FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
föredraget den 25 oktober 2018(1)
Förenade målen C‑350/17 och C‑351/17
Mobit Soc. cons. arl
mot
Regione Toscana (C‑350/17)
i närvaro av
Autolinee Toscana SpA,
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
och
Autolinee Toscana SpA,
mot
Mobit Soc. cons. arl (C‑351/17),
i närvaro av
Regione Toscana,
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))
”Begäran om förhandsavgörande – Förordning (EG) nr 1370/2007 – Kollektivtrafik på järnväg och väg – Artikel 5 – Tilldelning av avtal om allmän trafik – Artikel 8.2 – Övergångsordning – Artikel 5 är inte tillämplig på tilldelningar som genomförts mellan den 3 december 2009 och den 2 december 2019 – Artikel 8.3 – Övergångsordning – Artikel 5 är inte tillämplig på tilldelningar som genomförts före den 3 december 2009 – Artikel 5.2 – Direkttilldelning – Krav på avgränsning av det interna företagets verksamhet – Överträdelse – Ett konkurrensutsatt tilldelningsförfarande påverkas inte – Begreppen behörig myndighet och internt företag”
I. Inledning
1. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) har genom två beslut av den 6 april 2017 hänskjutit en begäran om förhandsavgörande om tolkningen av artikel 5.2 och artikel 8.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70.(2)
2. Begäran har framställts dels i ett mål avseende en tvist mellan Mobit Soc. cons. arl, ett konsortium bestående av flera italienska företag i transportbranschen, och Regione Toscana (regionen Toscana, Italien) i fråga om den slutgiltiga tilldelningen av ett avtal om allmänna lokaltrafiktjänster till Autolinee Toscana SpA, ett företag som kontrolleras av Régie Autonome des Transports Parisiens (RATP), dels i ett mål avseende en tvist om samma faktiska omständigheter mellan Autolinee Toscana och Mobit.
3. Den hänskjutande domstolen har ställt dessa frågor för att få klarhet i huruvida artiklarna 5 och 8 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att ett sådant företag som Autolinee Toscana i det nationella målet ska uteslutas från deltagande i ett konkurrensutsatt tilldelningsförfarande på grund av att detta företag kontrolleras av ett annat företag, nämligen RATP i denna tvist, som beviljats en direkttilldelning innan förordningen trädde i kraft.(3)
4. Jag anser, av de skäl som redovisas nedan, att det inte finns någon bestämmelse i förordning nr 1370/2007 som under sådana omständigheter som i det nationella målet hindrar att ett avtal om allmänna lokaltrafiktjänster genom konkurrensutsättning tilldelas ett sådant företag som Autolinee Toscana.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
5. Enligt artikel 1.1 första strecksatsen i förordning nr 1370/2007 är förordningens syfte att fastställa hur de behöriga myndigheterna, i enlighet med unionslagstiftningen, kan ingripa på området för kollektivtrafik för att se till att det tillhandahålls tjänster av allmänt intresse som bland annat är tätare, säkrare, av bättre kvalitet eller billigare än vad den fria marknaden skulle kunna erbjuda.
6. I artikel 2 i förordningen finns följande definitioner:
”…
b) behörig myndighet: en eller flera medlemsstaters offentliga organ, eller grupp av offentliga organ, med befogenhet att ingripa på kollektivtrafikmarknaden inom ett givet geografiskt område, eller ett organ som tillerkänts sådan behörighet.
…
h) direkttilldelning: tilldelning av avtal om allmän trafik till ett kollektivtrafikföretag utan konkurrensutsatt anbudsförfarande.
…
j) internt företag: en i rättsligt hänseende fristående enhet som den behöriga lokala myndigheten – eller om det gäller en grupp av myndigheter åtminstone en behörig lokal myndighet – kontrollerar på samma sätt som sina egna avdelningar.
…”
7. I artikel 3.1 i förordning (EG) nr 1370/2007 anges att ”[n]är en behörig myndighet beslutar att bevilja ett företag som den själv valt ensamrätt och/eller någon typ av ersättning som motprestation för fullgörande av allmän trafikplikt ska detta ske inom ramen för ett avtal om allmän trafik.”
8. I artikel 5 i förordning nr 1370/2007, som har rubriken ”Tilldelning av avtal om allmän trafik”, föreskrivs följande:
”1. Avtal om allmän trafik ska tilldelas i enlighet med de bestämmelser som fastställs i denna förordning. …
2. Om det inte är förbjudet enligt nationell lagstiftning får behöriga lokala myndigheter, oavsett om det är en enskild myndighet eller en grupp av myndigheter som tillhandahåller integrerad kollektivtrafik, besluta att själva tillhandahålla kollektivtrafik eller att genom direkttilldelning av avtal om allmän trafik uppdra åt en i rättsligt hänseende fristående enhet som den behöriga lokala myndigheten – eller om det gäller en grupp av myndigheter åtminstone en behörig lokal myndighet – kontrollerar på samma sätt som sina egna avdelningar. När en behörig lokal myndighet fattar ett sådant beslut ska följande gälla:
a) För att avgöra om den behöriga lokala myndigheten utövar sådan kontroll ska bland annat följande faktorer bedömas: representationsnivå i förvaltnings-, lednings- och kontrollorgan, stadgans bestämmelser om detta, ägandeförhållanden, faktiskt inflytande och faktisk påverkan på strategiska beslut och enskilda verksamhetsbeslut. I enlighet med gemenskapslagstiftningen är 100 % ägande av den behöriga offentliga myndigheten, i synnerhet när det gäller offentlig-privata partnerskap, inte ett obligatoriskt krav för att etablera kontroll i den mening som avses i denna punkt, förutsatt att kontroll kan etableras på grundval av andra kriterier.
b) Villkoret för att denna punkt ska tillämpas är att det interna företaget och eventuella enheter över vilka detta företag utövar ett mycket litet inflytande bedriver sin kollektivtrafik inom den behöriga lokala myndighetens territorium, utan hinder av eventuella utgående linjer eller andra underordnade delar av denna verksamhet som sträcker sig in på angränsande behöriga lokala myndigheters territorium, och inte deltar i konkurrensutsatta anbudsförfaranden som avser tillhandahållande av kollektivtrafik som organiseras utanför den behöriga lokala myndighetens territorium.
c) Utan hinder av vad som sägs i punkt b får ett internt företag delta i rättvisa konkurrensutsatta anbudsförfaranden två år innan dess direkttilldelade avtal om allmän trafik löper ut, under förutsättning att ett definitivt beslut har fattats om att den kollektivtrafik som omfattas av det interna företagets avtal ska underkastas ett rättvist konkurrensutsatt anbudsförfarande och att det interna företaget inte har ingått något annat direkttilldelat avtal om allmän trafik.
d) I avsaknad av en behörig lokal myndighet ska leden a, b och c tillämpas på en nationell myndighet avseende ett geografiskt område som inte är nationellt, förutsatt att det interna företaget inte deltar i konkurrensutsatta anbudsförfaranden som avser tillhandahållande av kollektivtrafik som organiseras utanför det område för vilket avtalet om allmän trafik har tilldelats.
