DOMSTOLENS DOM (Niende Afdeling)
4. april 2019 (1)
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige kontrakter – indgåelse af aftaler om tiltrædelse af en erhvervstilknyttet understøttelseskasse med ansvar for administration af erhvervsmæssige solidaritetsbidrag – indgåelse, der kræver medarbejdernes, henholdsvis deres repræsentanters, samtykke – direktiv 2014/24/EU – artikel 49 TEUF og 56 TEUF – ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling – gennemsigtighedsforpligtelsen«
I sag C-699/17,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig) ved afgørelse af 29. november 2017, indgået til Domstolen den 14. december 2017, i sagen anlagt af
Allianz Vorsorgekasse AG,
procesdeltagere:
Bundestheater-Holding GmbH,
Burgtheater GmbH,
Wiener Staatsoper GmbH,
Volksoper Wien GmbH,
ART for ART Theaterservice GmbH,
fair-finance Vorsorgekasse AG,
har
DOMSTOLEN (Niende Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, K. Jürimäe, og dommerne D. Šváby (refererende dommer) og N. Piçarra,
generaladvokat: G. Pitruzzella,
justitssekretær: A. Calot Escobar,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Allianz Vorsorgekasse AG ved Rechtsanwalt P. Pallitsch,
– Bundestheater-Holding GmbH Burgtheater GmbH, Wiener Staatsoper GmbH, Volksoper Wien GmbH, ART for ART Theaterservice GmbH ved Rechtsanwalt M. Oder,
– fair-finance Vorsorgekasse AG ved Rechtsanwalt S. Heid,
– den østrigske regering ved G. Hesse, som befuldmægtiget,
– Europa-Kommissionen ved P. Ondrůšek og K. Petersen, som befuldmægtigede,
og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65), som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2015/2170 af 24. november 2015 (EUT 2015, L 307, s. 5) (herefter »direktiv 2014/24«), artikel 49 TEUF og 56 TEUF, ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og gennemsigtighedsforpligtelsen.
2 Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en sag anlagt af Allianz Vorsorgekasse AG (herefter »Allianz«) vedrørende anvendelsen af EU-reglerne om offentlige kontrakter på indgåelsen mellem på den ene side Bundestheater-Holding GmbH, Burgtheater GmbH, Wiener Staatsoper GmbH, Volksoper Wien GmbH, ART for ART Theaterservice GmbH (herefter tilsammen »de omhandlede selskaber«) og på den anden side fair-finance Vorsorgekasse AG (herefter »fair-finance«) af aftaler om administration og investering af bidrag til finansiering af fratrædelsesgodtgørelser betalt til de omhandlede selskabers ansatte.
Retsforskrifter
EU-retten
3 Første betragtning til direktiv 2014/24 har følgende ordlyd:
»Tildeling af offentlige kontrakter af eller på vegne af medlemsstaternes myndigheder skal ske i overensstemmelse med principperne i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), og navnlig fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri udveksling af tjenesteydelser, samt de principper, der er afledt heraf, såsom ligebehandling, ikkeforskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en bestemt værdi bør der imidlertid fastsættes bestemmelser til samordning af de nationale udbudsprocedurer, så det sikres, at disse principper udmøntes i praksis, og offentlige indkøb åbnes for konkurrence.«
4 Dette direktivs artikel 2, stk. 1, nr. 5), bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
[...]
5) »offentlige kontrakter«: gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser.«
5 Det nævnte direktivs artikel 4, som har overskriften »Tærskelværdier«, fastsætter:
»Dette direktiv gælder for udbud, hvis anslåede værdi eksklusive moms svarer til eller overstiger følgende tærskelværdier:
[...]
c) 209 000 EUR for offentlige vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter, der tildeles af ikkestatslige myndigheder, samt projektkonkurrencer, der afholdes af disse myndigheder; denne tærskel gælder også for offentlige vareindkøbskontrakter, der tildeles af statslige myndigheder, som opererer på forsvarsområdet, når disse kontrakter vedrører varer, der ikke er omfattet af bilag III
[...]«
6 Artikel 5 i direktiv 2014/24 med overskriften »Metoder til beregning af den anslåede værdi af udbud« bestemmer:
»1. Den anslåede værdi af et udbud beregnes på grundlag af det samlede beløb, der efter den ordregivende myndigheds skøn skal betales, eksklusive moms, herunder enhver form for optioner og eventuelle forlængelser af kontrakten, som eksplicit er fastsat i udbudsdokumenterne.
