CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prezentate la 26 februarie 2019(1)
Cauza C‑129/18
SM
împotriva
Entry Clearance Officer, UK Visa Section
[cerere de decizie preliminară formulată de Supreme Court of the United Kingdom (Curtea Supremă a Regatului Unit)]
„Procedură preliminară – Dreptul de liberă circulație și de liberă ședere pe teritoriul statelor membre al cetățenilor Uniunii și al membrilor familiilor acestora – Directiva 2004/38/CE – Noțiunea de descendent direct al unui cetățean al Uniunii – Reîntregirea familiei – Copil aflat sub tutelă în temeiul sistemului algerian kafalah – Dreptul la viața de familie – Protecția interesului superior al copilului”
1. Doi soți de cetățenie franceză, cu reședința în Regatul Unit, au solicitat autorităților țării respective să îi acorde dreptul de a intra pe teritoriu în calitate de copil adoptat unui copil algerian care le‑a fost încredințat („recueil legal”) în Algeria în temeiul sistemului kafalah(2).
2. Ca urmare a refuzului autorităților Regatului Unit de a acorda dreptul de intrare, împotriva căruia copilul a formulat căile de atac corespunzătoare, Supreme Court of the United Kingdom (Curtea Supremă a Regatului Unit) solicită Curții să stabilească în esență dacă Directiva 2004/38/CE(3) permite considerarea copilului drept „descendent direct” al persoanelor cărora le‑a fost încredințat în temeiul sistemului kafalah. În cazul unui răspuns afirmativ, s‑ar permite reîntregirea familiei în statul membru în care au reședința persoanele respective.
I. Cadrul juridic
A. Dreptul internațional
1. Convenția cu privire la drepturile copilului(4)
3. Articolul 20 prevede:
„1. Copilul care este, temporar ori permanent, lipsit de mediul său familial sau care, pentru protejarea intereselor sale, nu poate fi lăsat în acest mediu are dreptul la protecție și asistență speciale din partea statului.
2. Statele părți, în conformitate cu legislația lor națională, vor asigura protecție alternativă pentru un astfel de copil.
3. Această protecție poate include, mai ales, plasamentul familial, «kafalah» din dreptul islamic, adopția sau, în caz de necesitate, plasarea în instituții corespunzătoare de îngrijire a copiilor […].”
2. Convenția de la Haga din 29 mai 1993(5)
4. Aceasta nu face referire la kafalah în cuprinsul său.
3. Convenția de la Haga din 19 octombrie 1996(6)
5. Articolul 3 prevede:
„Măsurile prevăzute la articolul 1 pot să se refere în mod deosebit la:
[…]
e) plasamentul copilului la familia substitutivă, într‑o formă de protecție instituționalizată, protecție prin «kafalah» ori o instituție similară;
[…]”
6. Articolul 33 stabilește:
„(1) Dacă autoritatea competentă potrivit articolelor 5-10 are în vedere plasamentul copilului într‑o familie substitutivă sau într‑o instituție, ori măsuri de ocrotire prin «kafalah» sau o instituție similară și dacă un asemenea plasament ori asemenea măsuri de ocrotire au loc în alt stat contractant, trebuie în prealabil să se consulte cu autoritatea centrală sau cu altă autoritate competentă din cel din urmă stat. În acest sens, trebuie să transmită un raport privind copilul împreună cu motivele privind plasamentul sau măsurile de îngrijire propuse.
(2) Decizia privind plasamentul sau măsurile de ocrotire poate fi luată în statul solicitant numai dacă autoritatea centrală sau altă autoritate competentă a statului solicitat a consimțit la plasament sau la măsurile de ocrotire, ținând seama de interesul superior al copilului.”
B. Dreptul Uniunii
1. Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene(7)
7. Conform articolului 7:
„Orice persoană are dreptul la respectarea vieții […] de familie […].”
8. Articolul 24 alineatul (2) prevede:
„În toate acțiunile referitoare la copii, indiferent dacă sunt realizate de autorități publice sau de instituții private, interesul superior al copilului trebuie să fie considerat primordial.”
2. Directiva 2004/38
9. Conform articolului 2 punctul 2 litera (c):
„În sensul prezentei directive:
[…]
2. prin «membru de familie» se înțelege:
[…]
(c) descendenții direcți în vârstă de cel mult 21 de ani sau care se află în întreținerea sa, precum și descendenții direcți ai soțului sau ai partenerului, conform definiției de la litera (b).”
10. Articolul 3 stabilește:
„(1) Prezenta directivă se aplică oricărui cetățean al Uniunii care se deplasează sau își are reședința într‑un stat membru, altul decât cel al cărui resortisant este, precum și membrilor familiei sale, conform definiției de la articolul 2 punctul 2, care îl însoțesc sau i se alătură.
(2) Fără a aduce atingere vreunui drept individual de liberă circulație și ședere pe care persoanele în cauză îl pot avea în nume propriu, statul membru gazdă facilitează, în conformitate cu legislația sa internă, intrarea și șederea următoarelor persoane:
(a) orice alți membri de familie, indiferent de cetățenia lor, care nu se încadrează în definiția de la articolul 2 punctul 2 și care, în țara din care au venit, se află în întreținerea sau sunt membri ai gospodăriei cetățeanului Uniunii care beneficiază de dreptul de ședere cu titlu principal […]
[…]
Statul membru gazdă întreprinde o examinare amănunțită a situației personale și justifică refuzul acordării dreptului de intrare sau ședere acestor persoane.”
11. La articolul 7 alineatul (2) se arată că:
„Dreptul de ședere prevăzut la alineatul (1) se extinde asupra membrilor de familie care nu au cetățenia unui stat membru, în cazul în care însoțesc ori se alătură cetățeanului Uniunii în statul membru gazdă, cu condiția ca cetățeanul Uniunii să îndeplinească condițiile menționate la alineatul (1) literele (a), (b) sau (c).”
12. Articolul 27 stabilește:
„(1) Sub rezerva dispozițiilor prezentului capitol, statele membre pot restrânge libertatea de circulație și de ședere a cetățenilor Uniunii și a membrilor lor de familie, indiferent de cetățenie, pentru motive de ordine publică, siguranță publică sau sănătate publică. Aceste motive nu pot fi invocate în scopuri economice.
[…]”
13. Articolul 35 prevede:
„Statele membre pot adopta măsurile necesare pentru a refuza, anula sau retrage orice drept conferit prin prezenta directivă, în caz de abuz de drept sau fraudă, precum căsătoriile de conveniență. […]”
C. Legislația Regatului Unit
1. The Immigration Regulations 2006 (Regulamentul din 2006 privind imigrarea)(8)
14. În conformitate cu articolul 7:
„(1) Sub rezerva dispozițiilor alineatului (2), în sensul prezentului regulament, următoarele persoane sunt considerate membri de familie ai unei alte persoane:
[…]
(b) descendenții săi direcți și cei ai soțului sau ai partenerului său civil care:
(i) sunt în vârstă de cel mult 21 de ani sau
(ii) se află în întreținerea sa sau în întreținerea soțului său sau a partenerului său civil;
[…]”
15. Articolul 8 prevede:
„(1) În sensul prezentului regulament, este «membru al familiei extinse» orice persoană care nu este un membru de familie al unui resortisant al SEE în sensul articolului 7 alineatul (1) litera (a), (b) sau (c) și care îndeplinește condițiile prevăzute la alineatul (2), (3), (4) sau (5).
[…]”
2. Adoption and Children Act 2002 (Legea din 2002 privind adopția și protecția copilului)(9)
16. Conform articolului 83, constituie infracțiune aducerea în Regatul Unit a unui copil în scopul adopției în această țară sau care a fost adoptat în altă țară, cu excepția cazului în care s‑a efectuat o evaluare de către o agenție pentru adopții din Regatul Unit privind capacitatea candidaților de a adopta.
17. Articolul 66 alineatul (1) enumeră formele de adopție recunoscute de legislația din Anglia și din Țara Galilor. Kafalah nu figurează pe lista respectivă.
D. Dreptul algerian
18. Codul familiei algerian (denumit în continuare „CFA”) cuprinde în capitolul V din cartea I, intitulat „Cu privire la filiație”, și, respectiv, în capitolul VII din cartea a II‑a, intitulat „Cu privire la încredințarea legală (kafalah)”, următoarele dispoziții:
Articolul 46: „Adopția (tabanni) este interzisă de sharia și de lege”.
