CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 7 februari 2019 (1)
Zaak C‑664/17
Ellinika Nafpigeia AE
tegen
Panagiotis Anagnostopoulos e.a.
in tegenwoordigheid van:
Syllogos Ergazomenon Nafpigeion Skaramagka I Triaina,
Panellinia Omospondia Ergatoypallilon Metallou (POEM),
Geniki Synomospondia Ergaton Ellados (GSEE)
[verzoek van de Areios Pagos (hoogste rechterlijke instantie, Griekenland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Sociaal beleid – Overgang van een deel van een onderneming – Behoud van de rechten van de werknemers – Begrip ‚overgang’ – Begrip ‚economische eenheid’ – Overdracht van een deel van de economische activiteiten van een moedermaatschappij aan een nieuw opgerichte dochteronderneming – Voortzetting van een economische activiteit – Besluit om de activiteit van de verkrijger te vereffenen”
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing van de Areios Pagos (hoogste rechterlijke instantie, Griekenland) heeft betrekking op artikel 1 van richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen(2), waarmee artikel 1 van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977(3) is gewijzigd, welk artikel overeenkomt met artikel 1 van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen(4), op grond van artikel 12 van deze richtlijn, waarmee richtlijn 77/187, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50, is ingetrokken en gecodificeerd. Meer bepaald heeft het verzoek om een prejudiciële beslissing betrekking op de uitlegging van artikel 1, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 2001/23.
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Panagiotis Anagnostopoulos en 89 andere werknemers van de naamloze vennootschap Ellinika Nafpigeia AE(5) (hierna: „ENAE”(6)) over de uitvoering van de arbeidsovereenkomsten die aanvankelijk tussen deze partijen waren gesloten.
3. Er zij gewezen op het bijzondere karakter van deze zaak, aangezien de werkgever, en niet de werknemers, de toepassing eist van de rechten die voortvloeien uit richtlijn 2001/23 en die ertoe strekken de belangen te beschermen van werknemers die veranderen van ondernemer.
4. De vragen van de verwijzende rechter hebben betrekking op de uitlegging van het begrip „economische eenheid”, alsmede op de overgang van een dergelijke eenheid wanneer daarmee niet wordt nagestreefd de overgedragen economische activiteit voort te zetten, maar te beëindigen.
5. Na de uiteenzetting van mijn beoordeling zal ik betogen dat richtlijn 2001/23 niet van toepassing is indien wordt vastgesteld dat met de overgang van de economische eenheid niet werd beoogd de economische activiteit in kwestie te behouden, maar de nationaalrechtelijke verplichtingen ter bescherming van de werknemers te omzeilen. Als dat niet het geval is, dient artikel 1, lid 1, onder a) en b), van deze richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deze richtlijn kan worden toegepast in een situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op voorwaarde dat de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit op stabiele wijze uit te oefenen, waarbij het aan de verwijzende rechter staat om dit verifiëren.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
6. In de overwegingen 3 en 8 van richtlijn 2001/23 staat te lezen:
„(3) Voorzieningen zijn nodig om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.
[…]
(8) Het begrip overgang moet ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie verduidelijkt worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Een dergelijke verduidelijking vormt geen wijziging van de werkingssfeer van richtlijn [77/187] zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.”
7. Artikel 1, lid 1, onder a) en b), van genoemde richtlijn bepaalt:
„a) Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.
b) Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.”
8. Artikel 2, lid 1, onder a) en b), van deze richtlijn luidt als volgt:
„In deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) vervreemder, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest;
b) verkrijger, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt.”
9. Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn preciseert:
„De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”
10. In artikel 5, leden 1 en 4, van richtlijn 2001/23 is het volgende bepaald:
„1. Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).
[…]
4. De lidstaten treffen de nodige maatregelen om misbruik van insolventieprocedures met het doel de werknemers van de in deze richtlijn bedoelde rechten te beroven, te voorkomen.”
B. Grieks recht
11. Volgens de verwijzende rechter gelden de bepalingen van presidentieel decreet 178/2002 „Métra schetiká me tin prostasía ton dikaiomáton ton ergazoménon se períptosi metavívasis epicheiríseon, enkatastáseon í tmimáton enkatastáseon í epicheiríseon, se symmórfosi pros tin Odigía 98/50/EK tou Symvoulíou” (Maatregelen met betrekking tot de bescherming van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen of van ondernemingen, in overeenstemming met richtlijn 98/50).(7)
12. Volgens artikel 2, lid 1, onder a) en c), van dit decreet zijn de bepalingen ervan van toepassing op elke overeengekomen of wettelijke overgang of fusie van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, die leidt tot een verandering van werkgever en betrekking kan hebben op publiek‑ of privaatrechtelijke lichamen die al dan niet met winstoogmerk economische activiteiten uitoefenen.
13. In artikel 2, lid 1, onder b), van dit decreet wordt het begrip „overgang” gedefinieerd als de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.
14. In artikel 3, lid 1, onder a) en b), van presidentieel decreet 178/2002 wordt „vervreemder” omschreven als iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in voornoemde zin de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest, en wordt „verkrijger” gedefinieerd als iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van dit decreet de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt.
15. Volgens artikel 4, lid 1, eerste alinea, van dit decreet gaan alle bestaande rechten en verplichtingen die de vervreemder heeft op grond van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, op het tijdstip van de overgang over op de verkrijger.
