STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
ELEANOR SHARPSTON
přednesené dne 11. července 2019(1)
Věc C‑298/18
Reiner Grafe,
Jürgen Pohle
proti
Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH,
OSL Bus GmbH
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Arbeitsgericht Cottbus (soud pro pracovněprávní spory v Cottbusu, senáty v Senftenbergu, Německo)]
„Řízení o předběžné otázce – Sociální politika – Směrnice 2001/23/ES – Převod podniků nebo závodů – Zachování práv zaměstnanců – Provozování veřejné autobusové dopravy – Převzetí činností vykonávaných jiným podnikem novým podnikem na základě zadávacího řízení“
1. Směrnice 2001/23/ES(2) kodifikuje směrnici 77/187/EHS o sbližování právních předpisů členských států týkajících se zachování práv zaměstnanců v případě převodu podniků, závodů nebo částí podniků nebo závodů(3). Předmětná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Arbeitsgericht Cottbus — Kammern Senftenberg (Soud pro pracovněprávní spory v Cottbusu, senáty v Senftenbergu, Německo) byla podána v rámci řízení zahájeného R. Grafem a J. Pohlem proti společnosti Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH (dále jen „SBN“), původní provozovatelce místní veřejné autobusové dopravy, a společnosti OSL Bus GmbH (dále jen „OSL Bus“), nové provozovatelce této dopravy.
2. Předkládající soud se táže, zda se jedná o převod podniku ve smyslu směrnice 2001/23 v případě, že nebyla převedena žádná významná hmotná aktiva podniku, ale nová provozovatelka zaměstnala většinu personálu původní provozovatelky. Dále se táže, zda by se na projednávanou věc mělo použít rozhodnutí Soudního dvora ve věci Liikenne(4), která se týkala použití unijní právní úpravy práv zaměstnanců v případě převodu podniků ve vztahu k provozu veřejné autobusové přepravy osob.
Směrnice 2001/23
3. Následující výroky jsou obsaženy v bodech odůvodnění směrnice 2001/23. Zaprvé pro případ změny zaměstnavatele je nezbytné stanovit opatření na ochranu zaměstnanců, zejména zajistit zachování jejich práv(5). Zadruhé Charta Společenství základních sociálních práv pracovníků(6) stanoví, že „dotvoření vnitřního trhu musí vést ke zlepšení životních a pracovních podmínek pracovníků v [tehdejším] Evropském společenství. Zlepšení musí být, tam, kde je to nezbytné, spojeno s rozvojem určitých hledisek právní úpravy zaměstnanosti, jako jsou postupy pro hromadné propouštění a postupy v případě úpadku […](7). Zatřetí směrnice 77/187 byla přijata v roce 1977 mimo jiné na podporu harmonizace vnitrostátních právních předpisů, které zajišťují zachování práv zaměstnanců(8).
4. Článek 1 odst. 1 písm. a) stanoví, že se směrnice 2001/23 vztahuje na veškeré převody podniku, závodu nebo části podniku nebo závodu na jiného zaměstnavatele, které vyplývají ze smluvního převodu nebo sloučení. Podle čl. 1 odst. 1 písm. b) „[…] se převodem podle [směrnice 2001/23] rozumí převod hospodářské jednotky, která si zachovává svou identitu, považované za organizované seskupení prostředků, jehož cílem je vykonávat hospodářskou činnost jako činnost hlavní nebo doplňkovou“. Článek 1 odst. 1 písm. c) stanoví, že směrnice se vztahuje na veřejné a soukromé podniky vykonávající hospodářskou činnost s cílem dosáhnout zisku nebo bez tohoto cíle. Podle čl. 1 odst. 2 se směrnice 2001/23 použije, pokud podnik, závod nebo část podniku nebo závodu, které mají být převedeny, spadají do oblasti územní působnosti Smlouvy.
5. Následující definice jsou uvedeny v článku 2. „Nabyvatelem“ se rozumí „jakákoli fyzická nebo právnická osoba, která v důsledku převodu podle čl. 1 odst. 1 přestává být zaměstnavatelem ve vztahu k podniku, závodu nebo části podniku nebo závodu“, „nabyvatelem“ se rozumí „jakákoli fyzická nebo právnická osoba, která se v důsledku převodu podle čl. 1 odst. 1 stává zaměstnavatelem ve vztahu k podniku, závodu nebo části podniku nebo závodu“ a „zaměstnancem“ se rozumí „jakákoli osoba, které je v příslušném členském státě poskytována ochrana jako zaměstnanci v souladu s platnými vnitrostátními předpisy“(9).
6. Článek 3 odst. 1 první pododstavec stanoví „[p]ráva a povinnosti, které pro převodce vyplývají z pracovní smlouvy nebo pracovního poměru platných ke dni převodu, jsou v důsledku převodu převedeny na nabyvatele“. Článek 3 odst. 3 první pododstavec stanoví, že „[p]o převodu nabyvatel zachová pracovní podmínky sjednané v kolektivní smlouvě za stejných podmínek, jaké tato smlouva stanovila pro převodce, až do dne rozvázání kolektivní smlouvy nebo skončení její platnosti nebo do vstupu v platnost nebo nabytí účinnosti jiné kolektivní smlouvy“.