Articolul 116: „Încredințarea legală (kafalah) reprezintă un angajament benevol al unei persoane de a se ocupa de îngrijirea, de educația și de protecția unui copil la fel cum s‑ar ocupa un părinte de copilul său. Acesta se stabilește printr‑un act legal”.
Articolul 117: „Încredințarea legală este dispusă de o instanță sau de un notar, cu consimțământul copilului în cazul în care acesta are un tată și o mamă”.
Articolul 118: „Titularul dreptului de încredințare legală (kafil) trebuie să fie musulman, judicios, integru, capabil să îngrijească copilul încredințat (makful) și în măsură să îl protejeze”.
Articolul 119: „Copilul încredințat poate avea filiație cunoscută sau necunoscută”.
Articolul 120: „Copilul încredințat are obligația să își mențină filiația originară în cazul în care părinții săi sunt cunoscuți. În caz contrar, acestuia i se aplică articolul 64 din Codul privind starea civilă”.
Articolul 121: „Încredințarea legală conferă beneficiarului său dreptul la tutelă legală și la aceleași prestații familiale și școlare precum copiii legitimi”.
Articolul 122: „Acordarea dreptului de încredințare legală permite administrarea bunurilor copilului încredințat care provin dintr‑o moștenire, dintr‑un legat sau dintr‑o donație, în cel mai bun interes al acestuia”.
Articolul 123: „Titularul dreptului de încredințare legală poate dispune prin legat sau poate dona, în limita unei treimi din bunurile sale, în favoarea copilului încredințat. Dacă valoarea bunurilor depășește o treime, dispoziția testamentară este nulă și lipsită de efecte, cu excepția cazului în care există consimțământul moștenitorilor”.
Articolul 124: „În cazul în care ambii părinți biologici sau unul dintre aceștia solicită repunerea sub tutela lor a copilului încredințat, acesta din urmă, dacă a împlinit vârsta la care are discernământ, poate alege dacă se întoarce sau nu se întoarce în casa părintească. În cazul în care copilul nu a împlinit vârsta la care are discernământ, acesta nu poate fi restituit părinților decât cu autorizarea unei instanțe, luând în considerare interesul copilului încredințat”.
Articolul 125: „Cererea de renunțare la încredințarea legală trebuie depusă la instanța care a dispus măsura, după ce aceasta a fost notificată în prealabil Ministerului Public […]”.
II. Situația de fapt din litigiu
19. În decizia de trimitere(10) este prezentată următoarea situație de fapt:
„– Recurenta, SM, s‑a născut în Algeria la 27 iunie 2010 […]. Este cetățean algerian. Tutorele său, domnul M, are cetățenie franceză, este de origine algeriană și deține un drept de ședere permanentă în Regatul Unit. Celălalt tutore al său, doamna M, are cetățenie franceză dobândită prin naștere. Aceștia s‑au căsătorit în Regatul Unit în anul 2001. Având în vedere că nu puteau concepe un copil pe cale naturală, în anul 2009 au călătorit în Algeria pentru a li se evalua capacitatea de a deveni tutori în temeiul sistemului kafalah. [Prin hotărârea din 7 octombrie 2013], First‑tier Tribunal (Asylum and Immigration Chamber) [Tribunalul de Primă Instanță (Camera pentru imigrație și azil), Regatul Unit] a stabilit că aceasta a fost «o alegere făcută după ce au aflat că e mai simplu să obții încredințarea unui copil în Algeria decât în Regatul Unit».
– După ce s‑a constatat, în cadrul unei proceduri descrise de [First‑tier Tribunal (Tribunalul de Primă Instanță)] ca fiind «sumară», că au capacitatea de a deveni tutori, cei doi au fost informați în luna iunie 2010 că [SM] a fost abandonată la naștere și au solicitat să li se acorde tutela acesteia. A urmat o perioadă de așteptare de trei luni, timp în care, conform legislației algeriene, părinții biologici puteau recupera copilul.
– La 28 septembrie 2010, Ministerul Solidarității Naționale și Familiei din provincia Tizi Ouzu din Algeria a emis un decret prin care a pus‑o pe [SM], în vârstă de 3 luni la momentul respectiv, sub tutela acestora.
– La 22 martie 2011, a fost emis un act privind încredințarea legală, ca urmare a avizului Ministerului Public, prin care [SM] a fost încredințată acestora și li s‑a transferat autoritatea părintească în conformitate cu legislația algeriană. Actul prevedea următoarele obligații în sarcina lor: «să asigure o educație islamică copilului care le‑a fost încredințat, să îl mențină într‑o stare fizică și psihică bună, să îi acopere nevoile, să îi supravegheze educația, să îl trateze ca și cum ar fi părinții săi biologici, să îl protejeze, să îi apere drepturile în instanță, să își asume răspunderea civilă pentru faptele sale».
– În plus, actul îi autoriza să primească prestațiile familiale, subvențiile și indemnizațiile cuvenite, să semneze toate documentele administrative și documentele de călătorie și să călătorească cu [SM] în afara Algeriei.
– La 3 mai 2011, instanța din Tizi Ouzu a emis un ordin prin care a dispus modificarea numelui de familie al [SM] menționat pe certificatul de naștere și înlocuirea sa cu numele de familie al domnului și al doamnei M.
– În luna octombrie 2011, domnul M a părăsit Algeria și s‑a întors în Regatul Unit pentru a‑și continua activitatea de bucătar. Doamna M a rămas în Algeria cu [SM].
– În luna ianuarie 2012, [SM] a solicitat acordarea unei vize pentru Regatul Unit, însă cererea sa a fost respinsă. În luna mai 2012, aceasta a solicitat să i se acorde dreptul de a intra pe teritoriu în calitate de copil adoptat al unui resortisant al SEE, în temeiul articolului 12 alineatul (1) sau, cu caracter subsidiar, în temeiul articolului 12 alineatul (2) din Regulamentul din 2006 privind imigrarea.
– Entry Clearance Officer (ECO) a respins cererea, argumentând că (i) întrucât Algeria nu era parte la Convenția de la Haga din 1993 și nu se afla printre statele enumerate în Adoption (Designation of Overseas Adoptions) Order 1973 [Ordinul din 1973 privind adopțiile (desemnarea adopțiilor internaționale)], în vigoare la momentul respectiv, tutela acordată în Algeria nu era recunoscută ca adopție în legislația Regatului Unit și că (ii) nu s‑a formulat nicio cerere de adopție internațională în conformitate cu articolul 83 din Legea din 2002 privind adopția și protecția copilului.”
III. Litigii în Regatul Unit(11)
20. First‑tier Tribunal (Asylum and Immigration Chamber [Tribunalul de Primă Instanță (Camera pentru imigrație și azil)] a respins acțiunea formulată de SM împotriva deciziei ECO. În opinia sa, SM nu poate fi considerată copil adoptat nici în temeiul legii, nici de facto. Aceasta nu se încadrează nici în noțiunile „membru de familie”, „membru al familiei extinse” sau „copil adoptat al unui resortisant al SEE” prevăzute de Regulamentul din 2006 privind imigrarea.
21. În apel, Upper Tribunal (Asylum and Immigration Chamber) [Tribunalul Superior (Camera pentru imigrație și azil), Regatul Unit] a confirmat că minora nu putea fi considerată „membru de familie”, în conformitate cu articolul 7 din Regulamentul din 2006 privind imigrarea. Totuși, instanța a admis apelul formulat de SM, considerând că aceasta se încadrează în noțiunea „membru al familiei extinse” prevăzută la articolul 8 din regulamentul respectiv. Prin urmare, cauza a fost trimisă la Secretary of State (Secretarul de Stat, Regatul Unit) pentru ca acesta să își exercite puterea discreționară de apreciere conferită de articolul 12 alineatul (2) litera (c) din regulamentul menționat.
22. Court of Appeal (Curtea de Apel, Regatul Unit) a admis apelul declarat de ECO împotriva hotărârii Upper Tribunal (Asylum and Immigration Chamber) [Tribunalul Superior (Camera pentru imigrație și azil)]. În opinia sa, adevărata problemă nu este dacă SM se încadrează în noțiunea „membru de familie” definită la articolul 7 sau în noțiunea „membru al familiei extinse” definită la articolul 8 din Regulamentul din 2006 privind imigrarea, ci dacă aceasta are calitatea de „descendent direct” în cadrul noțiunii „membru de familie” definite la articolul 2 punctul 2 litera (c) din Directiva 2004/38 sau dacă, în caz negativ, se încadrează în categoria „orice alți membri de familie […] care, în țara din care au venit, se află în întreținerea sau sunt membri ai gospodăriei cetățeanului Uniunii care beneficiază de dreptul de ședere cu titlu principal […]” de la articolul 3 alineatul (2) litera (a) din respectiva directivă.