16. Wanneer, op grond van de bepalingen van artikel 6, lid 1, van de „Nómos 2112/1920 – Perí ypochreotikís katangelías tis symváseos ergasías idiotikón ypallílon” (wet 2112/1920 inzake verplichte verbreking van de arbeidsovereenkomst van werknemers in de particuliere sector)(8), en van artikel 9, lid 1, van de Vasilikó Diátagma „perí epektáseos tou N. 2112 […] kai epí ton ergatón […]” (koninklijk decreet „inzake de toepassing van wet 2112, ook op arbeiders […]”), van 16/18 juli 1920, een verandering van ondernemer optreedt, vindt deze van rechtswege plaats, ongeacht de juridische oorzaak en de vorm van de overgang van de onderneming, en vereist zij geen instemming van de werknemers.
17. In artikel 4, lid 1, tweede alinea, van presidentieel decreet 178/2002 is vastgelegd dat de vervreemder na de overgang tezamen met de verkrijger hoofdelijk en volledig aansprakelijk blijft voor de verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of ‑verhouding, tot het tijdstip waarop de verkrijger zijn functies gaat vervullen.
18. Uit artikel 4, lid 2, van dit decreet vloeit voort dat de verkrijger ook na de overgang de arbeidsvoorwaarden handhaaft die reeds vastlagen in een collectieve arbeidsovereenkomst, een arbitrale uitspraak, een regeling of een individuele arbeidsovereenkomst.
19. Volgens artikel 5, lid 1, eerste alinea, van presidentieel decreet 178/2002 vormt de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming op zich geen reden voor ontslag van de werknemers. Artikel 5, lid 5, tweede alinea, van dit decreet bepaalt echter dat alle ontslagen die om economische, technische of organisatorische redenen noodzakelijk blijken en waarbij personeelswijzigingen worden doorgevoerd, geoorloofd zijn, mits de ontslagbepalingen daarbij in acht worden genomen. Wel is in artikel 5, lid 2, van het decreet vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst of ‑verhouding moet worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever als de arbeidsovereenkomst of ‑verhouding wordt beëindigd doordat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemers met zich meebrengt.
20. Volgens artikel 6, lid 1, van presidentieel decreet 178/2002 zijn de gevolgen van een overgang, zoals bedoeld in de artikelen 4 en 5 ervan, niet van toepassing wanneer de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of een andere, soortgelijke procedure.
II. Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen
21. Verweerders in het hoofdgeding werken al meer dan 30 jaar in vast dienstverband bij de onderneming ENAE in de vestigingen in de gemeente Chaïdari in Skaramangas, Attica (Griekenland)(9).
22. In 1985 werd ENAE een overheidsbedrijf.(10) In 2002 is het bedrijf geprivatiseerd, waarbij werd vastgelegd dat het personeelsbestand tot 30 september 2008 niet mocht worden teruggebracht tot onder een bepaald aantal werknemers.(11)
23. ENAE had bij haar privatisering als onderneming vier activiteiten: reparatie van schepen, bouw van oorlogs‑ en handelsschepen, bouw en reparatie van onderzeeboten en bouw en reparatie van treinstellen. Deze activiteiten waren ondergebracht in directies, respectievelijk de directie reparaties, de directie oppervlakteschepen, de directie onderzeeboten en de directie rollend materieel. De organisatiestructuur bestond tevens uit vier productie-„afdelingen”, die onmisbaar waren voor de activiteiten van de directies, namelijk een installatie voor plaatwerk, een installatie voor de vervaardiging van buizen, een timmerwerkplaats en een bewerkingscentrum.
24. Kort na de privatisering van ENAE werd de dochteronderneming Etaireia Trochaiou Ylikou Ellados ΑΕ(12) (hierna: „ΕΤΥΕ”) opgericht, waaraan de lopende programmaovereenkomsten werden overgedragen tussen enerzijds samenwerkingsverbanden waaraan ENAE meedeed en anderzijds de „Organismos Sidirodromon Ellados”(13) (hierna: „OSE”) en de onderneming Ilektrikoí Sidiródromoi Athinon Pireos(14) (hierna: „ISAP”). De overeenkomsten betroffen de fabricage en levering van verschillende typen treinstellen door de samenwerkingsverbanden.
25. In 2005 werd ENAE overgenomen door de scheepswerf ThyssenKrupp Marine Systems.
26. Opdat de directie rollend materieel van ENAE met ingang van 1 oktober 2006 als autonome onderneming onder de naam ETYE kon functioneren, werden tussen deze twee ondernemingen op 28 september 2006 diverse overeenkomsten afgesloten, onder meer een handelshuurovereenkomst voor een stuk land op de scheepswerven samen met de daarop aanwezige gebouwen en infrastructuur, een koopovereenkomst voor gebruikte roerende zaken die door ETYE gebruikt konden worden voor haar bedrijfsactiviteiten, een overeenkomst voor het leveren van diensten van administratieve aard voor de bedrijfsvoering en een overeenkomst aangaande de opdracht van lopende werkzaamheden aan ETYE zoals vastgelegd in drie programmaovereenkomsten met de nummers 33 (met OSE en ISAP), 37 en 41a(15).