…
3. När behöriga myndigheter anlitar en annan tredje part än ett internt företag, ska avtal om allmän trafik tilldelas på grundval av ett konkurrensutsatt anbudsförfarande, utom i de fall som anges i punkterna 4, 5 och 6. Det konkurrensutsatta anbudsförfarandet ska vara öppet för alla företag, det ska vara rättvist och följa principerna om insyn och icke-diskriminering. Efter anbudsinlämningen och ett eventuellt förurval kan förhandlingar föras i enlighet med nämnda principer för att avgöra hur specifika eller komplicerade krav kan uppfyllas på bästa sätt.
…”
9. Artikel 8 i förordning nr 1370/2007, med rubriken ”Övergångsperiod”, har följande lydelse:
”1. Avtal om allmän trafik ska tilldelas i enlighet med de bestämmelser som fastställs i denna förordning. …
2. Utan att det påverkar tillämpningen av punkt 3 ska avtal om allmän trafik på järnväg och väg tilldelas i enlighet med artikel 5 från och med 3 december 2019. Under denna övergångsperiod ska medlemsstaterna vidta åtgärder för att successivt följa artikel 5 för att undvika allvarliga strukturella problem, särskilt när det gäller transportkapaciteten.
Inom sex månader efter utgången av den första hälften av övergångsperioden ska medlemsstaterna till kommissionen överlämna en lägesrapport, i vilken genomförandet av den successiva tilldelningen av avtal om allmän trafik i enlighet med artikel 5 belyses. På grundval av medlemsstaternas lägesrapporter får kommissionen föreslå lämpliga åtgärder som riktas till medlemsstaterna.
3. Vid tillämpningen av punkt 2 ska hänsyn inte tas till avtal om allmän trafik som tilldelats i enlighet med gemenskapslagstiftning och nationell lagstiftning
a) före den 26 juli 2000 på grundval av ett rättvist konkurrensutsatt anbudsförfarande,
b) före den 26 juli 2000 på grundval av ett annat förfarande än ett rättvist konkurrensutsatt anbudsförfarande,
c) från och med den 26 juli 2000 och före den 3 december 2009, på grundval av ett rättvist konkurrensutsatt anbudsförfarande,
d) från och med den 26 juli 2000 och före den 3 december 2009, på grundval av ett annat förfarande än ett rättvist konkurrensutsatt anbudsförfarande.
De avtal som avses i led a får fortsätta att gälla till slutet av sin löptid. De avtal som avses i leden b och c får fortsätta att gälla till slutet av sin löptid, men inte längre än 30 år. De avtal som avses i led d får fortsätta att gälla till slutet av sin löptid, förutsatt att löptiden är begränsad och motsvarar de löptider som anges i artikel 4.
Avtal om allmän trafik får fortsätta att gälla till slutet av sin löptid om uppsägningen av dem skulle medföra orimliga rättsliga eller ekonomiska konsekvenser och under förutsättning att kommissionen har gett sitt godkännande.
…”
B. Italiensk rätt
10. Den hänskjutande domstolen har angett att de relevanta bestämmelserna för det nationella målets avgörande, utöver bestämmelserna i förordning nr 1370/2007, är bestämmelserna i decreto-legislativo n. 422, del 19 novembre 1997, conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge n. 59, del 15 marzo 1997 (lagstiftningsdekret nr 422 av den 19 november 1997 om överlåtande till regionerna och de lokala myndigheterna av funktioner och uppdrag i fråga om allmän lokaltrafik enligt artikel 4.4 i lag nr 59 av den 15 mars 1997) (nedan kallat lagstiftningsdekret av den 19 november 1997).
11. I artikel 18 i lagstiftningsdekret av den 19 november 1997, som har rubriken ”Anordnande av allmän region- och lokaltrafik”, föreskrivs följande:
”…
2) För att skapa incitament för att frångå monopolstrukturen och införa bestämmelser om konkurrens vid förvaltningen av regionala och lokala transporttjänster, ska regioner och kommuner vid tilldelning av tjänsterna iaktta principerna i artikel 2 i lag nr 481 av den 14 november 1995 och i synnerhet säkerställa följande:
a) Urvalet av tjänsteoperatörer ska ske med hjälp av konkurrensutsatta förfaranden, på grundval av de uppgifter i tjänsteavtalet som föreskrivs i artikel 19 och i enlighet med gemenskapslagstiftningen och den nationella lagstiftningen i fråga om offentlig upphandling av tjänster … Bolag och moderbolag, bolag i samma koncern och dotterbolag som, i Italien eller utomlands har tilldelats avtal som inte står i överensstämmelse med bestämmelserna i artiklarna 5 och 8.3 i [förordning nr 1370/2007] och vars giltighetstid sträcker sig längre än till den 3 december 2019 får inte delta i något tjänstetilldelningsförfarande, inte ens om det redan inletts. Företag som tilldelats just det tjänsteavtal som det konkurrensutsatta förfarandet avser ska inte undantas från deltagande …”
III. Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
12. Mobit är en italiensk bolagssammanslutning (società consortile) som flera företag i transportbranschen hör till.
13. Autolinee Toscana är ett italienskt bolag som kontrolleras av RATP genom bolagen RATP DEV SA och RATP DEV Italia Srl. Enligt uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen är RATP en offentlig inrättning som inrättats och kontrolleras av den franska staten, vilken har anförtrott RATP avtal om allmänna transporttjänster sedan år 1948. Det avtal som tilldelats RATP i Frankrike och som var i kraft vid tidpunkten för de relevanta omständigheterna gäller till och med den 31 december 2039.
14. Regionen Toscana har, genom ett meddelande som offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 5 oktober 2013, inlett ett förfarande för tilldelning av avtal om allmän lokaltrafik genom koncession i regionen.
15. Regionen Toscana infordrade anbud från de två enda enheter som uttryckt intresse av att få delta i förfarandet, Mobit och Autolinee Toscana.
16. Ett tillfälligt avtal tilldelades Autolinee Toscana den 24 november 2015. Det slutliga beslutet att upphandla tjänsten av Autolinee Toscana fattades den 2 mars 2016.
17. Den 15 april 2016 överklagade Mobit detta beslut till Tribunale amministrativo regionale della Toscana (regionala förvaltningsdomstolen i Toscana, Italien). Mobit bestred förfarandets lagenlighet och anförde, som stöd för sitt överklagande, att Autolinee Toscanas deltagande i upphandlingen var rättsstridigt, att det förelåg brister som påverkade det valda anbudet och, i andra hand, att hela förfarandet var rättsstridigt.