Hvis den ordregivende myndighed forudser præmier eller betalinger til ansøgere eller tilbudsgivere, tager den hensyn hertil ved beregning af udbuddets anslåede værdi.
[...]
13. Ved beregningen af offentlige tjenesteydelseskontrakter er grundlaget for beregning af kontraktens anslåede værdi:
a) forsikringstjenesteydelser: den præmie, der skal betales, og andre former for vederlag
b) banktjenesteydelser og andre finansielle tjenesteydelser: honorarer, provisioner, renter og andre former for vederlag
[...]
14. Når det drejer sig om offentlige tjenesteydelseskontrakter uden angivelse af en samlet pris, er beregningsgrundlaget for kontraktens anslåede værdi:
a) for tidsbegrænsede kontrakter, hvis de løber i 48 måneder eller derunder: den samlede værdi for hele løbetiden
b) for tidsubegrænsede kontrakter eller kontrakter, hvis løbetid er over 48 måneder: den månedlige værdi multipliceret med 48.«
7 Dette direktivs artikel 10 med overskriften »Særlige undtagelser for tjenesteydelseskontrakter« fastsætter:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter:
[...]
g) om ansættelseskontrakter
[...]«
Østrigsk ret
8 § 1 i Bundesvergabegesetz 2006 (forbundsloven af 2006 om indgåelse af offentlige kontrakter) (BGBl. I, 17/2006) i den affattelse, der er offentliggjort i BGBl. I, 7/2016 (herefter »BVergG 2006«), har følgende ordlyd:
»1. Nærværende forbundslov regulerer navnlig
fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter om tjenesteydelser i den offentlige sektor (fremgangsmåde for indgåelse af offentlige kontrakter), dvs. indgåelse af offentlige kontrakter om udførelse af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser og ordregivende myndigheders indgåelse af koncessionskontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser, projektkonkurrencer, der afholdes af ordregivende myndigheder, indehavere af en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, som ikke er ordregivende myndigheder, og disses indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter med tredjemand, og indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter og […] offentlige tjenesteydelseskontrakter, der ikke indgås af ordregivende myndigheder, men hvortil de ordregivende myndigheder yder tilskud (anden del)
[...]«
9 § 10 i BVergG 2006 vedrørende de udbudsprocedurer, som er udelukket fra lovens anvendelsesområde, har følgende ordlyd:
»Nærværende forbundslov finder ikke anvendelse på
[...]
12. ansættelseskontrakter
[...]«
10 Den nævnte lovs § 12 vedrørende tærskelværdier fastsætter:
»(1). I forbindelse med indgåelsen af offentlige kontrakter gennemføres ordregivernes procedurer over tærsklen, når kontraktens anslåede værdi
[...]
2. udgør 209 000 EUR i alle andre indkøbs- og tjenesteydelseskontrakter.
[...]«
11 Beregningen af den anslåede værdi af kontrakten i forbindelse med tjenesteydelseskontrakter præciseres i samme lovs § 16 på følgende måde:
»1. I kontrakter om følgende tjenesteydelser gælder følgende:
1. forsikringstjenesteydelser: den præmie, der skal betales, og andre former for vederlag
2. banktjenesteydelser og andre finansielle tjenesteydelser: honorarer, provisioner, renter og andre former for vederlag
[...]
2. I tjenesteydelseskontrakter uden angivelse af en samlet pris gælder følgende som kontraktens anslåede værdi:
[...]
2. for tidsubegrænsede kontrakter eller kontrakter, hvis løbetid er over 48 måneder: månedslønnen multipliceret med 48.
[...]«
12 § 3 i betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz (lov om understøttelseskasser for arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende) (BGBl. I, 100/2002) i den affattelse, der er offentliggjort i BGBl. I, 34/2005 (herefter »BMSVG«), bestemmer:
»I nærværende forbundslov forstås ved:
[...]