27. Nadat ETYE haar werkzaamheden had aangevat, heeft zij in de loop van 2007 andere overeenkomsten met ENAE gesloten over onder meer het lenen van personeel van ETYE aan ENAE(16), de door ENAE aan ETYE toegewezen opdracht van lopende werkzaamheden in het kader van programmaovereenkomst 33a met OSE en ISAP(17), het verlenen van diensten door ETYE aan ENAE(18) alsmede het verlenen van administratieve ondersteunende diensten door ENAE aan ETYE(19).
28. De verwijzende rechter heeft vastgesteld dat „de gang van zaken van de onderneming ETYE […] vooropgezet [was] en leidde tot haar ontbinding”. Hij refereerde specifiek aan artikel 5 van de kaderovereenkomst van 28 september 2007 tussen ENAE en ETYE waarin sprake was van de liquidatie van ETYE op 30 september 2008, te weten het tijdstip waarop de termijn van zes jaar verstreek van het aan ENAE opgelegde verbod volgens hetwelk zij – op grond van het verdrag van 1 oktober 2002 betreffende de overgang van ENAE van de Griekse overheid aan de buitenlandse succesvolle inschrijvers – haar personeel niet mocht terugbrengen tot minder dan 1 400 werknemers. Volgens hetzelfde artikel zou ENAE alle liquidatiekosten op zich nemen tot een bedrag dat gelijk is aan de geraamde kosten voor het ontslag van de 160 werknemers van ETYE en zou deze bijdrage per maand vertraging met 4 procent verminderen. De voorgenomen liquidatiedatum is op initiatief van ENAE evenwel uitgesteld via een op 10 september 2008 verrichte wijziging van de kaderovereenkomst.
29. Op 1 oktober 2007 kwamen de aandelen van ETYE in het bezit van de groep van Duitse vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid INTEI Industriebeteiligungsgesellschaft mbH (ΙΝΤΕΙ) en Industriegesellschaft Waggonbau Ammendorf mbH (IGWA) (hierna: „ΙΝΤΕΙ/IGWA”).
30. Op 8 oktober 2007 werden alle werknemers geïnformeerd over de overname van ETYE door de bedrijvengroep INTEI/IGWA. Op 13 mei 2008 werd een collectieve arbeidsovereenkomst voor de onderneming gesloten over de belonings‑ en arbeidsvoorwaarden voor alle werknemers van ETYE.(20)
31. ETYE werd in 2010 failliet verklaard door de Polymeles Protodikeio Athinon (rechter in eerste aanleg Athene, Griekenland), met dien verstande dat de economische activiteiten van de onderneming sinds de overgang in kwestie gering waren(21).
32. Verweerders in het hoofdgeding hebben op 1 juni 2009 een rechtszaak ingeleid bij de Monomeles Protodikeio Athinon (alleensprekende rechter in eerste aanleg Athene, Griekenland) en bij dat verzoek verzocht vast te stellen dat zij nog steeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hadden met ENAE, dat ENAE verplicht was aan hen het wettelijk loon te betalen zolang de arbeidsovereenkomsten in stand bleven en dat ENAE verplicht was alle werknemers de wettelijke ontslagvergoedingen te betalen indien de arbeidsovereenkomsten werden opgezegd.
33. De Monomeles Protodikeio Athinon heeft het verzoek aanvaard. Daarop is ENAE in beroep gegaan bij het Efeteio Athinon (rechter in tweede aanleg Athene, Griekenland). Deze laatste heeft het vonnis van de rechter in eerste aanleg bekrachtigd. Volgens deze rechterlijke instantie had ETYE nooit een zelfstandige organisatorische eenheid gevormd. In de eerste plaats heeft die rechter vastgesteld dat ETYE geen autonome productie-eenheid vormde, aangezien voor de productie en reparatie van rollend materieel de bijdrage van alle vier de productieafdelingen van ENAE noodzakelijk was, en dat het bouwen en repareren van treinmaterieel door ETYE onmogelijk zou zijn als ENAE zou stoppen met haar activiteiten. In de tweede plaats besteedde ETYA haar administratieve ondersteuning, waaronder het secretariaat, uit aan ENAE, en in de derde plaats beschikte zij niet over financiële zelfstandigheid en bleef ENAE het financiële beheer uitoefenen. De rechter in tweede aanleg heeft hieruit afgeleid dat er in dit geval geen sprake was van een overgang van een onderneming, vestiging of onderdelen van vestiging, en dat ENAE bijgevolg de werkgever van verweerders in het hoofdgeding bleef.
34. ENAE heeft op 29 augustus 2013 cassatieberoep tegen die beslissing aangetekend bij de Areios Pagos. Zij is van mening dat het Hof moet worden verzocht om uitlegging van het begrip „economische eenheid” in artikel 1 van richtlijn 98/50, aangezien de rechtsprekende formatie die zich over de zaak moet uitspreken hierover verdeeld is.
35. Volgens drie leden van de formatie had ETYE namelijk niet de mogelijkheid om de ondernemingsactiviteit waarmee zij was belast voort te zetten, aangezien de directie rollend materieel die naar haar lijkt te zijn overgegaan, niet kon functioneren zonder de ondersteuning van de productieafdelingen van ENAE en van haar administratieve en financiële diensten. Dit oordeel zou worden versterkt door de geringe werkzaamheden die door ETYE werden verricht, wat tot het faillissement leidde, hetgeen dan weer het standpunt van de betrokken werknemers onderbouwt dat met de overgang in kwestie werd beoogd de activiteit van bouw en reparatie van treinstellen van ENAE op te heffen en de daarmee verbonden arbeidsplaatsen te laten verdwijnen zonder negatieve financiële consequenties voor ENAE.