18. Autolinee Toscana inkom med ett anslutningsöverklagande avseende ett uteslutande av Mobits anbud. RATP intervenerade i målet till stöd för Autolinee Toscana.
19. Genom en dom av den 28 oktober 2016 biföll Tribunale amministrativo regionale della Toscana (regionala förvaltningsdomstolen i Toscana) såväl Mobits överklagande som Autolinee Toscanas anslutningsöverklagande. Den regionala domstolen ogiltigförklarade de angripna rättsakterna och besluten från och med tilldelningen av avtalet till Autolinee Toscana, vars anbud inte uppfyllde villkoren i upphandlingsbestämmelserna. Den regionala domstolen beslutade också att Mobits anbud skulle uteslutas, eftersom det i och med detta inte kunde ersätta Autolinee Toscanas anbud i upphandlingsförfarandet.
20. Mobit överklagade denna dom till den hänskjutande domstolen och åberopade bland annat ett åsidosättande av artikel 2 b och j, artikel 5.2 och artikel 8.3 i förordning nr 1370/2007.
21. I synnerhet gjorde Mobit gällande att Autolinee Toscana borde ha uteslutits från upphandlingsförfarandet i enlighet med artikel 5.2 b och d i förordning nr 1370/2007, eftersom bolaget kontrollerades av ett bolag – RATP – som beviljats en direkttilldelning i Frankrike och ska klassificeras som ett internt företag i den mening som avses i dessa bestämmelser.
22. Den hänskjutande domstolen menar att den, om denna förordning ska tolkas så, att företag som också beviljats en direkttilldelning inte ska få delta i ett konkurrensutsatt förfarande, måste ändra domen i första instans och förklara att Autolinee Toscana inte hade rätt att lämna anbud.
23. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) har därför beslutat att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till domstolen:
”1) Ska artikel 5.2 i förordning (EG) nr 1370/2007 tillämpas även för direkttilldelning som genomfördes innan nämnda förordning trädde i kraft [i synnerhet vad gäller förbudet i leden b och d för ett internt företag att delta i anbudsförfaranden utanför det område för vilket avtalet om allmän trafik har tilldelats]?
2) Kan en offentligrättslig juridisk person som av den statliga myndigheten direkt har tilldelats kontrakt avseende lokal kollektivtrafik teoretiskt sett anses utgöra ett ’internt företag’ i den mening som avses i ovannämnda bestämmelse, eventuellt i analogi med rättspraxis avseende ’in-house-tilldelning’, när denna juridiska person är direkt kopplad till den statliga myndigheten i organisatoriskt och kontrollmässigt hänseende, och den juridiska personens kapital innehas av staten (antingen som ensam ägare eller tillsammans med andra offentliga organ)?
3) När vid direkt tilldelning av tjänster som omfattas av tillämpningsområdet för förordning (EG) nr 1370/2007 den statliga myndighet som gjort denna tilldelning därefter inrättar en förvaltningsmyndighet med organisatoriska befogenheter avseende de aktuella tjänsterna (men staten behåller den exklusiva befogenheten att förfoga över koncessionen) – en myndighet som inte ’på samma sätt’ kontrollerar den enhet som erhållit ett kontrakt genom direkt tilldelning – utgör detta en omständighet som kan medföra att den aktuella tilldelningen undantas från tillämpningsområdet för artikel 5.2 i direktivet?
4) Om ett kontrakt som tilldelats genom direkt tilldelning har en ursprunglig löptid med ett slutdatum efter den 3 december 2039 (det slutdatum som följer av datumet för ikraftträdandet av förordning (EG) nr 1370/2007), innebär detta att tilldelningen strider mot de principer som följer av artikel 5 jämförd med artikel 8.3 i nämnda förordning, eller ska detta fel anses ha läkts automatiskt i alla rättsliga hänseenden genom den underförstådda avkortningen ’enligt lag’ (artikel 8.3 andra stycket) till en 30-årig löptid?”
IV. Förfarandet vid domstolen
24. Begäran om förhandsavgörande i de båda målen inkom till domstolens kansli den 12 juni 2017.
25. Skriftliga yttranden har inkommit från Mobit, Autolinee Toscana, Regione Toscana, RATP, den franska och den portugisiska regeringen samt från Europeiska kommissionen.
26. Vid förhandlingen som hölls den 21 juni 2018 yttrade sig Mobit, Autolinee Toscana, Regione Toscana, RATP, den italienska och den franska regeringen samt kommissionen.
V. Bedömning
27. Den hänskjutande domstolen har ställt fyra frågor om tolkningen av artikel 5.2 och artikel 8.3 i förordning nr 1370/2007 för att avgöra om ett sådant företag som Autolinee Toscana i det nationella målet ska uteslutas från ett konkurrensutsatt tilldelningsförfarande på den grunden att detta företag kontrolleras av ett annat företag, RATP i det nu aktuella målet, som beviljades en direkttilldelning innan denna förordning trädde i kraft.
28. Jag kan inte se att det finns någon bestämmelse i förordning nr 1370/2007 som under sådana omständigheter som i det nationella målet hindrar att ett avtal om allmänna transporttjänster tilldelas ett sådant företag som Autolinee Toscana genom konkurrensutsättning.
29. Detta synsätt vilar på tre olika och självständiga grunder, nämligen övergångsordningen i artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 (avsnitt A), övergångsordningen i artikel 8.3 i förordningen (avsnitt B) och förhållandet mellan artikel 5.2 och artikel 5.3 i förordningen (avsnitt C).
30. I avsnitt D tar jag för fullständighetens skull upp begreppen internt företag och behörig myndighet, vilka berörs av den andra och den tredje frågan.
A. Huruvida övergångsordningen i artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 är tillämplig på ett sådant tilldelningsförfarande som det aktuella i det nationella målet
31. Den hänskjutande domstolens första fråga är om artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 är tillämplig på en direkttilldelning som genomfördes innan förordningen trädde i kraft. Frågan avser, när det gäller det nationella målet, den direkttilldelning som beviljats RATP i Frankrike. Saken i detta mål omfattar inte denna direkttilldelning, men enligt Mobits resonemang skulle den kunna innebära att Autolinee Toscana inte borde ha fått delta i det aktuella tilldelningsförfarandet i detta mål i enlighet med artikel 5.2 b i förordningen.(4)
32. Innan jag över huvud taget prövar denna fråga utreder jag om en sådan behörig myndighet som Regione Toscana var skyldig att rätta sig efter artikel 5 i förordning nr 1370/2007 i ett tilldelningsförfarande som avslutades den 2 mars 2016, såsom det aktuella i det nationella målet.(5)
33. Jag menar först och främst att det framgår av övergångsordningen i artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 att artikel 5 i förordningen inte är tillämplig vid ett sådant tilldelningsförfarande som det aktuella i det nationella målet (underavsnitt 1).
