FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JEAN MISCHO

föredraget den 2 juli 2002(1)

Mål C-160/01

Karen Mau

mot

Bundesanstalt für Arbeit

(begäran om förhandsavgörande från Sozialgericht Leipzig (Tyskland))

”Rådets direktiv 80/987/EEG - Nationell lagstiftning enligt vilken ett datum för garantitidens utgång fastställs till dagen för inledande av förfarandet för kollektiv reglering av fordringar i de fall det fortfarande finns ett anställningsförhållande denna dag - Artikel 141 EG - Indirekt diskriminering av kvinnliga arbetstagare som är föräldralediga och uppbär vårdnadsbidrag”

1.

    Sozialgericht Leipzig (Tyskland) har begärt att domstolen skall tolka artiklarna 3 och 4 i rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens(2) samt artikel 141 EG för att kunna avgöra en tvist angående en föräldraledig kvinnlig arbetstagare.

I -    Tillämpliga bestämmelser

A -    Gemenskapsrättsliga bestämmelser

2.

    Direktiv 80/987 har till syfte att tillförsäkra arbetstagare ett gemenskapsrättsligt minimiskydd vid arbetsgivarens insolvens och påverkar inte befintliga förmånligare bestämmelser i medlemsstaternas lagstiftning. I detta syfte föreskrivs i direktivet bland annat särskilda garantier för betalning av arbetstagarnas utestående löner.

3.

    I artiklarna 3 och 4 i sagda direktiv anges följande:

”Artikel 3

1.    Medlemsstaterna skall, om inte annat följer av artikel 4, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att garantiinstitutioner garanterar betalning av arbetstagarens utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållanden och som gäller lön för tiden före ett visst datum.

2.    Efter medlemsstaternas val skall detta datum vara

-    antingen den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde,

-    eller den dag då arbetsgivaren fick besked om uppsägning på grund av arbetsgivarens insolvens,

-    eller den dag då arbetsgivarens insolvens eller anställningsavtalet eller anställningsförhållandet med den berörde arbetstagaren upphörde på grund av arbetsgivarens insolvens.

Artikel 4

1.    Medlemsstaterna får välja att begränsa garantiinstitutionernas ansvar enligt artikel 3.

2.    Om medlemsstaterna utnyttjar valmöjligheten enligt punkt 1 skall de

-    i det fall som avses i artikel 3.2, första strecksatsen, säkerställa att betalning sker av utestående fordringar som gäller lön för de tre sista månaderna av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som har pågått inom en tidsperiod av sex månader före den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde,

-    i det fall som avses i artikel 3.2, andra strecksatsen, säkerställa att betalning sker av utestående fordringar som gäller lön för de tre sista månaderna av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande före den dag då arbetstagaren fick besked om uppsägning på grund av arbetsgivarens insolvens,

-    i det fall som avses i artikel 3.2, tredje strecksatsen, säkerställa att betalning sker av utestående fordringar som gäller lön för de sista 18 månaderna av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande före den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde eller då anställningsavtalet eller anställningsförhållandet med arbetstagaren upphörde på grund av arbetsgivarens insolvens. I detta fall får medlemsstaterna begränsa betalningsansvaret till lön motsvarande en tidsperiod om åtta veckor eller flera kortare perioder om sammanlagt åtta veckor.

3.    För att undvika utbetalning av belopp som går utöver de sociala målen för detta direktiv får medlemsstaterna dock sätta en övre gräns för betalningsansvaret på grund av arbetstagarens utestående fordringar.

Om medlemsstaterna utnyttjar den sistnämnda valmöjligheten skall de till kommissionen meddela vilka metoder de valt för att fastställa denna gräns.”

B - Nationell lagstiftning

4.

    I Tyskland har direktiv 80/987 införlivats genom bestämmelserna i 183 § i Sozialgesetzbuch III (avdelning III i lagen om social trygghet, nedan kallad SGB III).(3) I denna paragraf i dess lydelse enligt den första lagen om ändring av SGB III(4) med rubriken ”Arbetstagarens rättigheter” föreskrivs följande i punkterna 1 och 2:

”1.    Arbetstagare har rätt till ersättning enligt lönegarantin om det

1)    vid den tidpunkt då ett konkursförfarande inleds avseende arbetsgivarens egendom,

2)    vid den tidpunkt då konkursen avskrivs därför att det saknas tillgångar, eller

3)    för det fall att företagets verksamhet helt upphör inom landets gränser då företaget inte har begärts i konkurs och det är uppenbart att något konkursförfarande inte kommer att äga rum därför att det saknas tillgångar,

    de när insolvensen inträder fortfarande har utestående lönefordringar för de tre föregående månaderna av anställningsförhållandet. Lönefordringarna omfattar varje rätt till ersättning på grund av anställningsförhållandet.

2.    Om en arbetstagare som inte fått kännedom om arbetsgivarens insolvens, fortsätter att arbeta eller börjar arbeta hos denne, skall arbetstagarens lönefordringar på grund av anställningsförhållandet omfatta de sista tre månaderna före den dag då han fick kännedom om insolvensen.”

II -    Tvisten vid den nationella domstolen

5.

    Tvisten vid den nationella domstolen rör ersättning enligt lönegaranti (”Insolvenzgeld”).

6.

    Den 1 november 1997 började Karen Mau arbeta för bolaget Planungsbüro Franz-Josef Holschbach GmbH med säte i Böhlitz-Ehrenberg i Tyskland som civilingenjör i landskapsarkitektur för en månadslön som före skatt uppgick till 3 200 DEM. Från den 1 januari 1999 har Karen Mau inte erhållit någon lön av sin arbetsgivare.

7.