23. Potrivit Court of Appeal (Curtea de Apel), Directiva 2004/38 permite statelor membre să limiteze formele de adopție recunoscute în conformitate cu articolul 2 punctul 2 litera (c) din aceasta. Având în vedere că SM nu a fost adoptată în una dintre formele recunoscute de legislația Regatului Unit, aceasta nu se poate încadra în domeniul de aplicare al articolului respectiv, ci în cel al articolului 3 alineatul (2) litera (a).
24. Hotărârea pronunțată de Court of Appeal (Curtea de Apel) a fost atacată la Supreme Court (Curtea Supremă), care adresează Curții întrebările preliminare.
IV. Întrebările preliminare
25. Supreme Court (Curtea Supremă) „nu are îndoieli” că SM poate intra sub incidența articolului 3 alineatul (2) litera (a) din Directiva 2004/38 și formulează o serie de observații cu privire la aplicabilitatea acestuia în litigiu, pe care le vom aborda ulterior.
26. Cu toate acestea, instanța de trimitere arată că „nu poate să admită pur și simplu recursul și să valideze hotărârea Upper Tribunal [Tribunalul Superior], pentru motivul că situația SM ar trebui analizată în raport cu dispozițiile articolului 3 alineatul (2) litera (a) din Directiva 2004/38, în cazul în care, în realitate, aceasta se încadrează în noțiunea «membru de familie» definită la articolul 2 punctul 2 litera (c), ceea ce presupune că SM beneficiază în mod automat de dreptul de intrare și de ședere conferit de Directiva 2004/38. Prin urmare, care este sensul noțiunii «descendenți direcți»”(12)?
27. Instanța arată că noțiunea respectivă include copiii, nepoții și ceilalți descendenți firești în linie directă, însă nu are certitudinea că în ea se încadrează și cei care nu sunt rude de sânge. În orice caz, instanța consideră că în noțiunea respectivă trebuie să se includă „descendenții care au fost adoptați în mod legal, în conformitate cu cerințele din țara gazdă”.
28. Or, potrivit instanței de trimitere, „există motive să se creadă că noțiunea respectivă este și mai cuprinzătoare”, această afirmație fiind bazată pe următoarele argumente:
– Comunicarea Comisiei către Parlamentul European și Consiliu privind orientări pentru o mai bună transpunere și aplicare a Directivei 2004/38/CE(13) arată, la punctul 2.1.2, că „noțiunea de rude directe în linie descendentă sau ascendentă se extinde la relațiile din adopție sau la minorii aflați în custodia unui tutore legal permanent”. Având în vedere că SM se află sub tutela legală permanentă a domnului și a doamnei M, aceasta s‑ar încadra în situația indicată în comunicarea respectivă.
– Noțiunea „descendent direct” nu poate fi interpretată în conformitate cu dreptul național al statului membru gazdă, fiind un termen autonom care trebuie interpretat în mod uniform pe tot teritoriul Uniunii(14).
– „Dacă anumite state membre recunosc ca descendenți direcți copiii adoptați în temeiul instituției kafalah, iar alte state nu îi recunosc, este cert că se limitează dreptul de liberă circulație al cetățenilor Uniunii Europene care se află într‑o astfel de situație. În plus, ar fi discriminați cei care, pentru motive culturale sau religioase, nu pot accepta conceptul de adopție astfel cum este înțeles în Regatul Unit și în alte țări europene, respectiv ca transfer complet al unui copil dintr‑o familie și linie de rudenie în alta”(15).
– „Faptul că termenul «descendent direct» poate avea un înțeles autonom nu înseamnă neapărat că ar trebui să aibă un înțeles larg”. Prin urmare, includerea SM în această categorie nu poate fi calificată drept „acte clair”(16).
29. În acest context, după ce și‑a exprimat îngrijorarea privind posibilitatea ca divergențele interpretative să favorizeze exploatarea, abuzul sau traficul de copii ori plasarea lor în familii necorespunzătoare, Supreme Court (Curtea Supremă) a hotărât să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1) Un copil aflat sub tutela legală permanentă a unui cetățean sau a unor cetățeni ai Uniunii prin «kafalah» sau printr‑un sistem echivalent reglementat de sistemul legislativ al țării sale de origine este considerat «descendent direct» în sensul articolului 2 punctul 2 litera (c) din Directiva 2004/38?
2) Alte dispoziții ale Directivei [2004/38], în special articolele 27 și 35 din aceasta, pot fi interpretate în sensul că nu permit acordarea dreptului de intrare unor astfel de copii în cazul în care aceștia sunt victime ale exploatării, ale abuzului sau ale traficului de persoane sau sunt supuși unui astfel de risc?
3) Un stat membru, înainte de a recunoaște ca descendent direct în sensul articolului 2 punctul 2 litera (c) din directiva menționată un copil care nu este descendent firesc al unui resortisant al Spațiului Economic European (SEE), are dreptul să examineze dacă, în procedurile în urma cărora copilul a fost pus sub tutela resortisantului SEE respectiv sau a fost încredințat acestuia, interesul superior al copilului a fost luat în considerare în mod suficient?”
V. Procedura în fața Curții
30. Decizia de trimitere preliminară a fost înregistrată la grefa Curții la 19 februarie 2018.
31. Au prezentat observații scrise SM, Choram Children Legal Centre, Aire Center, guvernele ceh, german, belgian, neerlandez și polonez și guvernul Regatului Unit, precum și Comisia. Toate părțile au participat la ședința care a avut loc la 4 decembrie 2018, cu excepția guvernelor polonez și ceh.
VI. Analiză
A. Considerație preliminară
32. Punctul central al litigiului constă în problema dacă noțiunea „descendent direct” (inclusă în noțiunea mai largă „membri de familie”) prevăzută la articolul 2 punctul 2 litera (c) din Directiva 2004/38 include un copil aflat sub tutela permanentă a unui cetățean al Uniunii, căruia îi este încredințat în temeiul sistemului kafalah(17).
33. Problema descrisă mai sus nu permite să se dea un răspuns generalizat, în abstract. Kafalah este o instituție de dreptul familiei din anumite țări islamice, care nu este reglementată în mod uniform în toate aceste țări. Pentru a stabili dacă un makful (copilul) poate fi considerat „descendent direct” al kafilului sau al kafilei (adulții cărora le este încredințat), este necesar:
– în primul rând, să se respecte legislația civilă a țării de origine a copilului (cu alte cuvinte, a țării care a permis încredințarea sa);
– să se stabilească dacă, în temeiul legislației respective, kafalah poate îmbrăca forme juridice diferite și, în caz afirmativ, să se analizeze efectele juridice pe care le produce forma aleasă de kafil sau de kafila în vederea îngrijirii copilului, și
– să se verifice dacă, printre efectele juridice respective, figurează nașterea unei legături părintești reale (relație părinte‑copil) între kafil sau kafila și makful, alta decât legătura specifică raporturilor de tutelă. În caz negativ, ar trebui să se analizeze dacă relația dintre kafil sau kafila și makful poate fi asimilată, din punct de vedere funcțional, unei adopții.
34. Luând în considerare această schemă, vom începe cu examinarea sistemului kafalah astfel cum este prevăzut de dreptul algerian și în textele internaționale și astfel cum a fost interpretat în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (denumită în continuare „Curtea EDO”), în special din perspectiva legăturii sale cu adopția. În continuare, vom analiza dacă un copil încredințat în temeiul kafalah poate, conform normelor care reglementează statutul său juridic, să fie considerat descendent direct al persoanelor cărora le‑a fost încredințat, în sensul articolului 2 punctul 2 litera (c) din Directiva 2004/38. În acest scop, este necesar să analizăm interpretările acestei din urmă norme.
