliegend geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass sich das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vergabeverfahren nach den Vorschriften in der Bekanntmachung richtet, von denen eine auf Art. 61 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge verweist, durch den Art. 28 der Richtlinie 2014/24 umgesetzt wird. Zudem lassen die Akten nicht den Schluss zu, dass die erbetene Auslegung des Unionsrechts in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht oder eine hypothetische Frage betrifft. Denn die Vorlagefrage zielt, wie das vorlegende Gericht ausgeführt hat, darauf ab, diesem die Feststellung zu ermöglichen, ob Art. 28 der Richtlinie 2014/24 eine umfassende Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern verlangt, die in einem nicht offenen Vergabeverfahren Angebote abgeben.
24 Im Übrigen legt das vorlegende Gericht zwar dar, welche Gründe seiner Meinung nach für eine bestimmte Auslegung dieser Vorschrift sprechen, doch bedeutet das nicht, dass es keine Zweifel hinsichtlich ihrer Bedeutung hegt. Durch die Darlegung seiner Ansicht arbeitet dieses Gericht im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens loyal mit dem Gerichtshof zusammen und kommt dem Aufruf in Nr. 17 der Empfehlungen an die nationalen Gerichte bezüglich der Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen (ABl. 2018, C 257, S. 1) nach, in der es heißt, dass „[das] vorlegende Gericht … auch knapp darlegen [kann], wie die zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen seines Erachtens beantwortet werden sollten“, was nach dieser Nr. 17 als „für den Gerichtshof … nützlich“ angesehen wird.
25 Daher ist das Vorabentscheidungsersuchen zulässig.
Zur Vorlagefrage
26 Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass er in Anbetracht des Erfordernisses der rechtlichen und tatsächlichen Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern, die Angebote abgeben, dem entgegensteht, dass im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ein in der Vorauswahl berücksichtigter Bewerber, der sich aufgrund einer Verschmelzungsvereinbarung, die zwischen der Vorauswahlphase und der Angebotsabgabephase geschlossen und nach dieser Abgabephase umgesetzt wird, verpflichtet, einen anderen in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber aufzunehmen, ein Angebot abgeben kann.
27 Nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 können lediglich jene Wirtschaftsteilnehmer, die von dem öffentlichen Auftraggeber infolge seiner Bewertung der bereitgestellten Informationen dazu aufgefordert werden, ein Angebot übermitteln.
28 Diese Vorschrift gilt für das nicht offene Verfahren, dass in mehreren Phasen abläuft, insbesondere für die Vorauswahlphase und die Angebotsabgabephase.
29 Nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 muss der Wirtschaftsteilnehmer, der ein Angebot abgibt, grundsätzlich derjenige sein, der in der Vorauswahl berücksichtigt wurde.
30 Diese Bestimmung sieht keine Regeln für etwaige Änderungen der Struktur oder der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit des in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerbers vor.
31 Im entsprechenden Zusammenhang der Richtlinie 2004/17 hat der Gerichtshof im Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), die Frage, welche Folgen solche Änderungen im Laufe eines Verhandlungsverfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags haben, anhand der allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts, insbesondere des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der sich daraus ergebenden Transparenzpflicht, sowie der Ziele des Unionsrechts im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe geprüft.
32 Insoweit ist daran zu erinnern, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Transparenzpflicht u. a. bedeuten, dass die Bieter sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleichbehandelt werden müssen, und dass sie die Grundlage der Unionsvorschriften über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge bilden (Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
33 Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen. Eine strikte Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens würde zu dem Schluss führen, dass nur die Wirtschaftsteilnehmer, die als solche bei der Vorauswahl berücksichtigt worden sind, Angebote vorlegen und den Zuschlag erhalten können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, Rn. 38 und 39).
34 Dieser Ansatz findet seine Grundlage in Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24, wonach „[l]ediglich jene Wirtschaftsteilnehmer, die von dem öffentlichen Auftraggeber infolge seiner Bewertung der bereitgestellten Informationen dazu aufgefordert werden, … ein Angebot übermitteln [können]“, was eine rechtliche und tatsächliche Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern, die die Angebote vorlegen, voraussetzt (vgl. entsprechend Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, Rn. 40).
35 Allerdings hat der Gerichtshof auch entschieden, dass in einem Verhandlungsverfahren bei Auflösung einer aus zwei Wirtschaftsteilnehmern bestehenden Bietergemeinschaft, die als solche bei der Vorauswahl berücksichtigt wurde, einer der Wirtschaftsteilnehmer, ohne dass ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorläge, an die Stelle der Bietergemeinschaft treten und dieses Verfahren fortsetzen kann, sofern erwiesen ist, dass er die vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich festgelegten Anforderungen allein erfüllt und seine weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, Rn. 48 und Tenor).