    Under tiden den 16 september till den 29 september 1999 omfattades Karen Mau av arbetsförbudet i 3 § andra punkten och 6 § första punkten, första meningen i Mutterschutzgesetz (lagen till skydd för blivande och nyblivna mödrar, nedan kallad MuSchG). Under denna period uppbar hon moderskapspenning från sin försäkringskassa uppgående till 25 DEM per kalenderdag, det vill säga sammanlagt 1 575 DEM. Den 3 november 1999 födde hon sitt barn.

8.

    Sedan den 30 december 1999 är Karen Mau föräldraledig och uppbär föräldrapenning enligt Bundeserziehungsgeld-Gesetz (lag om föräldrapenning vid föräldraledighet). Hon har för avsikt att vara föräldraledig i sammanlagt tre år. Enligt tysk rätt bibehåller hon sin anställning under denna tid, även om de huvudsakliga skyldigheter som följer av anställningen (skyldighet att arbeta och skyldighet att betala lön) upphör.

9.

    Karen Mau väckte talan vid Arbeitsgericht Leipzig (Tyskland) i syfte att erhålla betalning för innestående lönefordringar avseende perioden den 1 januari till den 29 december 1999, eller sammanlagt 22 669,73 DEM brutto. Arbeitsgericht biföll yrkandet.

10.

    Genom skrivelse av den 16 december 1999 som mottogs den 27 december 1999 av Amtsgericht Leipzig (Tyskland) (konkursdomstol) begärde Deutsche Angestelltenkrankenkasse (sjukkassa för arbetstagare), i sin egenskap av organ som mottar alla sociala avgifter, att ett konkursförfarande skulle inledas mot Karen Maus arbetsgivare på grund av obetalda sociala avgifter. Denna begäran avslogs på grund av bristande tillgångar genom Amtsgerichts beslut av den 23 juni 2000.

11.

    Det framgår av handlingarna i målet att Karen Mau, av försiktighetsskäl, först ansökte vid Bundesanstalt für Arbeit, närmare bestämt vid arbetsbyrån i Leipzig om betalning enligt lönegarantin utan att veta huruvida ett konkursförfarande inletts eller ej. Det var inte förrän efter det att upplysningar begärts flera gånger som Amtsgericht delgav Karen Mau beslutet av den 23 juni 2000. På begäran preciserade Karen Mau den 21 augusti 2000 att hon begärde ersättning enligt lönegarantin endast beträffande perioden den 1 oktober till den 31 december 1999.

12.

    Efter det att ansökan avslagits genom beslut av den 28 augusti 2000 överklagade Karen Mau beslutet, vilket även sedermera avslogs. Karen Mau väckte då talan vid Sozialgericht Leipzig.

III -    Tolkningsfrågorna

13.

    Då Sozialgericht Leipzig hyste tvivel angående den nationella rättens förenlighet med den på detta område tillämpliga gemenskapsrätten, särskilt med direktiv 80/987, beslutade den att förklara målet vilande och att ställa följande frågor till domstolen.

”1)    Fastställs i 183 § första punkten SGB III ett datum i den mening som avses i artikel 3.2 i rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens?

2)    Har Förbundsrepubliken Tyskland inskränkt betalningsskyldigheten för Bundesanstalt für Arbeit enligt artikel 4 i direktiv 80/987/EEG på ett giltigt sätt?

3)    Är Förbundsrepubliken Tyskland skyldig att betala klaganden skadestånd med anledning av att direktiv 80/987/EEG har införlivats felaktigt?

4)    Håller domstolen fast vid den uppfattningen att dagen för konkursansökan skall vara utgångspunkten när referensperioden fastställs?

5)    Är det i 183 § första punkten SGB III föreskrivna beräkningssättet avseende den referensperiod som skall täckas av lönegarantin förenligt med artikel 141 EG?

6)    Skall den avgörande tidpunkten i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 80/987/EEG för föräldralediga personer som begär ersättning enligt lönegarantin anses vara den dag då rätten till föräldraledighet utnyttjas?”

IV -    Bedömning

Den första och den fjärde tolkningsfrågan

14.

    I likhet med kommissionen är jag av den uppfattningen att den första och den fjärde tolkningsfrågan rör samma grundläggande problem, det vill säga beräkningen av referensperioden enligt artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987. Jag avser således att behandla dem tillsammans.

15.

    Genom dessa frågor vill den hänskjutande domstolen i huvudsak veta om artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987 skall tolkas så att det enligt dem är otillåtet att i en norm i den nationella rätten som 183 § första punkten SGB III föreskriva att beräkningen av referensperioden skall ske från och med dagen för beslutet att inleda ett konkursförfarande (eller beslutet om avslag på konkursansökan på grund av bristande tillgångar) och inte från och med dagen för nämnda ansökan.

16.

    Den hänskjutande domstolen har förklarat att ett jakande svar på denna fråga skulle kunna föranleda den att i huvudsak bifalla Karen Maus ansökan. Den hänskjutande domstolen har faktiskt angivit att ”[o]m dagen för konkursansökan, det vill säga den 27 december 1999, tas till utgångspunkt sträcker sig referensperioden enligt tysk rätt från den 27 september till den 26 december 1999. Under denna period hade klaganden rätt till ännu ej utbetald lön, minskad med 25 DEM per kalenderdag på grund av den föräldrapenning som försäkringskassan erlagt enligt 11 § första punkten första stycket MuSchG”.

17.

    Den hänskjutande domstolen anser att frågan såsom den formulerats ovan kräver ett jakande svar. Härvidlag har den hänvisat till domarna i de förenade målen Bonifaci m.fl. och Berto m.fl.,(5) och i målet Maso m.fl.(6) i vilka domstolen slog fast att begreppet ”den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde” som används i artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987 - ett begrepp som beräkningen av referensperioden grundar sig på - skall tolkas så att det avser dagen för ansökan om inledande av förfarandet för kollektiv reglering av fordringar.(7)

18.