B. Regimul juridic al kafalah
1. Kafalah în dreptul algerian
35. Astfel cum am subliniat deja, kafalah oferă diverse alternative, în funcție de sistemul juridic luat ca referință. Totuși, pare să existe un consens privind faptul că acest sistem are ca element comun rădăcini islamice, în temeiul cărora numai musulmanii(18) care se angajează să ofere makfulului o educație islamică pot avea calitatea de kafil(19).
36. În Algeria, prin această formă de încredințare, kafilul sau kafila se ocupă de îngrijirea, de educația și de protecția makfulului la fel cum s‑ar ocupa un părinte de copilul său(20). Kafilul sau kafila își asumă tutela legală a copilului respectiv, fără ca această metodă de încredințare să creeze legături părintești sau să fie asimilată unei adopții(21), care este interzisă în mod expres în țara respectivă(22).
37. Makfulul nu dobândește, în Algeria, calitatea de moștenitor al persoanelor care îl iau în plasament, cu toate că aceștia au posibilitatea să îi transmită prin donație sau prin legat bunuri care să nu depășească o treime din valoarea patrimoniului lor(23).
38. În plus, sistemul kafalah are caracter temporar (doar un minor poate avea calitatea de makful) și revocabil, fie la cererea părinților biologici, dacă aceștia există, fie la cererea kafilului sau a kafilei(24).
39. În ceea ce privește garanțiile procedurale privind acordarea kafalah, există, în afară de kafalah privată, care este dispusă de un notar adul și care nu este supusă unor reguli foarte stricte, și kafalah judiciară, care este dispusă sau autorizată de o instanță competentă, cu intervenția Ministerului Public, în urma unei declarații privind abandonul copilului. În cauza principală s‑a urmat cea de a doua procedură.
2. Kafalah în textele internaționale
40. Convenția cu privire la drepturile copului menționează explicit kafalah la articolul 20, împreună cu alte măsuri de protecție a copiilor lipsiți de mediul lor familial în mod temporar sau permanent, care, pentru protejarea interesului lor superior, nu pot fi lăsați în această situație.
41. În opinia anumitor părți care au intervenit în procedură(25), mențiunea respectivă implică o recunoaștere a echivalenței dintre kafalah și adopție, întrucât cele două figurează în aceeași dispoziție. Cu toate acestea, considerăm că articolul 20 din Convenția cu privire la drepturile copilului enumeră o serie de metode de protecție a copilului care nu sunt în mod necesar comparabile. Pe baza acestui raționament, kafalah ar putea fi asimilată plasamentului în orfelinate sau în instituții tutelare. În plus, atenția specială pe care articolul 21 o acordă adopției relevă caracteristicile speciale ale acestei instituții în raport cu celelalte.
42. În observațiile sale, SM invocă Orientările privind îngrijirea alternativă a copiilor (denumite în continuare „orientările”)(26), ca text complementar al convenției, în susținerea tezei sale privind echivalența dintre adopție și kafalah care ar putea fi dedusă din cuprinsul punctului 2 din acestea(27).
43. Considerăm totuși că lecturarea integrală a orientărilor nu permite nici să se concluzioneze că acestea pun kafalah pe același plan cu adopția. Este vorba despre aceeași situație precum cea subliniată anterior în legătură cu articolul 20 din Convenția cu privire la drepturile copilului: aceasta și orientările se limitează să enumere, ca instrumente adecvate pentru asigurarea plasării copilului într‑un mediu familial stabil, diverse tipuri de măsuri de protecție, nu neapărat identice din perspectiva efectelor juridice produse(28). Este logic să fie așa, întrucât cele două documente sunt legate între ele.
44. Astfel cum am menționat deja, Convenția de la Haga din 1993 nu face referire la kafalah. Motivul lipsei acestei referiri în cuprinsul unui instrument internațional care are ca obiect reglementarea adopției trebuie căutat chiar în cadrul diferențelor dintre instituția respectivă și kafalah.
45. În ședință, una dintre părți a insistat asupra faptului că efectele kafalah ar putea fi asimilate celor ale adopției simple(29), deoarece legăturile de rudenie firești ale copilului rămân nealterate în ambele situații. Este adevărat că Convenția de la Haga din 1993 prevede posibilitatea de a nu rupe legătura de filiație preexistentă [articolul 26 alineatul (1) litera c)], însă este la fel de adevărat – iar acest aspect este determinant – că alineatul respectiv prevede, fără nicio nuanță, că „recunoașterea adopției implică recunoașterea: a) legăturii de filiație între copil și părinții săi adoptivi”.
46. În schimb, Convenția de la Haga din 1996 prevede alte măsuri decât adopția în favoarea copiilor sau a bunurilor lor, printre care enumeră plasarea copilului într‑o familie gazdă sau într‑o instituție sau protecția legală a acestuia prin intermediul kafalah sau al unei instituții similare. Articolul 4 exclude din domeniul de aplicare al convenției, printre altele, aspectele privind stabilirea filiației și decizia privind adopția.
47. Lecturarea celor două Convenții de la Haga confirmă, pe de o parte, că adopția este unica instituție de protecție care a meritat să facă obiectul specific al unui instrument internațional și, pe de altă parte, că regimul său, în cazul adopțiilor internaționale, este diferit de cel aplicabil celorlalte măsuri de protecție, precum kafalah, dreptul de încredințare, tutela, curatela, plasamentul și dreptul de administrare, de conservare sau de dispoziție cu privire la bunurile copilului.
48. În raportul explicativ privind Convenția de la Haga din 1996 (Raportul Lagarde)(30) se află indicații adecvate pentru o mai bună înțelegere a acesteia.
– Potrivit acestuia, „Convenția din 5 octombrie 1961 privind competența autorităților și legea aplicabilă în materia protecției minorilor[(31)] [utiliza] noțiunea «măsuri de protecție» fără să o definească. Delegațiile statelor care nu sunt parte la convenție au solicitat, dacă nu o definiție, măcar o enumerare a domeniilor la care se referă măsurile respective. Având în vedere că acestea diferă în funcție de legislație, enumerarea de la articolul respectiv nu poate fi decât cu titlu de exemplu”.
– În ceea ce privește în special articolul 3 litera e), raportul subliniază că „măsurile de plasare a copilului într‑o familie substitutivă sau într‑o instituție constituie […] prototipurile măsurilor de protecție și sunt reglementate în mod evident de convenție”.
– Conform raportului respectiv, „kafalah nu este o adopție, care este interzisă de dreptul islamic, și nu are niciun efect asupra filiației. Copilul care beneficiază de măsura respectivă nu devine membru al familiei kafilului și acesta este motivul pentru care kafalah nu este reglementată de Convenția privind adopția din 29 mai 1993. Însă aceasta este în mod indiscutabil o măsură de protecție care, sub această denumire, trebuie să intre în domeniul de aplicare al unei convenții privind protecția copiilor”.
3. Kafalah (în raport cu adopția) în jurisprudența Curții EDO
49. Curtea EDO a abordat în două hotărâri problemele pe care le ridică kafalah, în raport cu adopția, din perspectiva Convenției Europene a Drepturilor Omului (denumită în continuare „CEDO”).
50. În prima hotărâre, bazându‑se pe analiza sa de drept comparat, Curtea EDO a subliniat că „niciun stat nu asimilează kafalah unei adopții, însă, în statul respectiv [Franța] și în altele, aceasta are efecte similare cu cele ale tutelei, ale curatelei sau ale încredințării în vederea adopției”(32).
51. Curtea EDO a reamintit, în aceeași hotărâre, că articolul 8 din CEDO nu garantează dreptul la întemeierea unei familii și nici dreptul de a adopta, ceea ce nu înseamnă că, în cazul în care există o relație de familie cu un copil, statele care sunt parte la convenție nu se pot afla în situații în care să aibă obligația pozitivă de a permite formarea și consolidarea legăturilor de familie(33).
52. Cu toate acestea, Curtea EDO a considerat că refuzul de a asimila kafalah adopției totale nu încalcă dreptul la viața de familie, deoarece legislația (franceză) este flexibilă în ceea ce privește interzicerea adopției în dreptul algerian, eliminând în mod gradual interdicția respectivă în funcție de semnele obiective de integrare a copilului în societatea franceză(34).
53. În cea de a doua hotărâre(35), Curtea EDO a analizat din nou dreptul la viața de familie prevăzut la articolul 8 din CEDO, amintind că existența unor „legături de familie de facto” determină aplicabilitatea dispoziției respective. În situația concretă cu privire la care a trebuit să se pronunțe, a apreciat că existența unei legături bazate pe kafalah nu este diferită de viața de familie în accepțiunea sa obișnuită, fără ca menținerea legăturilor de familie originare să elimine posibilitatea unei vieți de familie cu alte persoane(36).
