ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
NIILO JÄÄSKINEN
της 6ης Σεπτεμβρίου 2012 (1)
Υπόθεση C‑555/10
Ευρωπαϊκή Επιτροπή
κατά
Δημοκρατίας της Αυστρίας
«Προσφυγή λόγω παράβασης κράτους μέλους – Οδηγία 91/440/ΕΟΚ – Ανάπτυξη των κοινοτικών σιδηροδρόμων – Οδηγία 2001/14/ΕΚ – Κατανομή της χωρητικότητας της σιδηροδρομικής υποδομής – Άρθρο 6, παράγραφος 3, και παράρτημα II της οδηγίας 91/440 – Άρθρο 14, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/14 – Διαχειριστής της υποδομής – Ανεξαρτησία ως προς την οργάνωση και τη λήψη των αποφάσεων – Νομική μορφή εταιρίας χαρτοφυλακίου»
I – Εισαγωγή
1. Με την υπό κρίση προσφυγή λόγω παράβασης κράτους μέλους, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 6, παράγραφος 3, και το παράρτημα II της οδηγίας 91/440/ΕΟΚ (2), όπως έχει τροποποιηθεί με την οδηγία 2001/12/ΕΚ (3) (στο εξής: οδηγία 91/440), καθώς και από τα άρθρα 4, παράγραφος 2, και 14, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/14/ΕΚ (4), όπως έχει τροποποιηθεί με την οδηγία 2004/49/ΕΚ (5) (στο εξής: οδηγία 2001/14). Η Δημοκρατία της Αυστρίας ζητεί να απορριφθεί η προσφυγή της Επιτροπής.
2. Η υπό κρίση υπόθεση εντάσσεται σε μια σειρά προσφυγών λόγω παράβασης κράτους μέλους (6), τις οποίες άσκησε η Επιτροπή το 2010 και το 2011 σχετικά με την εκ μέρους των κρατών μελών εφαρμογή των οδηγιών 91/440 και 2001/14, το κύριο αντικείμενο των οποίων είναι η δίκαιη και χωρίς διακρίσεις πρόσβαση των σιδηροδρομικών επιχειρήσεων στην υποδομή, δηλαδή στο σιδηροδρομικό δίκτυο. Με τις προσφυγές αυτές καλείται για πρώτη φορά το Δικαστήριο να λάβει θέση επί της ελευθέρωσης των σιδηροδρομικών μεταφορών στην Ευρωπαϊκή Ένωση, και συγκεκριμένα να ερμηνεύσει αυτό που κατά σύμβαση αποκαλείται «πρώτη δέσμη μέτρων για τους σιδηροδρόμους».
3. Όσον αφορά τον μόνο λόγο στον οποίο στηρίζεται η προσφυγή και ο οποίος αφορά την απαιτούμενη ανεξαρτησία κατά την επιτέλεση των βασικών ή καθοριστικών καθηκόντων, φρονώ ότι τα νομικά προβλήματα που ανακύπτουν εν προκειμένω από την άποψη του δικαίου της Ένωσης είναι, τηρουμένων των αναλογιών, τα ίδια με αυτά που αφορά η πρώτη αιτίαση που προβάλλεται στην υπόθεση C‑556/10, Επιτροπή κατά Γερμανίας, διότι αμφότερα τα κράτη μέλη αυτά επέλεξαν τη μορφή της εταιρίας χαρτοφυλακίου, όπου τα βασικά καθήκοντα του διαχειριστή της υποδομής έχουν ανατεθεί σε αυτοτελή εταιρία εντός ενός ομίλου εταιριών, ο οποίος περιλαμβάνει επίσης σιδηροδρομικές επιχειρήσεις. Για τον λόγο αυτό, η νομική επιχειρηματολογία την οποία αναπτύσσω με τις προτάσεις μου στην προκείμενη υπόθεση ισχύει και για την προαναφερθείσα υπόθεση C‑556/10, Επιτροπή κατά Γερμανίας, παρά τις κάποιες διαφορές μεταξύ των εθνικών νομοθεσιών.
II – Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
4. Η τέταρτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 91/440 έχει ως εξής:
«[εκτιμώντας] ότι η μελλοντική ανάπτυξη και η αποτελεσματική εκμετάλλευση του σιδηροδρομικού δικτύου μπορούν να διευκολυνθούν αν καθιερωθεί η διάκριση μεταξύ της εκμετάλλευσης των υπηρεσιών μεταφοράς και της διαχείρισης της υποδομής [και] ότι, υπ’ αυτές τις συνθήκες, είναι ανάγκη οι δύο αυτές δραστηριότητες να έχουν υποχρεωτικά ξεχωριστή λογιστική και να μπορούν να τίθενται υπό χωριστή διαχείριση.»
5. Το άρθρο 6, παράγραφοι 1 έως 3, της οδηγίας 91/440 προβλέπει τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίζουν ότι τηρούνται και δημοσιεύονται χωριστοί λογαριασμοί αποτελεσμάτων χρήσεως και χωριστοί ισολογισμοί, αφενός, για τις δραστηριότητες που αφορούν την παροχή υπηρεσιών μεταφορών από σιδηροδρομικές επιχειρήσεις και, αφετέρου, για τις δραστηριότητες που αφορούν τη διαχείριση της σιδηροδρομικής υποδομής. [Οι] κρατικές ενισχύσεις που χορηγούνται σε μια από τις δύο αυτές δραστηριότητες δεν επιτρέπεται να μεταφέρονται στην άλλη.
Οι λογαριασμοί που αφορούν τις δύο δραστηριότητες τηρούνται κατά τρόπο ώστε να αντικατοπτρίζεται η απαγόρευση αυτή.
2. Τα κράτη μέλη μπορούν, εξάλλου, να προβλέψουν ότι ο διαχωρισμός αυτός περιλαμβάνει χωριστά οργανικά τμήματα στα πλαίσια της ίδιας επιχείρησης ή ότι η διαχείριση της υποδομής εξασφαλίζεται από ξεχωριστό φορέα.
3. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίζουν ότι τα απαριθμούμενα στο παράρτημα ΙΙ καθήκοντα, που είναι καθοριστικά για μία δίκαιη και χωρίς διακρίσεις πρόσβαση στην υποδομή, ανατίθενται σε φορείς ή επιχειρήσεις που δεν παρέχουν οι ίδιες καμία υπηρεσία σιδηροδρομικών μεταφορών. Ανεξάρτητα από τις οργανωτικές δομές, ο στόχος αυτός πρέπει να αποδειχθεί ότι επιτεύχθηκε.
Τα κράτη μέλη μπορούν πάντως να αναθέτουν σε σιδηροδρομικές επιχειρήσεις ή σε οποιοδήποτε άλλο φορέα την είσπραξη των τελών και την ευθύνη της διαχείρισης της σιδηροδρομικής υποδομής, όπως επενδύσεις, συντήρηση και χρηματοδότηση.»
6. Το παράρτημα II της οδηγίας 91/440 περιλαμβάνει τον κατάλογο των βασικών καθηκόντων που αναφέρονται στο άρθρο 6, παράγραφος 3:
– προετοιμασία και λήψη αποφάσεων σχετικά με τη χορήγηση αδειών στις σιδηροδρομικές επιχειρήσεις, περιλαμβανομένης και της χορήγησης ατομικών αδειών,
– λήψη αποφάσεων σχετικά με την κατανομή των διαδρομών, συμπεριλαμβανομένου τόσο του ορισμού όσο και της εκτίμησης της διαθεσιμότητας, καθώς και της κατανομής των επιμέρους διαδρομών των συρμών,
– λήψη αποφάσεων σχετικά με τη χρέωση για την υποδομή,
– έλεγχος της τήρησης των υποχρεώσεων καθολικής υπηρεσίας που συνεπάγεται η παροχή ορισμένων υπηρεσιών.
7. Η ενδέκατη και η δέκατη έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2001/14 έχουν ως εξής:
«(11) Τα συστήματα χρέωσης τελών και κατανομής της χωρητικότητας θα πρέπει να επιτρέπουν την ισότιμη και άνευ διακρίσεων πρόσβαση σε όλες τις επιχειρήσεις και να επιδιώκουν, στο μέτρο του δυνατού, να ικανοποιούν τις ανάγκες όλων των χρηστών και τύπων κίνησης με δίκαιο και αμερόληπτο τρόπο.
[…]
(16) Τα συστήματα χρέωσης τελών και κατανομής της χωρητικότητας θα πρέπει να επιτρέπουν τον θεμιτό ανταγωνισμό κατά την παροχή σιδηροδρομικών υπηρεσιών.»
8. Το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/14 ορίζει τα εξής:
«Όταν ο διαχειριστής υποδομής δεν είναι ανεξάρτητος ως προς τη νομική του μορφή, την οργάνωση ή τη λήψη αποφάσεων από οποιαδήποτε σιδηροδρομική επιχείρηση, τότε το έργο το οποίο περιγράφεται στο παρόν κεφάλαιο, πλην της είσπραξης των τελών, εκτελείται από φορέα χρέωσης που είναι ανεξάρτητος ως προς τη νομική του μορφή, την οργάνωση και τη λήψη αποφάσεων από οποιαδήποτε σιδηροδρομική επιχείρηση.»
9. Κατά το άρθρο 14, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 2001/14:
«1. Τα κράτη μέλη μπορούν να καθιερώνουν πλαίσιο για την κατανομή της χωρητικότητας υποδομής, σεβόμενα τη διαχειριστική ανεξαρτησία, όπως ορίζεται στο άρθρο 4 της οδηγίας 91/440/ΕΟΚ. Πρέπει να ορίζονται οι εκάστοτε κανόνες κατανομής χωρητικότητας. Ο διαχειριστής της υποδομής εκτελεί τις διαδικασίες κατανομής χωρητικότητας. Ειδικότερα, ο διαχειριστής υποδομής εξασφαλίζει ότι η χωρητικότητα υποδομής κατανέμεται σε δίκαιη και χωρίς διακρίσεις βάση και σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο.
2. Όταν ο διαχειριστής υποδομής, ως προς τη νομική του μορφή, την οργάνωση ή τη διαδικασία λήψης αποφάσεων, δεν είναι ανεξάρτητος από οποιαδήποτε σιδηροδρομική επιχείρηση, τότε το έργο που αναφέρεται στην παράγραφο 1 και περιγράφεται στο παρόν κεφάλαιο εκτελείται από φορέα κατανομής ο οποίος είναι ανεξάρτητος από οποιαδήποτε σιδηροδρομική επιχείρηση ως προς τη νομική του μορφή, την οργάνωση και τη λήψη αποφάσεων.»
Το εθνικό δίκαιο
10. Το δεύτερο μέρος του νόμου για τους ομοσπονδιακούς σιδηροδρόμους (Bundesbahngesetz) (7), το οποίο περιλαμβάνει τα άρθρα 2 έως 4, επιγράφεται «ÖBB-Holding AG».
11. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, του ίδιου νόμου ορίζει τα εξής:
«Ίδρυση
1. O Ομοσπονδιακός Υπουργός Μεταφορών, Καινοτομίας και Τεχνολογίας υποχρεούται να ιδρύσει μια κεφαλαιουχική εταιρία υπό μορφή ανώνυμης εταιρίας με μετοχικό κεφάλαιο ύψους 1,9 δισεκατ. ευρώ, με την επωνυμία Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft (στο εξής: ÖBB-Holding AG) και με έδρα τη Βιέννη, μόνος μέτοχος της οποίας θα είναι το Αυστριακό Δημόσιο. Δεν θα διενεργηθεί διοικητικός έλεγχος της ιδρυτικής πράξης.»
12. Το άρθρο 3 του εν λόγω νόμου προβλέπει τα εξής:
«Άσκηση των δικαιωμάτων που παρέχουν οι μετοχές
Τα δικαιώματα που παρέχουν οι μετοχές ασκούνται από τον Ομοσπονδιακό Υπουργό Μεταφορών, Καινοτομίας και Τεχνολογίας εξ ονόματος του Αυστριακού Δημοσίου.»
13. Το άρθρο 4 του εν λόγω νόμου ορίζει τα εξής:
«1. Ο εταιρικός σκοπός της ÖBB-Holding AG είναι η άσκηση των δικαιωμάτων που της παρέχουν τα μερίδια συμμετοχής της στο κεφάλαιο των εταιριών στις οποίες μετέχει άμεσα ή έμμεσα, ενόψει της χάραξης συγκεκριμένης στρατηγικής.
2. Τα βασικά καθήκοντα της εταιρίας είναι τα εξής:
1) ο γενικός συντονισμός της κατάρτισης και της εφαρμογής της στρατηγικής των εταιριών,
2) η εγγύηση της διαφάνειας των διατιθέμενων δημόσιων πόρων.
3. Η ÖBB-Holding AG μπορεί επιπλέον να λαμβάνει όλα τα μέτρα που είναι αναγκαία ή σκόπιμα σε σχέση με τον εταιρικό σκοπό της και τα βασικά καθήκοντά της. Μεταξύ των μέτρων αυτών καταλέγονται, όσον αφορά τους ανθρώπινους πόρους, τα μέτρα στρατηγικού σχεδιασμού για την ανακατανομή του προσωπικού μεταξύ των εταιριών.»
14. Το τρίτο μέρος του νόμου για τους ομοσπονδιακούς σιδηροδρόμους επιγράφεται «Αναδιάρθρωση του Οργανισμού Αυστριακών Σιδηροδρόμων».
15. Το άρθρο 25 του ομοσπονδιακού νόμου περί σιδηροδρόμων ορίζει τα εξής:
«Προς τον σκοπό της αναδιάρθρωσης του Οργανισμού Αυστριακών Σιδηροδρόμων, η ÖBB-Holding AG υποχρεούται να ιδρύσει μέχρι τις 31 Μαΐου 2004 ανώνυμη εταιρία με μετοχικό κεφάλαιο ύψους 70 000 ευρώ, με την επωνυμία ÖBB-Infrastruktur Betrieb Aktiengesellschaft (στο εξής: ÖBB-Infrastruktur Betrieb AG) και με έδρα τη Βιέννη.»
16. Το άρθρο 62 του νόμου περί σιδηροδρόμων (Eisenbahngesetz) (8) έχει ως εξής:
«Φορέας κατανομής
1. Φορέας κατανομής είναι η επιχείρηση σιδηροδρομικής υποδομής.
2. Η επιχείρηση σιδηροδρομικής υποδομής πάντως, η οποία είναι ανεξάρτητη ως προς τη νομική της μορφή, την οργάνωση και τη λήψη των αποφάσεών της από οποιαδήποτε σιδηροδρομική επιχείρηση, μπορεί να αναθέτει, με σύμβαση που καταρτίζεται εγγράφως, όλα ή ορισμένα από τα καθήκοντα που υπέχει ως φορέας κατανομής στην εταιρία Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, σε άλλη κατάλληλη επιχείρηση ή σε άλλο κατάλληλο όργανο.
3. Τα καθήκοντα που έχουν σχέση με την επιτέλεση του έργου του φορέα κατανομής δεν επιτρέπεται πάντως να ανατίθενται σε επιχείρηση σιδηροδρομικής υποδομής που δεν είναι ανεξάρτητη ως προς τη νομική της μορφή, την οργάνωση και τη λήψη των αποφάσεών της από οποιαδήποτε σιδηροδρομική επιχείρηση. Μια τέτοια επιχείρηση σιδηροδρομικής υποδομής πρέπει συνεπώς να αναθέτει, με σύμβαση που καταρτίζεται εγγράφως, όλα τα καθήκοντα που υπέχει ως φορέας κατανομής είτε στην εταιρία Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH είτε σε άλλη κατάλληλη επιχείρηση ή άλλο κατάλληλο φορέα, υπό την προϋπόθεση ότι η κατάλληλη αυτή επιχείρηση ή ο κατάλληλος αυτός φορέας είναι ανεξάρτητοι από οποιαδήποτε σιδηροδρομική επιχείρηση ως προς τη νομική τους μορφή, την οργάνωση και τη λήψη των αποφάσεών τους, οπότε η επιχείρηση ή ο φορέας στον οποίο έχουν ανατεθεί τα καθήκοντα φορέα κατανομής υποχρεούται να τα ασκεί υπ’ ευθύνη του στη θέση της επιχείρησης σιδηροδρομικής υποδομής. Η σύμβαση δεν μπορεί να περιέχει καμία ρύθμιση που δυσχεραίνει ή καθιστά αδύνατη τη σύννομη άσκηση των καθηκόντων που έχουν σχέση με την επιτέλεση του έργου του φορέα κατανομής.
4. Οι επιχειρήσεις σιδηροδρομικής υποδομής υποχρεούνται να γνωστοποιούν στην Schienen-Control GmbH την επωνυμία της επιχείρησης στην οποία έχουν αναθέσει με σύμβαση όλα ή ορισμένα από τα καθήκοντα που έχουν σχέση με την επιτέλεση του έργου του φορέα κατανομής.»
17. Το άρθρο 74 του νόμου περί σιδηροδρόμων ορίζει τα εξής:
«Έλεγχος του ανταγωνισμού
1. Η επιτροπή ελέγχου των σιδηροδρόμων υποχρεούται να προβαίνει αυτεπαγγέλτως στις εξής ενέργειες:
1) να επιβάλλει στον φορέα κατανομής να επιδεικνύει συμπεριφορά που να μη δημιουργεί διακρίσεις ή να του απαγορεύει να επιδεικνύει συμπεριφορά που δημιουργεί διακρίσεις, όσον αφορά την πρόσβαση στη σιδηροδρομική υποδομή, συμπεριλαμβανομένων όλων των σχετικών προϋποθέσεων που τίθενται από διοικητική, τεχνική και οικονομική άποψη, όπως είναι π.χ. τα τέλη χρήσης, και όσον αφορά ορισμένες άλλες παροχές, συμπεριλαμβανομένων όλων των σχετικών προϋποθέσεων που τίθενται από διοικητική, τεχνική και οικονομική άποψη, όπως είναι π.χ. η ενδεδειγμένη απόδοση των δαπανών και η συνήθης για τον οικείο κλάδο τιμολόγηση, ή
2) να επιβάλλει στην επιχείρηση σιδηροδρομικών μεταφορών να επιδεικνύει συμπεριφορά που να μη δημιουργεί διακρίσεις ή να της απαγορεύει να επιδεικνύει συμπεριφορά που δημιουργεί διακρίσεις, όσον αφορά την παροχή υπηρεσιών εξυπηρέτησης και την πρόσθετη παροχή υπηρεσιών διαλογής, συμπεριλαμβανομένων όλων των σχετικών προϋποθέσεων που τίθενται από διοικητική, τεχνική και οικονομική άποψη, όπως είναι π.χ. η ενδεδειγμένη απόδοση των δαπανών και η συνήθης για τον οικείο κλάδο τιμολόγηση, ή
3) να κηρύσσει άκυρες όλες ή ορισμένες από τις προϋποθέσεις χρήσης του σιδηροδρομικού δικτύου που δημιουργούν διακρίσεις, όλους ή ορισμένους από τους γενικούς όρους συναλλαγών που δημιουργούν διακρίσεις, όλες ή ορισμένες από τις συμβάσεις που δημιουργούν διακρίσεις και όλα ή ορισμένα από τα έγγραφα που δημιουργούν διακρίσεις.
2. Οι παρούσες διατάξεις δεν θίγουν τις αρμοδιότητες του Kartellgericht (δικαστηρίου υποθέσεων ανταγωνισμού).»
18. Το άρθρο 70 του νόμου για τις ανώνυμες εταιρίες (Aktiengesetz) (9) προβλέπει τα εξής:
«Διοίκηση της ανώνυμης εταιρίας
1. Το διοικητικό συμβούλιο διευθύνει υπ’ ευθύνη του την εταιρία κατά τρόπο που να προάγει το καλό της επιχείρησης, αλλά και να λαμβάνει υπόψη τα συμφέροντα των μετόχων και των εργαζόμενων, καθώς και το γενικό συμφέρον.
2. Το διοικητικό συμβούλιο μπορεί να απαρτίζεται από ένα ή περισσότερα μέλη. Αν ένα μέλος του διοικητικού συμβουλίου έχει οριστεί ως πρόεδρος, η ψήφος του υπερισχύει σε περίπτωση ισοψηφίας, εκτός αν το καταστατικό προβλέπει κάτι διαφορετικό.»
19. Το άρθρο 75 του νόμου για τις ανώνυμες εταιρίες ορίζει τα εξής:
«Διορισμός και ανάκληση των μελών του διοικητικού συμβουλίου
1. Τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου διορίζονται από το εποπτικό συμβούλιο για πέντε έτη κατ’ ανώτατο όριο. Σε περίπτωση διορισμού μέλους του διοικητικού συμβουλίου για ορισμένο μακρότερο χρονικό διάστημα, για αόριστο χρόνο ή χωρίς καμία ένδειξη χρονικής διάρκειας, ο διορισμός αυτός ισχύει για μια πενταετία. Επιτρέπεται ο εκ νέου διορισμός του, υπό την προϋπόθεση πάντως ότι ο διορισμός αυτός επιβεβαιώνεται εγγράφως από τον πρόεδρο του εποπτικού συμβουλίου. Οι παρούσες διατάξεις εφαρμόζονται, τηρουμένων των αναλογιών, στη σύμβαση πρόσληψης του μέλους του διοικητικού συμβουλίου.