    Den tyska regeringen har emellertid gjort gällande att denna rättspraxis inte kan tillämpas i förevarande fall.

19.

    Först och främst har den tyska regeringen hävdat att Förbundsrepubliken Tyskland på ett korrekt sätt ”har införlivat den rättsliga definition som gemenskapslagstiftaren slagit fast i artikel 2 i direktivet om arbetsgivarens insolvens enligt vilket en arbetsgivare betraktas som insolvent i den mening som avses i direktivet

’a)    när en ansökan har inlämnats om att det ... skall inledas ett förfarande som innebär att arbetsgivarens tillgångar tas i anspråk ...

b)    när den ... behöriga myndigheten

    -    antingen har beslutat att inleda förfarandet,

    -    eller har fastställt ... att befintliga tillgångar är otillräckliga för att förfarandet skall kunna inledas’”(8).

20.

    Det skall emellertid slås fast att i domarna i de ovannämnda förenade målen Bonifaci m.fl. och Berto m.fl., och i målet Maso m.fl. fann domstolen just att begreppet ”den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde” såsom det används i artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987 inte skall tolkas med hänvisning till begreppet ”insolvens” såsom det framställs i artikel 2 i sagda direktiv.

21.

    Enligt domstolen ”förefaller [det] således som om två omständigheter måste föreligga för att direktivet skall tillämpas. För det första skall en ansökan om inledande av ett förfarande för kollektiv reglering av fordringar ha inlämnats till behörig nationell myndighet, och för det andra skall det antingen ha fattats beslut om att inleda förfarandet eller ha fastställts att företaget har upphört, för det fall att tillgångarna är otillräckliga.

Även om de båda omständigheter[na] ... utgör en förutsättning för att den i direktivet föreskrivna garantin skall inträda, kan de inte tjäna till att bestämma vilka utestående fordringar som skall omfattas av sagda garanti. Denna senare fråga regleras i artiklarna 3 och 4 i direktivet, i vilka det anges att de referensperioder som avses i dessa artiklar skall ha infallit före en viss dag, som bara kan vara en enda”.(9)

22.

    Därefter har den tyska regeringen hävdat att det i domarna i de ovannämnda förenade målen Bonifaci m.fl. och Berto m.fl., och i det ovannämnda målet Maso m.fl., gällde förfaranden för kollektiv reglering av fordringar i italiensk rätt. Eftersom det enligt italiensk rätt krävs att garantin inträder inom en gräns av tolv månader före referensdatumet, medan det i tysk rätt inte finns någon sådan gräns angiven, har den tyska regeringen dragit slutsatsen att det rör sig om två skilda sammanhang och rättsordningar som inte kan omfattas av samma tolkning av direktiv 80/987.

23.

    En sådan slutsats är emellertid, såsom kommissionen med rätta har påpekat vid förhandlingen, oacceptabel med hänsyn till kravet på en enhetlig tolkning och tillämpning av gemenskapsrätten som skyldigheten att begära ett förhandsavgörande för övrigt har till syfte att upprätthålla.(10) Det är i själva verket otänkbart att tillämpa gemenskapsbestämmelserna ”à la carte” i förhållande till vad som kännetecknar varje nationell rättsordning.

24.

    Direktivet syftar mer specifikt till att minska de olikheter som kvarstår vad beträffar arbetstagarnas skydd vid arbetsgivarens insolvens. Det skulle vara att direkt motverka syftet med tillnärmning av lagstiftningen om det gjordes en annan tolkning, i enlighet med den rättsordning i vilken direktivet skall tillämpas, av en och samma bestämmelse.

25.

    Är det vidare korrekt att säga, såsom den tyska regeringen har hävdat, att den lösning som valts i domarna i de ovannämnda förenade målen Bonifaci m.fl. och Berto m.fl. och i det ovannämnda målet Maso m.fl. endast kan användas i ett italienskt sammanhang?

26.

    Jag tror inte det.

27.

    Visserligen har domstolen hänvisat till omständigheterna i det aktuella målet i punkt 40 i domen i de ovannämnda förenade målen Bonifaci m.fl. och Berto m.fl., samt i punkt 50 i domen i det ovannämnda målet Maso m.fl. Det följer emellertid av samma punkter att domstolen när den slog fast att begreppet ”den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde” som används i artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987 skall tolkas så att det avser dagen för ansökan om inledande av förfarandet för kollektiv reglering av fordringar, baserade sitt resonemang på existensen av de tidsmässiga begränsningar som anges i artikel 4.2.

28.

    I denna punkt uttalas följande: ”Som framgår av omständigheterna i det aktuella målet kan nämligen dagen för beslutet att inleda ett förfarande för kollektiv reglering av fordringar eller närmare bestämt som i detta fall, dagen för konkursbeslutet infalla långt senare än dagen för ansökan om att förfarandet skall inledas eller den dag då de anställningsperioder som de utestående lönerna hänför sig till upphörde. Detta betyder att om den dag då arbetsgivarens insolvens inträder var beroende av att de förutsättningar som fastställts i artikel 2.1 i direktivet var uppfyllda, skulle med hänsyn till de begränsningar i tiden som avses i artikel 4.2 betalningen av sagda löner aldrig kunna garanteras genom direktivet, och detta av orsaker som inte nödvändigtvis beror på arbetstagarnas uppträdande. Denna sista konsekvens skulle strida mot direktivets syfte vilket är att tillförsäkra arbetstagarna ett gemenskapsrättsligt minimiskydd vid arbetsgivarens insolvens, såsom framgår av första övervägandet i direktivet”.(11)

29.