54. Cu toate acestea, Curtea EDO a considerat că refuzul autorităților belgiene de a asimila kafalah adopției nu priva reclamanții de dreptul de a li se recunoaște legătura care îi unea prin alte metode (în cauza respectivă, prin intermediul instituției belgiene a tutelei neoficiale(37)).
4. Kafalah și recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în dreptul Uniunii Europene
55. În pofida paralelismului său cu Convenția de la Haga din 1996, Regulamentul privind recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești, în cadrul Uniunii Europene(38), nu face referire la kafalah(39).
56. În pofida acestei tăceri a legislației, împărtășim opinia avocatului general Kokott potrivit căreia dispozițiile Regulamentului nr. 2201/2003 pot fi interpretate în lumina dispozițiilor Convenției de la Haga din 1996, explicațiile conținute în Raportul Lagarde, la care am făcut referire anterior, furnizând îndrumări utile în acest sens(40).
57. Plecând de la această premisă, s‑ar putea admite posibilitatea ca o kafalah recunoscută de autoritatea judiciară a unui stat membru să își extindă efectele în alt stat membru, în conformitate cu Regulamentul nr. 2201/2003, care, la articolul 1 alineatul (2), face referire la „încredințarea și dreptul de vizită, tutela, curatela și [alte] instituții similare; desemnarea și atribuțiile oricărei persoane sau oricărui organism însărcinat să se ocupe de copil sau de bunurile copilului, să îl reprezinte sau să îl asiste”. Nu se poate aplica însă același raționament și în ceea ce privește adopția, deoarece sunt excluse din domeniul de aplicare al regulamentului respectiv „hotărârile privind adopția și măsurile premergătoare acesteia” [articolul 1 alineatul (3) litera (b)].
C. Noțiunea de descendent direct din Directiva 2004/38 (prima întrebare preliminară)
1. Interpretarea autonomă a noțiunii
58. Sintagma „descendent direct” utilizată la articolul 2 punctul 2 litera (c) din Directiva 2004/38 are o semnificație autonomă în dreptul Uniunii? Acesta este unul dintre motivele de dezacord între părțile din litigiu(41).
59. Potrivit unei jurisprudențe constante, „rezultă atât din cerința aplicării uniforme a dreptului Uniunii, cât și din cea a principiului egalității că termenii unei dispoziții a dreptului Uniunii care nu conține nicio trimitere expresă la dreptul statelor membre pentru a stabili sensul și domeniul său de aplicare trebuie, în mod normal, să primească în întreaga Uniune o interpretare autonomă și uniformă(42).
60. Curtea a subliniat că această interpretare „trebuie stabilită ținând seama nu numai de formularea dispoziției respective, ci și de contextul ei și de obiectivele urmărite de reglementarea din care face parte”(43).
61. Contextul în care Directiva 2004/38 utilizează expresia „descendent direct”, ca o subcategorie specială a „membrilor de familie”, ne determină să susținem autonomia conceptuală a acestei noțiuni în dreptul Uniunii. De fapt, considerăm că aceasta trebuie să fie regula atunci când o dispoziție specială prevede, precum în prezenta cauză, că, „în sensul prezentei directive […], se înțelege […]”.
62. Definițiile care urmează după această introducere sunt concepute, prin urmare, să enunțe ce „se înțelege”, într‑un cadru juridic bine delimitat al dreptului Uniunii (în prezenta cauză, Directiva 2004/38), prin termenul respectiv. Cu excepția cazului în care în definiție se face trimitere la dreptul statelor membre, este necesar, pentru a stabili limitele instituției descrise prin termenul respectiv, să se analizeze sensul propriu al acesteia conform dreptului Uniunii.
63. La articolul 2 din Directiva 2004/38 există un exemplu în care se face trimitere explicită la dreptul statelor membre: alături de soț [punctul 2 litera (a)] este menționat „partenerul cu care cetățeanul Uniunii a contractat un parteneriat înregistrat, în temeiul legislației unui stat membru” [punctul 2 litera (b)]. Astfel cum am arătat, în afară de această din urmă situație, noțiunile menționate la articolul respectiv nu trebuie interpretate prin raportare la drepturile naționale.
64. Hotărârea din 5 iunie 2018, pronunțată de Curte cu privire la noțiunea „soț”(44) prevăzută la articolul 2 din Directiva 2004/38, poate oferi anumite clarificări cu privire la interpretarea autonomă a acestei noțiuni, care, din punct de vedere metodologic, se poate extinde și la noțiunea „descendent direct”.
65. Cu toate că hotărârea menționată nu face referire la interpretarea autonomă (spre deosebire de concluzii, în care avocatul general era în favoarea sa)(45), Curtea, în mod cert, a ajuns la același rezultat: noțiunea „soț” în sensul Directivei 2004/38 are propriile caracteristici(46), în raport cu care „un stat membru nu poate invoca dreptul său național”(47) pentru a se opune recunoașterii unui drept de ședere protejat de directivă.
66. Utilizarea unei categorii juridice prevăzute de dreptul Uniunii nu presupune însă că aceasta este în mod necesar deconectată de categoriile echivalente din dreptul statelor membre. Prin urmare, trebuie să avem în vedere codurile sau legile care reglementează dreptul familiei în fiecare stat membru (care este competent în această privință), cu scopul de a determina dacă instituțiile sale corespund, în sensul unei anumite directive, celor definite în aceasta din urmă.
2. Noțiunea de descendent direct din Directiva 2004/38
67. Importanța stabilirii caracteristicilor acestei noțiuni prevăzute de Directiva 2004/38 rezultă din examinarea consecințelor sale asupra intrării și șederii copiilor care, deși fac parte din familia (extinsă) a unor cetățeni ai Uniunii, nu figurează în categoria respectivă:
– „[D]escendenții direcți în vârstă de cel mult 21 de ani sau care se află în întreținere” obțin în mod automat(48) dreptul de intrare și de ședere în statul membru în care au reședința ascendenții lor, cetățeni ai Uniunii.
– Ceilalți membri ai familiei extinse enumerați la articolul 3 alineatul (2) din Directiva 2004/38, inclusiv copiii, trebuie să fie supuși, cu condiția să îndeplinească anumite condiții prealabile(49), unei evaluări de către autoritățile statului membru gazdă. Acestea din urmă, pe baza evaluării respective: i) facilitează, în conformitate cu legislația lor internă, intrarea și șederea acestora(50), ii) întreprind o examinare amănunțită a situației lor personale și iii) justifică refuzul acordării dreptului de intrare sau de ședere(51).
68. Astfel cum am menționat deja, instanța de trimitere nu are îndoieli că situația SM se încadrează în cea de a doua categorie. Mai mult, atrage atenția autorităților Regatului Unit responsabile pentru efectuarea evaluării că dreptul Uniunii(52) le obligă să faciliteze intrarea copilului în Regatul Unit. Ea le atrage în special atenția asupra faptului că, „[î]n evaluarea lor, factorii de decizie, indiferent că fac parte din Home Office [Ministerul de Interne] sau din sistemul judiciar, trebuie să aibă în vedere că scopul Directivei 2004/38 este de a simplifica și de a consolida dreptul de liberă circulație și de ședere pentru toți cetățenii Uniunii, libera circulație a persoanelor constituind una dintre libertățile fundamentale ale pieței interne. Separarea de membrii familiei în sensul restrâns sau în sensul mai larg al noțiunii poate avea un puternic efect disuasiv în exercitarea acestei libertăți”(53).
69. Considerând însă nesatisfăcătoare această posibilitate, instanța de trimitere ridică problema dacă relația stabilită în temeiul kafalah ar putea fi asimilată, în cazul SM, filiației din adopție. În caz afirmativ, SM ar beneficia de statutul prevăzut la articolul 2 punctul 2 litera (c) din Directiva 2004/38, care implică un grad mai ridicat de protecție a vieții de familie și garantează apărarea interesului superior al copilului.
70. Plecăm de la premisa (asupra căreia nu avem îndoieli) că noțiunea de descendenți direcți utilizată de Directiva 2004/38 include atât copiii biologici, cât și pe cei adoptați. Din punct de vedere legal, adopția este considerată filiație sub toate aspectele.