2. Δεν επιτρέπεται ο διορισμός νομικού προσώπου ή προσωπικής εταιρίας (ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας) ως μέλους του διοικητικού συμβουλίου.
3. Αν ως μέλη του διοικητικού συμβουλίου διορίζονται περισσότερα του ενός πρόσωπα, το εποπτικό συμβούλιο έχει τη δυνατότητα να διορίσει ένα από τα μέλη ως πρόεδρο του διοικητικού συμβουλίου.
4. Το εποπτικό συμβούλιο μπορεί να ανακαλέσει ένα μέλος του διοικητικού συμβουλίου ή τον πρόεδρο του διοικητικού συμβουλίου, εφόσον συντρέχει σπουδαίος λόγος. Τέτοιο λόγο αποτελούν π.χ. η σοβαρή παράβαση καθήκοντος, η ανικανότητα χρηστής διαχείρισης ή η απώλεια της εμπιστοσύνης της γενικής συνέλευσης, εκτός αν η γενική συνέλευση έχει αποσύρει την εμπιστοσύνη της για προδήλως μη αντικειμενικούς λόγους. Αυτό ισχύει και για το διοικητικό συμβούλιο που έχει οριστεί από το πρώτο εποπτικό συμβούλιο. Η ανάκληση είναι έγκυρη ενόσω δεν έχει διαπιστωθεί τελεσίδικα η ακυρότητά της, ενώ δεν θίγονται οι αξιώσεις που απορρέουν από τη σύμβαση πρόσληψης.»
20. Το άρθρο 3, παράγραφος 4, του καταστατικού της ÖBB-Infrastruktur AG, όπως ίσχυε στις 30 Ιουνίου 2010, ορίζει τα εξής:
«Η επίτευξη του εταιρικού αυτού σκοπού εξυπηρετεί επίσης το κοινό συμφέρον των εταιριών στις οποίες η Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft κατέχει, άμεσα ή έμμεσα, την πλειοψηφία των μετοχών, ενώ κατά την επίτευξη του σκοπού αυτού πρέπει να τηρούνται οι σκοποί της εν γένει εφαρμοζόμενης στρατηγικής, εφόσον δεν θίγεται η ανεξαρτησία που, κατά το ευρωπαϊκό δίκαιο και τον αυστριακό νόμο περί σιδηροδρόμων, προβλέπεται να έχει η ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft έναντι των επιχειρήσεων σιδηροδρομικών μεταφορών από νομική και οργανωτική άποψη και ως προς τη λήψη των αποφάσεών της (ιδίως σε σχέση με την κατανομή των διαδρομών, τη χρέωση των διαδρομών, την πιστοποίηση σε θέματα ασφάλειας και την κατάρτιση κανόνων λειτουργίας).»
III – Η διαδικασία πριν από την άσκηση της προσφυγής και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
21. Τον Μάιο του 2007 η Επιτροπή απέστειλε ερωτηματολόγιο στις αυστριακές αρχές, προκειμένου να ελέγξει αν η Δημοκρατία της Αυστρίας είχε μεταφέρει στο εσωτερικό της δίκαιο τις οδηγίες της πρώτης δέσμης μέτρων για τους σιδηροδρόμους. Το κράτος μέλος αυτό απάντησε εγγράφως στις 2 Αυγούστου 2007.
22. Με έγγραφο της 27ης Ιουνίου 2008, η Επιτροπή όχλησε τη Δημοκρατία της Αυστρίας και την κάλεσε να συμμορφωθεί προς τις οδηγίες 91/440, 95/18 και 2001/14. Με έγγραφο της 30ής Σεπτεμβρίου 2008, η Δημοκρατία της Αυστρίας απάντησε στο έγγραφο όχλησης αυτό.
23. Με έγγραφο της 8ης Οκτωβρίου 2009, η Επιτροπή απηύθυνε στη Δημοκρατία της Αυστρίας αιτιολογημένη γνώμη, με την οποία διαπίστωσε ότι το εν λόγω κράτος δεν είχε τηρήσει τις υποχρεώσεις που υπείχε από το άρθρο 6, παράγραφος 3, και από το παράρτημα II της οδηγίας 91/440, καθώς και από τα άρθρα 4, παράγραφος 2, και 14, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/14. Η Επιτροπή κάλεσε το κράτος μέλος αυτό να λάβει τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να συμμορφωθεί με την αιτιολογημένη γνώμη εντός προθεσμίας δύο μηνών από την παραλαβή της. Με έγγραφο της 9ης Δεκεμβρίου 2009, η Δημοκρατία της Αυστρίας απάντησε στην αιτιολογημένη γνώμη και αμφισβήτησε την ύπαρξη της παράβασης που της καταλόγιζε η Επιτροπή.
24. Η Επιτροπή, επειδή δεν έκρινε ικανοποιητική την απάντηση της Δημοκρατίας της Αυστρίας, αποφάσισε να ασκήσει την υπό κρίση προσφυγή, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 26 Νοεμβρίου 2010.
25. Με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 26ης Μαΐου 2011, επιτράπηκε στην Ιταλική Δημοκρατία να παρέμβει υπέρ της Δημοκρατίας της Αυστρίας.
26. Η Επιτροπή, η Δημοκρατία της Αυστρίας και η Ιταλική Δημοκρατία παρέστησαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η οποία διεξήχθη στις 23 Μαΐου 2012.
IV – Ισχυρισμοί και επιχειρήματα των διαδίκων
27. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ο φορέας στον οποίο ανατίθεται η άσκηση των βασικών καθηκόντων που απαριθμούνται στο παράρτημα II της οδηγίας 91/440 πρέπει να έχει όχι μόνο νομική, αλλά και οικονομική ανεξαρτησία έναντι της επιχείρησης που παρέχει τις υπηρεσίες σιδηροδρομικής μεταφοράς.
28. Συναφώς η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι, αν και το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440 δεν προβλέπει ρητά ότι ο φορέας στον οποίο ανατίθεται η άσκηση των βασικών καθηκόντων πρέπει οπωσδήποτε να είναι «ανεξάρτητος» από τις εταιρίες που παρέχουν υπηρεσίες σιδηροδρομικών μεταφορών, ο όρος «επιχείρηση» που χρησιμοποιείται στην εν λόγω διάταξη πρέπει πάντως να ερμηνευθεί, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, υπό την έννοια ότι καλύπτει όλους τους φορείς που, ακόμη και αν έχουν νομική αυτοτέλεια, ενεργούν εντούτοις ως «ενιαία οικονομική μονάδα».
29. Κατά την Επιτροπή, το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440 έχει την έννοια ότι τα βασικά καθήκοντα που ασκεί ο διαχειριστής της υποδομής πρέπει να ασκούνται από φορέα που να έχει έναντι των σιδηροδρομικών επιχειρήσεων όχι μόνο νομική αυτοτέλεια, αλλά και ανεξαρτησία στο επίπεδο της οργάνωσης και της λήψης των αποφάσεων.
30. Η Επιτροπή ισχυρίζεται στη συνέχεια ότι, όταν τα βασικά καθήκοντα ασκούνται από εταιρία που εξαρτάται από εταιρία χαρτοφυλακίου του σιδηροδρομικού τομέα, όπως συμβαίνει με την ÖBB-Infrastruktur AG, πρέπει να εξακριβώνεται σε ποιο βαθμό και υπό ποιες προϋποθέσεις μπορεί η εξαρτώμενη εταιρία, που είναι επιπλέον ο διαχειριστής της υποδομής στον οποίο έχει ανατεθεί η άσκηση των βασικών αυτών καθηκόντων, μπορεί να θεωρηθεί «ανεξάρτητη» έναντι της επιχείρησης που παρέχει τις υπηρεσίες σιδηροδρομικών μεταφορών (έναντι δηλαδή της εταιρίας χαρτοφυλακίου και των εταιριών που εξαρτώνται από αυτή και παρέχουν τις υπηρεσίες μεταφοράς επιβατών και εμπορευμάτων), παρά το γεγονός ότι οι εν λόγω εταιρίες ανήκουν στον ίδιο όμιλο.
31. Κατά την Επιτροπή, η Δημοκρατία της Αυστρίας δεν έχει προβλέψει αποτελεσματικούς μηχανισμούς για τη διασφάλιση της ανεξαρτησίας του διαχειριστή της υποδομής, δηλαδή της ÖBB-Infrastruktur AG, στο επίπεδο της οργάνωσης και της λήψης των αποφάσεων. Η Επιτροπή συνάγει το συμπέρασμα ότι το εν λόγω κράτος μέλος έχει επομένως παραβεί τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 6, παράγραφος 3, και το παράρτημα II της οδηγίας 91/440 και από το άρθρα 4, παράγραφος 2, και 14, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/14.
32. Συναφώς, η Επιτροπή ισχυρίζεται, πρώτον, ότι η τήρηση των υποχρεώσεων ανεξαρτησίας πρέπει να ελέγχεται από ανεξάρτητη αρχή, όπως είναι π.χ. η ρυθμιστική αρχή για τον σιδηροδρομικό τομέα, ή από τρίτο πρόσωπο. Οι ανταγωνιστές θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα υποβολής καταγγελίας σε περίπτωση μη τήρησης της απαίτησης ανεξαρτησίας. Η Επιτροπή θεωρεί ότι καμία από τις δύο αυτές διατάξεις δεν τηρείται στην Αυστρία.
33. Δεύτερον, η Επιτροπή φρονεί ότι θα έπρεπε να υπάρχουν νομοθετικές ή τουλάχιστον συμβατικής φύσης διατάξεις σχετικά με την ανεξαρτησία, όσον αφορά τη σχέση μεταξύ της εταιρίας χαρτοφυλακίου και του φορέα στον οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα, μεταξύ του φορέα αυτού και άλλων επιχειρήσεων του ομίλου που παρέχει σιδηροδρομικές υπηρεσίες ή των άλλων φορέων που ελέγχει η εταιρία χαρτοφυλακίου, όπως είναι η γενική συνέλευση των μετόχων του φορέα στον οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα.
34. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το γεγονός ότι το άρθρο 3 του καταστατικού και το άρθρο 10, παράγραφος 3, του εσωτερικού κανονισμού του εποπτικού συμβουλίου της ÖBB-Infrastruktur AG προβλέπουν ότι το διοικητικό συμβούλιο της εταιρίας αυτής δεν είναι υποχρεωμένο να ακολουθεί, κατά την άσκηση των βασικών καθηκόντων, τις οδηγίες του εποπτικού συμβουλίου ή της ÖBB-Holding AG δεν αρκεί για να αποκλείεται το ενδεχόμενο σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ της διοίκησης του διαχειριστή της υποδομής και της εταιρίας χαρτοφυλακίου, καθόσον τα μέλη της διοίκησης αυτής, τα οποία μπορούν να διορίζονται και να ανακαλούνται από την εταιρία χαρτοφυλακίου αυτή, έχουν κίνητρα για να μη λαμβάνουν αποφάσεις αντίθετες προς τα οικονομικά συμφέροντα της εταιρίας χαρτοφυλακίου.