34. Därefter prövar jag, för fullständighetens skull, ett argument som anförts av Mobit, som menar att denna övergångsordning endast avser artikel 5.3 i förordningen, trots den entydiga lydelsen i artikel 8.2 i samma förordning (underavsnitt 2).
35. Slutligen redogör jag för skälen till att det är nödvändigt att skilja på övergångsordningen i artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 och den som föreskrivs i artikel 8.3 i förordningen (underavsnitt 3), vilken behandlas i avsnitt B i detta förslag till avgörande.
1. Huruvida artikel 5 i förordning nr 1370/2007 inte är tillämplig vid ett sådant tilldelningsförfarande som det aktuella i det nationella målet
36. I artikel 12 i förordning nr 1370/2007 anges att den träder i kraft den 3 december 2009. I artikel 8.2 första stycket första meningen i förordningen anges emellertid att avtal om allmän trafik på järnväg och väg tilldelas i enlighet med artikel 5 från och med den 3 december 2019.
37. I artikel 8.2 första stycket första meningen i förordning nr 1370/2007 föreskrivs med andra ord en övergångsperiod på tio år från och med den dag då denna förordning träder i kraft till och med den 2 december 2019. Under denna övergångsperiod är de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna inte skyldiga att iaktta artikel 5 i förordningen när de tilldelar ett avtal om kollektivtrafik på väg, såsom det avtal som är aktuellt i det nationella målet.
38. Målet vid den nationella domstolen avser en tilldelning som gjordes den 2 mars 2016, det vill säga innan övergångsperioden löpte ut.(6) Jag drar av detta slutsatsen att Regione Toscana inte var skyldig att rätta sig efter artikel 5 i förordning nr 1370/2007 mot bakgrund av omständigheterna i detta mål.
39. En annan slutsats skulle endast kunna dras i det fallet att den aktuella tilldelningen i detta mål omfattades av ett nationellt regelverk som utgjorde ett förtida genomförande av artikel 5 i förordning nr 1370/2007, vilket uttryckligen medges och till och med uppmuntras i artikel 8.2 första stycket andra meningen i förordningen. I så fall skulle Regione Toscana faktiskt ha varit skyldig att rätta sig efter nämnda artikel 5 inom ramen för detta mål, i den mån som fastställts i detta nationella regelverk.
40. Det framgår emellertid inte av någon av de handlingar som ingetts till domstolen att Republiken Italien eller Regione Toscana beslutat att genomföra artikel 5 i förordning nr 1370/2007 i förväg, det vill säga före utgången av övergångsperioden. På en fråga om detta vid förhandlingen bekräftade den italienska regeringen och Regione Toscana att det inte fanns några bestämmelser om ett förtida genomförande. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att kontrollera att så verkligen är fallet.
41. Jag föreslår följaktligen i första hand att domstolen ska lämna följande svar på tolkningsfrågorna: Artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att artikel 5 i förordningen inte är tillämplig i ett sådant tilldelningsförfarande som det aktuella i det nationella målet, som genomfördes före utgången av den övergångsperiod som fastställs i artikel 8.2 i förordningen, utom i det fallet att denna tilldelning omfattas av ett nationellt regelverk som innebär ett förtida genomförande av artikel 5, och då i den mån som fastställts i detta regelverk.
2. Förhållandet mellan artikel 8.2 och artikel 5 i förordning nr 1370/2007
42. Det framgår av själva lydelsen i artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 att denna bestämmelse föreskriver ett tillfälligt undantag från hela artikel 5 i förordningen, såsom har gjorts gällande av Autolinee Toscana, Regione Toscana, RATP och den franska regeringen.
43. Kommissionen har emellertid i sina tolkningsriktlinjer för förordning nr 1370/2007 angett att ”endast artikel 5.3 … framstår som relevant i detta sammanhang.”(7) Mobit har anfört denna tolkning i sitt skriftliga yttrande.
44. För att motivera denna tolkning förde kommissionen fram ett argument om systematiken i sina riktlinjer. Kommissionen menar att bestämmelserna i artikel 5 i förordning nr 1370/2007 utöver dem som ingår i punkt 3 ”utgör mildare bestämmelser jämfört med de allmänna fördragsprinciperna och motsvarande rättspraxis.” Att ”frysa” tillämpningen av dessa bestämmelser under övergångsperioden skulle med andra ord tvinga de behöriga myndigheterna att rätta sig efter strängare krav, nämligen de krav som härrör från de allmänna fördragsprinciperna och motsvarande rättspraxis.
45. Jag menar att denna tolkning ska underkännas av de tre skäl som anges nedan.
46. Först och främst strider denna tolkning mot den entydiga lydelsen i artikel 8.2 första stycket i förordning nr 1370/2007, som hänför sig till artikel 5 i förordningen utan närmare angivelse.
47. Vidare ankommer det inte på domstolen att ”gissa” räckvidden av en övergångsbestämmelse, såsom den som fastställts i artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007, genom att göra systematiska jämförelser mellan de respektive skyldigheter som följer av de två instrumenten, i det nu aktuella fallet förordningen och EUF-fördraget. Ett sådant tillvägagångssätt skulle enligt min mening utgöra ett farligt prejudikat med beaktande av principerna om maktdelning och rättssäkerhet.
48. Slutligen tycks kommissionen tolkningsvägen försöka återinföra en begränsning som avvisats av unionslagstiftaren. Denna inskränkning av räckvidden av artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 förekom visserligen inte i det första utkastet till förordningen, vilket antogs den 23 oktober 2007, men det avvisades också av unionslagstiftaren vid antagandet av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/2338 av den 14 december 2016 om ändring av förordning 1370/2007 vad gäller öppnandet av marknaden för inrikes persontrafik på järnväg.(8)
49. I förslaget till ändringsförordning föreslog kommissionen uttryckligen att räckvidden av artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 skulle begränsas till att endast omfatta artikel 5.3 i förordningen.(9) En sådan begränsning finns inte med i den slutliga version av ändringsförordningen som antogs av rådet och Europaparlamentet.(10)
50. Av det ovan anförda drar jag slutsatsen att det i artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 fastställs en övergångsperiod under vilken ingen av bestämmelserna i artikel 5 i förordningen har bindande verkan.
3. Förhållandet mellan artikel 8.2 och artikel 8.3 i förordning nr 1370/2007
51. Jag anser, av de skäl som anges nedan, att det fastställs två olika övergångsordningar i artikel 8.2 och artikel 8.3 i förordning nr 1370/2007, såsom har gjorts gällande av RATP, den franska regeringen och kommissionen.