36. Twee leden van de rechtsprekende formatie zijn echter van mening dat de overgegane eenheid zowel vóór als na de overgang in kwestie voldoende zelfstandigheid had, en haar economische activiteit dus autonoom kon uitoefenen. Volgens hen kunnen de onderdelen die het begrip „economische eenheid” vormen, bij de overgang van een minder omvangrijke eenheid minder strikt worden opgevat dan bij de overgang van een gehele onderneming of een hoofdactiviteit. Het feit dat de verkrijger door de vervreemder bij de uitoefening van de overgenomen activiteit als dochteronderneming is ondersteund, zou niet uitsluiten dat er sprake is van een overgang, aangezien bij de uitlegging van het begrip „overgang” de huidige vormen van „ondernemen” in aanmerking moeten worden genomen. Tot slot zou het voornemen van de vervreemder en de verkrijger om de onderneming te vereffenen, er niet op duiden dat er geen sprake is van een overgang, maar een onderbouwing kunnen vormen voor een verzoek aan de overdragende werkgever om betaling van verschuldigde vergoedingen wanneer de belangen van de werknemers bij een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden zijn geschonden.
37. Bijgevolg heeft de Areios Pagos de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Moet, opdat er sprake is van overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een vestiging of onderneming in de zin van artikel 1 van richtlijn 98/50, als ,economische eenheid’ worden opgevat een volledig zelfstandige productie-eenheid, die haar economisch doel kan behalen zonder voor de productiefactoren (grondstoffen, arbeidskrachten, apparatuur en machines, onderdelen van het eindproduct, ondersteunende diensten, financiële middelen en andere) een beroep te moeten doen op derden (door koop, lening, huur of op een andere wijze)? Of is daarentegen ook sprake van een ,economische eenheid’, indien het doel van de activiteit duidelijk te onderscheiden is, het concreet mogelijk is dat dit doel door de economische onderneming wordt nagestreefd en kan worden bereikt dankzij een doeltreffende organisatie van de productiefactoren (grondstoffen, machines en andere voorzieningen, arbeidskrachten, ondersteunende diensten), zonder dat van belang is of de nieuwe ondernemer externe productiefactoren heeft aangeschaft of in het concrete geval het doel niet heeft bereikt?
2) Is volgens artikel 1 van richtlijn 98/50 uitgesloten dat er sprake is van een overgang indien de vervreemder of de verkrijger of beiden niet alleen het succesvol voortzetten van de activiteit door de verkrijger beogen, maar ook de toekomstige beëindiging ervan met het oog op de liquidatie van de onderneming?”
III. Beoordeling
38. Met zijn twee prejudiciële vragen, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „overgang van een onderneming” een situatie kan betreffen waarin een moedermaatschappij, die zich toelegt op drie economische activiteiten in de scheepsbouw en op een vierde activiteit in de bouw van rollend treinmaterieel, het verrichten van deze vierde activiteit heeft overgedragen aan een dochteronderneming en hiertoe verschillende overeenkomsten met deze onderneming heeft afgesloten, enerzijds opdat zij kan beschikken over de benodigde voorzieningen en uitrustingen, die in het bezit zijn van de moedermaatschappij, zodat lopende werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd die voortvloeien uit door de moedermaatschappij afgesloten programmaovereenkomsten, en anderzijds opdat de dochteronderneming op korte termijn kan worden vereffend.
39. Men kan zich meteen afvragen wat juist ten grondslag ligt aan de twijfel van de verwijzende rechter, aangezien hij heeft vastgesteld dat de vervreemder en de verkrijger op 28 september 2007 een kaderovereenkomst hebben gesloten(22) om de beëindiging – een jaar later – van de betrokken economische activiteit zodanig te organiseren dat het verbod voor de vervreemder om de werknemers vóór 30 september 2008 te ontslaan, kon worden omzeild.
40. Het begrip „overgang” is immers onlosmakelijk verbonden met het uitzicht op voortzetting van de activiteit, zoals blijkt uit de formulering van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23 en de doelstellingen die met de richtlijn worden nagestreefd, namelijk behoud van de rechten van werknemers bij verandering van ondernemer(23) en het lijkt mij dan ook duidelijk dat deze richtlijn niet van toepassing is indien wordt vastgesteld dat de overgang gepaard ging met een plan ter beëindiging van de overgedragen activiteit onder voorwaarden waarop de vervreemder zich kon ontdoen van zijn verplichtingen tot bescherming van de werknemers.
41. Uit de verdeeldheid die de verwijzende rechter heeft uiteengezet, kan echter worden afgeleid dat de bijzondere moeilijkheid van het geding gelegen is in de vaststelling dat de activiteit ten minste een jaar lang is voortgezet tussen oktober 2006 en het in 2010 uitgesproken faillissement. Mits deze vaststelling over de daadwerkelijke voortzetting van de werkzaamheden door de verwijzende rechter kan worden verduidelijkt(24), dient dus te worden nagegaan welke consequenties hieraan moeten worden verbonden.