71. Lecturarea normelor de dreptul Uniunii aflate cel mai aproape de obiectul litigiului principal confirmă această afirmație. Astfel, Directiva 2003/86/CE(54), atunci când stabilește „condițiile în care se exercită dreptul la reîntregirea familiei pe care îl au resortisanții țărilor terțe”, extinde dreptul respectiv, care este supus anumitor condiții, la:
„– copiii minori ai susținătorului reîntregirii și ai soțului acestuia, inclusiv copiii adoptați în conformitate cu o decizie luată de autoritatea competentă a statului membru în cauză […];
– copiii minori, inclusiv copiii adoptați, ai susținătorului reîntregirii, atunci când acesta exercită drepturile părintești asupra copiilor și aceștia se află în întreținerea sa […];
– copiii minori, inclusiv copiii adoptați, ai soțului, atunci când soțul exercită drepturile părintești asupra copiilor și aceștia se află în întreținerea sa. […]”(55)
72. În același mod, Directiva 2011/95/UE(56) califică, la articolul 2 litera (j), drept membri de familie ai solicitantului de protecție internațională „copiii cuplurilor menționate la prima liniuță sau ai beneficiarului de protecție internațională, cu condiția să nu fie căsătoriți, fără a se ține seama de faptul că sunt legitimi, născuți în afara căsătoriei sau adoptați în conformitate cu prevederile legislației interne. Această definiție este preluată la articolul 2 litera (g) din Regulamentul (UE) nr. 604/2013(57).
73. Referirea la descendenții direcți în alte norme de drept al Uniunii se face prin trimitere fie la Directiva 2004/38(58), fie la legislația statului în cauză(59).
74. Plecând de la această premisă, în cazul în care kafalah ar putea fi considerată o formă de adopție, makfulul ar putea deveni, cu titlu de copil adoptiv, „descendent direct” al persoanelor cărora le‑a fost încredințat.
75. În favoarea acestei asimilări, instanța de trimitere invocă, susținută de anumite părți din procedura preliminară(60), comunicarea Comisiei menționată anterior(61).
76. Punctul 2.1.2 din comunicarea respectivă, referitor la „membrii de familie în linie directă”(62), echivalează în realitate filiațiile din adopție cu cele ale copiilor care au un tutore legal permanent. Dacă se optează pentru acest raționament, SM, în calitate de copil aflat sub tutela legală a soților cărora le‑a fost încredințată, ar putea fi considerată fiica adoptivă a acestora.
77. Considerăm însă că echivalarea respectivă nu este conformă cu interpretarea corectă a articolului 2 punctul 2 litera (c) din Directiva 2004/38. În rest, este aproape inutil să amintim că comunicarea nu are caracter normativ.
78. În opinia noastră, existența „unui tutore legal permanent” nu transformă copilul aflat sub tutelă în descendent direct (prin adopție) al tutorelui său. Există mai multe motive care se opun acestei echivalări, atât în abstract, cât și în situația specifică a SM, căreia i se aplică sistemul kafalah reglementat de dreptul algerian.
79. Din punct de vedere abstract, relația tutelară nu poate fi asimilată legăturii de filiație. Mai mult, filiația (biologică sau prin adopție) și tutela, atribuită unei alte persoane decât părinții (biologici sau adoptivi), pot coexista. Astfel cum susține guvernul german, această echivalență poate exista numai în cazul unei identități juridice complete.
80. Dacă am privi problema din perspectiva menținerii legăturii, chiar făcând abstracție de conținutul său, tutela (și, a fortiori, kafalah) este o instituție cu caracter temporar, nepermanent, deoarece este valabilă numai atât timp cât copilul aflat sub tutelă este minor. Dimpotrivă, filiația, chiar dacă are la bază o adopție simplă, are caracter permanent.
81. În plus, în ultima teză a punctului 2.1.2 din Comunicarea Comisiei se arată că autoritățile naționale pot solicita dovezi privind relația de familie pretinsă, ceea ce se poate face numai în cadrul examinării prealabile prevăzute la articolul 3 alineatul (2) din Directiva 2004/38. Procedura respectivă nu se extinde însă la „descendenții direcți”.
82. Prin urmare, lăsând deoparte Comunicarea Comisiei, considerăm că elementul esențial care diferențiază adopția de kafalah este tocmai legătura de filiație. În timp ce kafalah nu creează astfel de legături, adopția le creează întotdeauna, inclusiv în forma sa cea mai elementară, de adopție simplă.
83. Același rezultat se obține și dacă se examinează diferitele instrumente internaționale menționate anterior(63) care reglementează, pe de o parte, adopția și, pe de altă parte, metodele de protecție a copilului, precum kafalah, fără să le echivaleze în niciun moment.
84. În plus, trebuie să se țină seama de faptul că mecanismele riguroase de control privind adopțiile internaționale, prevăzute de Convenția de la Haga din 1993 pentru garantarea interesului superior al copilului, ar putea fi ocolite cu ușurință(64) dacă s‑ar recunoaște drept adopție o formă de tutelă legală care, tocmai pentru că nu are aceleași efecte ca adopția, este precedată de o procedură națională care nu oferă aceleași garanții (respectiv, în cazul kafalah dispuse de un notar adul, care nu necesită nici măcar intervenția autorităților publice).
85. Acest argument este foarte relevant dacă se ține seama de faptul că Algeria nu a semnat niciuna dintre cele două convenții de la Haga, astfel încât aceasta nu este ținută să respecte normele internaționale care instituie mecanisme de control și de garantare privind măsurile de protecție a copiilor, indiferent dacă acestea constau în încredințarea prin sistemul kafalah sau prin orice alt sistem echivalent.
86. Trebuie amintit că dreptul algerian, în temeiul căruia SM a fost încredințată conform sistemului kafalah, prin faptul că permite această formă de încredințare și interzice în același timp adopția makfulului, se opune echivalării dorite. Iar această interdicție este aplicabilă nu numai în cazul în care copilul, având o filiație cunoscută, menține legătura părinte‑copil cu ascendenții săi, ci și în celelalte cazuri. Kafilul sau kafila obțin doar tutela legală a makfulului, dar kafalah nu îl transformă pe acesta din urmă în descendent direct al primilor. Prin urmare, oricât ne‑am dori, nu putem propune ca SM să fie considerată descendent direct, în calitate de copil adoptiv, al persoanelor cărora le‑a fost încredințată(65).
87. Considerațiile anterioare nu exclud ca, în urma constituirii kafalah, kafilul sau kafila să decidă, în cazul în care consideră oportun și dacă sistemul juridic al țării respective permite acest lucru, să îl adopte pe makful. Aceasta este soluția care a fost implementată în anumite state membre(66) și, în opinia noastră, ea permite ca un makful adoptat ulterior (și anume prin adopție internațională reglementată de Convenția de la Haga din 1993) să aibă calitatea de descendent direct al părinților adoptivi, precum și dreptul de intrare și de ședere, în această calitate, pe teritoriul statului membru unde aceștia din urmă au domiciliul.
88. Analiza diverselor instrumente normative ale Uniunii, evocate anterior, în care se utilizează expresia „membri de familie” și se menționează copiii confirmă faptul că noțiunea „descendent direct” nu se poate extinde, dincolo de copiii adoptați, pentru a‑i include pe cei aflați sub tutela legală a tutorilor.
3. Efectele dreptului la viața de familie și ale interesului superior al copilului asupra interpretării noțiunii de descendent direct utilizate în Directiva 2004/38
89. Concluzia (intermediară) la care am ajuns la punctele anterioare trebuie să treacă de filtrul drepturilor și al principiilor protejate de cartă. S‑ar putea considera astfel că interpretarea pe care o propunem este extrem de formalistă și că obligația ca dreptul la viața de familie și interesul superior al copilului să fie „considerat[e] primordial[e]” [articolul 7 și, respectiv, articolul 24 alineatul (2) din cartă] presupune echivalarea kafalah cu adopția.