Směrnice 92/50
7. Směrnice Rady 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby(10) stanovila pravidla, která museli zadavatelé používat při zadávání těchto zakázek. V době, kdy zadavatel v původním řízení vypsal výběrové řízení k zadání zakázky na provozování místní veřejné autobusové dopravy, byla však uvedená směrnice nahrazena směrnicí 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a zrušení směrnice 2004/18/ES(11). V důsledku toho v tomto stanovisku odkazuji na posledně uvedenou směrnici.
Skutkové okolnosti, řízení a předběžné otázky.
8. SBN uzavřela smlouvu s Landkreis (správní úsek Oberspreewald-Lausitz, dále jen „Landkreis“ nebo „zadavatel“) na provoz místní veřejné autobusové přepravy osob na krátkou vzdálenost v rámci uvedeného okresu s platností od 1. srpna 2008. V září 2016 Landkreis (okres, dále také „zadavatel“) vyhlásil nové výběrové řízení na provoz autobusové dopravy. SBN se tohoto výběrového řízení neúčastnila. Následně se SBN rozhodla ukončit obchodní činnost a všem zaměstnancům dala výpověď.
9. Dne 19. ledna 2017 společnost SBN uzavřela se závodní radou společnosti dohodu o sociálním plánu. Sociální plán stanovil, že pokud zaměstnanci nedostali od nové provozovatelky nabídku pokračování pracovního poměru nebo pokud při novém zaměstnání utrpěli finanční ztrátu, mají obdržet odstupné v různé výši.
10. Smlouva na provoz místní veřejné autobusové dopravy od 1. srpna 2017 byla uzavřena se společností Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck GmbH (dále jen „KVG“), stoprocentní dceřinou společností Rhenus Veniro GmbH & Co. KG. K provádění přepravní služby založila společnost RHENUS VENIRO GmbH & Co. KG novou stoprocentní dceřinou společnost OSL Bus. OSL Bus zaměstnala mnoho řidičů autobusů a část vedení původní provozovatelky, společnosti SBN. Dopisem ze dne 10. dubna 2017 nová provozovatelka informovala společnost SBN, že nekoupí, nenajme ani jinak nevyužije hmotná aktiva společnosti SBN (autobusy, depa, dílny a provozní zařízení).
11. Reiner Grafe byl zaměstnán u společnosti SNB (respektive jejích právních předchůdců) od 16. července 1978 na plný úvazek jako řidič autokaru a předák společnosti. Dopisem ze dne 27. ledna 2017 ukončila SBN pracovní poměr R. Grafeho s účinky k 31. srpnu 2017. Od 1. září 2017 je zaměstnán jako řidič autokaru u OSL Bus. Nová provozovatelka nezohlednila dobu, kterou R. Grafe předtím odpracoval u společnosti SBN. Je proto zařazen do prvního stupně kolektivní smlouvy s OSL Bus, jakoby byl nově zaměstnaným zaměstnancem. R. Grafe zpochybnil výpověď pracovního poměru ze strany SBN a tvrdí, že nová provozovatelka musí při jeho zařazení do platové třídy zohlednit jeho dříve odpracovanou dobu. R. Grafe i SBN jsou toho názoru, že jeho pracovní poměr přešel formou převodu podniku na OSL Bus.
12. Jürgen Pohle byl zaměstnán u společnosti SBN od 6. listopadu 1979 na plný úvazek jako řidič autokaru a předák společnosti. Dopisem ze dne 27. ledna 2017 SBN ukončila pracovní poměr J. Pohleho s účinky ke dni 31. srpna 2017. Nová provozovatelka nenabídla J. Pohlemu práci. J. Pohle zpochybnil rozhodnutí společnosti SBN. Podpůrně požaduje odstupné ve výši 68 034,56 eura v rámci sociálního plánu mezi společností SBN a její závodní radou.
13. Společnost SBN ve své vzájemné žalobě tvrdí, že pracovní poměr s J. Pohlem přešel na novou provozovatelku, jelikož došlo k převodu podniku pro účely směrnice 2001/23. SBN proto nebyla povinna platit J. Pohlemu odstupné. OSL Bus tvrdí, že k žádnému relevantnímu převodu podniku nedošlo. Uvedená společnost nepřevzala žádná hmotná aktiva SBN a skutečnost, že převzala mnoho zaměstnanců, není pro poskytování služeb autobusové dopravy rozhodující.
14. Soudní dvůr ve věci Liikenne(12) konstatoval, že autobusovou dopravu nelze považovat za činnost založenou především na pracovní síle, jelikož taková činnost vyžaduje značné hmotné prostředky a vybavení. V takovém odvětví, jako je pravidelná autobusová veřejná doprava, kdy hmotná aktiva významně přispívají k výkonu činnosti, neexistence převodu takových aktiv, která jsou nezbytná k řádnému fungování jednotky, ve značném rozsahu z dosavadního úspěšného uchazeče o zakázku na nového úspěšného uchazeče musí vést k závěru, že si tato jednotka nezachovala svou identitu(13).