52. Jag vill först och främst framhålla att det var en synnerligen lång och svår lagstiftningsprocess som ledde fram till antagandet av förordning nr 1370/2007 och som inleddes genom ett förslag som kommissionen lade fram den 26 juli 2000. Efter ett långvarigt dödläge i rådet(11) gjordes betydande ändringar i kommissionens ursprungliga förslag. I synnerhet de övergångsarrangemang som föreskrivs i artikel 8.2 och 8.3 i förordningen härrör till stor del från den gemensamma ståndpunkt som antogs av rådet den 11 december 2006.(12)
53. De båda bestämmelserna avser för det första tilldelningar som genomförs vid olika tidpunkter. Syftet med artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 var att säkerställa en övergång för nya tilldelningar, det vill säga tilldelningar som genomfördes efter den 3 december 2009, då förordningen trädde i kraft.(13) I artikel 8.3 i förordningen fastställs emellertid en övergångsmekanism för befintliga tilldelningar, det vill säga tilldelningar som genomfördes före den 3 december 2009.
54. För det andra är sista giltighetsdag för de två övergångsarrangemangen olika. Den mekanism som inrättades genom artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 löper ut den 2 december 2019. Det framgår nämligen av bestämmelsens lydelse att artikel 5 i förordningen ska iakttas från och med den 3 december 2019.
55. I artikel 8.3 i förordningen anges att avtal som tilldelats tidigare får fortsätta att gälla tills de löper ut, samtidigt som det föreskrivs en sista dag för de flesta av dessa avtal. Ett konkret exempel är det avtal som den franska staten har direkttilldelat RATP, som åberopats av Mobit i det nationella målet. Detta avtal löper ut den 31 december 2039 men kan endast omfattas av den ordning som förskrivs i denna bestämmelse till och med den 3 december 2039.(14) Det är således uppenbart att den andra övergångsmekanismen har en annan giltighetstid än den första övergångsmekanismen, som löper ut den 2 december 2019.
56. Den första övergångsmekanismen innebär således att tillämpningen av artikel 5 i förordning nr 1370/2007 på nya tilldelningar skjuts upp till den 3 december 2019, medan den andra övergångsmekanismen innebär att förordningen inte ska tillämpas på befintliga tilldelningar förrän de löpt ut eller efter en sista dag.
57. För det tredje är räckvidden av den övergångsmekanism som fastställts i artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007 begränsad till artikel 5 i förordningen, vars tillämpning skjuts upp för nya tilldelningar som genomförs mellan den 3 december 2009 och den 2 december 2019. Den övergångsmekanism som föreskrivs i artikel 8.3 i nämnda förordning tycks däremot inte vara begränsad till någon särskild bestämmelse och avser följaktligen samtliga bestämmelser i förordningen, vilka inte får tillämpas på befintliga tilldelningar.(15)
58. För det fjärde antyder de första orden i artikel 8.2 i förordning nr 1370/2007, ”[u]tan att det påverkar tillämpningen av punkt 3 gäller följande”, att det finns ytterligare en övergångsmekanism som fastställs i punkt 3. Formuleringen ”[v]id tillämpningen av punkt 2” i artikel 8.3 i förordningen antyder också att den mekanism som föreskrivs i denna bestämmelse är av kompletterande art.
59. För det femte framgår det också av rådets gemensamma ståndpunkt,(16) som texten i artikel 8 i förordning nr 1370/2007 härrör från, att avsikten var att inrätta två separata övergångsmekanismer.
60. Sammanfattningsvis föreskrivs alltså, som den franska regeringen tydligt förklarade vid förhandlingen, tre olika ordningar i förordning nr 1370/2007 beroende på när tilldelningen genomförts, i syfte att förena kraven på öppenhet för konkurrens, rättssäkerhet och berättigade förväntningar.
61. Den slutliga ordningen avser nya tilldelningar som genomförs från och med den 3 december 2019, vilka ska uppfylla kraven i hela förordning nr 1370/2007.
62. Den första övergångsordningen avser nya tilldelningar som genomförs mellan den 3 december 2009 och den 2 december 2019, för vilka artikel 5 i förordningen upphävs tillfälligt i enlighet med artikel 8.2 i förordningen.
63. Den andra övergångsordningen innebär att förordningen inte ska tillämpas på tilldelningar som genomförs före den 3 december 2009, i enlighet med artikel 8.3 i samma förordning.
64. I följande avsnitt undersöker jag om den sistnämnda ordningen är tillämplig på sådana omständigheter som de aktuella i det nationella målet.
B. Huruvida övergångsordningen i artikel 8.3 i förordning nr 1370/2007 är tillämplig på ett sådant avtal som avses i artikel 8.3 första stycket b i denna förordning och som löper ut efter den period på 30 år som föreskrivs i den bestämmelsen (den första och den fjärde frågan)
65. Den hänskjutande domstolen har ställt den första och den fjärde frågan, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 8.3 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att artikel 5.2 i förordningen är tillämplig på en direkttilldelning av ett avtal som genomfördes innan förordningen trädde i kraft, förutsatt att detta avtal löper ut efter den tidsfrist på trettio år som föreskrivs för sådana avtal som avses i artikel 8.3 första stycket b i samma förordning.
66. Jag vill än en gång understryka att den direkttilldelning som avses i denna fråga inte har utförts av Regione Toscana i det förfarande som gett upphov till tvisten i det nationella målet, eftersom detta förfarande konkurrensutsattes efter det att förordning nr 1370/2007 trädde i kraft.
67. Frågan rör i själva verket den direkttilldelning som RATP medgetts i Frankrike innan förordningen trädde i kraft. Jag erinrar i detta avseende om att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida Autolinee Toscana ska uteslutas från det aktuella tilldelningsförfarandet i det nationella målet på grund av att bolaget kontrolleras av RATP.(17)
68. Jag anser, i likhet med den franska regeringen och kommissionen, att artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, och särskilt led b i denna bestämmelse, inte är tillämplig på en direkttilldelning som genomfördes innan förordningen trädde i kraft, i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 8.3 i förordningen. Skälen till detta är följande.
69. För det första framgår det av artikel 8.3 första stycket a–d i förordning nr 1370/2007 att denna övergångsordning avser alla avtal som tilldelades innan förordningen trädde i kraft den 3 december 2009.(18)
70. För det andra är syftet med artikel 8.3 i förordning nr 1370/2007 att se till att förordningen, i enlighet med vad som föreskrivs i denna bestämmelse, inte tillämpas på avtal som tilldelats före den 3 december 2009. Detta undantag kan enligt min mening ta två olika former.
71. Dels kan giltigheten av sådana avtal inte ifrågasättas med åberopande av ett åsidosättande av förordning nr 1370/2007, i synnerhet artikel 5. Detta framgår av artikel 8.3 andra stycket i förordningen, där det anges att avtalen i fråga ”får fortsätta att gälla”.
72. Dels anges det i artikel 8.3 första stycket i förordningen att ”hänsyn inte [ska] tas till” sådana avtal. Jag drar av denna bestämmelse slutsatsen att de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna inte ska ta hänsyn till avtal som tilldelades innan förordningen trädde i kraft när de tilldelar ett avtal i enlighet med artikel 5 i förordningen.