42. In deze omstandigheden zal ik de algemene beginselen uiteenzetten die in de rechtspraak van het Hof worden gehanteerd met betrekking tot het begrip „overgang van een onderneming”, waarna ik de toepassing ervan op de feiten van deze zaak zal onderzoeken.
A. Beginselen
43. In de eerste plaats zij erop gewezen dat de werkingssfeer van richtlijn 2001/23, zoals neergelegd in artikel 1, lid 1, onder a), zich volgens vaste rechtspraak van het Hof uitstrekt tot alle gevallen waarin in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien hoofde als werkgever verplichtingen heeft ten aanzien van de werknemers van de onderneming, waarbij niet van belang is of de eigendom van de materiële activa is overgedragen.(25)
44. Het Hof heeft er meer dan eens op gewezen dat het begrip „onderneming” elke duurzaam georganiseerde economische eenheid omvat die bestaat uit een geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en dat voldoende gestructureerd en zelfstandig is.(26)
45. In de tweede plaats heeft richtlijn 2001/23 volgens vaste rechtspraak van het Hof tot doel ook bij een verandering van eigenaar de continuïteit van de in een economische entiteit bestaande arbeidsbetrekkingen te waarborgen.(27)
46. Het beslissende criterium voor de vraag of sprake is van een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van die richtlijn, is dus het feit dat de betreffende entiteit haar identiteit behoudt, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan.(28)
1. Identiteit en duurzaamheid van de eenheid bij de overgang
47. Het Hof heeft reeds aangegeven op welke wijze de voorwaarde met betrekking tot deze twee aspecten, identiteit en duurzaamheid van de eenheid bij de overgang, moet worden geanalyseerd. Zo moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transactie kenmerken, zoals met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer vrijwel al het personeel overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Die factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.(29)
48. Het Hof heeft benadrukt dat het respectieve belang dat moet worden gehecht aan die criteria dus noodzakelijkerwijs verschilt naargelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan.(30)
49. Voorts heeft het Hof opgemerkt dat uit het loutere feit dat een economische eenheid de economische activiteit van een andere eenheid heeft overgenomen, niet kan worden afgeleid dat laatstgenoemde haar identiteit behoudt. De identiteit van een eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast, aangezien haar identiteit blijkt uit meerdere onlosmakelijk verbonden elementen, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen.(31)
2. Overdracht binnen een groep vennootschappen
50. Gelet op de omstandigheden van het hoofdgeding moet tevens erop worden gewezen dat het Hof heeft geoordeeld dat een overdracht binnen een groep vennootschappen op zich niet uitsluit dat er sprake is van een overgang.(32)
51. Juist in een dergelijk geval heeft het Hof voor recht verklaard dat „voor de toepassing van [richtlijn 2001/23], de betrokken economische eenheid vóór de overgang met name over voldoende functionele autonomie moet beschikken, aangezien het begrip ,autonomie’ verwijst naar de bevoegdheid van de verantwoordelijken van de betrokken groep werknemers om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen die groep te organiseren en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen te geven en om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen die groep, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever”(33), alsmede dat „[d]ie conclusie […] steun [vindt] in artikel 6, lid 1, eerste en vierde alinea, van richtlijn 2001/23, betreffende de vertegenwoordiging van de werknemers, volgens hetwelk het de bedoeling is dat die richtlijn van toepassing is op elke overgang die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, ongeacht of de overgegane economische eenheid in de structuur van de verkrijger al dan niet als eenheid blijft bestaan”(34).
52. De prejudiciële vragen moeten met name in het licht van deze overwegingen in de rechtspraak worden beoordeeld, met inachtneming van de voornaamste feitelijke gegevens die de Areios Pagos heeft uiteengezet in haar verwijzingsbeslissing.
B. Toepassing van die beginselen op de omstandigheden van de onderhavige zaak
1. Autonomie van de overgedragen eenheid vóór de overgang
53. Ten eerste zij eraan herinnerd in welk kader de litigieuze overgang heeft plaatsgevonden, namelijk dat van een overdracht ten gunste van een hiertoe opgerichte dochteronderneming(35). Er dient dan ook te worden nagegaan of de overgedragen eenheid voorafgaand aan de overgang zelfstandig was.(36) Uit het voorwerp van de prejudiciële vragen, in het bijzonder de tweede vraag, kan worden afgeleid dat zij geen betrekking hebben op de vraag of de overgedragen eenheid in kwestie vóór de overgang over voldoende functionele autonomie beschikte.
54. Derhalve ga ik er in mijn verdere analyse van uit dat de eenheid, die deel uitmaakte van een directie van ENAE die was belast met een andere activiteit dan de drie overige activiteiten maar dezelfde productiemiddelen gebruikte, vóór de overgang bestond uit een georganiseerd geheel van werknemers die voor langere tijd met deze duurzame activiteit waren belast, om op basis van die premisse de omstandigheden betreffende de daadwerkelijke voortzetting van de activiteit te onderzoeken.