3. Velerhvervede rettigheder til fratrædelsesgodtgørelse: en ydelsesberettigets rettigheder, som administreres af en kasse; disse rettigheder består af
– bidrag til fratrædelsesgodtgørelse, der indbetales til denne kasse efter fradrag af administrative omkostninger, eller i det mindste velerhvervede rettigheder til fratrædelsesgodtgørelse ved alderspension, der overføres til denne kasse efter fradrag af opkrævede administrative omkostninger, med tillæg af
– morarenter, som eventuelt er indbetalt til kassen for bidrag til fratrædelsesgodtgørelse eller for rettigheder til fratrædelsesgodtgørelse ved alderspension, med tillæg af
– i det mindste velerhvervede rettigheder til fratrædelsesgodtgørelse, der eventuelt er overført til denne kasse af en anden kasse, med tillæg af
– investeringsafkast.
[...]«
13 BMSVG’s § 9, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1. Valget af understøttelseskasse skal ske inden for fristen ved en virksomhedsaftale i henhold til § 97, stk. 1, nr. 1b), i Arbeitsverfassungsgesetz (lov om arbejdsforhold) [...]
2. For arbejdstagere, som ikke er repræsenteret ved et samarbejdsudvalg, vælger arbejdsgiveren i god tid den erhvervstilknyttede understøttelseskasse, medmindre arbejdsgiveren allerede har været forpligtet til at vælge en erhvervstilknyttet understøttelseskasse i overensstemmelse med § 53, stk. 1, eller allerede har valgt en erhvervstilknyttet understøttelseskasse i overensstemmelse med § 65, stk. 1, og indgået en tiltrædelsesaftale. Alle ansatte underrettes skriftligt inden for en uge om det påtænkte valg af erhvervstilknyttet understøttelseskasse. Hvis mindst en tredjedel af de ansatte skriftligt gør indsigelse mod det påtænkte valg, skal arbejdsgiveren foreslå en anden erhvervstilknyttet understøttelseskasse. [...]«
14 BMSVG’s § 11 fastsætter, at tiltrædelsesaftalen indgås mellem understøttelseskassen og den tiltrædende arbejdsgiver.
15 BMSVG’s § 18 definerer understøttelseskassen som den, der er bemyndiget til at opkræve bidrag til fratrædelsesgodtgørelse og bidrag til understøttelse fra selvstændige erhvervsdrivende. Denne bestemmelse fastsætter tillige, at bidrag til fratrædelsesgodtgørelse, der indbetales til kassen, tilhører denne kasse, der som formueforvalter holder og administrerer dem for de ydelsesberettigede.
16 BMSVG’s § 26 med overskriften »Administrative omkostninger« bestemmer følgende:
»1. Kasserne bemyndiges til at foretage fradrage af administrative omkostninger i de indsamlede bidrag til fratrædelsesgodtgørelse. Disse administrative omkostninger fastsættes for alle, der indbetaler bidrag til en kasse, med en sats på mellem 1 og 3,5% af bidragene til fratrædelsesgodtgørelse.
[...]
3. Med henblik på at investere tilgodehavender for fratrædelsesgodtgørelse bemyndiges kasserne til at
[...]
2. i investeringsafkastet at tilbageholde en godtgørelse til administration af tilgodehavender, der ikke må overskride 1% pr. regnskabsår og fra den 1. januar 2005 0,8% pr. regnskabsår af tilgodehavender for fratrædelsesgodtgørelse [...]«
17 BMSVG’s § 27a fastsætter en procedure for udpegning af en kasse, såfremt en arbejdsgiver endnu ikke har indgået nogen tiltrædelsesaftale med en kasse senest seks måneder efter påbegyndelsen af ansættelsesforholdet for den arbejdstager, som arbejdsgiveren for første gang indbetaler bidrag for. Det tilkommer det kompetente sygeforsikringsselskab at pålægge arbejdsgiveren at vælge en kasse inden for en frist på tre måneder, idet der i modsat fald vælges en kasse for arbejdsgiveren.
18 § 29 i Arbeitsverfassungsgesetz (lov om arbejdsforhold) (BGBl. 22/1974) i den affattelse, der er offentliggjort i BGBl. I, 71/2013, definerer virksomhedsaftalen på følgende måde:
»Virksomhedsaftaler er skriftlige aftaler, der indgås mellem en virksomhedsindehaver på den ene side og samarbejdsudvalget på den anden side, vedrørende spørgsmål, hvis regulering i henhold til en lov eller en kollektiv overenskomst er forbeholdt en virksomhedsaftale.«
19 § 97 i lov om arbejdsforhold i den affattelse, der er offentliggjort i BGBl. I, 71/2013, fastsætter, at de i denne lovs § 29 omhandlede virksomhedsaftaler kan indgås efter medarbejdernes understøttelseskasses valg.