15. Předkládající soud se přiklání k argumentu SBN v původním řízení, že podmínky provozování předmětné autobusové dopravy se od podmínek zkoumaných v rozsudku Soudního dvora ve věci Liikenne(14) liší. V současnosti nový provozovatel nepřevezme autobusy používané předchozím provozovatelem. Tyto nové podmínky zahrnují: i) zákonné normy, technický rozvoj a ochranu životního prostředí, jako je norma „Euro 6“ o emisích(15), ii) smlouva na provoz předmětné autobusové dopravy, která je uzavřena na 10 let a iii) požadavky výběrového řízení stanovící, že autobusy nesmí být starší než 15 let (od data první registrace)(16), všechny používané autobusy musejí mít jednotné základní provedení, musejí splňovat normu Euro 6(17) a od 1. ledna 2018 musí být 40 % používaných vozidel nízkopodlažních nebo „Low-Entry“ (vozidla s nízkým vstupem) (od 1. ledna 2022 má být tato kvóta navýšena na 70 %)(18). Nový provozovatel by tak pravděpodobně účelně vyloučil převzetí autobusů používaných předchozím provozovatelem.
16. Předkládající soud dospěl k následujícím závěrům. Zaprvé autobusy, které jsou pro další používání obvykle nevhodné nebo použitelné pouze ve velmi omezené míře, nemohou být považovány za rozhodující pro účely nového provozovatele. Pro poskytování místní autobusové přepravy je naopak nezbytně nutné autobusy vyměnit. Zadruhé depa již nejsou třeba. Zatřetí pro dotčený podnik jsou rozhodující řidiči autobusů. Podmínky výběrového řízení stanovily, že „úspěšný uchazeč musí zajistit, aby řidičský personál vyhověl požadavkům atraktivní místní veřejné přepravy osob s komplexní orientací na poskytované služby a zákazníky“. Řidiči autobusů jsou – zejména ve venkovských oblastech – nejdůležitějším a především vzácným statkem. Konečně řidiči autobusů nejsou vzhledem k jejich místním znalostem budovaným po celá léta a know-how provozu lehce nahraditelným statkem.
17. Společnost SBN provozovala dopravu v Oberspreewald-Lausitz (Oberspreewald-Lužice) do 31. července 2017. Nová provozovatelka ji provozovala od 1. srpna 2017. Předkládající soud tvrdí, že pro plynulé převzetí místní veřejné dopravy je irelevantní, jaké autobusy jsou používány, ale je relevantní, jací řidiči autobusů jsou zaměstnáváni.
18. V tomto kontextu předkládající soud položil Soudnímu dvoru následující otázky:
„1) Představuje předání provozu autobusových linek autobusovým dopravcem jinému dopravci na základě zadávacího řízení podle [směrnice 2014/24] převod závodu ve smyslu čl. 1 odst. 1 [směrnice 2001/23], i když mezi oběma uvedenými podniky nebyla převedena žádná významná hmotná aktiva podniku, zejména autobusy?
2) Odůvodňuje domněnka, že při zadání zakázky na služby na dobu určitou již autobusy nemají velký význam pro hodnotu podniku, na základě rozumného obchodního rozhodnutí, z důvodu jejich stáří a stoupajících technických požadavků (emise výfukových plynů, nízkopodlažní vozidla), odklon [Soudního dvora] od jeho rozhodnutí ze dne 25. ledna 2001 (C‑172/99) v tom smyslu, že za těchto podmínek může vést k použitelnosti [směrnice 2001/23] i převzetí podstatné části personálu?“
19. Písemná vyjádření předložily společnost SBN, společnost OSL Bus a Evropská komise. Ani R. Grafe ani J. Pohle nepředložili písemná vyjádření, ani se neúčastnili jednání, které se konalo dne 21. března 2019, na němž SBN, OSL Bus a Komise přednesly ústní vyjádření.
Posouzení
Předběžné poznámky
20. Je pravda, že předkládací rozhodnutí neobsahuje popis vnitrostátní právní úpravy ani neuvádí, zda zadávací řízení na autobusovou dopravu pro Landkreis Oberspreewald-Lausitz (okres Oberspreewald-Lužice) splňovalo podmínky stanovené unijním právem. Domnívám se však, že Soudní dvůr má dostatek informací, aby mohl rozhodnout, a že tyto nedostatky proto nemohou odejmout Soudnímu dvoru pravomoc odpovědět na předběžné otázky(19).
21. Z odkazu předkládajícího soudu na směrnici 92/50 vyplývají dva body. Zaprvé z poskytnutých informací jasně vyplývá, že v době, kdy Landkreis Oberspreewald-Lausitz (okres Oberspreewald-Lužice) vyhlásil výběrové řízení, uvedená směrnice již nebyla platná(20). Zadruhé je nesporné, že se předmětné otázky unijního práva týkají pouze výkladu směrnice 2001/23 o převodu podniků. Soudní dvůr již objasnil, že skutečnost, že ustanovení směrnice 2001/23 mohou být v určitých věcech použitelná na transakci, která spadá do oblasti působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, nelze považovat za zpochybňování jejích cílů(21). Soudní dvůr nemá informace nezbytné k posouzení, zda byla relevantní ustanovení unijního práva veřejných zakázek splněna, a pro účely zodpovězení otázek předkládajícího soudu není nutné se tímto bodem dále zabývat.
