ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA FUNÇÃO PÚBLICA DA UNIÃO EUROPEIA (Segunda Secção)
2 de Abril de 2009 (*)
«Função pública – Funcionários – Recrutamento – Escolha do procedimento – Chefe de representação – Vaga – Destacamento no interesse do serviço – Incompetência – Âmbito de aplicação do procedimento de destacamento»
No processo F‑128/07,
que tem por objecto um recurso interposto nos termos dos artigos 236.° CE e 152.° EA,
Andreas Menidiatis, funcionário da Comissão das Comunidades Europeias, residente em Rhode‑Saint‑Genèse (Bélgica), representado por S. A. Pappas, advogado,
recorrente,
contra
Comissão das Comunidades Europeias, representada por G. Berscheid e K. Herrmann, na qualidade de agentes,
recorrida,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção),
composto por: H. Kanninen, presidente, H. Kreppel e S. Van Raepenbusch (relator), juízes,
secretário: R. Schiano, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 9 de Outubro de 2008,
profere o presente
Acórdão
1 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal em 31 de Outubro de 2007, por fax (tendo a entrega do original sido feita no dia 7 de Novembro seguinte), A. Menidiatis pede a anulação da decisão de 21 de Dezembro de 2006 que rejeita a sua candidatura ao lugar vago de chefe da representação da Comissão das Comunidades Europeias em Atenas (Grécia) e nomeia para este lugar I. P.
Enquadramento jurídico
Destacamento no interesse do serviço
2 Nos termos do artigo 35.° do Estatuto dos Funcionários das Comunidades Europeias (a seguir «Estatuto»):
«O funcionário pode encontrar‑se numa das seguintes situações:
a) Actividade;
b) Destacamento;
c) Licença sem vencimento;
d) Disponibilidade;
e) Interrupção para serviço militar;
f) Licença parental ou licença para assistência à família.»
3 O artigo 36.° do Estatuto precisa:
«Actividade é a situação do funcionário que exerce, em conformidade com o disposto no título IV, as funções correspondentes ao lugar em que tenha sido colocado ou em que tenha sido interinamente provido.»
4 O artigo 37.°, primeiro parágrafo, do Estatuto dispõe:
«O destacamento é a situação do funcionário titular que, por decisão da entidade competente para proceder a nomeações:
a) no interesse do serviço:
– for designado para ocupar temporariamente um lugar fora da sua instituição,
ou
– for encarregado de exercer temporariamente funções junto de uma pessoa que exerça um cargo previsto pelos Tratados, ou junto de um presidente eleito de uma instituição ou de um órgão das Comunidades ou de um grupo político do Parlamento Europeu, ou do Comité das Regiões [da União Europeia], ou de um grupo do Comité Económico e Social Europeu;
– for designado para ocupar temporariamente um lugar incluído no quadro dos efectivos remunerados sobre as dotações de investigação e de investimento e ao qual as autoridades orçamentais tenham atribuído um carácter temporário;
[…]»
5 Nos termos do artigo 38.° do Estatuto:
«O destacamento no interesse do serviço obedece às seguintes regras:
a) é ordenado pela entidade competente para proceder a nomeações, ouvido o interessado;
b) a sua duração é fixada pela entidade competente para proceder a nomeações;
c) no termo de cada período de seis meses, pode o interessado solicitar que seja dado por findo o seu destacamento;
d) o funcionário destacado por força do disposto na alínea a), primeiro travessão, [do primeiro parágrafo] do artigo 37.°, tem direito à diferença de vencimento quando o lugar de destacamento comportar uma remuneração global inferior à que corresponde ao seu grau e escalão, na instituição de origem; o funcionário tem direito igualmente ao reembolso da totalidade dos encargos suplementares que lhe acarreta o seu destacamento;
e) o funcionário destacado por força do disposto na alínea a), primeiro travessão, [do primeiro parágrafo] do artigo 37°, continua a pagar as contribuições para o regime de pensões com base no vencimento de actividade correspondente ao seu grau e escalão na instituição de origem;
f) o funcionário destacado conserva o lugar, o direito à subida de escalão e a expectativa de promoção;
g) findo o destacamento, o funcionário regressa imediatamente ao lugar que ocupava anteriormente.»
6 Por fim, o quadro das autoridades investidas do poder de nomeação para o pessoal remunerado sobre o orçamento de funcionamento, que consta do Anexo I da decisão da Comissão, de 16 de Junho de 2005, na redacção que lhe foi dada, mais recentemente, pela decisão da Comissão C(2006)2318, de 13 de Junho de 2006, relativa aos poderes conferidos pelo Estatuto à autoridade investida do poder de nomeação (AIPN) e pelo regime aplicável aos outros agentes (ROA) à entidade habilitada a concluir contratos de admissão (EHCC) (publicada nas Informations administratives n.° 47‑2005 de 24 de Junho de 2005, a seguir «decisão AIPN»), prevê, no ponto 5 da parte III «Progressão na carreira», no que respeita ao destacamento no interesse do serviço, nomeadamente:
«Para os chefes de gabinete, os chefes de gabinete adjuntos e os chefes de representação: este poder [de nomeação] é delegado no membro da Comissão responsável pelas questões do pessoal e da administração, com o acordo do presidente, quando se tratar de um destacamento junto de um membro da Comissão. A direcção‑geral de origem é informada.»