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
20 De omhandlede selskaber er som arbejdsgivere i henhold til BMSVG forpligtet til for deres medarbejdere at overføre et bidrag svarende til 1,53% af månedslønnen til en virksomhedsunderstøttelseskasse (herefter »understøttelseskassen«), som administrerer og investerer de således indbetalte bidrag. Til dette formål kræves ifølge BMSVG’s § 11, at understøttelseskassen og den tiltrædende arbejdsgiver indgår en tiltrædelsesaftale. Når ansættelsen ophører, udbetaler understøttelseskassen således en fratrædelsesgodtgørelse til arbejdstageren, som i det væsentlige består af de indbetalte bidrag, med tillæg af investeringsafkast og med fradrag af de af denne understøttelseskasse opkrævede administrative omkostninger.
21 Som modydelse til sin administration og investering af de opkrævede bidrag har understøttelseskassen i medfør af BMSVG’s § 26 nemlig beføjelse til dels at fradrage de administrative omkostninger for de nævnte bidrag, dels at opkræve en administrationsgodtgørelse for de opnåede investeringsafkast.
22 Frem til 2016 bestod der en sådan tiltrædelsesaftale mellem hvert af de omhandlede selskaber og Allianz. I februar 2016 offentliggjorde disse selskaber en udbudsbekendtgørelse på nationalt plan om indledning af en udvælgelsesprocedure med henblik på eventuelt at skifte understøttelseskasse. Kontrakten, hvori de omhandlede selskaber blev nævnt, vedrørte indgåelse af en tiltrædelsesaftale og overførsel af velerhvervede rettigheder til fratrædelsesgodtgørelse til en ny kasse.
23 Allianz og fair-finance afgav et tilbud.
24 Den 17. juni 2016 meddelte de omhandlede selskaber, at de agtede at tildele kontrakten til fair-finance.
25 Efter den af Allianz nedlagte påstand af 24. juni 2016 om annullation af afgørelsen om tildeling af den nævnte kontrakt trak de omhandlede selskaber denne afgørelse tilbage den 29. juni 2016 og tilbagekaldte den 8. juli 2016 proceduren for indgåelse af kontrakten, der blev indledt i februar 2016.
26 På samme tid indgik hvert af de omhandlede selskaber den 29. juni 2016 en tiltrædelsesaftale med fair-finance, før de den 30. juni 2016 opsagde hver af de med Allianz indgåede tiltrædelsesaftaler med virkning fra den 31. december 2016.
27 Den 29. juli 2016 anlagde Allianz sag ved Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Østrig) med påstand om, at denne fastslog, at de omhandlede selskabers indgåelse af tiltrædelsesaftalen med fair-finance uden forudgående offentliggørelse og uden meddelelse af tildelingsafgørelsen var ulovlig. Til støtte for dette søgsmål gjorde Allianz gældende, at indgåelsen af de pågældende aftaler er omfattet af BVergG 2006.
28 Ved dom af 14. september 2016 gav Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) ikke Allianz medhold i søgsmålet.
29 Allianz har iværksat revisionsanke til prøvelse af den afgørelse, hvormed der ikke blev givet medhold i søgsmålet, ved Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig).
30 Den nævnte retsinstans er af flere grunde i tvivl om anvendeligheden af EU-reglerne om offentlige kontrakter, dvs. direktiv 2014/24 og de grundlæggende regler, der følger af EUF-traktaten, på indgåelsen af de i hovedsagen omhandlede aftaler.
31 Den forelæggende ret er for det første i tvivl om, hvorvidt en tiltrædelsesaftale såsom de i hovedsagen omhandlede kan være omfattet af den i artikel 10, litra g), i direktiv 2014/24 fastsatte undtagelse vedrørende »ansættelseskontrakter«, da understøttelseskassen ikke er bundet til arbejdsgiveren for de berørte ansatte ved et underordnelsesforhold i forbindelse med udførelsen af sin levering af ydelsen administration og investering af bidrag. Denne fortolkning bekræftes af dom af 15. juli 2010, Kommissionen mod Tyskland (C-271/08, EU:C:2010:426), hvori Domstolen fastslog, at en aftale indgået mellem en arbejdsgiver og et forsikringsselskab vedrørende arbejdsmarkedsalderspension ikke kan anses for at være omfattet af denne undtagelse.