90. În cadrul acestei analize, este oportun să facem trimitere din nou la două hotărâri(67) în care Curtea EDO a interpretat articolul 8 din CEDO (referitor la dreptul la viața de familie) în legătură cu refuzul autorităților din diverse state semnatare ale convenției de a asimila relația născută prin kafalah celei rezultate prin adopție.
a) Kafalah și protecția vieții de familie
91. Directiva 2004/38 stabilește două metode prin care un copil care nu este cetățean al Uniunii poate beneficia de dreptul de intrare și de ședere pe teritoriul unui stat membru alături de persoana cu care are o „viață de familie”. Diferența constă în faptul că, în timp ce articolul 2 punctul 2 litera (c) (descendenți direcți) presupune un caracter automat al continuității vieții de familie(68), articolul 3 alineatul (2) prevede o examinare prealabilă a împrejurărilor.
92. În prezenta cauză, SM a solicitat autorităților Regatului Unit „acordarea dreptului de a intra pe teritoriu în calitate de copil adoptat al unui cetățean al SEE”(69). Cu toate acestea, făcând abstracție de actul de adopție, cererea de intrare și de ședere poate fi admisă prin metoda prevăzută la articolul 3 alineatul (2) din Directiva 2004/38 pentru alți „membri de familie”, astfel cum arată instanța de trimitere. Mai mult, argumentele acestei instanțe, transcrise anterior, nu oferă o marjă de manevră prea mare autorităților Regatului Unit pentru a refuza să îi acorde lui SM dreptul de intrare și de ședere în Regatul Unit pentru a beneficia de viața de familie alături de cetățenii Uniunii cărora le‑a fost încredințată.
93. Prin urmare, nu înțelegem de ce respingerea unei metode (cea a descendenților direcți) ar implica un obstacol în calea consolidării vieții de familie, din moment ce alternativa sa (acordarea permisului de ședere în urma unui control în care se verifică dacă SM se află în întreținerea sau este membru al gospodăriei unui cetățean al Uniunii care beneficiază de drept de ședere) nu îl împiedică pe copil să obțină o protecție juridică reală a aceleiași vieți de familie.
94. Desigur, recunoașterea automată prevăzută la articolul 2 punctul 2 din Directiva 2004/38 ar implica mai puține dificultăți. Totuși, din perspectiva prezentei cauze, dacă recunoașterea respectivă se distanțează în speță de dificultățile hermeneutice (insurmontabile, în opinia noastră) pe care le‑am semnalat și, în același timp, copilului i se pune la dispoziție un mecanism precum cel prevăzut la articolul 3 alineatul (2) din directiva menționată, reiterăm opinia că dreptul la viața de familie este respectat.
95. Curtea EDO a ajuns la o concluzie similară în cauzele menționate anterior. În Hotărârea Chbihi și alții împotriva Belgiei(70), care face trimitere la Hotărârea Harroudj împotriva Franței(71), Curtea EDO a statuat că „dispozițiile articolului 8 nu garantează nici dreptul la întemeierea unei familii, nici dreptul de a adopta […]. Totuși, acest lucru nu exclude că statele părți la convenție pot avea, în anumite împrejurări, obligația pozitivă de a permite formarea și consolidarea legăturilor de familie”. Aceasta a adăugat că, „conform principiilor care rezultă din jurisprudența Curții, atunci când se constată existența unei legături de familie cu un copil, statul trebuie să ia măsuri pentru a permite consolidarea legăturii respective și pentru a oferi protecția legală necesară pentru a asigura integrarea copilului în familie”.
96. În cauza respectivă, care prezintă similitudini incontestabile cu prezenta cauză, s‑a acceptat că o kafalah realizată în mod corespunzător (în Maroc) creează o relație juridică între kafili și makful. Întrucât instituția respectivă nu există în Belgia, adopția solicitată în această țară constituia o situație juridică nouă. Curtea EDO a apreciat că este „necesar să se asigure un echilibru just între interesele concurente ale individului și ale societății în ansamblul său” și că „statul beneficiază de o anumită marjă de apreciere”(72). În acest scop, statului îi revine „în principal sarcina de a verifica dacă hotărârile instanțelor belgiene de respingere a cererii de adopție au împiedicat consolidarea corespunzătoarea a legăturilor de familie dintre minor și persoanele cărora acesta le‑a fost încredințat în temeiul kafalah”(73).
97. Curtea EDO a concluzionat că „respingerea cererii de adopție nu priva reclamanții de dreptul de a li se recunoaște legătura care îi unea. De fapt, legislația belgiană oferea reclamanților o altă posibilitate de a asigura protecția juridică a vieții lor de familie. Este vorba despre procedura de tutelă neoficială, care are un scop similar cu cel al kafalah(74) […] și care permite adulților să beneficieze de recunoașterea angajamentului privind îngrijirea și educarea unui copil”(75).
b) Kafalah și interesul superior al copilului
98. Protecția interesului superior al copilului trebuie să fie, conform articolului 24 alineatul (2) din cartă, „considerat[ă] primordial[ă]” atunci când autoritățile publice sau instituțiile private adoptă decizii privind copilul în cauză.
99. Atunci când, precum în prezenta cauză, actele privind protecția copilului care a fost abandonat de părinții săi biologici sunt întocmite inițial într‑un stat terț (Algeria) și se urmărește ca acestea să producă efecte într‑un stat membru al Uniunii (Regatul Unit), controlul exercitat de autoritățile statului de origine și al celui gazdă trebuie să se concentreze pe interesul superior al copilului respectiv, fără să se ignore însă normele de drept al Uniunii care permit aprecierea acestuia.
100. Aprecierea interesului superior are două fațete: cea privind fondul (și care depinde, în mod evident, de împrejurările privind situația copilului) și cea referitoare la procedurile prin care este evaluat.
101. În ceea ce privește fondul, plasamentul familial îndeplinește cerințele privind protecția interesului superior a copilului, conform interpretării Curții: „integrarea, continuă și pe termen lung, în căminul și în familia unui asistent maternal, a unor copii care, din cauza situației lor familiale dificile, prezintă o vulnerabilitate deosebită constituie o măsură adecvată pentru a proteja interesul superior al copilului, astfel cum este consacrat la articolul 24 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene”(76).
102. Referitor la aspectele procedurale, ne vom limita să amintim că, în instrumentele convenționale privind recunoașterea relațiilor de adopție și parentale – atunci când există elemente de legătură internaționale – și chiar și în dreptul Uniunii se menționează aspectele esențiale ale acestor proceduri de evaluare.
103. În ceea ce privește aceste instrumente convenționale, este oportun să subliniem că, tocmai pentru a garanta că interesul superior al copilului este avut în vedere:
– Convenția de la Haga din 1993, atunci când reglementează adopția internațională, instituie o procedură de control dublă, în care intervin atât autoritățile din statul de origine, cât și cele din statul gazdă(77);
– articolul 33 din Convenția de la Haga din 1996 instituie de asemenea un mecanism dual, astfel încât, „[d]acă autoritatea competentă potrivit articolelor 5-10 are în vedere plasamentul copilului într‑o familie substitutivă sau într‑o instituție, ori măsuri de ocrotire prin «kafalah» sau o instituție similară și dacă un asemenea plasament ori asemenea măsuri de ocrotire au loc în alt stat contractant, trebuie în prealabil să se consulte cu autoritatea centrală sau cu altă autoritate competentă din cel din urmă stat”(78).
104. Dintr‑o perspectivă similară, dar circumscrisă dispozițiilor din dreptul Uniunii referitoare la momentul de la care plasamentul realizat într‑un stat membru poate produce efecte în alt stat membru, articolul 56 din Regulamentul nr. 2201/2003 prevede o procedură de control la care trebuie să participe ambele state(79).
105. Facem referire la dispozițiile respective pentru a sublinia o caracteristică specifică protecției interesului superior al copilului în situații similare cu cea în litigiu, și anume că evaluarea sa revine în sarcina autorităților celor două state membre care intervin în procedură, cărora li se încredințează exercitarea unui control prealabil.
106. Or, în ceea ce privește domeniul de aplicare al Directivei 2004/38, garanția respectivă poate fi menținută numai dacă se aplică metoda prevăzută la articolul 3 alineatul (2) din aceasta, dispoziție care oferă un cadru juridic adecvat pentru asigurarea protecției efective a copilului pe teritoriul Uniunii, stabilind în același timp un echilibru între obiectivele care stau la baza instituirii tutelei (kafalah) și dreptul la viața de familie.