2. Duurzaamheid van de overgegane activiteit
55. Ten tweede merk ik met betrekking tot de duurzaamheid van de overgegane activiteit op dat in de verwijzingsbeslissing niet nader wordt ingegaan op de omstandigheden waarin de overeenkomsten zijn ondertekend, in het bijzonder in 2006 met het oog op het functioneren van de betrokken bedrijfstak, noch op de precieze inhoud van de overeenkomsten. Net als verweerders in het hoofdgeding, de Griekse regering en de Commissie ben ik dan ook van mening dat de onzekerheid moet worden weggenomen over de vraag of de activiteit op het tijdstip van de overgang niet was beperkt tot de uitvoering van een bepaald werk.
56. De verwijzende rechter heeft immers meermalen vastgesteld dat ETYE van ENAE de opdracht had gekregen om overeenkomsten te voltooien. Hij heeft gepreciseerd dat, „opdat de directie rollend materieel van ENAE met ingang van 1 oktober 2006 als autonome onderneming onder de naam ETYE [kon] functioneren, […] tussen deze twee ondernemingen […] [meerdere] overeenkomsten [werden] ondertekend, [waaronder] de overeenkomst [van 28 september 2006] aangaande de opdracht van werkzaamheden door ENAE als opdrachtgever aan ETYE als opdrachtnemer, waarmee de eerste aan de tweede opdracht gaf de lopende werkzaamheden bedoeld in programmaovereenkomst 33 (met OSE en ISAP) te voltooien en alle andere werkzaamheden die noodzakelijk [waren] gedurende de in de programmaovereenkomst bedoelde garantietijd […] en […] een gelijksoortige overeenkomst [van 28 september 2006], die betrekking had op de lopende werkzaamheden of de (garantie)werkzaamheden overeenkomstig programmaovereenkomst 41a”.
57. Voorts gaf de verwijzende rechter aan dat „nadat ETYE haar werkzaamheden had aangevat, […] tussen ENAE en ETYE [de overeenkomst is] getekend […] van 30 augustus 2007 over de opdracht van werkzaamheden door ENAE als opdrachtgever aan ETYE als opdrachtnemer, waarmee de eerste aan de tweede de opdracht gaf de lopende werkzaamheden van programmaovereenkomst 33a (met OSE en ISAP) te voltooien en alle andere werkzaamheden die noodzakelijk [waren] gedurende de in de programmaovereenkomst bedoelde garantietijd”.
58. De verwijzende rechter heeft bovendien vastgesteld dat „de stelling dat ETYE van het Zwitserse bedrijf Carwaggon AG de opdracht had gekregen tot het bouwen van 200 wagons, die was aangevoerd om aan te tonen dat ETYE financieel zelfstandig was, niet is bewezen” en geoordeeld dat „bovenstaand bedrijf op 29 april 2009 aan ETYE opdroeg om slechts drie wagons met een lengte van 27 [meter] voor het vervoer van auto’s te maken, voor een aannemingsprijs van slechts 510 000 EUR”.
59. Deze omstandigheden moeten mijns inziens worden vergeleken met die welke het Hof heeft onderzocht in het arrest van 2 december 1999, Allen e.a.(37), betreffende de boorwerkzaamheden van Amalgamated Construction Co. Ltd(38) in de Prince of Wales-steenkolenmijn, die in de vorm van een economische eenheid waren georganiseerd voordat deze onderneming die werkzaamheden uitbesteedde aan AMS.
60. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat „[d]e omstandigheid dat ACC steeds de enige contractpartij van RJB is geweest en dat zij de werkzaamheden aan AMS heeft uitbesteed, […] op zich evenmin [kan] uitsluiten, dat er sprake is geweest van een overgang in de zin van [richtlijn 77/187]. In de eerste plaats is de vraag, of tussen de vervreemder en de verkrijger al dan niet de klantenkring is overgedragen, slechts één van de aspecten die in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling van de vraag, of er sprake is geweest van een overgang (arrest [van 18 maart 1986,] Spijkers[(39)], punt 13)”.(40)
61. Voorts heeft het Hof voor recht verklaard dat „in het arrest [van 19 september 1995,] Rygaard[(41)], een situatie waarin een onderneming een van haar opdrachten voor voltooiing aan een andere onderneming overdraagt, en daarbij enkel bepaalde werknemers en materiaal ter beschikking stelt om het betrokken werk te doen uitvoeren, buiten de werkingssfeer van [richtlijn 77/187] valt. Deze situatie verschilt echter van de onderhavige zaak, aangezien aan AMS volledige opdrachten voor de uitvoering van werken zijn uitbesteed. Bovendien heeft het Hof in punt 21 van het arrest [van 19 september 1995,] Rygaard[(42)] gesteld, dat de overdracht van een werk met het oog op voltooiing ervan, onder de richtlijn kan vallen, indien zij gepaard gaat met de overdracht van een georganiseerd geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet. De omstandigheid dat ACC aan AMS slechts de uitvoering van bepaalde boorwerkzaamheden heeft uitbesteed, zou dus niet volstaan om de toepassing van [deze] richtlijn uit te sluiten, indien kwam vast te staan dat AMS, naar aanleiding van deze transactie, van ACC de georganiseerde middelen heeft gekregen waardoor zij haar booractiviteiten in de Prince of Wales-steenkolenmijn duurzaam kon uitoefenen”.(43)
62. Uit deze overwegingen en de vaststelling dat de feiten in de verwijzingsbeslissing onvoldoende zijn verduidelijkt, volgt dat de verwijzende rechter vooraf in het licht van deze rechtspraak dient na te gaan of de identiteit van de overgegane eenheid, in de omstandigheden van het hoofdgeding en in het bijzonder die van de opdracht van werkzaamheden, is behouden middels de overdracht van een georganiseerd geheel van elementen waarmee de activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam konden worden voortgezet.