35. Τρίτον, η Επιτροπή φρονεί ότι τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας χαρτοφυλακίου και άλλων επιχειρήσεων που ελέγχονται από την εταιρία αυτή δεν πρέπει να είναι μέλη του οργάνου διοίκησης του φορέα στον οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα.
36. Συγκεκριμένα, κατά την Επιτροπή, θα ήταν δύσκολο να υποστηριχθεί ότι το όργανο διοίκησης του φορέα στον οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα είναι ανεξάρτητο, όσον αφορά τη λήψη των αποφάσεών του, από το διοικητικό συμβούλιο της εταιρίας χαρτοφυλακίου, αφού τα δύο αυτά όργανα απαρτίζονται από τα ίδια άτομα. Η Επιτροπή παρατηρεί ότι καμία νομική διάταξη δεν εμποδίζει τη δημιουργία μιας τέτοιας κατάστασης.
37. Τέταρτον, καμία διάταξη δεν απαγορεύει στα μέλη του οργάνου διοίκησης του φορέα στον οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα και στα ανώτατα στελέχη που ασκούν τα βασικά καθήκοντα να αποδέχονται, επί ορισμένο εύλογο αριθμό ετών μετά την αποχώρησή τους από τον εν λόγω φορέα, θέση ανώτατου στελέχους στην εταιρία χαρτοφυλακίου ή σε κάποιον άλλο από τους φορείς που ελέγχει η εταιρία αυτή. Συναφώς, το άρθρο 15 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο επικαλέστηκε η Αυστρία και το οποίο κατοχυρώνει τη θεμελιώδη ελευθερία του επαγγέλματος και το θεμελιώδες δικαίωμα προς εργασία, υπόκειται στη γενική ρήτρα περί νομιμότητας, η οποία περιέχεται στο άρθρο 52 του εν λόγω Χάρτη. Κατά συνέπεια, είναι δικαιολογημένη η επιβολή εύλογων περιορισμών στην άσκηση των επαγγελματικών δραστηριοτήτων.
38. Πέμπτον, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι για τον διορισμό των μελών του διοικητικού συμβουλίου του φορέα στον οποίο έχουν ανατεθεί βασικά καθήκοντα πρέπει να ισχύουν σαφώς καθορισμένες προϋποθέσεις καθώς και νομικές δεσμεύσεις που να εγγυώνται την πλήρη ανεξαρτησία του διοικητικού αυτού συμβουλίου κατά τη λήψη των αποφάσεών του. Ο διορισμός και η ανάκληση των μελών του πρέπει να γίνεται υπό τον έλεγχο μιας ανεξάρτητης αρχής.
39. Τέλος, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι τα μέτρα διασφάλισης που έχουν θεσπιστεί ως εγγύηση της ανεξαρτησίας της ÖBB-Infrastruktur AG έναντι της ÖBB-Holding AG δεν είναι επαρκή.
40. Η Αυστριακή Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι το θέμα δεν είναι η υλοποίηση μιας «οικονομικής ανεξαρτησίας» του διαχειριστή της υποδομής, αλλά η εφαρμογή των διατάξεων της πρώτης δέσμης μέτρων για τους σιδηροδρόμους, οι οποίες αφορούν αφενός τους σκοπούς που πρέπει να επιτευχθούν –άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440– και αφετέρου τα καθήκοντα που πρέπει να ασκούνται –άρθρα 4, παράγραφος 2, και 14, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/14. Το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440 επιβάλλει απλώς την επίτευξη ενός σκοπού, και συγκεκριμένα της ανάθεσης των βασικών καθηκόντων σε ανεξάρτητους φορείς ή ανεξάρτητες επιχειρήσεις, και τα άρθρα 4, παράγραφος 2, και 14, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/14 καθορίζουν τον τρόπο άσκησης των καθηκόντων αυτών, δηλαδή την άσκησή τους από φορέα ανεξάρτητο ως προς τη νομική του μορφή, την οργάνωση και τη λήψη των αποφάσεών του από οποιαδήποτε σιδηροδρομική επιχείρηση.
41. Επομένως, κατά την Αυστριακή Κυβέρνηση, σύμφωνα με τις διατάξεις της πρώτης δέσμης μέτρων για τους σιδηροδρόμους, δεν έχει μεγάλη σημασία αν η ÖBB-Infrastruktur AG, ως «φορέας» κατά την έννοια του άρθρου 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440, έχει «οικονομική» ανεξαρτησία.
42. Η Αυστριακή Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι τα κριτήρια εξέτασης των αποδεικτικών στοιχείων για την ανεξαρτησία, τα οποία προβλέπονται στο παράρτημα 5 του εγγράφου εργασίας SEC(2006) 530 των υπηρεσιών της Επιτροπής (10), δεν συμπίπτουν με τις δεσμευτικές διατάξεις που έχουν εφαρμογή εν προκειμένω και οι οποίες περιλαμβάνονται στο άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440, στο παράρτημα II της οδηγίας 91/440 και στα άρθρα 4, παράγραφος 2, και 14, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/14. Επιπλέον, το έγγραφο αυτό δεν έχει δημοσιευθεί στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δεν συνιστά νομικά δεσμευτική πράξη. Επομένως, δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας.
43. Όσον αφορά τον έλεγχο από ανεξάρτητη αρχή, η Αυστριακή Κυβέρνηση φρονεί ότι η σύσταση της Schienen-Control GmbH και της Schienen-Control Kommission έχει ως αποτέλεσμα την ύπαρξη δυνατότητας ελέγχου των σχετικών με την ανεξαρτησία απαιτήσεων, ενόψει της πρόληψης των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού. Επιπλέον, υπάρχει μια ρυθμιστική αρχή, η οποία δεν υπόκειται σε οδηγίες ή εντολές, η Schienen-Control Kommission, η οποία μπορεί, είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατόπιν καταγγελίας, να κινεί τη διαδικασία πάταξης των παραβάσεων. Επομένως, οι απαιτήσεις σχετικά με την ανεξαρτησία ελέγχονται από ανεξάρτητη αρχή.
44. Η Αυστριακή Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι, όσον αφορά την ύπαρξη νομοθετικών ή τουλάχιστον συμβατικής φύσης διατάξεων που να ρυθμίζουν τη σχέση μεταξύ της εταιρίας χαρτοφυλακίου και των διαφόρων φορέων, οι σχετικές υποχρεώσεις, οι οποίες απορρέουν από τις διατάξεις των επίμαχων οδηγιών, όπως είναι τα κριτήρια που προβλέπουν το άρθρο 14, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/14 σχετικά με τη διαχείριση των διαδρομών και το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440, έχουν υλοποιηθεί πλήρως με το άρθρο 62, παράγραφος 3, του νόμου περί σιδηροδρόμων.
45. Η Αυστριακή Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η απαίτηση διαχωρισμού της «υποδομής» από τις «υπηρεσίες μεταφορών» τηρείται εντός του ομίλου ÖBB, διότι, πρώτον, η ÖBB-Infrastruktur AG διοικείται από όργανο που δεν υπόκειται σε οδηγίες ή εντολές άλλου οργάνου και, δεύτερον, τα μέλη του οργάνου αυτού διορίζονται για θητεία τεσσάρων έως πέντε ετών και δεν επιτρέπεται η ανάκλησή τους παρά μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις και μόνο εφόσον συντρέχει σπουδαίος λόγος. Τρίτον, οι συμπληρωματικές διατάξεις του καταστατικού και του εσωτερικού κανονισμού του εποπτικού συμβουλίου και του διοικητικού συμβουλίου της ÖBB-Infrastruktur AG αποκλείουν το ενδεχόμενο άσκησης όχι μόνο άμεσης, αλλά και έμμεσης επιρροής επί του διοικητικού συμβουλίου, αφού οι διατάξεις αυτές προβλέπουν ότι το εποπτικό συμβούλιο δεν μπορεί να ασκεί τις εξουσίες συναίνεσης και έγκρισης που έχει, αν η άσκηση αυτή θίγει την απαιτούμενη κατά το ευρωπαϊκό δίκαιο και τον αυστριακό νόμο περί σιδηροδρόμων ανεξαρτησία της ÖBB-Infrastruktur AG στα ζητήματα πρόσβασης στο δίκτυο.
46. Η Αυστριακή Κυβέρνηση εκτιμά ότι οι εφαρμοστέες οδηγίες δεν απαγορεύουν την κατάληψη δύο θέσεων από το ίδιο άτομο. Σε περίπτωση μεταπήδησης του μοναδικού μέλους του οργάνου διοίκησης της ÖBB-Infrastruktur AG στο διοικητικό συμβούλιο της ÖBB-Holding AG (ως συλλογικό όργανο) ή μεταπήδησης ενός μέλους του διοικητικού συμβουλίου της ÖBB-Infrastruktur AG στο εποπτικό συμβούλιο της εταιρίας αυτής, δεν μπορεί να υπάρχει άσκηση αποφασιστικής επιρροής, διότι ένα μέλος του διοικητικού συμβουλίου της ÖBB-Holding AG ή του εποπτικού συμβουλίου δεν μπορεί ατομικά να ασκεί επιρροή επί της ÖBB-Infrastruktur AG. Τα μέτρα σχετικά με τη διαχειριστική ανεξαρτησία και τον διαχωρισμό των υποδομών από την εμπορία, τα οποία θεσπίστηκαν με τον νόμο περί σιδηροδρόμων και με τον νόμο του 2003 για τη διάρθρωση των ομοσπονδιακών σιδηροδρόμων, πρέπει επίσης να εφαρμόζονται κατ’ αναλογία ως κριτήριο για την κατάληψη δύο θέσεων από το ίδιο άτομο.
47. Όσον αφορά τη μη ύπαρξη περιόδων κατά τις οποίες τα μέλη του οργάνου διοίκησης του φορέα στον οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα και τα ανώτατα στελέχη στα οποία έχουν ανατεθεί τέτοια καθήκοντα να κωλύονται, μετά την αποχώρησή τους από τη θέση αυτή, να καταλάβουν θέση ανώτατου στελέχους στην εταιρία χαρτοφυλακίου, η γενική ρήτρα περί νομιμότητας του άρθρου 15, παράγραφος 1, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν δικαιολογεί, κατά την Αυστριακή Κυβέρνηση, την επιβολή χρονικού περιορισμού στην άσκηση μιας επαγγελματικής δραστηριότητας παρά μόνο αν ο περιορισμός αυτός προβλέπεται από τον νόμο και είναι δικαιολογημένος, πράγμα που δεν συμβαίνει εν προκειμένω, αν μη τι άλλο λόγω της μη ύπαρξης σχετικής νομοθετικής διάταξης. Η σύγκριση με τις διατάξεις που διέπουν τους τομείς της ηλεκτρικής ενέργειας και του φυσικού αερίου δεν είναι άλλωστε λυσιτελής, διότι οι διατάξεις αυτές θεσπίστηκαν πρόσφατα και δεν αφορούν τον τομέα των σιδηροδρόμων.