36 Es ist festzustellen, dass in der diesem Urteil zugrunde liegenden Rechtssache sowohl die rechtliche als auch die tatsächliche Identität zwischen dem in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmer und dem, der das Angebot abgegeben hatte, geändert wurden, da zum einen nicht die bei der Vorauswahl berücksichtigte Bietergemeinschaft als solche, sondern nur einer ihrer Wirtschaftsteilnehmer das Verfahren fortgesetzt hatte, und sich zum anderen die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit des ursprünglichen Bewerbers durch den Verlust der Leistungsfähigkeit eines der Wirtschaftsteilnehmer verringert hatte. Gleichwohl war diese Änderung nicht geeignet, die Fortsetzung des Verfahrens zu verhindern, sofern die vom Gerichtshof aufgestellten Voraussetzungen erfüllt waren.
37 Demgegenüber betrifft das Ausgangsverfahren eine Situation, in der einer der Bieter seine Leistungsfähigkeit durch Erwerb eines der anderen bei der Vorauswahl berücksichtigten Bieter erhöht hat.
38 Folglich ist zu prüfen, ob unter diesen Umständen die rechtliche und tatsächliche Identität der bei der Vorauswahl berücksichtigten Bieter geändert wurde.
39 Im vorliegenden Fall steht fest, dass das Erfordernis der rechtlichen Identität zwischen dem in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber und dem, der ein Angebot abgegeben hat, in Bezug auf OpEn Fiber eingehalten wurde.
40 Dagegen geht aus dem Vorabentscheidungsersuchen hervor, dass zwischen der Vorauswahlphase und dem Schlusstermin für die Angebotsabgabe die Holdinggesellschaften zweier Bieter – OpEn Fiber und Metroweb Sviluppo – eine bindende Rahmenvereinbarung geschlossen haben, die zur Verschmelzung durch Aufnahme von Metroweb Sviluppo durch OpEn Fiber führen sollte. Da eine feste Verpflichtung eingegangen worden war, nach der OpEn Fiber die Aktiva von Metroweb Sviluppo erwerben sollte, und OpEn Fiber folglich, auch wenn sie einen Beschluss der Kommission erwartete, für ihre künftige Tätigkeit vernünftigerweise mit der Leistungsfähigkeit von Metroweb Sviluppo rechnen durfte, ist festzustellen, dass zwischen OpEn Fiber zum Zeitpunkt ihrer Vorauswahl und dieser Gesellschaft zum Schlusstermin für die Angebotsabgabe keine tatsächliche Identität bestand, auch wenn die konkreten und endgültigen Wirkungen der betreffenden Verschmelzung erst nach Abgabe der Angebote eingetreten sind.
41 Demzufolge ist zu prüfen, ob trotz Fehlens einer tatsächlichen Identität in Anbetracht der Kriterien, die in dem in Rn. 36 des vorliegenden Urteils angeführten Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, Rn. 48), genannt sind, davon ausgegangen werden kann, dass kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegt.
42 Insoweit ist – wie sich aus Rn. 37 des vorliegenden Urteils ergibt – hervorzuheben, dass diese Kriterien im Rahmen der Rechtssache herausgearbeitet wurden, in der das Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), ergangen ist und es um einen Sachverhalt ging, bei dem sich die Leistungsfähigkeit des in der Vorauswahl ursprünglich berücksichtigten Bieters verringert hatte, während die vorliegende Rechtssache eine Situation betrifft, in der einer der Bieter durch Erwerb eines der anderen in der Vorauswahl berücksichtigten Bieter seine Leistungsfähigkeit erhöht hat. Dieser Unterschied wirkt sich im vorliegenden Fall zwangsläufig auf die Anwendung dieser Kriterien aus, da eine Verringerung der Leistungsfähigkeit eines Bieters im Gegensatz zu einer Erhöhung der Leistungsfähigkeit im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu Schwierigkeiten führen kann.
43 Würde es einem Bewerber, dessen wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit sich seit seiner Vorauswahl spürbar verringert hat, erlaubt, ein Angebot abzugeben, könnte dies zu einer Umgehung des Vorauswahlverfahrens führen, da ein solcher Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit sich derart verringert hat, in der Vorauswahl gegebenenfalls nicht berücksichtigt worden wäre.
44 In einem Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags liegt es im Interesse des öffentlichen Auftraggebers, dass die in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber ihre wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit während des gesamten Verfahrens aufrechterhalten, da der Verlust dieser Leistungsfähigkeit die Gefahr einer Beeinträchtigung des Zwecks dieses Verfahrens birgt, der darin besteht, einen Bieter auszuwählen, der im Stande ist, den Auftrag durchzuführen.
45 Dagegen läuft es dem Interesse des öffentlichen Auftraggebers nicht zuwider, wenn ein Bewerber seine wirtschaftliche und technische Kapazität nach der Vorauswahl verstärkt. Es kann sogar als normal angesehen werden, dass sich ein Bewerber mit den Mitteln ausstattet, die es ihm ermöglichen, sich seiner Fähigkeit, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen, zu vergewissern.