    Det är riktigt att den tyske lagstiftaren faktiskt inte har använt sig av alla möjligheter när det gäller den tidsmässiga begränsningen som erbjöds i artikel 4.2. Den tyske lagstiftaren har föreskrivit en referensperiod på tre månader men utan att denna måste infalla inom den period på sex månader före den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde, vilket den hade kunnat föreskriva med stöd av artikel 4.2 första strecksatsen. Eftersom denna bestämmelse endast föreskriver en minimigaranti, var Förbundsrepubliken Tyskland fri att förbättra den garanti som erbjuds arbetstagarna.

30.

    Inte desto mindre kvarstår att de tidsmässiga begränsningar som föreskrivs i artikel 4.2 kan tillämpas av alla medlemsstater och att de således på intet sätt utgör ett italienskt särdrag.

31.

    Jag är således av den åsikten att den tyska regeringen inte kan göra en annan tolkning av begreppet ”den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde” i den mening som avses i artikel 3.2 första strecksatsen i direktiv 80/987 endast av den anledningen att den tyske lagstiftaren har valt att inte helt och hållet tillämpa de tidsmässiga begränsningar som anges i artikel 4.2 första strecksatsen i samma direktiv.

32.

    Slutligen anser den tyska regeringen att om den dag då ”insolvens inträdde” tolkas som dagen för ansökan om inledande av förfarandet, medför detta skadliga konsekvenser såväl för arbetsmarknadens parter som i ett större perspektiv för den ekonomiska situationen i allmänhet.

33.

    Eftersom arbetstagarnas rättigheter endast garanteras fram till dess att konkursansökan ingetts är de inte motiverade att arbeta när detta har skett. De blir alltså arbetslösa i förtid. Vidare skulle konkursförvaltarnas manöverutrymme krympa väsentligt(12) och rekonstruktionen av ett företag i ekonomiska svårigheter skulle nästan bli omöjlig trots att detta är ett av målen med den tyska lagstiftningen om insolvens.

34.

    Denna argumentation förefaller emellertid inte övertygande.

35.

    För det första står argumentet i strid med ett annat argument som den tyska regeringen har lagt fram under förhandlingen, enligt vilket Karen Mau hade kunnat bibehålla sin rätt till ersättning enligt lönegarantin om hon hade sagt upp sig under loppet av år 1999, det vill säga vid en tidpunkt då hon fortfarande hade rätt att uppbära lön men i realiteten inte erhöll någon sådan. Den tyska regeringen anser således att arbetstagarna skulle göra rätt i att säga upp sig när deras lön inte har betalats ut på tre månader.

36.

    För det andra har Karen Maus ombud mycket klokt svarat att en arbetstagare normalt sett inte säger upp sig förrän han har hittat ett nytt arbete. Om så inte är fallet har han ingen orsak att säga upp sig frivilligt, vilket för övrigt skulle kunna ge upphov till problem bland annat med att erhålla arbetslöshetsersättning.

37.

    En arbetstagares benägenhet att fortsätta att arbeta i ett företag som befinner sig i ekonomiska svårigheter beror alltså inte på vilken dag arbetsgivarens insolvens inträdde i den mening som avses i artikel 3.2 första strecksatsen i direktiv 80/987 utan på om han har funnit ett annat arbete eller ej samt på utsikterna för att företaget skall kunna bära sig.

38.

    Mot bakgrund av vad som ovan anförts kan jag inte se någon anledning att bortse från ovannämnda rättspraxis i domarna i de förenade målen Bonifaci m.fl. och Berto m.fl., och i målet Maso m.fl.

39.

    Följaktligen föreslår jag att den hänskjutande domstolens första och fjärde tolkningsfråga skall besvaras på följande av kommissionen föreslagna sätt:

”Begreppet ’den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde’ som används i artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987 skall tolkas så att det avser det datum då ansökan ingavs om inledande av förfarandet för kollektiv reglering av fordringar. Bestämmelsen 183 § första punkten SGB III i nationell rätt strider följaktligen mot artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987 när det avgörande datumet för beräkning av referensperioderna i förstnämnda bestämmelse utgörs av dagen för Amtsgerichts beslut angående inledandet av konkursförfarandet.”

Den andra tolkningsfrågan

40.

    Genom sin andra tolkningsfråga vill den hänskjutande domstolen veta om Förbundsrepubliken Tyskland har inskränkt betalningsskyldigheten för Bundesanstalt für Arbeit enligt artikel 4 i direktiv 80/987 på ett giltigt sätt.

41.

    Den hänskjutande domstolen har förklarat att enligt dess uppfattning har den tyske lagstiftaren inte tagit fasta på något av de datum som anges i artikel 3.2 i direktiv 80/987. Härav följer, enligt den hänskjutande domstolen, en obegränsad betalningsskyldighet eftersom Förbundsrepubliken Tyskland inte har inskränkt den i enlighet med föreskrifterna i direktiv 80/987.

42.

    Kommissionen har härvid, enligt min åsikt med rätta, påpekat att frågan inte är relevant för lösningen av tvisten i den nationella domstolen, eftersom Karen Maus ansökan om ersättning enligt lönegarantin inte avser en obegränsad period utan en period av tre månader, det vill säga den 1 oktober 1999 till den 31 december 1999, som i fråga om längd motsvarar den period som föreskrivs i den tyska lagstiftningen.

43.

    Jag är således av den uppfattningen att den andra frågan inte behöver besvaras.

44.

    Jag skulle bara vilja tillägga, med hänvisning till svaret på den första och den fjärde frågan, att Förbundsrepubliken Tyskland, enligt min mening, hade rätt att bevilja arbetstagarna en mer omfattande garanti än den minimigaranti som anges i artikel 4.2 i direktivet genom att föreskriva en referensperiod på tre månader men utan att denna måste ligga inom den sexmånadersperiod som föregick den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde. På den punkten anser jag således att Förbundsrepubliken Tyskland har införlivat artikel 4.2 i direktiv 80/987 på ett korrekt sätt.