73. I det nationella målet är det endast den andra effekten som är relevant, eftersom den hänskjutande domstolen vill ha klarhet i om det är möjligt att utesluta Autolinee Toscana från det aktuella tilldelningsförfarandet på grund av den direkttilldelning som RATP beviljades före den 3 december 2009.
74. För det tredje fastställs i artikel 8.3 andra stycket i förordning nr 1370/2007 hur länge övergångsordningen ska gälla, vilket avgörs av tidpunkten för tilldelningen och vilken typ av tilldelning det rör sig om.
75. I detta avseende framgår det av de faktiska omständigheter som fastställts av Tribunale amministrativo regionale della Toscana (den regionala förvaltningsdomstolen i Toscana) vilka också har anförts av den hänskjutande domstolen(19) och inte har bestritts av de parter som har inkommit med yttranden till domstolen, att
– den direkttilldelning som RATP beviljats i Frankrike går tillbaka till år 1948, och att
– det avtal som RATP tilldelats i Frankrike och som var giltigt vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna löper ut den 31 december 2039.
76. RATP:s avtal i Frankrike omfattas följaktligen av artikel 8.3 första stycket b i förordning nr 1370/2007, som den hänskjutande domstolen har framhållit.
77. Enligt artikel 8.3 andra stycket i förordningen får denna typ av avtal ”fortsätta att gälla till slutet av sin löptid, men inte längre än 30 år”.
78. Det är beklagligt att denna sistnämnda bestämmelse, som Mobit och kommissionen har framhållit, inte specificerar tidpunkten för när fristen på 30 år börjar löpa. Flera startdatum är teoretiskt möjliga, exempelvis dagen då det ursprungliga förslaget till förordning lades fram av kommissionen (26 juli 2000), som Mobit har föreslagit, dagen för ikraftträdandet av förordning nr 1370/2007 (3 december 2009), dagen efter utgången av den övergångsperiod som fastställs i artikel 8.2 i förordningen (3 december 2019), dagen för tilldelningen av det aktuella avtalet eller dagen då detta avtal började gälla.
79. Jag anser dock att fristen på 30 år bör börja löpa den dag då förordning nr 1370/2007 trädde i kraft, och detta av följande två skäl. Om man skulle utgå från ett datum som hänför sig till avtalet i fråga blir det för det första omöjligt att tillämpa en enhetlig lösning på alla avtal som avses i artikel 8.3 i förordningen. En sådan situation skulle medföra tillämpningssvårigheter för de behöriga myndigheterna och rättslig osäkerhet för företagen i transportbranschen.
80. För det andra avser denna bestämmelse alla avtal som ingicks före den 3 december 2009, den dag då förordningen trädde i kraft. Därför förefaller det mig rimligt att också betrakta detta datum som startpunkten för den period på 30 år som anges i artikel 8.3 andra stycket i förordningen för de avtal som avses i artikel 8.3 första stycket b och c i samma förordning, precis som den hänskjutande domstolen och den franska regeringen har antagit.
81. Denna tolkning av de relevanta bestämmelserna ger således skäl att anse att fristen på 30 år löper ut den 3 december 2039.(20)
82. Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida det avtal som den franska staten tilldelat RATP kan omfattas av övergångsordningen i artikel 8.3 i förordning nr 1370/2007 trots att detta avtal löper ut den 31 december 2039, det vill säga efter den 3 december 2039, den dag då fristen på 30 år löper ut.
83. Mobit har i detta avseende gjort gällande att det avtal som tilldelats RATP på grund av sin giltighetstid inte är förenligt med den ovan angivna bestämmelsen. Denna ståndpunkt tycks dock härröra från en förväxling av tillämpningsvillkoren och effekterna av övergångsordningen.
84. Det framgår nämligen av ordalydelsen i artikel 8.3 första stycket i förordning nr 1370/2007 att denna övergångsordning gäller alla avtal som tilldelats före den 3 december 2009, oavsett giltighetstid. I artikel 8.3 andra stycket i förordningen anges dessutom inte vilken typ av avtal som omfattas av denna ordning, men väl övergångsordningens verkningar och giltighetstid.
85. Enligt denna tolkning av de relevanta bestämmelserna råder det inga tvivel om att det avtal som den franska staten tilldelat RATP mycket väl kan omfattas av den övergångsordning som fastställs i artikel 8.3 i förordning nr 1370/2007 trots att avtalet löper ut den 31 december 2039, såsom har gjorts gällande av Autolinee Toscana, RATP, Regione Toscana, den franska och den portugisiska regeringen samt av kommissionen. Avtalet kan dock endast omfattas av denna ordning under den frist på 30 år som föreskrivs för de avtal som avses i artikel 8.3 första stycket b i förordningen, vilken löper ut den 3 december 2039.
86. Följaktligen är det först från och med den 4 december 2039 som artikel 5.2 b i förordning nr 1370/2007 kan tillämpas på ett sådant avtal som RATP:s avtal. En av förklaringarna till den relativt långa giltighetstiden för denna övergångsordning kan vara svårigheterna att nå en överenskommelse i rådet om antagandet av denna förordning.(21)
87. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den första och den fjärde frågan på följande sätt: Artikel 8.3 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att artikel 5.2 och 5.3 under en frist på 30 år som löper ut den 3 december 2039 inte är tillämplig på ett avtal som avses i artikel 8.3 första stycket b i förordningen, trots att detta avtal löper ut efter den 3 december 2039.
88. Detta svar innebär precis som den lösning som föreslås ovan i avsnitt A att samtliga frågor som ställts av den hänskjutande domstolen kan besvaras. I tredje hand ska jag i nästa avsnitt pröva om artikel 5 i förordning nr 1370/2007 kan tolkas så, att ett företag ska undantas från ett konkurrensutsatt förfarande på grund av att det kontrolleras av ett företag som tidigare beviljats en direkttilldelning.
C. Arten av den påföljd som är förenad med kravet på en avgränsning av interna företags verksamhet enligt artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007
89. Den hänskjutande domstolens andra och tredje fråga grundar sig på ett antagande som bör ges särskild uppmärksamhet, nämligen möjligheten eller skyldigheten att utesluta ett sådant företag som Autolinee Toscana i det nationella målet från ett konkurrensutsatt tilldelningsförfarande i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 1370/2007 på grund av att företaget eller det företag som kontrollerar det, såsom RATP i detta mål, har beviljats en sådan direkttilldelning som avses i artikel 5.2 i förordningen.
90. Jag anser att antagandet är felaktigt, av de skäl som anges nedan. Jag instämmer nämligen i kommissionens ställningstagande, att ett företag inte får uteslutas från ett konkurrensutsatt tilldelningsförfarande på grund av att det också beviljats en direktupphandling.