32 For det andet er den forelæggende ret af den opfattelse, at opkrævnings- og investeringsaktiviteterne i forbindelse med bidragene til fratrædelsesgodtgørelse af følgende tre grunde bør kvalificeres som bankforretninger og ikke som forsikringsvirksomhed: For det første kræver den nationale lovgivning en banklicens med henblik på udøvelse af aktiviteter på området for erhvervstilknyttet understøttelse. For det andet påtager understøttelseskassen sig til forskel fra et forsikringsselskab ikke nogen risiko i forbindelse med sine aktiviteter. For det tredje udmøntes arbejdsgivers modydelse alene ved den pågældende kasses opkrævning af administrative omkostninger, idet de bidrag, der af arbejdsgiver indbetales månedligt til denne kasse, ikke udgør en modydelse, men kapital til forvaltning. Ved at benytte de administrative omkostninger, der af understøttelseskassen tilbageholdes som vederlag, som beregningsgrundlag, har den forelæggende ret konkluderet, at kontraktens værdi udgør 174 000 EUR, og at den følgelig ikke når den i artikel 4, litra c), i direktiv 2014/24 fastsatte tærskel for offentlige tjenesteydelseskontrakter.
33 Den forelæggende ret ønsker som følge heraf for det tredje oplyst, om der i det konkrete tilfælde skal foretages en fortolkning af direktiv 2014/24 eller af traktatens grundlæggende regler og almindelige principper. Den forelæggende ret er i denne forbindelse under henvisning til dom af 5. april 2017, Borta (C-298/15, EU:C:2017:266), af den opfattelse, at det har afgjort interesse for Unionen for at undgå senere fortolkningsuoverensstemmelser, at dette direktiv fortolkes ensartet. Den forelæggende ret har således anført, at beskrivelsen af de økonomiske transaktioner, der fremgår af BVergG 2006, er ensartet for alle kontrakter, uanset om de ligger under eller over tærskelværdierne, og at den følger bestemmelserne i direktiv 2014/24, således som det fremgår af begrundelsen for det lovforslag, der blev fremsat med henblik på vedtagelsen af BVergG 2006.
34 Selv om de i direktiv 2014/24 fastsatte tærskelværdier ikke er nået, er det under alle omstændigheder den forelæggende rets opfattelse, at der skal tages hensyn til artikel 49 TEUF og 56 TEUF, til ligebehandlingsprincippet, til princippet om forbud mod forskelsbehandling og til gennemsigtighedsforpligtelsen. Den forelæggende ret har i denne forbindelse under henvisning til retspraksis konkluderet, at der i nærværende sag foreligger en klar grænseoverskridende interesse, henset til kontraktens værdi, dens karakter og karakteren af administrationen og investeringen af de i hovedsagen omhandlede bidrag, som ikke kræver medarbejderes fysiske tilstedeværelse.
35 Den forelæggende ret er for det fjerde i tvivl om den omstændighed, at indgåelse af en tiltrædelsesaftale med en understøttelseskasse kan kvalificeres som »udbud« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 2, i direktiv 2014/24. I det omfang valget af denne kasse skal ske ved en virksomhedsaftale indgået mellem en arbejdsgiver og personalet repræsenteret ved samarbejdsudvalget, kan dette samarbejdsudvalg nægte at indgå den af arbejdsgiveren i sin egenskab af ordregivende myndighed påtænkte aftale. I mangel af en aftale mellem en arbejdsgiver og samarbejdsudvalget foretages valget af en understøttelseskasse i sidste ende af et ad hoc forligsorgan i overensstemmelse med BMSVG’s § 27a.
36 Den forelæggende ret har i denne forbindelse under henvisning til dom af 15. juli 2010, Kommissionen mod Tyskland (C-271/08, EU:C:2010:426), udtrykt tvivl om, hvorvidt bestemmelserne om offentlige kontrakter finder anvendelse på de i hovedsagen omhandlede omstændigheder.
37 Under disse omstændigheder er der grund til enten at anerkende samarbejdsudvalget som ordregivende myndighed, hvilket ikke er fastsat i hverken national ret eller EU-retten, eller acceptere, at arbejdsgiveren er bundet af valget af understøttelseskassen efter afslutningen af udbudsproceduren, hvilket vil hindre indførelsen af en social dialog mellem arbejdsgiveren og samarbejdsudvalget.