63. Gesteld dat in dit stadium is voldaan aan deze voorwaarden, dienen thans de vragen van de verwijzende rechter over het ontbreken van functionele autonomie van de overgegane eenheid te worden beantwoord.
3. Autonomie van de overgedragen eenheid na de overgang
64. Volgens de rechtspraak van het Hof moet allereerst in aanmerking worden genomen hoe de uitgeoefende activiteit werd gekwalificeerd, aangezien de weging van de verschillende criteria van het Hof daarvan afhankelijk is(44).
65. In casu kan uit de vragen van de verwijzende rechter over het gebruik van voor de productie noodzakelijke uitrustingen(45) worden afgeleid dat de overgang in kwestie heeft plaatsgevonden in een sector waarin de activiteit in wezen niet op arbeid berust.
66. In een situatie als die in het hoofdgeding moet de litigieuze economische activiteit, namelijk de directie rollend materieel, ondersteuning krijgen van vier productieafdelingen, namelijk een installatie voor plaatwerk, een installatie voor de vervaardiging van buizen, een timmerwerkplaats en een bewerkingscentrum, zoals de andere drie van ENAE afhankelijke directies.
67. Vervolgens kan op de hoofdvraag van de verwijzende rechter betreffende het feit dat de materiële activa die nodig zijn voor het verrichten van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteit altijd aan ENAE hebben toebehoord, worden geantwoord dat deze vaststelling er niet toe kan leiden dat er geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van richtlijn 2001/23, aangezien het Hof in soortgelijke omstandigheden voor recht heeft verklaard dat „voor de toepassing van [deze] richtlijn […] niet van belang is of de eigendom van de materiële activa is overgedragen”(46).
68. Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat „de omstandigheid dat de door de nieuwe ondernemer overgenomen materiële activa geen eigendom van zijn voorganger waren, doch door de opdrachtgever slechts ter beschikking waren gesteld, niet kan leiden tot de conclusie dat geen sprake is van overgang van onderneming in de zin van die richtlijn (zie in die zin arrest [van 20 november 2003,] Abler e.a., C‑340/01, EU:C:2003:629, punt 42). Hieruit volgt dat […] een zodanige uitlegging van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23 dat deze richtlijn niet van toepassing is wanneer de materiële activa die nodig zijn voor het verrichten van de aan de orde zijnde werkzaamheden, steeds eigendom zijn gebleven van de verkrijger, de richtlijn haar nuttig effect gedeeltelijk zou ontnemen”.(47)
69. Tot slot zij er voor wat betreft de wijze van financiering(48) en het ontbreken van organisatorische autonomie na de overgang(49), zoals aangehaald in de verwijzingsbeslissing, op gewezen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat deze elementen op zich niet kunnen uitsluiten dat richtlijn 2001/23 van toepassing is.
70. In een situatie die vergelijkbaar is met die van het hoofdgeding(50) heeft het Hof namelijk geoordeeld dat „[u]it de punten 46 en 47 van het arrest [van 12 februari 2009,] Klarenberg[(51)] immers [voortvloeit] dat niet het behoud van de specifieke wijze waarop de ondernemer de verschillende overgedragen productiefactoren had georganiseerd, relevant is om te besluiten dat de identiteit van de overgegane entiteit is bewaard, maar wel het behoud van de functionele band die maakt dat die factoren onderling samenhangen en elkaar aanvullen. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende overgedragen factoren biedt de verkrijger dus de mogelijkheid om deze, zelfs in geval van de integratie ervan, na de overgang, in een nieuwe, verschillende organisatorische structuur te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten (zie arrest [van 12 februari 2009,] Klarenberg[(52)], punt 48)”.(53)
71. Derhalve dient de verwijzende rechter mijns inziens te onderzoeken of er een functionele band is gehandhaafd die maakt dat de verschillende overgegane productiefactoren onderling samenhangen en elkaar aanvullen om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten.(54)
72. Met andere woorden, het volstaat vast te stellen of de voorgaande activiteit, die onder de verantwoordelijkheid van ENAE werd uitgeoefend, op het tijdstip van de overgang met de adequate middelen onder een nieuwe directie kon worden gehandhaafd, waarbij het van gering belang is, zoals hierboven gesteld, dat de door de vervreemder ter beschikking gestelde activa niet uitsluitend ten gunste van de overgegane activiteit worden gebruikt. Bijgevolg kan het slagen van de economische activiteit na de overgang, zoals de verwijzende rechter zich afvraagt, niet als relevant criterium in aanmerking worden genomen voor de toepassing van richtlijn 2001/23.