22. Je nesporné, že převod provozování služeb veřejné autobusové dopravy pro Landkreis Oberspreewald-Lausitz (okres Oberspreewald-Lužice) spadá do oblasti působnosti čl. 1 odst. 1 písm. a) směrnice 2001/23(22). Pro účely uvedené směrnice je společnost SBN převodcem, společnost OSL Bus nabyvatelem a R. Grafe a J. Pohle zaměstnanci ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. a), b) a d) uvedené směrnice.
Předběžné otázky
23. Svou první otázkou se předkládající soud snaží zjistit, zda převod provozu venkovské autobusové dopravy z jedné provozovatelky na druhou v kontextu zadávacího řízení představuje převod podniku pro účely čl. 1 odst. 1 písm. b) směrnice 2001/23, i když na novou provozovatelku nebyla převedena žádná hmotná aktiva (jako například samotné autobusy). Druhou otázkou se v podstatě táže, zda se lze v případech převodu podniků, kde hmotná aktiva již nemají význam, odklonit od judikatury Soudního dvora ve věci Liikenne(23). V rámci odpovědi na první otázku bude nutné posoudit rozsudek Soudního dvora v uvedené věci. Proto se budu zabývat oběma otázkami najednou.
24. Praktickou otázkou v projednávané věci je, zda společnost OSL Bus od předchozí provozovatelky přebírá práva a povinnosti týkající se pracovních smluv R. Grafeho a J. Pohleho(24).
25. Mezi společnostmi SBN, OSL Bus a Komisí panuje jistá shoda. Zaprvé každá z nich tvrdí, že za účelem určení, zda došlo k převodu podniku pro účely čl. 1 odst. 1 písm. b) směrnice 2001/23, je nezbytné zohlednit všechny skutkové okolnosti, které charakterizují předmětnou hospodářskou činnost. Tyto okolnosti je třeba považovat za součást celkového hodnocení projednávané věci a nelze je tedy posuzovat izolovaně. Zadruhé uznávají, že Soudní dvůr rozhodl, že v určitých odvětvích, kde má udržení zaměstnanců podniku prvořadý význam, si může podnik po převodu zachovat svou totožnost, pokud nový provozovatel nejen provozuje stejnou činnost, ale také má v podstatě stejnou skupinu zaměstnanců.
26. SBN tvrdí, že k převodu podniku došlo. Současné autobusy (které lze snadno vyměnit) mají menší význam než zaměstnanci. Nová provozovatelka mohla pokračovat s provozem řádně fungující autobusové dopravy v Landkreis Oberspreewald-Lausitz (okres Oberspreewald-Lužice) pouze díky převzetí podstatné části stávajících zaměstnanců společnosti.
27. OSL Bus naopak tvrdí, že se směrnice 2001/23 nepoužije v případě, že nedošlo k výraznému převodu provozní podpory (v uvedené věci autobusů) z původní provozovatelky na novou provozovatelku. Autobusová doprava je přesně jedním z odvětví, která se v podstatě neopírají o kvalifikovaný personál. Přidanou hodnotu v tomto odvětví tvoří především hmotná aktiva – autobusy. Bez těchto aktiv nelze službu provozovat. Určující proto je, zda dochází k převodu autobusů z původní provozovatelky na novou.
28. Komise obdobně tvrdí, že z rozsudku Soudního dvora ve věci Liikenne(25) vyplývá, že autobusová doprava není odvětví, kde provoz služby závisí na zaměstnancích. Určení, zda existují dostatečné faktory vypovídající o tom, že došlo k převodu, přísluší vnitrostátnímu soudu. Podle názoru Komise nemůže skutečnost, že předchozí provozovatelka vykonávala dotčenou činnost hmotnými aktivy, která ztratila většinu své materiální hodnoty kvůli svému stáří a která byla zastaralá v důsledku technických zlepšení v rámci odvětví, vyloučit význam skutečnosti, že nebyla převedena žádná hmotná aktiva.
29. Jsem toho názoru, že Soudní dvůr za účelem zajištění jednotného uplatňování směrnice 2001/23 v podstatě přistupuje k určení, zda došlo k převodu ve smyslu čl. 1 odst. 1 písm. b) uvedené směrnice, tak, že posuzuje, zda si dotčený subjekt zachovává svou identitu(26). Tento přístup umožňuje jednotné uplatňování navzdory rozdílům mezi jazykovými zněními uvedené směrnice a rozdílům mezi vnitrostátními právními předpisy, pokud jde o pojem „smluvní převod“. Soudní dvůr tento pojem vyložil dostatečně pružně, aby vyhověl cíli směrnice 2001/23(27).