Den tredje tolkningsfrågan

45.

    Den tredje tolkningsfrågan har följande lydelse.

”Är Förbundsrepubliken Tyskland skyldig att betala klaganden skadestånd med anledning av att direktiv 80/987/EEG har införlivats felaktigt?”

46.

    Den nationella domstolen har härvidlag hänvisat till domstolens rättspraxis, särskilt domen i de förenade målen Francovich m.fl.(13)

47.

    Den tyska regeringen har väsentligen inskränkt sig till att hävda att frågan inte är relevant, eftersom Förbundsrepubliken Tyskland enligt dess mening har införlivat direktiv 80/987 på ett korrekt sätt.

48.

    Jag anser emellertid att frågan är värd en fördjupad analys.

49.

    Jag ansåg ovan angående den första och den fjärde frågan att det enligt direktivet inte är tillåtet att en medlemsstat som avgörande datum för beräkning av referensperioderna fastställer detta till den dag då Amtsgericht fattade sitt beslut angående inledandet av konkursförfarandet och inte dagen för konkursansökan.

50.

    I enlighet med vad kommissionen med rätta har påpekat ankommer det därför på den nationella domstolen att först undersöka om det, enligt den nationella rättsordningen, är möjligt att tolka den tyska lagen i överensstämmelse med gemenskapsrätten.

51.

    I punkt 20 i domen av den 16 december 1993 i målet Wagner Miret(14), har domstolen förklarat att ”det ... skall erinras om att varje nationell domstol vid tolkning och tillämpning av nationell rätt måste utgå ifrån att staten haft för avsikt att fullt ut uppfylla de skyldigheter som följer av det berörda direktivet. Som domstolen uttalat i en dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, volym 10, s. 575), punkt 8, är den nationella domstolen vid tillämpningen av nationell rätt, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter direktivet, skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 189 tredje stycket i fördraget”.

52.

    Om den hänskjutande domstolen skulle anse att det är omöjligt att utföra en med direktiv 80/987 förenlig tolkning skulle den vara skyldig, såsom kommissionen har föreslagit, att med avseende på artikel 249 EG och domstolens rättspraxis(15) undersöka om det inte skulle vara möjligt att direkt tillämpa direktiv 80/987 och därvid bortse från de nationella bestämmelserna.

53.

    Med anledning härav har kommissionen lagt fram följande synpunkter, i sammandrag, som jag helt och hållet ansluter mig till: ”... Tyskland följde inte föreskrifterna i direktiv 80/987 när det använde det utrymme för skönsmässig bedömning som tillerkänns medlemsstaterna genom artiklarna 3.2 och 4.2, och ... Tyskland säkerställer inte att de rättigheter som arbetstagarna erhåller genom direktiv 80/987 får full verkan, vilket sökandens fall visar.

Om en direkt tillämpning av direktivet skulle förespråkas skulle den nationella domstolen således få avstå från att tillämpa de nationella bestämmelser i 183 § första punkten SGB III som strider mot direktivet och basera beslutet på de regler som kan härledas direkt ur direktivet.

Om en direkt tillämpning av direktivet godtas i det aktuella målet skulle det kunna betyda att det i stället för en referensperiod som löper från den 23 mars till den 22 juni 2000, vilket är de tre månaderna före dagen för konkursansökan (den 27 december 1999), skulle således perioden den 27 september till den 26 december 1999 vara avgörande för garantiskyldigheten. Eftersom sökanden i målet vid den nationella domstolen under denna period var föräldraledig borde ersättningen enligt lönegarantin utgöra skillnaden mellan den dagliga föräldrapenningen och den lön som överenskommits i anställningsavtalet. Det framgår av beslutet om hänskjutande att sökanden hade begärt ersättning enligt lönegarantin för perioden den 1 till den 31 december 1999. Detta innebär att dagarna mellan den 27 och 31 december inte räknas med eftersom de lönefordringar som uppstod efter den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde (här bestämda av konkursansökan) inte skyddas av direktivet.

Det är dock möjligt att mot en direkt tillämpning av direktivet i förevarande fall invända att Tysklands utrymme för skönsmässig bedömning skulle försvinna.

Den tyske lagstiftaren har tydligen valt den första varianten av artikel 3.2 i direktivet, men som har visats ovan, på sådana villkor och på ett sådant sätt som inte är förenligt med gemenskapsrätten. En lagändring är således nödvändig (fortfarande under förutsättning att en med direktivet förenlig tolkning inte låter sig göras). Under dessa förhållanden kan den tyske lagstiftaren mycket väl för framtiden välja någon av de andra varianterna och han är inte bunden av sitt tidigare val som har baserats på en variant som har visat sig omöjlig.”

54.

    Av denna anledning anser jag i likhet med kommissionen att idén med en direkt tillämpning av direktiv 80/987 inte kan godtas.

55.

    Det skall således som en sista utväg undersökas om den nationella domstolen kan stödja sig på de principer som domstolen utvecklat vad beträffar statens ansvar i syfte att åtminstone tillförsäkra den berörde arbetstagaren en kompensation i form av skadestånd.

56.

    Den nationella domstolen har själv i detta syfte hänvisat till domstolens fasta rättspraxis i fråga om medlemsstaternas skadeståndsansvar på grund av åsidosättanden av gemenskapsrätten.(16)

57.

    Kommissionen har med rätta och i följande ordalag redogjort för vilka faktorer som bör beaktas vid den bedömning som görs av den nationella domstolen.