Decisão relativa ao pessoal de enquadramento intermédio
7 A Comissão adoptou, em 28 de Abril de 2004, a decisão C(2004)1597, relativa ao pessoal de enquadramento intermédio, publicada nas Informations administratives n.° 73‑2004 de 23 de Junho de 2004 (a seguir «decisão PEI»).
8 O artigo 2.°, n.° 1, da decisão PEI prevê:
«Funções e pessoal de enquadramento intermédio
Uma função de enquadramento intermédio é definida por dois critérios cumulativos:
– consiste na direcção permanente e contínua de uma unidade administrativa,
– consta do organograma oficial da Comissão.
Uma pessoa que reúne simultaneamente estes dois critérios pertence ao pessoal de enquadramento intermédio.
Consequentemente, as funções de chefe de unidade, chefe de delegação […], chefe de serviço ou de representação nos Estados‑Membros bem como as de chefe de delegação adjunto de nível AD 13/AD 14 […] são funções de enquadramento intermédio […] e são abrangidas pela presente decisão.
Estas funções são providas nos graus AD 9/AD 12 ou nos graus AD 13/AD 14.»
9 O artigo 14.°, n.° 2, da decisão PEI prevê o seguinte:
«Chefes de serviço ou de representação nos Estados‑Membros
2.1 Selecção
As entrevistas finais previstas no artigo 8.° [n.° 1, ponto] 3, e no artigo 10.°, [n.°]1, são conduzidas pelo director‑geral da imprensa e da comunicação, pelo director‑geral do pessoal e pelo secretário‑geral ou, a pedido deste, por um relator nomeado (v. artigo 8.°, n.° [1, ponto] 3).
2.2 Nomeação
Para os lugares de nível AD 9/AD 12, a AIPN é o director‑geral da imprensa e da comunicação.
Para os lugares de nível AD 13/AD 14, a AIPN é o director‑geral da imprensa e da comunicação, com o acordo do presidente e dos membros da Comissão responsáveis pelo pessoal e pela imprensa e da comunicação.
[…]»
10 O ponto 9.2 do Guia Administrativo, de 10 de Dezembro de 2004, relativo ao papel, tarefas, selecção e nomeação do pessoal de enquadramento intermédio da Comissão (A*9/A*12 e A*13/A*14, a seguir «Guia Administrativo»), prevê o seguinte:
«Selecção: as entrevistas finais com os chefes de serviço ou de representação nos Estados‑Membros são conduzidas pelo director‑geral da imprensa e da comunicação, pelo director‑geral do pessoal e da administração, pelo secretário‑geral ou, a pedido deste, por um relator nomeado […].
Nomeação: para os lugares de nível AD 9/AD 12, a [AIPN] é o director‑geral da imprensa e da comunicação.
Para os lugares de nível AD 13/AD 14, a [AIPN] é o director‑geral da imprensa e da comunicação, com o acordo do presidente e dos membros da Comissão responsáveis pelo pessoal e pela imprensa e comunicação.»
Decisão relativa às modalidades de provimento das funções de chefe de representação
11 A Comissão adoptou também, em 7 de Julho de 2004, a decisão C(2004)2662 relativa às modalidades de provimento das funções de chefe de representação (a seguir «decisão PCR»), cujo artigo 1.° dispõe:
«As funções de chefe da representação da Comissão nos Estados‑Membros serão providas pelo destacamento de um funcionário (nos termos do artigo 37.° [, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, e do artigo] 38.° do Estatuto), ou pela contratação de um agente temporário em regime de contrato [abrangido pelo artigo 2.°, alínea c),] do ROA, no grau A*/AD 12).»
12 O procedimento aplicável às decisões de destacamento de um funcionário para as funções de chefe de representação foi estabelecido pelo director‑geral da Direcção‑Geral (DG) «Pessoal e administração» através das notas de 20 de Abril e de 26 de Maio de 2005. Este procedimento comporta as seguintes etapas:
«– nomeação de um relator pela DG [‘Pessoal e administração’];
– envio das candidaturas à DG [‘Comunicação’];
– processo de pré‑selecção, adopção de uma lista restrita;
– entrevista com o director‑geral da DG [‘Comunicação’] e com o relator;
– transmissão do relatório de selecção à DG [‘Pessoal e administração’]; este relatório deve abranger a fase de pré‑selecção, a escolha da lista restrita;
– procedimento escrito do [comité consultivo de nomeação (CCN)];
– escolha final do director‑geral da DG [‘Comunicação’];
– procedimento simplificado (acordo dos gabinetes do presidente bem como da vice‑presidente Wallström e do vice‑presidente Kallas);
– decisão do vice‑presidente Kallas.»
Antecedentes do litígio
13 Em 9 de Março de 2006, a Comissão publicou o anúncio de vaga COM/2006/961 relativo ao destacamento de um funcionário ou à contratação de um agente temporário para o exercício das funções de chefe da representação da Comissão na Grécia.