30. Za účelem určení, zda si subjekt zachovává svou identitu, je nutné posoudit všechny skutkové okolnosti charakterizující dotčenou operaci, včetně zejména typu podniku nebo závodu, zda byla převedena jeho hmotná aktiva, jako jsou budovy nebo movitý majetek, hodnotu jeho nehmotných aktiv v době převodu, zda nový zaměstnavatel převzal většinu zaměstnanců dotčeného subjektu, zda došlo k převzetí jeho zákazníků, stupeň podobnosti činností před a po převodu a dobu, po kterou byly tyto činnosti přerušeny, pokud se tak stalo. Tyto okolnosti je třeba posoudit v rámci obecného posouzení okolností konkrétní věci, a nelze je tedy posuzovat izolovaně. Soudní dvůr měl zejména za to, že vnitrostátní soud musí při posuzování skutkových okolností charakterizujících dotčenou operaci vzít v úvahu typ podniku nebo závodu, o který se jedná(28). Z toho vyplývá, že při posuzování, zda došlo k převodu ve smyslu směrnice 2001/23, se význam, který je nutné připisovat jednotlivým kritériím, nutně liší v závislosti na vykonávané činnosti, a dokonce i na metodách výroby či provozu používaných v daném podniku, závodu nebo části podniku či závodu(29).
31. Problém v projednávané věci spočívá v určení, jak tento test použít, a zejména posouzení, jaká váha má být v rámci tohoto posouzení přikládána různým faktorům. Podle mého názoru nejde jen o otázku, zda byli na novou provozovatelku převedeni zaměstnanci nebo hmotná aktiva (autobusy). Výchozím bodem jakéhokoliv posouzení by spíše měl být cíl směrnice 2001/23, kterým je stanovit opatření na ochranu zaměstnanců pro případ změny zaměstnavatele, zejména zajistit zachování jejich práv(30). Podle mého názoru tak jakékoliv určení vyžaduje větší míru diferenciace, než uvádějí účastníci tohoto řízení.
32. Podle čl. 3 odst. 1 směrnice 2001/23 jsou povinnosti, které pro převodce vyplývají z pracovní smlouvy (nebo pracovního poměru) ke dni převodu automaticky převedeny na nabyvatele.
33. Okolnosti přijetí směrnice potvrzují, že v případě převodu podniku je ochrana pracovního poměru mezi převodcem a zaměstnanci převedenými k novému provozovateli jádrem směrnice 2001/23(31). Proto je třeba určit, zda je zachována identita dotčeného subjektu, a posuzovat skutkové a jiné okolnosti v souladu s tímto hlavním cílem.
34. Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že takové posouzení je nutně pružné. Váha, která má být přikládána prvkům tohoto posouzení se tak bude lišit v závislosti na předmětné věci. Na jednu stranu Soudní dvůr konstatoval, že v případě, že se činnost zakládá především na pracovní síle, nemůže být identita hospodářské jednotky zachována, jestliže nový provozovatel nezaměstná podstatnou část zaměstnanců předchozího provozovatele(32). Na druhou stranu v případě, že se činnost zakládá v podstatě na vybavení, nebrání skutečnost, že nový provozovatel k této činnosti nepřevezme bývalé zaměstnance, existenci převodu podniku pro účely směrnice 2001/23(33).
35. V projednávané věci předkládající soud uvádí, že je pracovní síla (řidiči autobusů a vedení) důležitá k zajištění plynulého převodu poskytování služeb místní autobusové dopravy v Landkreis Oberspreewald-Lausitz (okres Oberspreewald-Lužice) mezi původní a novou provozovatelkou(34). V předkládacím rozhodnutí se však neuvádí, že zejména v době, kdy příslušný orgán vyhlásil výběrové řízení, byly pro podnik zásadní autobusy a jiná hmotná aktiva.
36. Domnívám se proto, že společnosti SBN a OSL Bus nemají pravdu, když jako dva žalovaní v původním řízení, tvrdí, že podle toho, zda existuje jeden z faktorů stanovených Soudním dvorem, automaticky dochází (nebo naopak nedochází) k převodu podniku. Posouzení, které je třeba provést, je mnohem složitější.
37. Ve věci Schmidt(35) se Soudní dvůr konkrétně zabýval otázkou, zda skutečnost, že nebyla převedena žádná hmotná aktiva, brání existenci převodu, na který se vztahuje směrnice 77/187(36). Soudní dvůr na tuto otázku odpověděl rozhodně záporně. Uvedl, že předchozí judikatura zařadila převod takových aktiv mezi „různé faktory, které vnitrostátní soud musí zohlednit, aby mohl při posouzení celé složité transakce rozhodnout, zda byl podnik ve skutečnosti převeden“(37). Pouhá skutečnost, že převod hmotných aktiv byl uveden jako faktor, však neopravňuje k závěru, že nedojde-li k takovému převodu aktiv, nedošlo k převodu podniku. Soudní dvůr připomněl, že dříve rozhodl (ve věci Spijkers)(38), že tento faktor není sám o sobě rozhodující. Dospěl proto k závěru, že účel směrnice, tedy ochrana zaměstnanců, „nemůže záviset výlučně na zohlednění [tohoto] faktoru“(39).