48. Τέλος, η Αυστριακή Κυβέρνηση φρονεί ότι έχει θεσπίσει επαρκή μέτρα διασφάλισης και ότι έχει επιτευχθεί ο σκοπός διασφάλισης της λειτουργίας της σιδηροδρομικής αγοράς χωρίς διακρίσεις. Συγκεκριμένα, τόσο η ανεξαρτησία των μελών του οργάνου διοίκησης και του φορέα στον οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα όσο και ο έλεγχος που ασκεί ως προς τον ανταγωνισμό η ρυθμιστική αρχή συνάδουν πλήρως προς τις οδηγίες 2001/14 και 91/440.
49. Η Ιταλική Κυβέρνηση υπενθυμίζει ότι η υποχρέωση διαχωρισμού των καθηκόντων σιδηροδρομικής μεταφοράς από τα καθήκοντα διαχείρισης της υποδομής, την οποία επέβαλε ο νομοθέτης της Ένωσης, είναι λογιστικής φύσης.
50. Η Ιταλική Κυβέρνηση τονίζει ότι η άποψη που υποστηρίζει η Επιτροπή ως προς τη νομική μορφή της εταιρίας χαρτοφυλακίου είναι αντιφατική, διότι καταλήγει στο τεκμήριο ότι υπάρχει ασυμβίβαστο, αφού η νομική μορφή αυτή αναγνωρίζεται μεν από τον νόμο, αλλά δεν συμβιβάζεται με τις επίμαχες οδηγίες παρά μόνο στην περίπτωση που η εταιρία χαρτοφυλακίου δεν έχει ή δεν ασκεί καμία από τις προνομίες που προσιδιάζουν σε μια τέτοια εταιρία.
51. Κατά την Ιταλική Κυβέρνηση, ο σκοπός του νομοθέτη δεν ήταν η επιβολή της υποχρέωσης διαχωρισμού των ιδιοκτησιακών δομών ή των οργανωτικών ρυθμίσεων που παράγουν ισοδύναμα αποτελέσματα από την άποψη της διαχειριστικής αυτοτέλειας, αλλά η τήρηση και διασφάλιση της διακριτικής ευχέρειας των κρατών μελών και των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων να εφαρμόζουν οργανωτικά συστήματα διαφόρων τύπων.
52. Η Ιταλική Κυβέρνηση, λαμβάνοντας υπόψη το γράμμα και τον σκοπό της ρύθμισης, δεν μπορεί να συμφωνήσει με το συμπέρασμα της Επιτροπής ότι τα βασικά καθήκοντα πρέπει να ανατίθενται σε φορείς που να μην ανήκουν στον όμιλο στον οποίο ανήκει μια σιδηροδρομική επιχείρηση.
V – Νομική εκτίμηση
Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
1. Οι βασικές παραδοχές στις οποίες στηρίζεται η προσφυγή λόγω παράβασης
53. Στην Αυστρία πολλά από τα βασικά καθήκοντα που απαριθμούνται στο παράρτημα II της οδηγίας 91/440 έχουν ανατεθεί στον διαχειριστή της υποδομής, δηλαδή στην ÖBB-Infrastruktur AG. Η εταιρία αυτή είναι ανεξάρτητη, από νομική άποψη, αλλά είναι ενταγμένη σε ένα όμιλο εταιριών, οι οποίες ελέγχονται από μια εταιρία χαρτοφυλακίου και στις οποίες περιλαμβάνονται επίσης επιχειρήσεις που παρέχουν υπηρεσίες σιδηροδρομικών μεταφορών.
54. Η Επιτροπή επικρίνει τη Δημοκρατία της Αυστρίας για το ότι δεν έχει προβλέψει αποτελεσματικούς μηχανισμούς για να διασφαλίσει αφενός την ανεξαρτησία του διαχειριστή της υποδομής, της ÖBB-Infrastruktur AG, ως προς την οργάνωση και τη λήψη των αποφάσεών της, και αφετέρου την άσκηση των βασικών καθηκόντων από τον διαχειριστή αυτό με πλήρη ανεξαρτησία, πράγμα που έχει ως συνέπεια την εκ μέρους του εν λόγω κράτους μέλους παράβαση των υποχρεώσεων που υπέχει από το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440.
55. Η επιχειρηματολογία που αναπτύσσει η Επιτροπή στηρίζεται σε τρεις παραδοχές.
56. Η πρώτη παραδοχή είναι ότι, ακόμη και αν επιτρέπεται καταρχήν να ανήκει ο διαχειριστής της υποδομής στον ίδιο όμιλο επιχειρήσεων με μια σιδηροδρομική εταιρία, εφόσον και οι δύο είναι θυγατρικές εταιρίες μιας εταιρίας χαρτοφυλακίου, η ανεξαρτησία των βασικών καθηκόντων την οποία προβλέπει το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440 δεν επιτυγχάνεται, στην περίπτωση αυτή, παρά μόνο αν εκπληρώνεται η απαίτηση οικονομικής ανεξαρτησίας, η οποία εμπεριέχεται σιωπηρά στην εν λόγω διάταξη.
57. Η δεύτερη παραδοχή είναι ότι η οικονομική αυτή ανεξαρτησία δεν μπορεί να επιτυγχάνεται όταν επιλέγεται η νομική μορφή μιας εταιρίας χαρτοφυλακίου, εκτός αν το κράτος μέλος προβλέπει πρόσθετα μέτρα διασφάλισης, προς εκπλήρωση της υποχρέωσής του να θεσπίζει ειδικούς και λεπτομερείς κανόνες. Κατά την Επιτροπή, τέτοια μέτρα είναι τα απαριθμούμενα στο παράρτημα 5 του εγγράφου εργασίας SEC(2006) 530 των υπηρεσιών της Επιτροπής, παρά τον μη δεσμευτικό χαρακτήρα αυτού του εγγράφου.
58. Η τρίτη παραδοχή συνίσταται στο ότι η Επιτροπή βασίζεται προφανώς στο τεκμήριο ότι, λόγω της δομής της εταιρίας χαρτοφυλακίου, οι ενδιαφερόμενοι αυστριακοί φορείς θα μπορούσαν να καταστρατηγούν ή να παραβιάζουν τις υποχρεώσεις που έχουν προβλέψει ο νομοθέτης της Ένωσης ή ο εθνικός νομοθέτης.
2. Επί της ύπαρξης παράβασης του κράτους μέλους
59. Το Δικαστήριο είχε επανειλημμένα την ευκαιρία να διασαφηνίσει την έκταση των υποχρεώσεων που απορρέουν από τις οδηγίες, όσον αφορά την ορθή μεταφορά τους στις νομοθεσίες των κρατών μελών. Το Δικαστήριο έχει δεχτεί, μεταξύ άλλων, ότι δεν είναι αρμόδιο να προβαίνει σε ερμηνεία που να διορθώνει το γράμμα ενός άρθρου οδηγίας.
60. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έχει δεχτεί συναφώς, με την απόφαση Επιτροπή κατά Ελλάδας (11), ότι η Ελληνική Δημοκρατία μπορούσε, χωρίς να διαπράττει παράβαση, να στηρίξει την εθνική νομοθεσία στο σαφές γράμμα του άρθρου 23, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/83/ΕΟΚ (12), και να επιβάλει ειδικό φόρο κατανάλωσης στο ούζο με συντελεστή κατώτερο του ελάχιστου ορίου. Με βάση αυτό το σκεπτικό, το Δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή της Επιτροπής, με την οποία η Επιτροπή ζητούσε να διαπιστωθεί η παράλειψη συμμόρφωσης του εν λόγω κράτους μέλους προς τις υποχρεώσεις που υπείχε από το άρθρο 90, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, ισχυριζόμενη ότι τα κράτη μέλη, ακόμη και όταν το παράγωγο δίκαιο τούς παρέχει ρητά τη δυνατότητα να λάβουν ορισμένα μέτρα, δεν απαλλάσσονται από την υποχρέωση τήρησης του πρωτογενούς δικαίου, με συνέπεια, σε περίπτωση που το εθνικό μέτρο κριθεί ασύμβατο με το πρωτογενές δίκαιο, το κράτος μέλος να μην επιτρέπεται να κάνει χρήση της δυνατότητας αυτής.
61. Ομοίως, το Δικαστήριο, με την απόφαση Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου (13), διαπίστωσε ότι δεν μπορούσε να προσαφθεί στο Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας, του οποίου οι εσωτερικές ρυθμίσεις ήταν σύμφωνες με το σαφές και ακριβές γράμμα του άρθρου 2, παράγραφος 1, της δέκατης τρίτης οδηγίας 86/560/ΕΟΚ (14), ότι είχε παραβεί τις υποχρεώσεις που υπείχε από αυτήν ακριβώς τη διάταξη, επειδή είχε παραλείψει να προβεί σε διορθωτική ερμηνεία της εν λόγω διάταξης προκειμένου να συμμορφωθεί προς την όλη λογική του κοινού συστήματος ΦΠΑ και να θεραπεύσει το εικαζόμενο κατά την Επιτροπή σφάλμα του κοινοτικού νομοθέτη που προέκυπτε, κατά την Επιτροπή, από την αιτιολογική έκθεση μιας πρότασης οδηγίας.
62. Το Δικαστήριο υπογράμμισε με την εν λόγω απόφαση ότι, κατά πάγια νομολογία, η αρχή της ασφάλειας δικαίου απαιτεί να παρέχει η ρύθμιση της Ένωσης στους ενδιαφερόμενους τη δυνατότητα να γνωρίζουν με ακρίβεια την έκταση των υποχρεώσεων που τους επιβάλλει. Συγκεκριμένα, οι πολίτες πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να γνωρίζουν σαφώς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους και να λαμβάνουν ως εκ τούτου τα μέτρα τους (15). Η νομολογία αυτή αφορά βέβαια τις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών και δημόσιας αρχής. Εντούτοις, η εν λόγω νομολογία έχει επίσης σημασία στο πλαίσιο της μεταφοράς στις εθνικές νομοθεσίες των οδηγιών του φορολογικού τομέα.
63. Σε μια πρόσφατη υπόθεση το Δικαστήριο υπογράμμισε τον αντικειμενικό χαρακτήρα της διαπίστωσης της παράβασης του κράτους μέλους (16). Δεν είναι δυνατόν πάντως να πρόκειται για παράβαση, αν η ενέργεια στην οποία η Επιτροπή απαιτεί να προβεί το κράτος μέλος δεν προβλέπεται από το κείμενο της οδηγίας ή αποτελεί μία απλώς από τις ενέργειες στις οποίες μπορεί να προβεί το κράτος μέλος για τη μεταφορά της οδηγίας στην εσωτερική έννομη τάξη του.