”-    I domen Francovich m.fl. konstaterade domstolen att ändamålet med direktiv 80/987/EEG är att garantera arbetstagarna rätt till utbetalning av deras utestående lönefordringar, och att innehållet i denna rättighet kan utläsas på grundval av direktivets bestämmelser.(17)

-    Även om det före domarna [i de ovannämnda förenade målen Bonifaci m.fl. och Berto m.fl., och i det ovannämnda målet Maso m.fl.] inte var möjligt att tänka sig att medlemsstaterna skulle ha något skadeståndsansvar med avseende på artiklarna 3.2 och 4.2 i direktivet, vars ordalydelse krävde ytterligare en tolkning, existerar det sedan dessa domar meddelats en klar och otvetydig tolkning av de omtvistade bestämmelserna i artiklarna 3.2 och 4.2 i direktivet och bestämmelserna i 183 § första punkten SGB III är, åtminstone delvis, oförenliga med den tolkningen.

    Visserligen antog den tyske lagstiftaren SGB III den 24 mars 1997 och denna lag trädde i kraft den 1 januari 1998(18), det vill säga före dessa domar. Under den tid som förflöt före den omtvistade dagen ändrade den tyske lagstiftaren emellertid SGB III sjutton gånger (sammanlagt 27 gånger fram till nu). Lagstiftaren har således haft tillräckliga möjligheter att anpassa de tyska bestämmelserna efter den tolkning som domstolen har gjort av artiklarna 3.2 och 4.2 i direktivet. Vidare har problemet med artikel 183 § första punkten SGB III och dess förenlighet med gemenskapsrätten blivit föremål för diskussioner i Tyskland, vilket visar att det var tillräckligt välkänt.(19)

-    Det finns ett direkt kausalsamband mellan den omständigheten att 183 § första punkten SGB III inte har anpassats till gemenskapsrätten och den skada som sökanden i målet vid den nationella domstolen lidit (som motsvarar en ersättning enligt lönegarantin som uppgår till skillnaden mellan en månadslön före skatt på 3 200 DEM och en daglig föräldrapenning på 25 DEM). Om bestämmelserna hade varit förenliga med direktivet skulle nämligen referensperioden nästan helt och hållet ha motsvarat den period som är föremål för ersättningskravet.

    Det ankommer dock på de tyska domstolarna att göra den slutgiltiga bedömningen av dessa faktorer.”

58.

    I likhet med kommissionen föreslår jag följaktligen att den tredje tolkningsfrågan skall besvaras på följande sätt.

”Med hänsyn till det svar som den första och fjärde tolkningsfrågan erhållit, ankommer det på den nationella domstolen att undersöka om det är möjligt att tolka de nationella bestämmelserna på ett sätt som är förenligt med direktivet.

Om detta är omöjligt kan endast ett skadeståndsansvar för medlemsstaten, som baseras på ett felaktigt införlivande av en bestämmelse i ett direktiv genom vilken enskilda tillerkänns rättigheter, komma i fråga i enlighet med de principer som slagits fast av domstolen, eftersom det utrymme för skönsmässig bedömning som har förbehållits den nationelle lagstiftaren i artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987 omöjliggör en direkt tillämpning av dessa bestämmelser även om lagstiftaren inledningsvis har valt en lösning som medför att gemenskapsrätten åsidosätts.

En vägran att under flera år anpassa en bestämmelse i den nationella rätten, varigenom artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987 införlivas, i enlighet med den av domstolen givna otvetydiga tolkningen av dessa artiklar utgör ett tillräckligt klart åsidosättande av gemenskapsrätten.”

Den femte och sjätte tolkningsfrågan

59.

    Jag anser att dessa två frågor bör behandlas gemensamt.

60.

    Det följer av de förklaringar som den hänskjutande domstolen lämnat angående den sjätte frågan att Karen Mau skulle kunna ha rätt till ersättning enligt lönegarantin inte endast om datumet för konkursansökan betraktas som ”den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde”, i stället för det datum då beslut fattades angående denna ansökan, utan även om det datum från vilket referensperioden skall beräknas retroaktivt flyttades fram till dagen innan föräldraledigheten började.

61.

    Den hänskjutande domstolen anser att så borde vara fallet. Särskilt anser den att ”det skulle medföra den fördelen, i jämförelse med om datumet för konkursansökan togs till utgångspunkt, att diskriminering i strid med artikel 141 EG alltid skulle kunna undvikas”. Det är särskilt i samband med den femte frågan som den hänskjutande domstolen har förklarat att den av den tyske lagstiftaren valda lösningen enligt denna domstol strider mot artikel 141 EG.

62.

    Vidare har det bekräftats vid förhandlingen att sökandens problem, såsom Karen Maus ombud har förklarat, främst härrör från det faktum att specifika familjepolitiska bestämmelser (”familienspezifische Regelungen”) som föräldraledighet ”inte neutraliseras” när referensperioden definieras.

63.

    Det följer nämligen av den tyska lagstiftningen att en person inte har rätt till ersättning enligt lönegarantin när referensperioden sammanfaller med en period av föräldraledighet. Under en sådan period upprättshålls visserligen anställningsförhållandet men arbetsgivarens och arbetstagarens ömsesidiga skyldigheter (arbetsprestation mot lön) upphör. Vi står då inför ett ”vilande” anställningsförhållande (”ruhendes Arbeitsverhältnis”).

64.

    Med hänsyn till vad som ovan anförts förefaller det mig således att den hänskjutande domstolen genom sin femte och sin sjätte fråga väsentligen vill få klarhet i om begreppet ”arbetsförhållande” som förekommer i artikel 4.2 i direktiv 80/987 med beaktande av artikel 141 EG skall tolkas så att den period under vilken detta förhållande är vilande (”ruhendes Arbeitsverhältnis”) på grund av föräldraledighet inte omfattas av detta begrepp.

65.

    Kommissionen har med rätta påpekat att frågan är av hypotetisk karaktär i detta mål.

66.