38. Předkládající soud ve svém předkládacím rozhodnutí uvádí, že převzetí autobusů používaných společností SBN ze strany společnosti OSL Bus bylo prakticky vyloučeno, jelikož se změnily podmínky provozování autobusových linek pro Landkreis Oberspreewald-Lausitz (okres Oberspreewald-Lužice). Nyní se uplatní přísnější emisní požadavky. Používané autobusy nesměly být starší než 15 let (autobusy společnosti SBN byly v době převzetí autobusové dopravy novou provozovatelkou v průměru 13 let staré). Velká část používaných vozidel musela být vhodná pro bezbariérový přístup. Došlo k obecnému přechodu na používání elektrických autobusů místo dieselových či benzinových autobusů a předkládající soud zohlednil skutečnost, že smlouva nové provozovatelky byla uzavřena na dobu deseti let. Pokud jde o personál, předkládající soud souhlasil s tvrzením SBN, že „hospodářskou jednotku utvářejí řidiči autobusů“. Podmínky výběrového řízení stanovily, že „úspěšný uchazeč musí zajistit, aby řidičský personál vyhověl požadavkům atraktivní místní veřejné přepravy osob s komplexní orientací na poskytované služby a zákazníky“. Předkládající soud rovněž vyjádřil názor, že ve venkovských oblastech, jako je Landkreis Oberspreewald-Lausitz (okres Oberspreewald-Lužice), jsou zkušení řidiči autobusů „vzácným a hodnotným statkem“(40).
39. Otázka, zda si dotčený závod zachoval svou identitu, je nakonec otázkou skutkovou, a tedy otázkou pro vnitrostátní soud. Podle ustálené judikatury se zachování identity určuje mimo jiné tím, zda nový zaměstnavatel skutečně pokračuje se stejnými nebo podobnými činnostmi nebo je přebírá(41).
40. V projednávané věci předkládací rozhodnutí uvádí, že OSL Bus, nová provozovatelka, poskytovala služby autobusové dopravy v podstatě podobné službám poskytovaným předchozí provozovatelkou, společností SBN. Nedošlo k přerušení poskytování služeb(42). Služba byla poskytována stejnému klientovi, zadavateli, a pravděpodobně je provozováno mnoho stejných linek pro mnoho stejných cestujících.
41. Má v tomto kontextu převažující význam skutečnost, že nedošlo k převodu hmotných aktiv?
42. OSL Bus obzvlášť zdůrazňuje to, co popisuje jako „přidanou hodnotu hmotných aktiv původní provozovatelky“. Tvrdí, že prvky stanovené předkládajícím soudem v jeho předkládacím rozhodnutí jsou bezvýznamné. Věc by měla být posuzována abstraktně a určující je, zda byla převedena hmotná aktiva na novou provozovatelku.
43. S tím nemohu souhlasit.
44. Že k převodu podniku nedochází v abstraktní rovině. Naopak: prvky uvedené předkládajícím soudem jsou v souladu s prvky, které Soudní dvůr ve své rozsáhlé judikatuře označil za relevantní. Právě proto, že má převod podniku skutečné a praktické dopady nejen na zúčastněné subjekty, ale také na jejich zaměstnance, rozhodl se unijní normotvůrce v této oblasti jednat. Posuzování těchto případů z čistě abstraktního pohledu by proto bylo zvrácené. Test, který Soudní dvůr používá, je ztělesněním praktického testu ve skutečném světě: je dán „převod hospodářské jednotky, která si zachovává svou identitu“ ve smyslu čl. 1 odst. 1 písm. b) směrnice 2001/23? Toto posouzení nelze omezit na určení, zda jsou převáděna hmotná aktiva z původní provozovatelky na novou.
45. Vyplývá nutně z rozsudku ve věci Liikenne(43), že vzhledem k tomu, že předchozí provozovatelka nepředala stávající (staré) autobusy nové provozovatelce, nedošlo v projednávané věci k převodu podniku?
46. Věc Liikenne(44) se týkala smlouvy na autobusovou dopravu pokrývající sedm regionálních autobusových linek na dobu 3 let. Původní provozovatelka (Hakunilan Liikenne: dále jen „HL“) provozovala linku s 26 autobusy. Nová provozovatelka (Liikenne) si na dobu, kdy čekala na dodávku 22 nových autobusů, které si objednala, pronajala od HL dva autobusy na dobu dvou nebo tří měsíců a zakoupila od ní nějaké uniformy(45). Žádná vozidla ani jiná významná aktiva nepřevzala trvale.
47. Soudní dvůr úvodem uvedl řadu obecných bodů, které vyplývají z ustálené judikatury. Soudní dvůr tak odkázal na cíle směrnice 2001/23, na otázku, co je podnik pro účely uvedené směrnice, vysvětlil test a kritéria pro posouzení, zda došlo k „převodu“ ve smyslu čl. 1 odst. 1 písm. b) uvedené směrnice, a připomněl, že posouzení skutkových okolností konkrétní věci přísluší vnitrostátnímu soudu(46).
48. Obtíže může působit následující část rozsudku
„39. Autobusová doprava však nemůže být považována za činnost spočívající především v pracovní síle, jelikož vyžaduje hmotné prostředky a vybavení (viz rozsudek ve věci Allen,[(47)] bod 30, kde Soudní dvůr dospěl ke stejnému závěru ve vztahu k vrtným pracím v dolech). Skutečnost, že hmotná aktiva užívaná k provozu autobusových linek nebyla převedena z původního poskytovatele na nového, proto představuje okolnost, kterou je třeba zohlednit.