38 Under disse omstændigheder har Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Finder bestemmelserne i [direktiv 2014/24] henholdsvis artikel 49 TEUF og 56 TEUF og de heraf følgende principper om ligebehandling, [forbud mod forskelsbehandling] og gennemsigtighed anvendelse på ordregivende myndigheders indgåelse af [aftaler] med [erhvervstilknyttede] understøttelseskasser om administration og investering af arbejdstagerbidrag, når [indgåelsen] af [aftalen] og dermed valget af [understøttelses]kasse kræver medarbejdernes henholdsvis deres repræsentanters samtykke og således ikke kan foretages af den ordregivende myndighed alene?«
Om det præjudicielle spørgsmål
39 Da det forelagte spørgsmål både omhandler direktiv 2014/24 og de grundlæggende regler, der følger af traktaten, og for at give et svar, der er relevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, skal der indledningsvis foretages en fastlæggelse af de regler, som finder anvendelse på en tiltrædelsesaftale som den i hovedsagen omhandlede.
40 I denne henseende fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at den i hovedsagen omhandlede kontrakt har en anslået værdi af 174 000 EUR, hvilket er lavere end den tærskel på 209 000 EUR, der er fastsat i artikel 4, litra c), i direktiv 2014/24. Direktivet finder derfor ikke anvendelse på denne kontrakt (dom af 5.4.2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
41 Ikke desto mindre er den forelæggende ret af den opfattelse, at Domstolen fortsat er kompetent til at træffe afgørelse om det præjudicielle spørgsmål, og at en fortolkning af bestemmelserne i dette direktiv er begrundet i det forhold – således som det fremgår af begrundelsen for det lovforslag, der blev fremsat med henblik på vedtagelsen af BVergG 2006 – at denne lov beskriver alle kontrakter ensartet, uanset om de ligger under eller over tærskelværdierne, og følger bestemmelserne i direktiv 2014/24.
42 I denne henseende fremgår det af retspraksis, at såfremt den i national ret valgte regulering af situationer, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for den pågældende EU-retsakt, er hentet fra nævnte retsakt, har det afgjort interesse for Unionen for at undgå senere fortolkningsuoverensstemmelser, at bestemmelser, der er hentet fra denne retsakt, fortolkes ensartet (dom af 5.4.2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
43 Fortolkningen af en EU-retsakts bestemmelser i situationer, der ikke er omfattet af dennes anvendelsesområde, er således berettiget, såfremt disse bestemmelser er blevet gjort anvendelige på sådanne situationer af national ret på direkte og ubetinget vis med henblik på at sikre en ensartet behandling af disse situationer og af de situationer, der er omfattet af dette anvendelsesområde (dom af 5.4.2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
44 Ifølge de af den forelæggende ret fremlagte oplysninger synes dette imidlertid ikke at være tilfældet i hovedsagen.
45 Det fremgår således hverken af forelæggelsesafgørelsen eller af de sagsakter, som Domstolen råder over, at en bestemmelse i BVergG 2006 gør direktiv 2014/24 direkte og ubetinget anvendeligt på offentlige kontrakter, hvis værdi ikke overstiger den relevante tærskelværdi, der er fastsat i dette direktivs artikel 4, litra c).
46 Selv om begrundelsen for det lovforslag, der blev fremsat med henblik på vedtagelsen af BVergG 2006, henviser til direktivet, er denne henvisning i sig selv ikke tilstrækkelig til at godtgøre og karakterisere den fornødne direkte og ubetingede forbindelse.
47 Det må derfor fastslås, at den forelæggende ret ikke har givet Domstolen oplysninger, der giver grundlag for at antage, at den nationale lovgiver foretog en direkte og ubetinget henvisning til direktiv 2014/24.
48 Det følger heraf, at det i betragtning af værdien af den i hovedsagen omhandlede kontrakt er ufornødent at besvare det forelagte spørgsmål, henset til direktiv 2014/24.
49 Hvad derimod angår en kontrakt, som, henset til dens værdi, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2014/24, skal der tages hensyn til traktatens grundlæggende regler og almindelige principper, herunder navnlig artikel 49 TEUF og 56 TEUF og ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling og til den gennemsigtighedsforpligtelse, som følger deraf, for så vidt som den omhandlede kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse (dom af 5.4.2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, præmis 36).