    Frågan om huruvida det finns anledning att ”neutralisera” föräldraledighetsperioden när referensperioden fastställs uppstår i realiteten endast om föräldraledighetsperioden sammanfaller med referensperioden. I förevarande fall skulle så vara fallet endast om referensperioden beräknades retroaktivt med utgångspunkt i den dag då beslutet om avslag på konkursansökan fattades, vilket skedde den 23 juni 2000.

67.

    Det följer emellertid av mitt förslag till svar på den första och den fjärde frågan att referensperioden bör beräknas retroaktivt med utgångspunkt i dagen för konkursansökan, i förevarande fall den 27 december 1999. Detta får till följd att referensperioden och föräldraledighetsperioden, som inte började förrän den 30 december 1999, i förevarande fall inte sammanfaller alls.

68.

    Svaret på den femte och den sjätte tolkningsfrågan kan således endast vara av alternativ karaktär. Med avseende på dess principiella betydelse anser jag dock att de måste besvaras.

69.

    I första skälet i direktivet anges följande: ”Det är nödvändigt att skydd upprättas för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens, särskilt för att garantera betalning av deras utestående fordringar.”(20)

70.

    Enligt artikel 1 skall direktivet ”tillämpas på arbetstagares fordringar på grund av anställningsavtal eller anställningsförhållanden gentemot arbetsgivare som är att anse som insolventa enligt artikel 2.1”.(21)

71.

    I artikel 3.1 föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna skall, om inte annat följer av artikel 4, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att garantiinstitutioner garanterar betalning av arbetstagarnas utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållanden och som gäller tiden före ett visst datum.”(22)

72.

    Dessa formuleringar utgår således från hypotesen att arbetstagaren har en ”utestående fordran”. Härav följer att den period som skall beaktas definitionsmässigt endast kan vara en period under vilken lön utgick men inte betalades ut.

73.

    En medlemsstat kan därför inte använda motsatt tillvägagångssätt genom att först definiera en period att utgå ifrån och därefter studera om det under denna period utgick lön eller ej och samtidigt bortse från tidigare perioder under vilka lön otvivelaktigt skulle erläggas men inte betalades ut. Om denna metod accepterades skulle hela den ändamålsenliga verkan med direktiv 80/987 kunna äventyras.

74.

    Syftet med direktiv 80/987 har för övrigt belysts genom domstolens dom i målet Regeling(23) som särskilt rörde artikel 4 i direktiv 80/987. I punkt 20 i denna dom förklarade domstolen följande:

”Det finns i detta avseende skäl att fastslå att garantiinstitutionerna principiellt sett i enlighet med artikel 3.1 i direktivet är skyldiga att garantera betalning av utestående fordringar som gäller lön för tiden före ett visst datum. Det är endast i undantagsfall som medlemsstaterna med stöd av artikel 4.1 får välja att begränsa detta betalningsansvar till en viss period i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 4.2. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 45 i sitt förslag till avgörande skall denna bestämmelse tolkas restriktivt och i överensstämmelse med de sociala målen med direktivet som är att garantera ett minimum av skydd för alla arbetstagare.”(24)

75.

    Om hänsyn tas till detta syfte med direktiv 80/987 och särskilt dess artikel 4 enligt vilken medlemsstaterna visserligen har rätt att begränsa garantiinstitutionernas betalningsansvar men där det samtidigt föreskrivs vissa minimigarantier, får man enligt min mening inte tolka begreppet ”anställningsförhållande” som förekommer i denna bestämmelse på ett sätt som innebär att de minimigarantier som föreskrivs i artikel 4.2 i direktiv 80/987 åsidosätts.

76.

    Detta är just fallet med nationella bestämmelser som låter ”de tre sista månaderna av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande”, i den mening som avses i artikel 4.1 första strecksatsen, sammanfalla med en period under vilken anställningsförhållandet var vilande och ingen lön utgick.

77.

    Begreppet ”anställningsförhållande” som förekommer i artikel 4.2 i direktiv 80/987 bör således tolkas på ett sådant sätt att det inte omfattar ett ”vilande anställningsförhållande” (”ruhendes Arbeitsverhältnis”) vilket i sig inte kan ge upphov till utestående lönefordringar.

78.

    Denna tolkning strider inte heller mot artikel 2.2 i direktiv 80/987 där följande anges: ”Detta direktiv berör inte medlemsstaternas nationella lagar beträffande definitionen av termerna ’arbetstagare’, ’arbetsgivare’, ’lön’, ’omedelbar rätt till’, och ’framtida rätt till’.”

79.

    Termen ”anställningsförhållande” finns nämligen inte med bland de termer som tas upp i artikel 2.2 i direktiv 80/987. Följaktligen och i enlighet med vad som följer av domen i det ovannämnda målet Regeling måste termen ”anställningsförhållande” i likhet med begreppet ”utestående fordringar som gäller lön för de tre sista månaderna”, vilket det var frågan om i denna dom och ”som avser själva bestämningen av den gemenskapsrättsliga minimigarantin ... tolkas på ett enhetligt sätt för att inte omintetgöra den harmoniseringseffekt, även en partiell sådan, som eftersträvas på gemenskapsplanet”.(25)

80.

    Eftersom den av mig föreslagna lösningen följer direkt av ordalydelsen i direktiv 80/987 och dess ändamål är det inte nödvändigt, i motsats till vad som föreslagits av den hänskjutande domstolen i den femte frågan, att använda sig av artikel 141 EG om likabehandling av kvinnliga och manliga arbetstagare för att komma fram till samma slutsats.

81.

    I likhet med vad den tyska regeringen och kommissionen med rätta har påpekat vid förhandlingen är föräldraledighet för övrigt inte uteslutande en möjlighet för kvinnor. Den oförmånliga behandling som Karen Mau fick skulle även en man kunna drabbas av.

82.