64. Η Επιτροπή τονίζει ότι η υπό κρίση υπόθεση αφορά την ελλιπή μεταφορά της οδηγίας και όχι την εσφαλμένη εφαρμογή της. Κατά συνέπεια, πρέπει να εξακριβωθεί μήπως η επιλογή της νομικής μορφής της εταιρίας χαρτοφυλακίου, στην οποία να είναι ενταγμένοι τόσο ο διαχειριστής της υποδομής στον οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα όσο και ορισμένες σιδηροδρομικές επιχειρήσεις, δεν είναι συμβατή με το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440 παρά μόνον αν ο διαχειριστής της υποδομής είναι οικονομικά ανεξάρτητος από τη μητρική εταιρία και μήπως η ανεξαρτησία αυτή δεν μπορεί να υλοποιηθεί χωρίς τη θέσπιση από το κράτος μέλος των θετικών μέτρων τη λήψη των οποίων απαιτεί η Επιτροπή.
Ανεξαρτησία των οργάνων στα οποία έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα
65. Η οδηγία 91/440 αποτέλεσε την αφετηρία για την ελευθέρωση των σιδηροδρομικών μεταφορών, καθιερώνοντας ένα τέλος πρόσβασης στη σιδηροδρομική υποδομή υπέρ των μεταφορικών επιχειρήσεων. Το σημαντικότερο μέτρο που συνόδευε την καθιέρωση του τέλους αυτού ήταν ο διαχωρισμός της διαχείρισης της υποδομής από τη δραστηριότητα των μεταφορικών υπηρεσιών. Η αρχή του διαχωρισμού δεν αφορούσε πάντως τις δομές, αλλά τις λειτουργίες, και μάλιστα μόνο τη λογιστική. Στην οδηγία προβλέπεται απλώς ως ευχέρεια ότι ο διαχωρισμός μπορεί να περιλαμβάνει «χωριστά οργανικά τμήματα στα πλαίσια της ίδιας επιχείρησης ή η διαχείριση της υποδομής [να] εξασφαλίζεται από ξεχωριστό φορέα». Με τον τρόπο αυτό διατηρούνταν το εθνικό πρότυπο της ολοκληρωμένης επιχείρησης.
66. Οι οδηγίες 95/18/ΕΚ και 95/19/ΕΚ (17) και στη συνέχεια οι οδηγίες για την πρώτη δέσμη μέτρων για τους σιδηροδρόμους του 2001 αποσκοπούσαν στην καθιέρωση ενός εύλογου τέλους πρόσβασης που να μη δημιουργεί διακρίσεις, καθόσον πρόβλεψαν αφενός τη χορήγηση αδειών στις επιχειρήσεις μεταφορών και αφετέρου κανόνες για την κατανομή της χωρητικότητας της υποδομής και τη χρέωση των σχετικών τελών. Το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440 κατοχύρωσε, για να διασφαλίσει την πρόσβαση αυτή, την αρχή της ανεξαρτησίας του οργάνου στο οποίο ανατίθενται τα βασικά καθήκοντα.
67. Τα βασικά καθήκοντα απαριθμούνται στο παράρτημα II της οδηγίας 91/440. Πρόκειται για τη χορήγηση αδειών σε σιδηροδρομικές επιχειρήσεις, για την κατανομή της χωρητικότητας, για την κατανομή των επιμέρους διαδρομών των συρμών, για τον καθορισμό του τέλους που οφείλουν να καταβάλλουν οι επιχειρήσεις μεταφορών και για τον έλεγχο της τήρησης των υποχρεώσεων καθολικής υπηρεσίας.
68. Το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440 και τα άρθρα 4, παράγραφος 2, και 14, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/14 αναφέρονται στην ανεξαρτησία «του φορέα ή της επιχείρησης» που διαχειρίζεται την πρόσβαση στο δίκτυο, του «φορέα χρέωσης» και του «φορέα κατανομής» της χωρητικότητας της υποδομής αντίστοιχα. Πρόκειται για τρεις λειτουργίες που δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να επιτελεί μια επιχείρηση μεταφορών. Τις λειτουργίες αυτές μπορεί να επιτελεί είτε ο διαχειριστής, εφόσον δεν παρέχει «ο ίδιος» καμία υπηρεσία μεταφορών και είναι ανεξάρτητος από κάθε σιδηροδρομική επιχείρηση, και συγκεκριμένα από τον κατεστημένο φορέα, είτε, σε αντίθετη περίπτωση, από φορέα ή επιχείρηση που να έχει ανεξαρτησία από οποιαδήποτε σιδηροδρομική επιχείρηση «ως προς τη νομική μορφή, την οργάνωση και τη λήψη αποφάσεων».
69. Κάθε απόφαση των οργάνων στα οποία έχουν ανατεθεί βασικά καθήκοντα υπόκειται σε προσφυγή ενώπιον ενός ανεξάρτητου ρυθμιστικού οργάνου, τη σύσταση του οποίου προβλέπει το άρθρο 30, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/14.
70. Στο πλαίσιο του ολοκληρωμένου συστήματος μιας εταιρίας χαρτοφυλακίου, ο διαχειριστής της υποδομής είναι επίσης το ανεξάρτητο όργανο που είναι υπεύθυνο για την κατανομή των διαδρομών των συρμών, για τη χρέωση των διαδρομών αυτών και για την πιστοποίηση σε θέματα ασφάλειας και την κατάρτιση κανόνων λειτουργίας. Ακόμη και μετά τη θέσπιση της πρώτης δέσμης μέτρων για τους σιδηροδρόμους γινόταν δεκτό ότι το σύστημα αυτό εξακολουθούσε να επιτρέπεται (18). Στην έκθεση του 2006 για την εφαρμογή της πρώτης δέσμης μέτρων για τους σιδηροδρόμους, οι υπηρεσίες της Επιτροπής εξέφρασαν την άποψη ότι από το γράμμα της οδηγίας δεν προκύπτει μεν υποχρέωση διαχωρισμού των διαφόρων φορέων, αλλά ότι ο διαχωρισμός αυτός είναι ευκταίος (19).
71. Από το άρθρο 6 της οδηγίας 91/440 προκύπτει ότι ο διαχωρισμός των φορέων δεν μπορεί να επιβληθεί στα κράτη μέλη. Το άρθρο 6, παράγραφος 1, επιβάλλει, στο πλαίσιο βασικά των κρατικών ενισχύσεων, τον διαχωρισμό της λογιστικής αφενός των δραστηριοτήτων υπηρεσιών μεταφορών και αφετέρου των δραστηριοτήτων διαχείρισης της υποδομής. Από το γράμμα της παραγράφου 2 προκύπτει σαφώς ότι δεν υπάρχει καταρχήν καμία υποχρέωση διαχωρισμού των φορέων: «Τα κράτη μέλη μπορούν, εξάλλου, να προβλέψουν ότι ο διαχωρισμός αυτός περιλαμβάνει χωριστά οργανικά τμήματα στα πλαίσια της ίδιας επιχείρησης ή ότι η διαχείριση της υποδομής εξασφαλίζεται από ξεχωριστό φορέα».
72. Τέτοια υποχρέωση διαχωρισμού προβλέπεται για πρώτη φορά στην παράγραφο 3 του εν λόγω άρθρου 6, η οποία αφορά τα «απαριθμούμενα στο παράρτημα ΙΙ καθήκοντα, που είναι καθοριστικά για μία δίκαιη και χωρίς διακρίσεις πρόσβαση στην υποδομή», αφού οι φορείς ή οι επιχειρήσεις στις οποίες ανατίθενται τα καθήκοντα αυτά δεν πρέπει να παρέχουν οι ίδιες καμία υπηρεσία σιδηροδρομικών μεταφορών. Η ίδια πάντως διάταξη διευκρινίζει ότι δεν επιβάλλει καμία δέσμευση ως προς τους φορείς, καθόσον προβλέπει ότι, «ανεξάρτητα από τις οργανωτικές υποδομές», πρέπει να «αποδεικνύεται» η επίτευξη του στόχου της δίκαιης και χωρίς διακρίσεις πρόσβασης.
73. Το συμπέρασμα είναι συνεπώς ότι η οδηγία επιτρέπει την ύπαρξη του ολοκληρωμένου συστήματος της εταιρίας χαρτοφυλακίου και ότι δεν επιβάλλει την ύπαρξη χωριστών φορέων αφενός για τον διαχειριστή και αφετέρου για τον κατεστημένο φορέα. Η μορφή της εταιρίας χαρτοφυλακίου μπορεί όμως να δημιουργεί προβλήματα κατά τη διαχείριση των βασικών καθηκόντων, αφού η εταιρία χαρτοφυλακίου είναι η υπερκείμενη βαθμίδα σε σχέση με την επιχείρηση μεταφορών και τον διαχειριστή.
74. Κατά την οδηγία 2001/14, η ανεξαρτησία των οργάνων στα οποία έχουν ανατεθεί βασικά καθήκοντα πρέπει να φθάνει σε βαθμό που να εξασφαλίζει ανεξαρτησία «ως προς τη νομική μορφή, την οργάνωση και τη λήψη αποφάσεων» (20).
75. Η δομή της εταιρίας χαρτοφυλακίου ανταποκρίνεται αναμφίβολα στο πρώτο κριτήριο και οπωσδήποτε και στο δεύτερο. Η ίδρυση θυγατρικής εταιρίας στο πλαίσιο μιας εταιρίας χαρτοφυλακίου είναι βέβαιο ότι δεν δημιουργεί ερωτηματικά από την άποψη της νομικής ανεξαρτησίας. Η ανεξαρτησία ως προς την οργάνωση αποτελεί εν μέρει συνέπεια της αυτοτελούς νομικής προσωπικότητας, λόγω της οποίας η εταιρία πρέπει να έχει δικά της όργανα λήψης αποφάσεων. Η υποχρέωση αυτή αφορά εν μέρει τα υλικά μέσα που είναι απαραίτητα για την οργάνωση. Ο οικείος φορέας δεν πρέπει να είναι ένα «κενό κέλυφος», αλλά να έχει το δικό του προσωπικό και τους δικούς του υλικούς πόρους. Τέλος, το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440 απαιτεί να «αποδεικνύεται» η ανεξαρτησία των οργάνων στα οποία έχουν ανατεθεί βασικά καθήκοντα. Πρόβλημα συνεπώς ανακύπτει σε σχέση με το τρίτο κριτήριο.