4. Voornemen van vervreemder en verkrijger bij de overdracht van de activiteit
73. Indien de verwijzende rechter na onderzoek van de hierboven genoemde punten(55) tot de conclusie komt dat in casu is voldaan aan de criteria voor overgang van een onderdeel van de onderneming, dient te worden vastgesteld welke gevolgen moeten worden verbonden aan de vaststelling van deze rechter dat „de gang van zaken van de onderneming ETYE vooropgezet was en leidde tot haar ontbinding”, hoewel er van 2006 tot 2007 sprake was van een (weliswaar geringe) activiteit.(56)
74. Het gaat er niet om, zoals ENAE betoogt, een nieuwe voorwaarde vast te stellen met betrekking tot het economische succes van de overgang of waarmee de omstandigheden waarin dit succes werd behaald ter discussie worden gesteld indien de verkrijger op een later moment besluit de activiteit te beëindigen. A priori mag immers geen afbreuk worden gedaan aan de vrijheid van de verkrijger om de activiteit na de overgang te beëindigen.
75. Zoals het Hof reeds meermaals heeft geoordeeld en zoals overigens uit artikel 4 van richtlijn 2001/23 blijkt, „ontneemt de richtlijn de lidstaten niet de mogelijkheid om de werkgevers in staat te stellen om de arbeidsverhouding in negatieve zin te wijzigen, met name wat betreft de bescherming tegen ontslag en de bezoldigingsvoorwaarden. Genoemde richtlijn verbiedt uitsluitend dat dergelijke wijzigingen worden aangebracht naar aanleiding van en op grond van de overgang”.(57)
76. Gelet op de omstandigheden van het hoofdgeding is het inzonderheid het – op hetzelfde tijdstip als de overgang – genomen besluit van de vervreemder om deze overgang aan te grijpen als middel om de overgedragen activiteit waarvoor hij verantwoordelijk was te beëindigen, met als doel zich te ontdoen van de verplichtingen tot bescherming van de werknemers(58), dat eraan in de weg staat dat de overgang onder richtlijn 2001/23 valt.
77. Het is dan ook van weinig belang dat na de overgang van de economische activiteit bepaalde werkzaamheden mogelijkerwijs werden voortgezet, indien vaststaat dat geen duurzame activiteit werd beoogd en de activiteit bij de overgang aldus werd georganiseerd dat de onderneming op die manier in gebreke zou blijven.
78. Met andere woorden, niet zozeer de duur van de vastgestelde activiteit is van belang, maar wel de vraag of aan de overgegane eenheid bevoegdheden werden toegekend om deze activiteit gedurende een in beginsel onbepaalde periode te blijven uitoefenen. In dit verband kan een geplande beëindiging van de opdrachten, zonder commerciële initiatieven, acquisitie of uitbreiding van de taken, erop wijzen dat er bij de overgang geen uitzicht was op duurzaamheid. Dit kan ook het geval zijn wanneer wordt vooruitgelopen op reorganisatie van de leiding van de werknemers of hun arbeidstijden, of het aantal werknemers, waardoor de activiteit niet kan worden voortgezet. Ik ben dan ook van mening dat de op het tijdstip van de overgang gekozen middelen waarmee deze doelstelling diende te worden verwezenlijkt, doorslaggevend zijn.
79. Hoe dan ook is de overweging dat de duur van de voortzetting van de economische activiteit een element vormt op basis waarvan kan worden beoordeeld of er sprake is van een overgang, in strijd met de doelstelling van bescherming van de werknemers die door het Hof altijd wordt benadrukt(59) en kan zij misbruik van het Unierecht in de hand werken(60).
80. De loutere vaststelling dat er een overeenkomst is gesloten waarmee werd beoogd de activiteit te beëindigen, terwijl dit in werkelijkheid niet is gebeurd, aangezien deze activiteit, in deze zeer theoretische hypothese, duurzaam is voortgezet, zou echter tot een oplossing leiden die net zozeer indruist tegen de doelstelling van deze richtlijn.
81. Hieruit volgt dat indien wordt vastgesteld dat de door vervreemder en verkrijger nagestreefde doelstelling er niet in bestond de overgedragen activiteit voort te zetten maar de nationaalrechtelijke verplichtingen tot bescherming van de werknemers te omzeilen, deze overgang niet onder artikel 1, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 2001/233 kan vallen.
82. In dat geval lijkt de bescherming van de werknemers mij tevens de toepassing van nationale bepalingen te rechtvaardigen waarmee eventuele schadelijke gevolgen van dergelijke handelingen worden bestraft.
83. In het licht van de voorgaande overwegingen ben ik van oordeel dat artikel 1, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat, mits wordt vastgesteld dat bij de overgang van de economische eenheid het voornemen bestond om een economische activiteit voort te zetten, deze richtlijn kan worden toegepast in een situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging zijn autonomie als organisatorische eenheid niet behoudt, op voorwaarde dat de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit op stabiele wijze uit te oefenen, waarbij het aan de verwijzende rechter staat om dit te verifiëren.
IV. Conclusie
84. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Areios Pagos te beantwoorden als volgt:
„Artikel 1, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, dient aldus te worden uitgelegd dat, mits wordt vastgesteld dat bij de overgang van de economische eenheid het voornemen bestaat om een economische activiteit voort te zetten, deze richtlijn kan worden toegepast in een situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging zijn autonomie als organisatorische eenheid niet behoudt, op voorwaarde dat de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd en deze band de verkrijger de mogelijkheid biedt om die productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit duurzaam uit te oefenen, waarbij het aan de verwijzende rechter staat om dit te verifiëren.”