107. Pe de altă parte, dacă se acceptă recunoașterea automată prevăzută la articolul 2 punctul 2 din Directiva 2004/38, ar fi posibil numai un control a posteriori, cu un rezultat paradoxal: încredințarea prin sistemul kafalah, dispusă într‑un stat precum Algeria, care nu a semnat Convenția de la Haga din 1996, ar produce efecte imediate (fără ca autoritățile din statul gazdă să poată evalua în prealabil interesul superior al copilului), în timp ce deciziile statelor semnatare ale convenției ar trebui să fie supuse aprobării autorităților statului de origine.
108. În concluzie, faptul că interesul copilului trebuie să fie „considerat primordial” impune, în împrejurări precum cele din prezenta cauză, ca aprecierea sa ad casum să fie efectuată în cadrul unei proceduri de evaluare prealabile diferite de cea aplicabilă în cazul descendenților direcți(80).
D. Cu privire la a doua întrebare preliminară
109. Instanța de trimitere trebuie să stabilească dacă Directiva 2004/38, în special articolele 27 și 35 din aceasta, permite refuzarea acordării dreptului de intrare copiilor încredințați prin sistemul kafalah în cazul în care aceștia sunt victime ale exploatării, ale abuzului sau ale traficului de persoane sau sunt supuși unui astfel de risc.
110. Articolul 27 din Directiva 2004/38 permite limitarea libertății de circulație și de ședere a unui membru de familie al unui cetățean al Uniunii, sau chiar a acestuia din urmă, „pentru motive de ordine publică, siguranță publică sau sănătate publică”.
111. În cazul în care, în prezenta cauză, SM, în calitate de makful, poate fi considerată membru al familiei extinse a soților (cetățeni ai Uniunii) cărora le‑a fost încredințată, nu există în principiu niciun impediment pentru a aplica articolul 27. Același lucru ar fi valabil și în cazul soților respectivi, cetățeni ai Uniunii, a căror libertate de circulație și de ședere poate fi limitată pentru motive de ordine publică, de siguranță publică sau de sănătate publică(81).
112. Trimiterea preliminară nu conține totuși nicio informație din care să reiasă că în prezenta cauză pot fi invocate motive de ordine publică, de siguranță publică sau de sănătate publică(82). Instanța de trimitere face referire la „copiii care sunt sau pot deveni victime ale exploatării, ale abuzului sau ale traficului de persoane”(83), însă, dacă ar exista aceste motive, cei cărora li s‑ar putea limita dreptul de circulație și de ședere în Regatul Unit ar fi autorii acestor comportamente grave (iar nu victimele lor, atunci când este vorba despre copii precum SM)(84).
113. În conformitate cu articolul 35 din Directiva 2004/38, statele membre pot „refuza, anula sau retrage orice drept conferit prin prezenta directivă, în caz de abuz de drept sau fraudă […]”. Această autorizare are un domeniu de aplicare foarte larg: include atât măsurile ex ante (refuzul acordării dreptului), cât și măsurile ex post (anularea și retragerea drepturilor acordate). Pentru oricare dintre ele, este suficient să existe un abuz de drept sau o fraudă, cu condiția ca ele să fie dovedite anterior examinării individualizate a fiecărui caz(85).
114. Chiar dacă dispoziția respectivă oferă drept exemplu concret de abuz sau de fraudă „căsătoriile de conveniență”, ea nu exclude alte ipoteze. De fapt, considerentul (28) al Directivei 2004/38 asimilează aceste căsătorii fictive „altor forme de uniune contractate exclusiv în scopul de a beneficia de libertatea de circulație și ședere”.
115. În categoria abuzurilor ar putea intra, astfel cum observă Aire Centre(86), comportamentele de exploatare a copiilor la care face referire Directiva 2011/36(87). Fenomenul de trafic de persoane acoperă diverse forme de exploatare, unele dintre ele – în cazul în care sunt implicați copii – putând fi facilitate prin adopțiile ilegale(88).
116. Încredințarea copilului ar fi frauduloasă dacă adevăratul său scop, acoperit de forma juridică a kafalah, ar fi de a‑l transporta pe acesta dintr‑o țară în alta pentru a‑l supune unor acte precum „exploatare[a] sexuală, munca sau serviciul forțat, inclusiv cerșitul, sclavia sau practicile similare sclaviei, aservirea, exploatarea activităților infracționale sau prelevarea de organe”(89).
117. În acest context, autoritățile statului gazdă au competența să intervină împotriva abuzului sau a fraudei luând „măsurile necesare” prevăzute la articolul 35 din Directiva 2004/38. La fel ca în cazul articolului 27 din directiva respectivă, în decizia de trimitere nu există niciun element care să justifice luarea acestor măsuri în ceea ce o privește pe SM.
E. Controlul efectuat de statul membru cu privire la procedura prin care copilul a fost pus sub tutelă sau a fost încredințat
118. Instanța de trimitere solicită să se stabilească în esență dacă, înainte de a recunoaște „ca descendent direct în sensul articolului 2 punctul 2 litera (c) din Directiva 2004/38” un copil aflat în situația SM, autoritățile din Regatul Unit pot investiga sau examina („enquire”) dacă, „în procedurile în urma cărora copilul a fost pus sub tutel[ă] […] sau a fost încredințat […], interesul superior al acestuia a fost luat în considerare în mod suficient”.
119. Având în vedere că, în opinia noastră, premisa de la care pleacă întrebarea respectivă nu există în cazul SM, care nu poate fi considerată descendent direct în sensul dispoziției respective, nu este necesar să răspundem la această întrebare.
120. Mai mult, dacă s‑ar accepta că SM are calitatea de descendent direct în temeiul legăturilor de familie inerente sistemului kafalah și că, prin urmare, intrarea sa într‑un stat membru trebuie să beneficieze de recunoașterea automată aplicabilă descendenților respectivi, în conformitate cu articolul 2 punctul 2 litera (c) din Directiva 2004/38, nu s‑ar putea efectua examinarea întrebării instanței de trimitere.
121. În schimb, această examinare este posibilă dacă se aplică modalitatea prevăzută la articolul 3 alineatul (2) din Directiva 2004/38 pentru a facilita intrarea și șederea copilului în Regatul Unit, permițându‑i să beneficieze de viața de familie alături de cetățenii Uniunii cărora le‑a fost încredințat.
122. Astfel, atunci când „întreprind o examinare amănunțită a situației personale” a membrilor de familie, după cum prevede teza finală a articolului respectiv, autoritățile competente din Regatul Unit trebuie să aibă în vedere interesul superior al copilului, care este „considerat primordial”. Fără a fi necesar să repetăm considerațiile prezentate în acest sens în cadrul analizei primei întrebări preliminare(90), această evaluare trebuie să includă, printre altele, examinarea împrejurărilor de fond și procedurale în care copilul a fost încredințat.
VII. Concluzie
123. În temeiul considerațiilor anterioare, propunem Curții să răspundă Supreme Court of the United Kingdom (Curtea Supremă a Regatului Unit) după cum urmează:
„1) Articolul 2 punctul 2 litera (c) din Directiva 2004/38/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 29 aprilie 2004 privind dreptul la liberă circulație și ședere pe teritoriul statelor membre pentru cetățenii Uniunii și membrii familiilor acestora, de modificare a Regulamentului (CEE) nr. 1612/68 și de abrogare a Directivelor 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE și 93/96/CEE trebuie interpretat în sensul că nu poate fi considerat «descendent direct» al unui cetățean al Uniunii un copil care se află doar sub tutelă legală, conform instituției «recueil legal» (kafalah) aplicabile în Republica Algeria.
Copilul respectiv poate fi considerat însă «alt membru de familie» dacă sunt întrunite celelalte condiții și în urma procedurii prevăzute la articolul 3 alineatul (2) din Directiva 2004/38, statul membru gazdă fiind obligat să faciliteze, în conformitate cu legislația sa națională, intrarea și șederea copilului în statul respectiv, în urma unei evaluări privind protecția dreptului la viața de familie și a interesului superior al copilului.
2) Articolele 27 și 35 din Directiva 2004/38 sunt aplicabile în oricare dintre situațiile la care face referire directiva menționată, în cazul în care există motive de ordine publică, de siguranță publică sau de sănătate publică, precum și în cazul abuzului de drept sau al fraudei.
3) În temeiul articolului 3 alineatul (2) din Directiva 2004/38, autoritățile din statul membru gazdă pot examina dacă, în procedura prin care copilul a fost pus sub tutelă sau a fost încredințat, interesul superior al acestuia a fost luat în considerare în mod suficient.”