76. Η Επιτροπή απαιτεί τη θέσπιση διαφόρων μέτρων για να διασφαλίζεται ότι το όργανο στο οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα, δηλαδή ο διαχειριστής της υποδομής, ο οποίος λειτουργεί εν προκειμένω εντός της δομής της εταιρίας χαρτοφυλακίου, θα έχει ανεξαρτησία ως προς τη λήψη των αποφάσεών του, μολονότι τα μέτρα αυτά δεν προβλέπονται στο κείμενο των οδηγιών 91/440 και 2001/14. Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι όλα τα μέτρα αυτά συμβάλλουν στη διασφάλιση μιας πραγματικής ανεξαρτησίας του διαχειριστή των μεταφορών ως προς τη λήψη των αποφάσεών του.
77. Θα ήθελα να επισημάνω ότι το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440 δεν διευκρινίζει τις προϋποθέσεις της ανεξαρτησίας αυτής. Αυτό ακριβώς το κενό επιχειρεί να καλύψει η Επιτροπή, παραπέμποντας π.χ. στο παράρτημα 5 του εγγράφου εργασίας SEC(2006) 530 των υπηρεσιών της Επιτροπής, το οποίο αποτελεί παράρτημα της έκθεσης για την εφαρμογή της πρώτης δέσμης μέτρων για τους σιδηροδρόμους.
78. Το εν λόγω παράρτημα αναφέρει την παρέμβαση του ρυθμιστικού οργάνου, το οποίο εξακριβώνει αν τηρείται ο όρος της ανεξαρτησίας και παρεμβαίνει στον διορισμό και στην ανάκληση των μελών του οργάνου διοίκησης του διαχειριστή της υποδομής. Επιπλέον, επιβάλλει την απαγόρευση της κατάληψης από το ίδιο άτομο δύο θέσεων στα όργανα διοίκησης ολόκληρου του ομίλου επιχειρήσεων, την πρόβλεψη περιόδου αναμονής για τα διευθυντικά στελέχη, όταν μεταπηδούν, στο πλαίσιο της εταιρίας χαρτοφυλακίου, από τον ένα φορέα στον άλλο και τη διασφάλιση του απορρήτου των στοιχείων που επεξεργάζεται ο εν λόγω διαχειριστής.
79. Το Δικαστήριο καλείται δηλαδή να επιβάλει στα κράτη μέλη όλους αυτούς τους σαφείς όρους, οι οποίοι περιλαμβάνονται μόνο στην έκθεση για την εφαρμογή της πρώτης δέσμης μέτρων για τους σιδηροδρόμους και οι οποίοι συνεπώς δεν περιλαμβάνονται στο κείμενο της οδηγίας 91/440.
80. Κατά πάγια νομολογία, το βάρος απόδειξης της παράβασης έχει η Επιτροπή, η οποία «οφείλει να προσκομίσει στο Δικαστήριο τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη διαπίστωση της παράβασης, χωρίς να έχει τη δυνατότητα να στηριχθεί σε κανένα τεκμήριο».
81. Η Επιτροπή ομολογεί ότι αυτό που ζητεί από τα κράτη μέλη και λόγω του οποίου άσκησε την προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου είναι η ερμηνεία που προσδίδει η ίδια στην οδηγία 91/440 με το παράρτημα 5 του προαναφερθέντος εγγράφου εργασίας SEC(2006) 530. Το παράρτημα αυτό δεν έχει δεσμευτική νομική ισχύ. Αποτυπώνει την ερμηνεία που προτείνουν οι υπηρεσίες της Επιτροπής σχετικά με την έννοια της ανεξαρτησίας ως προς τη νομική μορφή, την οργάνωση και τη λήψη των αποφάσεων. Θα ήθελα να υπενθυμίσω ότι οι επίμαχες υποχρεώσεις προς θετική ενέργεια ουδέποτε περιλαμβάνονταν στο κείμενο της εν λόγω οδηγίας ή σε άλλη δεσμευτική νομική πράξη της Ένωσης ούτε κατά τον χρόνο της θέσπισης της οδηγίας ούτε κατά τη λήξη της προθεσμίας για τη μεταφορά της στα εθνικά δίκαια.
82. Η Επιτροπή, πέρα από την προτεινόμενη εποικοδομητική ερμηνεία της αρχής της ανεξαρτησίας ως προς την οργάνωση και τη λήψη των αποφάσεων, την οποία καθιερώνουν οι οδηγίες 91/440 και 2001/14, διατυπώνει μια επιχειρηματολογία που κινείται σε δύο άξονες και συνδέεται με την πρακτική αποτελεσματικότητα.
83. Ο πρώτος άξονας επιχειρημάτων κινείται γύρω από το δίκαιο του ανταγωνισμού και, λόγω της νομικής δομής της εταιρίας χαρτοφυλακίου και συνεπώς της ύπαρξης μιας μητρικής εταιρίας και των θυγατρικών της, με τα εν λόγω επιχειρήματα υποστηρίζεται ότι η αρχή της ανεξαρτησίας του διαχειριστή πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ο διαχειριστής αυτός πρέπει οπωσδήποτε να είναι «αυτοτελής επιχείρηση» κατά την έννοια του δικαίου του ανταγωνισμού. Με τον τρόπο αυτό η εταιρία χαρτοφυλακίου δεν θα μπορούσε να ασκήσει επί του διαχειριστή, που αποτελεί θυγατρική της επιχείρηση, ορισμένες από τις εξουσίες που έχουν κανονικά οι μητρικές εταιρίες κατά το δίκαιο των εταιριών.
84. Τον δεύτερο άξονα αποτελεί το ρυθμιστικό δίκαιο και η Επιτροπή υποστηρίζει ότι στον σιδηροδρομικό τομέα πρέπει να εφαρμοστούν οι διατάξεις του κοινού ρυθμιστικού δικαίου σχετικά με την ανεξαρτησία του διαχειριστή και τις εξουσίες του ρυθμιστικού οργάνου. Η Επιτροπή επικαλείται τη νομολογία του Δικαστηρίου που αφορά τα δίκτυα.
85. Κατά την Επιτροπή, εκτός αποδείξεως του εναντίου, ισχύει το τεκμήριο ότι η εταιρία χαρτοφυλακίου ασκεί πράγματι οικονομικό έλεγχο επί της θυγατρικής της που είναι ο διαχειριστής της υποδομής στον οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα. Νομίζω όμως ότι η κατ’ αναλογία εφαρμογή των ισχυόντων για την οικονομική ενότητα που συναποτελούν, κατά το δίκαιο του ανταγωνισμού, οι θυγατρικές εταιρίες με τη μητρική τους δεν είναι πειστική, διότι οδηγεί στον αποκλεισμό του ίδιου του συστήματος της εταιρίας χαρτοφυλακίου, ενώ το σύστημα αυτό επιτρέπεται ρητά από τις οδηγίες 91/440 και 2001/14. Συναφώς είναι ορθό το συμπέρασμα της Δημοκρατίας της Αυστρίας ότι, αν η θυγατρική μιας εταιρίας χαρτοφυλακίου δεν επιτρέπεται να ασκεί τα βασικά καθήκοντα του διαχειριστή της υποδομής σε περίπτωση που μια άλλη θυγατρική της ίδιας εταιρίας χαρτοφυλακίου παρέχει υπηρεσίες σιδηροδρομικών μεταφορών, θα ήταν στην πράξη αδύνατη η υλοποίηση της δυνατότητας χρησιμοποίησης της νομικής μορφής της εταιρίας χαρτοφυλακίου, μολονότι η δυνατότητα αυτή είναι νόμιμη κατά το δίκαιο της Ένωσης.
86. Επιπλέον, όταν τίθεται ζήτημα εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού, πρέπει να αποδεικνύεται ότι υπάρχει ενιαία οικονομική μονάδα. Το ίδιο ισχύει κατά μείζονα λόγο όταν έχει ασκηθεί προσφυγή για την αναγνώριση παράβασης κράτους μέλους λόγω της εκ μέρους του ελλιπούς μεταφοράς οδηγίας, μολονότι το αντικείμενο της παράβασης δεν συνάγεται από το γράμμα της οδηγίας. Εντούτοις, η επιβαλλόμενη από το δίκαιο του ανταγωνισμού υποχρέωση απόδειξης στη συνέχεια της ανεξαρτησίας της θυγατρικής εταιρίας δεν μπορεί να εφαρμοστεί κατ’ αναλογία στη διαδικασία λόγω παράβασης κράτους μέλους. Το γεγονός και μόνο ότι η εταιρία χαρτοφυλακίου κατέχει την πλειοψηφία ή το σύνολο των μετοχών ή των σχετικών δικαιωμάτων ψήφου στον φορέα στον οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα δεν αρκεί, διότι ειδάλλως θα αποκλειόταν το «σύνηθες» σύστημα της εταιρίας χαρτοφυλακίου καθεαυτό. Επιπλέον, θεωρώ αμφίβολης ορθότητας την εφαρμογή της προτεινόμενης από την Επιτροπή προσέγγισης στις περιπτώσεις στις οποίες ο δεδηλωμένος σκοπός της εταιρίας χαρτοφυλακίου είναι η ίδρυση θυγατρικής εταιρίας στην οποία να ανατεθεί έργο δημόσιου χαρακτήρα και της οποίας η ανεξαρτησία προβλέπεται από ειδικές διατάξεις. Φρονώ δηλαδή ότι πρέπει να αποδεικνύεται η τυχόν ύπαρξη συμπαιγνίας στην πράξη μεταξύ των θυγατρικών μιας εταιρίας χαρτοφυλακίου.
87. Επομένως, η Επιτροπή υποχρεούται να αποδείξει ότι το σύστημα δημιουργεί προφανή σύγκρουση συμφερόντων, λόγω της οποίας να πρέπει να συναχθεί κατ’ ανάγκη το συμπέρασμα ότι θίγεται η ανεξαρτησία κατά την άσκηση των βασικών καθηκόντων. Όπως αναγνωρίζει η Επιτροπή, το Δικαστήριο έχει δεχτεί ότι ο έλεγχος από τη μητρική εταιρία σε ποσοστό 100 % δεν αποκλείει το ενδεχόμενο αυτοτελούς συμπεριφοράς της θυγατρικής (21). Κατά συνέπεια, στην Επιτροπή εναπόκειται να αποδείξει ότι ο κίνδυνος σύγκρουσης συμφερόντων είναι τόσο μεγάλος, ώστε είναι αναγκαία η λήψη προληπτικών μέτρων που δεν προβλέπονται στο κείμενο της οδηγίας.
88. Η άποψη της Επιτροπής ότι η νομική μορφή της εταιρίας χαρτοφυλακίου οδηγεί «αυτόματα» σε «καταχρήσεις» δεν μπορεί να γίνει δεκτή στο πλαίσιο της υπό κρίση διαδικασίας λόγω παράβασης κράτους μέλους, αντικείμενο της οποίας δεν είναι η εσφαλμένη εφαρμογή της οδηγίας, αλλά η ελλιπής μεταφορά της στην εθνική έννομη τάξη.