46 Diese Stärkung der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit kann den Einsatz der Mittel anderer Wirtschaftsteilnehmer und gegebenenfalls die teilweise oder vollständige Aufnahme eines Wirtschaftsteilnehmers umfassen, und zwar auch eines Wirtschaftsteilnehmers, der an demselben Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt.
47 In Anbetracht dieser Erwägungen ist festzustellen, dass das Kriterium, das im Wesentlichen darin besteht, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der seine Teilnahme als Bieter an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags fortsetzen möchte, bei Nichtvorliegen seiner rechtlichen oder tatsächlichen Identität zwischen der Vorauswahlphase und dem Schlusstermin für die Angebotsabgabe beweisen muss, dass er die vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich festgelegten Anforderungen weiterhin erfüllt, denknotwendig erfüllt ist in einer Situation, in der seine tatsächliche Leistungsfähigkeit ausschließlich zugenommen hat.
48 Zur Frage, ob im vorliegenden Fall das Kriterium erfüllt ist, das darin besteht, dass die weitere Teilnahme des Bieters an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führen darf, ist festzustellen, dass andere unionsrechtliche Vorschriften als die des Vergaberechts speziell gewährleisten sollen, dass der freie und unverfälschte Wettbewerb im Binnenmarkt nicht durch Verschmelzungen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende bedroht wird. Daher kann, sofern das Verhalten eines Wirtschaftsteilnehmers diese speziellen Vorschriften einhält, nicht angenommen werden, dass seine Beteiligung an einer Verschmelzung als solche allein deshalb zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führen kann, weil die durch die Verschmelzung entstehende Einheit wirtschaftlich und technisch leistungsfähiger sein wird.
49 Deshalb ist eine Aufnahme wie die im Ausgangsverfahren fragliche unter Beachtung der Unionsvorschriften, insbesondere der Verordnung Nr. 139/2004, durchzuführen.
50 Aus dem Vorabentscheidungsersuchen geht hervor, dass im vorliegenden Fall die Kommission am 15. Dezember 2016 gemäß der genannten Verordnung entschieden hat, keine Einwände gegen den angemeldeten Vorgang zu erheben.
51 Ferner verstößt zwar die Verschmelzung zweier in der Vorauswahl berücksichtigter Bieter als solche nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz, doch lässt sich nicht ausschließen, dass die an der Verschmelzung Beteiligten vor der Durchführung der Verschmelzung sensible Informationen über das Vergabeverfahren austauschen konnten. Dies könnte dem aufnehmenden Bieter bei der Angebotsabgabe ungerechtfertigte Vorteile gegenüber den anderen Bietern verschaffen und zwangsläufig zu einer Beeinträchtigung von deren Wettbewerbssituation führen (vgl. entsprechend Urteil vom 17. Mai 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, Rn. 29).
52 Eine solche Situation würde grundsätzlich ausreichen, damit das Angebot des aufnehmenden Bieters von dem öffentlichen Auftraggeber nicht berücksichtigt werden kann (vgl. entsprechend Urteil vom 17. Mai 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, Rn. 31).
53 Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass es einen solchen Informationsaustausch gab, der im Übrigen – wie die Kommission in ihren Erklärungen vorgetragen hat – sowohl gegen Art. 7 der Verordnung Nr. 139/2004, der den Aufschub des Vollzugs von Zusammenschlüssen im Anwendungsbereich der Verordnung bis zu ihrer Genehmigung betrifft, als auch gegen Art. 101 AEUV verstoßen kann. Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Informationen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall kein kollusives Verhalten nachgewiesen ist.
54 Nach alledem ist Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen, dass er in Anbetracht des Erfordernisses der rechtlichen und tatsächlichen Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern, die Angebote abgeben, dem nicht entgegensteht, dass im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ein in der Vorauswahl berücksichtigter Bewerber, der sich aufgrund einer Verschmelzungsvereinbarung, die zwischen der Vorauswahlphase und der Angebotsabgabephase geschlossen und nach dieser Abgabephase umgesetzt wird, verpflichtet, einen anderen in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber aufzunehmen, ein Angebot abgeben kann.
Kosten
55 Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Fünfte Kammer) für Recht erkannt:
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass erin Anbetracht des Erfordernisses der rechtlichen und tatsächlichen Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern, die Angebote abgeben, dem nicht entgegensteht, dass im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ein in der Vorauswahl berücksichtigter Bewerber, der sich aufgrund einer Verschmelzungsvereinbarung, die zwischen der Vorauswahlphase und der Angebotsabgabephase geschlossen und nach dieser Abgabephase umgesetzt wird, verpflichtet, einen anderen in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber aufzunehmen, ein Angebot abgeben kann.
Unterschriften