91. Artikel 5 i förordning nr 1370/2007 ger den behöriga myndigheten friheten att välja mellan ett förfarande för direkttilldelning enligt artikel 5.2 i förordningen och ett konkurrensutsatt tilldelningsförfarande enligt artikel 5.3 i den förordningen.
92. Denna valfrihet har emellertid underordnats ett krav på geografisk avgränsning av det interna företagets verksamhet när den behöriga myndigheten väljer att genomföra en direktupphandling. Denna princip om avgränsning, vars innebörd preciseras i artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, syftar till att förhindra en eventuell snedvridning av konkurrensen till följd av att ett internt företag som åtnjuter förmånliga ekonomiska villkor inom ramen för ett annat avtal som tilldelats utan konkurrensutsättning deltar i ett konkurrensutsatt förfarande.
93. Ingen av de parter som inkommit med yttranden till domstolen har bestritt principen i detta krav på avgränsning av det interna företagets verksamhet. Parterna har däremot anfört olika uppfattningar vad gäller den påföljd som föreskrivs vid ett åsidosättande av detta krav.
94. Den hänskjutande domstolen har utgått från antagandet att denna påföljd ska vara att interna företag ska uteslutas från alla konkurrensutsatta tilldelningsförfaranden. Denna ståndpunkt har förespråkats av Mobit och den italienska regeringen.
95. Autolinee Toscana, Regione Toscana, RATP, den franska regeringen och kommissionen har däremot gjort gällande att ett internt företags deltagande i ett konkurrensutsatt förfarande inte ska leda till att detta företag utesluts från förfarandet utan till att den direktupphandling som detta företag medgetts förlorar sin giltighet.
96. Jag menar att ett åsidosättande av kravet på avgränsning i artikel 5.2 b i förordning nr 1370/2007 inte kan påverka ett konkurrensutsatt tilldelningsförfarande i den mening som avses i artikel 5.3 i den förordningen.
97. Jag vill för det första framhålla att kravet på avgränsning föreskrivs i artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, som rör direkttilldelningar, och inte i artikel 5.3 i förordningen, som avser konkurrensutsatta tilldelningar.
98. För det andra följer denna tolkning av ordalydelsen i artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007. Det framgår nämligen uttryckligen av artikel 5.2 b i denna förordning, och i synnerhet av orden ”[v]illkoret för att denna punkt ska tillämpas är att”, att kravet på avgränsning av det interna företagets verksamhet är ett villkor för att förfarandena för interntilldelning ska vara tillämpliga.
99. Ordalydelsen i artikel 5.3 andra meningen i förordning nr 1370/2007 talar för det tredje också mot att företag som beviljats en direkttilldelning ska uteslutas, i och med att det uttryckligen anges att detta förfarande ska vara ”öppet för alla företag”. Jag vill i detta avseende understryka att artikel 5.3 i förordningen, som avser konkurrensutsatta tilldelningsförfaranden, inte innehåller vare sig någon hänvisning till kravet på avgränsning i artikel 5.2 b i förordningen eller något liknande krav.
100. En formell tolkning av orden ”[n]är behöriga myndigheter anlitar en annan tredje part än ett internt företag”, som inleder artikel 5.3 första meningen i förordning nr 1370/2007, kan visserligen tyda på att alla interna företag automatiskt ska uteslutas från konkurrensutsatta tilldelningsförfaranden. Formuleringen måste i själva verket avse enbart interna företag inom den berörda behöriga myndigheten, det vill säga den myndighet som tilldelar ett avtal genom konkurrensutsättning.
101. Formuleringen har nämligen inte en sådan räckvidd att alla interna företag ska uteslutas från konkurrensutsatta förfaranden, utan i stället att konkurrensutsättning ska ske varje gång en behörig myndighet inte genomför en direkttilldelning i enlighet med artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007. De behöriga myndigheterna är med andra ord skyldiga att tilldela ett avtal antingen genom direkttilldelning eller genom konkurrensutsättning.(22) De är även skyldiga att se till att förfarandet är öppet för alla företag när de väljer det sistnämnda förfarandet.
102. Den tolkning som kommissionen har föreslagit är för det fjärde förenlig med ett av de syften som eftersträvas genom förordning nr 1370/2007, nämligen att öka användningen av konkurrensutsatta förfaranden för tilldelning av avtal om allmän trafik.(23) Denna tolkning innebär nämligen att påföljden för ett internt företags deltagande i ett konkurrensutsatt förfarande kan bli att företagets direkttilldelningar blir ogiltiga.(24) Som jag ser det råder det ingen tvekan om att den påföljden kan avskräcka ett internt företag från att delta i ett konkurrensutsatt förfarande. Alla interna företag behåller dock sin oinskränkta rättighet att delta i konkurrensutsatta förfaranden, och således förblir konkurrensen effektiv.
103. Av det ovan anförda drar jag slutsatsen att artikel 5 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för att ett sådant avtal om allmän trafik som det aktuella i det nationella målet tilldelas genom konkurrensutsättning till ett företag som kontrolleras av ett annat företag som beviljats en direkttilldelning innan denna förordning trädde i kraft.
104. Däremot skulle ett internt företags deltagande i ett konkurrensutsatt tilldelningsförfarande i förekommande fall ifrågasätta giltigheten av den direkttilldelning som detta företag eller det företag som kontrollerar det har beviljats, förutsatt att artikel 5 är tillämplig.(25) Jag vill framhålla att denna fråga enligt min mening ligger utanför saken i det nationella målet.
D. Begreppen ”internt företag” och ”behörig myndighet” i artikel 2 b och j och artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 (den andra och den tredje frågan)
105. Jag anser, i likhet med RATP, Autolinee Toscana, den franska regeringen och kommissionen, att den andra och den tredje frågan inte behöver besvaras.
106. Det framgår nämligen av de svar som jag har föreslagit ovan i föregående avsnitt att förordning nr 1370/2007 under sådana omständigheter som de aktuella i det nationella målet inte utgör hinder för att ett sådant företag som Autolinee Toscana tilldelas ett avtal om allmänna transporttjänster genom konkurrensutsättning.
107. För fullständighetens skull ska jag ändå i detta avsnitt ge ett kortfattat svar på den andra och den tredje frågan.
108. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 2 j och artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att begreppet internt företag kan avse en offentligrättslig juridisk person som direkttilldelats ett avtal om allmän lokaltrafiktjänst av en statlig myndighet, som är direkt knuten till denna myndighet i organisatoriskt och kontrollmässigt hänseende och vars kapital innehas av staten.
109. Enligt vad som framgår av den hänskjutande domstolens förklaringar syftar denna fråga till att klargöra RATP:s ställning mot bakgrund av denna förordning.
110. Som jag ser det är svaret på denna fråga i hög grad beroende av de faktiska omständigheter som hänför sig till den nationella domstolens behörighet.