89. Επιπλέον, δεν θεωρώ συνεπές να επιβάλλεται σε ένα κράτος μέλος η υποχρέωση να θεσπίσει πρόσθετους κανόνες, αν οι οικείοι φορείς δεν τηρούν εξ ορισμού τις νομικές υποχρεώσεις που προστατεύουν την ανεξαρτησία της θυγατρικής εταιρίας.
90. Θα ήθελα να προσθέσω ότι το ζήτημα του διαχειριστή δικτύου ήταν το ζήτημα που προκάλεσε τις περισσότερες αντιπαραθέσεις στο πλαίσιο της τρίτης δέσμης μέτρων για την ενέργεια. Οι διατάξεις που μετέτρεψαν τις ολοκληρωμένες επιχειρήσεις σε ανώνυμες εταιρίες, στο πλαίσιο των οποίων ο διαχειριστής έχει διαχειριστικά όργανα και διοικητικό συμβούλιο αυτοτελή έναντι της μητρικής εταιρίας, περιλαμβάνονται στα άρθρα 9 επ. των κεφαλαίων IV και V της οδηγίας 2009/72/ΕΚ, καθώς και στις πανομοιότυπες διατάξεις της οδηγίας 2009/73 (22). Οι σχετικές διατάξεις της οδηγίας 2009/72 ανταποκρίνονται σε όλες τις απαιτήσεις που διατύπωσε η Επιτροπή έναντι της Δημοκρατίας της Αυστρίας.
91. Το συμπέρασμά μου είναι συνεπώς ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι το μόνο μέσο για την ικανοποίηση της απαίτησης ανεξαρτησίας ως προς τη νομική μορφή, την οργάνωση και τη λήψη των αποφάσεων θα ήταν η θέσπιση νομοθετικών, κανονιστικών ή συμβατικής φύσης κανόνων που να αντιστοιχούν στα μέτρα που απαριθμούνται στο δικόγραφο της προσφυγής.
92. Συγκεκριμένα, οι απαιτήσεις σχετικά με τις αρμοδιότητες του ανεξάρτητου ρυθμιστικού φορέα, τον οποίο προβλέπει το άρθρο 30, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/14, δεν μπορούν να συναχθούν από το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440, διότι το ζήτημα αυτό ρυθμίζεται πλήρως από την πρώτη από τις παραπάνω διατάξεις, η οποία απονέμει εξουσίες στον ρυθμιστικό φορέα για τις περιπτώσεις άνισης μεταχείρισης ενός αιτούντος ή μεταχείρισής του κατά τρόπο που να δημιουργεί διακρίσεις, καθώς και ως προς την τήρηση των κανόνων σχετικά με τη χρέωση (23).
93. Η απαγόρευση κατάληψης δύο θέσεων από το ίδιο άτομο συνδέεται προς την αρχή περί ασυμβιβάστου, η οποία είναι εγγενής στην έννοια της ανεξαρτησίας κατά τη λήψη αποφάσεων. Εντούτοις, η αρχή αυτή, στην οποία ο νομοθέτης της Ένωσης δεν έδωσε κανένα ορισμό με τις οδηγίες 91/440 και 2001/14, μπορεί να εκφράζεται με διάφορους βαθμούς αοριστίας και κατοχυρώνεται με διαφορετικούς τρόπους από τις διάφορες ρυθμίσεις.
94. Στο πλαίσιο της νομικής μορφής της εταιρίας χαρτοφυλακίου, οι διατάξεις του δικαίου των εταιριών επηρεάζουν την εφαρμογή της αρχής περί ασυμβιβάστου στη συγκεκριμένη εκάστοτε περίπτωση: εντός του συστήματος του κράτους μέλους Α η κατάληψη δύο θέσεων από το ίδιο άτομο μπορεί να μην έχει ουσιαστικές συνέπειες, ακόμη και αν μπορεί να θεωρείται εντός του συστήματος του κράτους μέλους Β ασυμβίβαστη με την αρχή της ανεξαρτησίας της θυγατρικής εταιρίας ως προς τη λήψη των αποφάσεών της. Για τον λόγο αυτό, η μη ύπαρξη σχετικού κανόνα δεν μπορεί να θεωρείται αυτόματα ως παράβαση κράτους μέλους.
95. Εν πάση περιπτώσει, το μέτρο του οποίου τη λήψη απαιτεί η Επιτροπή, δηλαδή η απαγόρευση της κατάληψης δύο θέσεων από το ίδιο άτομο, δεν καλύπτει όλες τις καταστάσεις στις οποίες η ανεξαρτησία των βασικών καθηκόντων θα μπορούσε να είναι αμφίβολη λόγω ασυμβιβάστων. Ένα τέτοιο παράδειγμα θα ήταν η περίπτωση συμμετοχής τριών αδελφών στα διοικητικά συμβούλια, όπου ο μεγαλύτερος σε ηλικία θα ήταν μέλος του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας χαρτοφυλακίου και οι δύο μικρότεροι θα ήταν μέλη των διοικητικών συμβουλίων των θυγατρικών στις οποίες θα είχε ανατεθεί η διαχείριση αφενός της υποδομής και αφετέρου των σιδηροδρομικών υπηρεσιών. Από το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440 δεν μπορεί όμως να συναχθεί η υποχρέωση θέσπισης εκ των προτέρων κανόνα για την απαγόρευση κατάληψης δύο θέσεων από το ίδιο άτομο, έστω και αν ορισμένες συγκεκριμένες καταστάσεις στις οποίες το ίδιο άτομο κατέχει δύο θέσεις θα μπορούσαν εύκολα, κατά τη γνώμη μου, να θεωρηθούν ως εσφαλμένη εφαρμογή της εν λόγω διάταξης.
96. Ο ίδιος συλλογισμός ισχύει και για την απαίτηση να προβλεφθεί ότι τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου του φορέα στον οποίο έχουν ανατεθεί τα βασικά καθήκοντα, καθώς και τα ανώτατα στελέχη και τα μέλη του προσωπικού στα οποία έχει ανατεθεί η άσκηση των βασικών καθηκόντων, κωλύονται, επί ορισμένο εύλογο αριθμό ετών μετά από την αποχώρησή τους από τον οικείο φορέα, να αναλάβουν οποιαδήποτε θέση ανώτερου ή ανώτατου στελέχους στην εταιρία χαρτοφυλακίου ή σε άλλους φορείς που ελέγχει η εταιρία αυτή.
97. Τέτοιο κώλυμα θεσπίστηκε με το άρθρο 19, παράγραφος 3, των οδηγιών 2009/72 και 2009/73, όπου προβλέπεται ότι οι υπεύθυνοι για τη διαχείριση και τα μέλη των διοικητικών οργάνων δεν μπορούν να διοριστούν, αν δεν αποδεικνύουν ότι δεν είχαν καμία επαγγελματική σχέση με την ολοκληρωμένη επιχείρηση για διάστημα τριών ετών πριν από τον διορισμό τους. Το άρθρο 19, παράγραφος 7, ορίζει ότι τα πρόσωπα αυτά, μετά τη λήξη της θητείας τους, δεν μπορούν να έχουν σχέση με την ολοκληρωμένη επιχείρηση για διάστημα τεσσάρων ετών. Τέλος, το άρθρο 19, παράγραφος 4, προβλέπει ότι οι υπάλληλοι του διαχειριστή του δικτύου δεν μπορούν να ασκούν, κατά τη διάρκεια της παροχής της εργασίας τους, άλλες δραστηριότητες που να συνδέονται με οποιοδήποτε άλλο μέρος της εταιρίας χαρτοφυλακίου του τομέα της ενέργειας.
98. Οι επίμαχες σιδηροδρομικές οδηγίες όμως δεν περιλαμβάνουν καμία τέτοια λεπτομερή ρύθμιση ούτε θα μπορούσε άλλωστε να συναχθεί ερμηνευτικά τέτοια ρύθμιση από τις εν λόγω οδηγίες.
99. Όσον αφορά την απαίτηση να έχει ο διαχειριστής της υποδομής δικό του προσωπικό και δικούς του χώρους, διαπιστώνω ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας συμμορφώνεται στην πράξη με την απαίτηση αυτή και ότι από το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας 91/440 δεν μπορεί να συναχθεί η υποχρέωση θέσπισης ειδικού κανόνα προς τούτο. Όσον αφορά την επικοινωνία μεταξύ του προσωπικού του διαχειριστή της υποδομής και του προσωπικού άλλων επιχειρήσεων του ομίλου, συμφωνώ με την επιχειρηματολογία της Δημοκρατίας της Αυστρίας, ότι δηλαδή η Επιτροπή δεν απέδειξε γιατί δεν είναι επαρκείς οι ρήτρες προστασίας του απορρήτου που περιλαμβάνονται στις συμβάσεις που συνάπτονται με το προσωπικό.
100. Τέλος, η Επιτροπή παραιτήθηκε, με το υπόμνημα απάντησης, από την αιτίαση σχετικά με την ασφάλεια των συστημάτων πληροφορικής, οπότε δεν χρειάζεται η εξέταση του ζητήματος αυτού.
101. Συνεπώς καταλήγω στο συμπέρασμα ότι η προσφυγή, αντικείμενο της οποίας είναι η ελλιπής μεταφορά της οδηγίας στην εσωτερική νομοθεσία, δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Όσον αφορά την εφαρμογή της οδηγίας, η νομική μορφή της εταιρίας χαρτοφυλακίου δημιουργεί ορισμένα προβλήματα, όπως τόνισα ήδη με τις προτάσεις μου στην υπόθεση Westbahn Management (24). Εντούτοις, στην υπό κρίση υπόθεση, η Επιτροπή δεν προσάπτει στη Δημοκρατία της Αυστρίας ότι έχει προβεί σε εσφαλμένη εφαρμογή της οδηγίας ούτε προσκομίζει αποδεικτικά στοιχεία προς τούτο.
VI – Επί των δικαστικών εξόδων
102. Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου.
103. Δεδομένου ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας έχει ζητήσει να καταδικαστεί η Επιτροπής στα δικαστικά έξοδα, το αίτημα αυτό θα πρέπει να γίνει δεκτό, εάν απορριφθεί πλήρως, όπως προτείνω, η προσφυγή λόγω παράβασης που έχει ασκήσει η Επιτροπή κατά του εν λόγω κράτους μέλους.
104. Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 4, πρώτο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας, η Ιταλική Δημοκρατία, η οποία ζήτησε να της επιτραπεί να παρέμβει στην παρούσα διαφορά, θα φέρει τα έξοδά της.
VII – Πρόταση
105. Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να εκδώσει απόφαση με το ακόλουθο διατακτικό:
1) Απορρίπτει την προσφυγή.
2) Καταδικάζει την Ευρωπαϊκή Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
3) Η Ιταλική Δημοκρατία φέρει τα δικαστικά έξοδά της.