50 En kontrakt kan i denne forbindelse have en sådan interesse, henset bl.a. til, at dens beløb er af en vis størrelse, sammenholdt med det sted, hvor ydelserne skal præsteres, eller kontraktens specifikke kendetegn (jf. i denne retning dom af 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, præmis 20, og af 19.4.2018, Oftalma Hospital, C-65/17, EU:C:2018:263, præmis 40). Det tilkommer den forelæggende ret at foretage en bedømmelse af, om en sådan interesse foreligger (jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/12, EU:C:2014:2063, præmis 25).
51 I den foreliggende sag er den forelæggende ret af den opfattelse, at en klar grænseoverskridende interesse er påvist under hensyn dels til kontraktens væsentlige værdi, som ligger tæt på den i artikel 4, litra c), i direktiv 2014/24 fastsatte tærskel, dels til karakteren af administrationen og investeringen af de i hovedsagen omhandlede bidrag, som ikke kræver nogen fysisk tilstedeværelse af medarbejdere eller udstyr i Østrig, idet disse ydelser kan udføres på afstand.
52 Det følger heraf, at det forelagte spørgsmål bør besvares i lyset af traktatens grundlæggende regler og almindelige principper, herunder navnlig artikel 49 TEUF og 56 TEUF.
53 Det forelagte spørgsmål skal derfor forstås således, at det nærmere bestemt ønskes oplyst, om artikel 49 TEUF og 56 TEUF, ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og gennemsigtighedsforpligtelsen skal fortolkes således, at de finder anvendelse på indgåelse af en tiltrædelsesaftale mellem en arbejdsgiver – som er et offentligretligt organ – og en erhvervstilknyttet understøttelseskasse med henblik på administration og investering af bidrag til finansiering af fratrædelsesgodtgørelser betalt til denne arbejdsgivers ansatte, selv om indgåelsen af en sådan aftale ikke skyldes arbejdsgiverens egenhændige beslutning herom, men kræver enten medarbejdernes eller samarbejdsudvalgets samtykke.
54 Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om et samarbejdsudvalgs udøvelse af en medbestemmelsesret i henhold til BMSVG’s § 9, stk. 1, eller, såfremt der ikke findes et samarbejdsudvalg, af en indsigelsesret for en tredjedel af personalet i henhold til denne lovs § 9, stk. 2, i nærværende sag kan bevirke, at indgåelsen af en tiltrædelsesaftale som de i hovedsagen omhandlede undtages fra de grundlæggende regler, der følger af traktaten, og som finder anvendelse på offentlige kontrakter.
55 Det skal bemærkes, at samarbejdsudvalgets medbestemmelsesret ved valget af en understøttelseskasse i overensstemmelse med BMSVG’s § 9, stk. 1, og indsigelsesretten for en tredjedel af personalet i forbindelse med dette valg i henhold til denne lovs § 9, stk. 2, udgør to udtryk for den grundlæggende ret til kollektive forhandlinger.
56 Domstolen har fastslået, at den grundlæggende karakter af retten til kollektive forhandlinger, således som den er fastsat i artikel 28 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, ikke i sig selv automatisk kan fritage en arbejdsgiver for at overholde de regler om offentlige kontrakter, der følger af traktaten. Det kan således ikke antages, at det i selve udøvelsen af retten til at føre kollektive forhandlinger ligger, at de grundlæggende regler, der følger af EUF-traktaten, og som vedrører offentlige kontrakter, vil blive tilsidesat (jf. i denne retning dom af 15.7.2010, Kommissionen mod Tyskland, C-271/08, EU:C:2010:426, præmis 41 og 47).
57 Det følger heraf, at den omstændighed, at tildelingen af en kontrakt sker ved anvendelse af en kollektiv overenskomst, ikke i sig selv fører til at undtage denne kontrakt fra reglerne for offentlige kontrakter (jf. i denne retning dom af 15.7.2010, Kommissionen mod Tyskland, C-271/08, EU:C:2010:426, præmis 50).