40 Právní zástupce žalovaných v původním řízení na jednání zdůraznil hospodářskou hodnotu smlouvy mezi zadavatelem YTV a společností Liikenne a uvedl, že představuje významné nehmotné aktivum. Tuto hodnotu nelze popřít, ale v kontextu veřejné zakázky, která má být obnovena, v zásadě hodnota takového nehmotného aktiva uplynutím doby platnosti staré smlouvy klesá na nulu, jelikož veřejná zakázka je nutně opět otevřena.
41 Pokud podmínky zadávacího řízení jako je to, které je předmětem původního řízení, stanoví, že nový úspěšný uchazeč převezme stávající smlouvy se zákazníky, nebo pokud lze většinu zákazníků považovat za vázané, je třeba mít za to, že došlo k převodu zákazníků.
42 Avšak v takovém odvětví, jako je pravidelná autobusová veřejná doprava, kdy hmotná aktiva významně přispívají k výkonu činnosti, musí neexistence převodu takových aktiv, která jsou nezbytná k řádnému fungování jednotky, ve značném rozsahu z dosavadního úspěšného uchazeče o zakázku na nového úspěšného uchazeče vést k závěru, že si tato jednotka nezachovala svou identitu.
43 V důsledku výše uvedeného se směrnice 77/187 nepoužije v situaci, jako je ta v původním řízení, pokud nedojde k převodu významných hmotných aktiv z původního provozovatele na nového.“
49. Odpověď vnitrostátnímu soudu tedy zněla „[…]směrnice 77/187 se nepoužije v situaci, jako je ta v původním řízení, kdy nedojde k převodu významných hmotných aktiv mezi těmito dvěma podniky“(48).
50. Vzhledem k pasážím z rozsudku ve věci Liikenne, které jsem právě citovala, chválím Arbeitsgericht Cottbus (soud pro pracovněprávní spory v Cottbusu, senáty v Senftenbergu) za jeho loajalitu a zdravý rozum, když předložil projednávanou žádost o rozhodnutí o předběžné otázce.
51. Znamená rozhodnutí Soudního dvora ve věci Liikenne, že vnitrostátní soud nemůže v projednávané věci dospět k jinému závěru ve vztahu k jiným skutkovým okolnostem, kdy změna provozovatele místní veřejné autobusové dopravy také nezahrnovala převod stávajících autobusů z původní provozovatelky na novou?
52. To si nemyslím.
53. Podle mého názoru se okolnosti projednávané věci v rozhodujících ohledech zjevně velmi liší od okolností ve věci Liikenne.
54. Samozřejmě není možné provozovat autobusovou dopravu bez autobusů i řidičů, kteří by je řídili. I přesto však ze skutkových okolností ve věci Liikenne, jak jsou uvedeny ve stanovisku generálního advokáta P. Légera(49) a v rozsudku(50), nevyplývá, že rozhodnutí nové provozovatelky v uvedené věci, že nepřevezme autobusy od původní provozovatelky, bylo odůvodněno právními nebo technickými důvody nebo ochranou životního prostředí. Společnost Liikenne zřejmě měla téměř dostatek autobusů, aby obsloužila sedm dalších linek, jejichž provoz převzala (dva autobusy si krátkodobě pronajala od společnosti HL), a měla již objednávku na 22 nových autobusů. Proč by tedy (z obchodního hlediska) také přebírala 26 autobusů společnosti HL?
55. V projednávané věci byla smlouva uzavřená na základě výběrového řízení sjednána na třikrát delší dobu (10 let, a nikoliv 3 roky). Předmětem smlouvy byl provoz veškeré okresní autobusové dopravy, v rámci nějž byla pravděpodobně významná snadná zaměnitelnost autobusů mezi různými linkami. Relevantním faktorem pravděpodobně mohla být otázka, zda mohly být stávající autobusy rozumně využity po celou dobu trvání této smlouvy. Z podmínek výběrového řízení přijatých dvacet let po rozhodnutí ve věci Liikenne(51) jasně vyplývá, že hlavní vybavení (autobusy), které mělo být používáno po dobu deseti let trvání zakázky, musí splňovat konkrétní nové (vyšší) technické a environmentální standardy.
56. Předkládací rozhodnutí tedy obsahuje dostatečný materiál k učinění závěru (který samozřejmě podléhá dalšímu nutnému ověření ze strany vnitrostátního soudu, jemuž jako jedinému přísluší posoudit skutkový stav), že (zcela nezávisle na velikosti autobusového parku, který již nová provozovatelka vlastní) pro tuto provozovatelku nemá význam přebírat stávající autobusový park původní provozovatelky, protože by nemohla tyto autobusy používat k plnění svých smluvních a právních povinností. Dotčená vozidla byla u konce své povolené životnosti a nesplňovala právní a technické požadavky a požadavky ochrany životního prostředí stanovené v podmínkách výběrového řízení. Pokud by byl stávající autobusový park převeden, nebyl by (abych použila slova uvedená v bodě 42 rozsudku ve věci Liikenne(52)) „nezbytný pro řádné fungování subjektu“. Byl by určen k sešrotování.