    Jag föreslår således att den sjätte frågan ges svaret att begreppet ”anställningsförhållande” i artikel 4.2 i direktiv 80/987 skall tolkas så att det inte kan avse en period under vilken arbetstagaren saknade rätt till lön därför att anställningsförhållandet var vilande (”ruhendes Arbeitsverhältnis”) på grund av föräldraledighet.

V -    Förslag till avgörande

83.    Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen skall besvaras på följande sätt.

Den första och den fjärde frågan

”Begreppet ’den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde’ som används i artiklarna 3.2 och 4.2 i rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens skall tolkas så att det avser det datum då ansökan ingavs om inledande av förfarandet för kollektiv reglering av fordringar. Bestämmelsen 183 § första punkten SGB III i nationell rätt strider följaktligen mot artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987 när det avgörande datumet för beräkning av referensperioderna i förstnämnda bestämmelse utgörs av Amtsgerichts beslut angående inledandet av konkursförfarandet.”

Den andra frågan

”Det är inte nödvändigt att besvara denna fråga.”

Den tredje frågan

”Med hänsyn till det svar som den första och fjärde tolkningsfrågan erhållit, ankommer det på den nationella domstolen att undersöka om det är möjligt att tolka de nationella bestämmelserna på ett sätt som är förenligt med direktiv 80/987.

Om detta är omöjligt kan endast ett skadeståndsansvar för medlemsstaten, som baseras på ett felaktigt införlivande av en bestämmelse i ett direktiv genom vilken enskilda tillerkänns rättigheter, komma i fråga i enlighet med de principer som slagits fast av domstolen, eftersom det utrymme för skönsmässig bedömning som har förbehållits den nationelle lagstiftaren i artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987 omöjliggör en direkt tillämpning av dessa bestämmelser även om lagstiftaren inledningsvis har valt en lösning som medför att gemenskapsrätten åsidosätts.

En vägran att under flera år anpassa en bestämmelse i den nationella rätten, varigenom artiklarna 3.2 och 4.2 i direktiv 80/987 införlivas, i enlighet med den av domstolen givna otvetydiga tolkningen av dessa artiklar utgör ett tillräckligt klart åsidosättande av gemenskapsrätten.”

Den femte och den sjätte frågan

”Begreppet ’anställningsförhållande’ i artikel 4.2 i direktiv 80/987 skall tolkas så att det inte kan avse en period under vilken arbetstagaren saknade rätt till lön därför att anställningsförhållandet var vilande (’ruhendes Arbeitsverhältnis’) på grund av föräldraledighet.”

1: -     Originalspråk: franska.

2: -     EGT L 283, s. 23; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 121.

3: -     BGBl. 1997 I, s. 594.

4: -     BGBl. 1997 I, s. 2970.

5: -     Dom av den 10 juli 1997 i de förenade målen C-94/95 och C-95/95 (REG 1997, s. I-3969).

6: -     Dom av den 10 juli 1997 i mål C-373/95 (REG 1997, s. I-4051).

7: -     Domarna i de ovannämnda förenade målen Bonifaci m.fl. och Berto m.fl., punkt 42, och i det ovannämnda målet Maso m.fl., punkt 52.

8: -     Kursiverat i originaltexten.

9: -     Domen i det ovannämnda målet Maso m.fl., punkterna 45 och 46. Se även domen i de ovannämnda förenade målen Bonifaci m.fl. och Berto m.fl., punkterna 35 och 36.

10: -     Dom av den 6 oktober 1982 i mål Cilfit m.fl. (REG 1982, s. 3415; svensk specialutgåva, volym 6, s. 513), punkt 7.

11: -     Min kursivering. Se även domen i de ovannämnda förenade målen Bonifaci m.fl. och Berto m.fl., punkt 40.

12: -     I avsaknad av arbetstagare blir det omöjligt för konkursförvaltarna att upprätthålla hela eller delar av företagets verksamhet eller att åstadkomma lönsamhet i företaget i dess helhet.

13: -     Dom av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90 (REG 1991, s. I-5357; svensk specialutgåva, volym 11, s. 435).

14: -     C-334/92 (REG 1993, s. I-6911; svensk specialutgåva, volym 14, s. 477).

15: -     Dom av den 5 april 1979 i mål 148/78, Ratti (REG 1979, s. 1629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 439), punkterna 20-24, och domarna i de ovannämnda förenade målen Francovich m.fl., punkterna 11 och 25-27.

16: -     Se särskilt domen i de ovannämnda förenade målen Francovich m.fl., dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du Pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I-1029), av den 26 mars 1996 i mål C-392/93, British Telecommunications (REG 1996, s. I-1631), domen i de ovannämnda förenade målen Bonifaci m.fl. och Berto m.fl., dom av den 8 oktober 1996 i mål C-178/94, Dillenkofer m.fl. (REG 1996, s. I-4845), samt av den 28 juni 2001 i mål C-118/00, Larsy m.fl. (REG 2001, s. I-5063).

17: -     Domen i de ovannämnda förenade målen Francovich m.fl., punkt 44.

18: -     Genom ett avsteg från detta datum har bestämmelserna om ersättning vid arbetsgivarens insolvens inte blivit tillämpliga förrän den 1 januari 1999 i enlighet med 430 § femte punkten SGB III, därför att bestämmelserna i 141§b AFG (Arbeitsförderungsgesetz, lagen om främjande av anställning) har fortsatt att tillämpas vid arbetsgivares insolvens som inträffat före den 1 januari 1999.

19: -     Se Peters-Lange i Gagel, ”Kommentar zum SGB III”, mars 2001, 183 §, anmärkningarna 2-4 och 84 med vidare hänvisningar.

20: -     Min kursivering.

21: -     Min kursivering.

22: -     Min kursivering.

23: -     Dom av den 14 juli 1998 i mål C-125/97 (REG 1998, s. I-4493).

24: -     Min kursivering.

25: -     Domen i det ovannämnda målet Regeling, punkt 19.