58 Disse principper finder anvendelse i hovedsagen. Argumentet om, at de omhandlede selskaber ikke kunne træffe afgørelse på egen hånd, da samarbejdsudvalgene har en medbestemmelsesret i medfør af BMSVG’s § 9, stk. 1, og medarbejderne en indsigelsesret i henhold til denne lovs § 9, stk. 2, kan nemlig ikke adskille hovedsagen fra den sag, der gav anledning til dom af 15. juli 2010, Kommissionen mod Tyskland (C-271/08, EU:C:2010:426), der omhandlede en alderspensionsordning. I sidstnævnte sag blev der rejst spørgsmål om de ordregivende myndigheders beslutningsfrihed, da disse i henhold til den gældende kollektive overenskomst ikke af egen vilje kunne give en bestemt tilbudsgiver fortrinsstilling. Som svar på denne argumentation anså Domstolen det imidlertid for tilstrækkeligt, at de pågældende arbejdsgivere – i det mindste indirekte – havde kunnet udøve en indflydelse på valget af deres medkontrahent gennem en kollektiv overenskomst.
59 I det foreliggende tilfælde fremgår det af BMSVG’s §§ 9 og 11, at en tiltrædelsesaftale indgås mellem en arbejdsgiver og understøttelseskassen, hvilket indebærer, at arbejdsgiveren udøver en sådan indflydelse på valget af sidstnævnte.
60 Det må derfor fastslås, at udøvelsen af en af de rettigheder til at føre kollektive forhandlinger, der er nævnt i BMSVG’s § 9, ikke kan fritage en ordregivende myndighed som den i hovedsagen omhandlede fra sin forpligtelse til at overholde de grundlæggende regler, der følger af traktaten, herunder i særdeleshed gennemsigtighedsforpligtelsen i henhold til artikel 49 TEUF og 56 TEUF.
61 Gennemsigtighedsforpligtelsen kræver en passende grad af offentlighed hos den ordregivende myndighed, der gør det muligt dels at åbne markedet for konkurrence, dels at kontrollere, at proceduren for tildeling er upartisk (dom af 17.12.2015, UNIS og Beaudout Père et Fils, C-25/14 og C-26/14, EU:C:2015:821, præmis 39).
62 Det er således vigtigt, at reglerne vedrørende tildelingsproceduren anvendes på en gennemsigtig måde i forhold til samtlige tilbudsgivere. Denne gennemsigtighedsforpligtelse, som følger af ligebehandlingsprincippet, har nemlig særligt til formål at sikre, at enhver interesseret erhvervsdrivende kan beslutte at afgive bud på grundlag af samtlige relevante oplysninger, og at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side. Forpligtelsen indebærer, at alle betingelser og fremgangsmåder i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt dels således, at alle rimeligt oplyste og sædvanligt påpasselige bydende kan forstå deres nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde, dels således, at der opstilles rammer for den ordregivende myndigheds skønsbeføjelse, og denne myndighed effektivt kan kontrollere, om de bydendes bud opfylder kriterierne for den pågældende procedure (jf. i denne retning dom af 4.2.2016, Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, præmis 87, og af 22.6.2017, Unibet International, C-49/16, EU:C:2017:491, præmis 46).
63 Henset til samtlige ovenstående bemærkninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 49 TEUF og 56 TEUF, ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og gennemsigtighedsforpligtelsen skal fortolkes således, at de finder anvendelse på indgåelse af en tiltrædelsesaftale mellem en arbejdsgiver – som er et offentligretligt organ – og en erhvervstilknyttet understøttelseskasse med henblik på administration og investering af bidrag til finansiering af fratrædelsesgodtgørelser betalt til denne arbejdsgivers ansatte, selv om indgåelsen af en sådan aftale ikke skyldes arbejdsgiverens egenhændige beslutning herom, men kræver enten medarbejdernes eller samarbejdsudvalgets samtykke.
Sagsomkostninger
64 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Niende Afdeling) for ret:
Artikel 49 TEUF og 56 TEUF, ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og gennemsigtighedsforpligtelsen skal fortolkes således, at de finder anvendelse på indgåelse af en tiltrædelsesaftale mellem en arbejdsgiver – som er et offentligretligt organ – og en erhvervstilknyttet understøttelseskasse med henblik på administration og investering af bidrag til finansiering af fratrædelsesgodtgørelser betalt til denne arbejdsgivers ansatte, selv om indgåelsen af en sådan aftale ikke skyldes arbejdsgiverens egenhændige beslutning herom, men kræver enten medarbejdernes eller samarbejdsudvalgets samtykke.
Underskrifter