57. Za okolností, kdy v důsledku právních a technických omezení a omezení vyplývajících z ochrany životního prostředí nemá z obchodního hlediska smysl, aby nová provozovatelka převzala hmotná aktiva od původní provozovatelky, jsem toho názoru, že vnitrostátní soud by při posuzování, zda došlo k převodu podniku, který spadá do oblasti působnosti směrnice 2001/23, neměl přihlížet k tomu, co se stalo s hmotnými aktivy, a měl by se zaměřit na ostatní prvky transakce. Jak Soudní dvůr uvedl ve věci Liikenne(53), a dáme-li odkaz na „hmotná aktiva“ do hranatých závorek, „Za účelem určení, zda jsou splněny podmínky převodu hospodářské jednotky, je rovněž nutné posoudit všechny skutkové okolnosti charakterizující dotčenou operaci, včetně zejména typu podniku nebo závodu, [zda byla převedena jeho hmotná aktiva, jako jsou budovy nebo movitý majetek,] hodnotu jeho nehmotných aktiv v době převodu, zda nový zaměstnavatel převzal většinu zaměstnanců dotčeného subjektu, zda došlo k převzetí jeho zákazníků, stupeň podobnosti činností před a po převodu a dobu, po kterou byly tyto činnosti přerušeny, pokud se tak stalo. Toto jsou však pouze jednotlivé faktory celkového posouzení, které je třeba učinit, a nelze je proto posuzovat izolovaně (viz zejména rozsudek ve věci Spijkers[(54)] bod 13, a ve věci Süzen(55), bod 14)“.
58. Dodávám, že by posouzení, které se zaměřuje výlučně na skutečnost, že taková hmotná aktiva nebyla převedena, mohlo ohrozit hlavní cíl směrnice 2001/23. Nová provozovatelka by mohla snadno strukturovat transakci tak, aby se dostala mimo oblast působnosti směrnice tím, že nepřevezme hmotná aktiva (a je pravděpodobné, že by přesně tohle učinila). V důsledku toho by se pak však nová provozovatelka mohla vyhnout povinnostem, které by jinak měla vůči zaměstnancům původní provozovatelky. To nemůže být správné.
59. Přístup, který navrhuji, není s rozhodnutím ve věci Liikenne v rozporu(56). Každý případ převodu podniku vyžaduje, aby vnitrostátní soud použil kritéria stanovená v judikatuře Soudního dvora na konkrétní skutkové okolnosti v projednávané věci. Jak jsem prokázala, skutkové a jiné okolnosti ve věci Liikenne(57) byly podstatně jiné než okolnosti v projednávané věci. Odůvodnění rozhodnutí ve věci Liikenne(58) tak může zůstat nedotčeno, a přesto v projednávané věci můžeme dojít k jinému závěru na základě těchto velmi odlišných skutkových okolností.
60. Mám proto za to, že při posuzování, zda si hospodářská jednotka zachovala svou identitu, a tedy zda došlo k převodu podniku pro účely čl. 1 odst. 1 písm. b) směrnice 2001/23, by měl vnitrostátní soud: i) plně zohlednit hlavní cíl uvedené směrnice, kterým je ochrana zaměstnanců a zachování jejich práv pro případ změny zaměstnavatele, a ii) posoudit všechny skutkové a jiné okolnosti týkající se dotčené operace, včetně jakýchkoli právních a technických předpisů, jakož i předpisů týkajících se ochrany životního prostředí, souvisejících s výkonem dotčené obchodní činnosti. Skutečnost, že nedošlo k převodu hmotných aktiv, je relevantní, ale není nutně rozhodující.
Závěry
61. S ohledem na výše uvedené úvahy jsem dospěla k závěru, že by Soudní dvůr měl odpovědět na otázky položené Arbeitsgericht Cottbus (soud pro pracovněprávní spory v Cottbusu, senáty v Senftenbergu, Německo) následovně:
„Při posuzování, zda si hospodářská jednotka zachovala svou identitu, a tedy zda došlo k převodu podniku pro účely čl. 1 odst. 1 písm. b) směrnice 2001/23/ES ze dne 12. března 2001 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se zachování práv zaměstnanců v případě převodů podniků, závodů nebo částí podniků nebo závodů, by vnitrostátní soud měl:
– plně zohlednit hlavní cíl uvedené směrnice, kterým je ochrana zaměstnanců a zachování jejich práv pro případ změny zaměstnavatele, a
– posoudit všechny skutkové a jiné okolnosti týkající se dotčené operace, včetně jakýchkoli právních a technických omezení a omezení vyplývajících z ochrany životního prostředí vztahujících se k provozu dotčené obchodní činnosti.
V případě, že je převod významných hmotných aktiv v praxi vyloučen v důsledku takových právních a technických omezení a omezení vyplývajících z ochrany životního prostředí, neměl by vnitrostátní soud při rozhodování, zda došlo k převodu podniku pro účely čl. 1 odst. 1 písm. b) směrnice 2001/23, či nikoliv, považovat tento aspekt operace za nutně rozhodující.“