111. Närmare bestämt ankommer det på den nationella domstolen att pröva om den behöriga myndigheten ”kontrollerar [det berörda företaget] på samma sätt som sina egna avdelningar”, mot bakgrund av de kriterier som anges i artikel 5.2 a i förordning nr 1370/2007.
112. Som Mobit mycket riktigt har understrukit saknar det betydelse att ett sådant företag som RATP är en offentligrättslig juridisk person när det gäller frågan om det ska klassificeras som ett internt företag. I förordning nr 1370/2007 görs ingen skillnad mellan offentliga och privata företag, i enlighet med skäl 12.
113. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, mot bakgrund av artikel 2 b i förordningen, ska tolkas så, att ett avtal som direkttilldelats i enlighet med denna bestämmelse i ett senare skede kan uteslutas från dess tillämpningsområde på grund av att befogenheten att anordna de aktuella transporttjänsterna har överförts till en inrättning som inte ”kontrollerar [det direkttilldelade företaget] på samma sätt”.
114. Den hänskjutande domstolen har förklarat att skälet till denna fråga är att det är nödvändigt att fastställa den behöriga myndigheten för de transporttjänster som tillhandahålls av RATP. Den hänskjutande domstolen menar att den behöriga myndigheten skulle kunna vara antingen den franska staten, som bibehållit en faktisk förfoganderätt till den koncession som tilldelats RATP, eller Syndicat des transports d’Île-de-France (nedan kallat STIF), ett offentligt förvaltningsorgan som sedan år 2004 inte längre kontrolleras av franska staten och som har övertagit uppgiften att organisera transporten i Parisregionen. Den hänskjutande domstolen har emellertid understrukit att STIF saknar befogenheter i fråga om den koncession som genom lag tilldelats RATP, såväl vad gäller kontrollen över koncessionen som vad gäller koncessionens villkor, föremål och innehåll.
115. Återigen är mitt intryck att svaret på denna fråga till stor del är beroende av de faktiska omständigheter som ska fastställas av den nationella domstolen.
116. Mot bakgrund av hur begreppet behörig myndighet definieras i artikel 2 b i förordning nr 1370/2007 är följande tre scenarier tänkbara till följd av att befogenheten att organisera de aktuella transporttjänsterna överförts till STIF:
– Den franska staten har själv behållit befogenheten att ingripa i kollektivtrafiken inom det berörda geografiska området.
– Befogenheten delas numera av den franska staten och STIF.
– Befogenheten innehas enbart av STIF.
117. För att avgöra om det avtal som direkttilldelats RATP fortfarande omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 ska den nationella domstolen således först avgöra om den franska staten och/eller STIF ska betraktas som behöriga myndigheter. Sedan ska den nationella domstolen pröva om villkoren att det interna företaget ska kontrolleras ”på samma sätt” och att dess verksamhet ska vara avgränsad är uppfyllda.
118. Att döma av frågans lydelse anser den hänskjutande domstolen att STIF inte ”kontrollerar [RATP] på samma sätt” i den mening som avses i artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007. RATP:s avtal omfattas därmed fortfarande av denna bestämmelse, trots att befogenheten att organisera de aktuella transporttjänsterna överförts till STIF, om den statliga myndigheten själv eller tillsammans med STIF bibehållit befogenheten att ingripa i kollektivtrafiken inom det berörda geografiska området (och därmed kan betraktas som behörig myndighet) och om denna myndighet fortfarande kontrollerar det företag som tilldelats kontraktet på samma sätt.
119. Jag föreslår följaktligen att domstolen ska lämna följande svar på den andra och den tredje frågan.
120. Artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, jämförd med artikel 2 j i förordningen, ska tolkas så, att beteckningen internt företag kan avse en offentligrättslig juridisk person som innehar ett avtal om allmän trafikplikt som direkttilldelats av den statliga myndigheten, under förutsättning att denna myndighet kontrollerar denna juridiska person på samma sätt som sina egna avdelningar.
121. Artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, jämförd med artikel 2 b i förordningen, ska också tolkas så, att en överföring av befogenheten att organisera transporttjänster från den statliga myndigheten till ett organ som inte kontrollerar den som tilldelats kontraktet på samma sätt, inte ska medföra att det tilldelade avtalet utesluts från tillämpningsområdet för denna bestämmelse, förutsatt att den statliga myndigheten själv eller tillsammans med detta organ bibehållit befogenheten att ingripa i kollektivtrafiken inom det berörda geografiska området (och därmed kan betraktas som behörig myndighet) och att denna fortfarande kontrollerar den enhet som tilldelats kontraktet på samma sätt.
VI. Förslag till avgörande
122. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som ställts av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) på följande sätt:
1) Artikel 8.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordningar (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 ska tolkas så, att artikel 5 i denna förordning inte är tillämplig i ett sådant tilldelningsförfarande som det aktuella i det nationella målet, som genomfördes före utgången av den övergångsperiod som fastställs i artikel 8.2 i förordningen, utom i det fallet att denna tilldelning omfattas av ett nationellt regelverk som innebär ett förtida genomförande av artikel 5, och då i den mån som fastställts i detta regelverk.
2) I andra hand ska artikel 8.3 i förordning nr 1370/2007 tolkas så, att artikel 5 under en frist på 30 år som löper ut den 3 december 2039 inte är tillämplig på ett avtal som avses i artikel 8.3 första stycket b i förordningen, trots att detta avtal löper ut efter den 3 december 2039.
3) I tredje hand ska artikel 5 i förordning nr 1370/2007 tolkas så, att den inte utgör hinder för att ett sådant avtal om allmän trafik som det aktuella i det nationella målet tilldelas genom konkurrensutsättning till ett företag som kontrolleras av ett annat företag som beviljats en direkttilldelning innan denna förordning trädde i kraft.
4) I fjärde hand ska artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, jämförd med artikel 2 j i förordningen, tolkas så, att beteckningen internt företag kan avse en offentligrättslig juridisk person som innehar ett avtal om allmän trafikplikt som direkttilldelats av den statliga myndigheten, under förutsättning att denna myndighet ”kontrollerar” denna juridiska person ”på samma sätt” som sina egna avdelningar.
Artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, jämförd med artikel 2 b i förordningen, ska också tolkas så, att en överföring av befogenheten att organisera transporttjänster från den statliga myndigheten till ett organ som inte kontrollerar den som tilldelats kontraktet på samma sätt, inte ska medföra ett uteslutande från tillämpningsområdet för denna bestämmelse, förutsatt att den statliga myndigheten själv eller tillsammans med detta organ bibehållit befogenheten att ingripa i kollektivtrafiken inom det berörda geografiska området (och därmed kan betraktas som behörig myndighet) och att denna fortfarande kontrollerar den enhet som tilldelats kontraktet ”på samma sätt”.