14 Deste anúncio de vaga resulta, nomeadamente, o seguinte:
«O lugar está aberto aos funcionários e agentes temporários do grupo de funções A* em actividade na Comissão no momento do encerramento das candidaturas. Os candidatos devem reunir as seguintes condições de admissão:
1. ter um mínimo de dez anos de experiência profissional [pós‑universitária] de preferência no domínio da informação, da comunicação, dos meios de comunicação e/ou dos assuntos políticos e económicos, dos quais pelo menos cinco anos numa função de coordenação e/ou de enquadramento de equipa,
2. ter um conhecimento profundo do grego, escrito e oral, e um conhecimento satisfatório de outra língua oficial da União Europeia. Bom domínio do francês e/ou inglês constitui uma vantagem.
As funções de chefe de representação da Comissão são providas pelo destacamento de um funcionário (nos termos do artigo 37.° [, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, e do artigo] 38.° do Estatuto), ou pela contratação de um agente temporário em regime de contrato [abrangido pelo artigo 2.°, alínea c),] do ROA, no grau A*/AD 12. A duração do mandato inicial […] será de três anos, renovável uma vez por um período máximo de dois anos.
Se o candidato escolhido for um funcionário com um grau substantivo superior ao grau A*12, será destacado(a) com o seu grau e escalão actual.»
15 O recorrente e onze outros candidatos apresentaram as suas candidaturas ao lugar de chefe da representação da Comissão em Atenas. Na primeira fase da selecção, após o exame dos processos das candidaturas, um grupo de pré‑selecção escolheu sete candidatos para as entrevistas de pré‑selecção. O nome do recorrente não constava entre os nomes dos candidatos escolhidos.
16 As entrevistas preliminares com o grupo de pré‑selecção tiveram lugar em 15 e 18 de Maio de 2006. Dos sete candidatos entrevistados, o grupo propôs ao director‑geral da DG «Comunicação» a selecção de quatro para as entrevistas finais.
17 Os quatro candidatos pré‑seleccionados foram convidados para uma entrevista com um grupo de selecção, composto por C. Sørensen, director‑geral da DG «Comunicação», pelo Sr. K., na qualidade de relator, e pelo Sr. R., como secretário. As entrevistas tiveram lugar em 7 de Julho de 2006.
18 Nas entrevistas finais, I. P. obteve uma classificação de 82/100 e os três outros candidatos de, respectivamente, 65/100, 69/100 e 74/100.
19 O CCN, no seu parecer de 6 de Setembro de 2006, chegou à conclusão de que «tendo em conta o processo de candidatura de cada candidato nos termos do artigo 37.° [, primeiro parágrafo, alínea a), e do artigo 38.° do Estatuto] e o seu processo pessoal, […] as candidaturas dos senhores Y., K. e P. podiam ser tomadas em consideração». Considerou, porém, que «a candidatura de I. P. podia mais especificamente ser tomada em consideração».
20 Por decisão do vice‑presidente da Comissão, Sr. Kallas, de 20 de Dezembro de 2006, I. P. foi destacado no interesse do serviço na qualidade de chefe da representação da Comissão em Atenas, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2007, por um período de três anos. Durante o seu destacamento, I. P. foi classificado, pela mesma decisão, no grau AD 12.
21 Por nota de 21 de Dezembro de 2006, o recorrente foi informado de que a sua candidatura tinha sido rejeitada e de que I. P tinha sido nomeado chefe da representação da Comissão em Atenas (a seguir «decisão impugnada»).
22 Em 28 de Fevereiro de 2007, o recorrente enviou uma reclamação, nos termos do artigo 90.°, n.° 2, do Estatuto, ao director‑geral da DG «Comunicação» relativa à decisão impugnada. Esta reclamação foi transmitida ao serviço competente da DG «Pessoal e administração» e registada em 17 de Abril de 2007.
23 Por decisão de 25 de Setembro de 2007, notificada ao recorrente no dia 1 de Outubro seguinte, a Comissão indeferiu a reclamação acima referida.
Pedidos das partes e tramitação processual
24 O recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– julgar o recurso admissível e procedente;
– anular a decisão impugnada;
– condenar a Comissão nas despesas.
25 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– negar provimento ao recurso;
– decidir sobre as despesas nos termos legais.
26 No final da audiência, o Tribunal convidou a Comissão a transmitir‑lhe informações factuais susceptíveis de caracterizar o nexo pessoal que, na sua opinião, une os chefes de representação ao membro da Comissão responsável pela estratégia da comunicação e justifica o recurso ao artigo 37.° do Estatuto, tal como se prevê na decisão PCR. A Comissão satisfez este pedido por nota de 31 de Outubro de 2008, entrada na Secretaria do Tribunal nesse mesmo dia, por fax (tendo a entrega do original sido feita no dia 3 de Novembro de 2008), tendo esta nota sido comunicada ao recorrente, para observações, no dia 4 de Novembro seguinte. Por nota de 14 de Novembro de 2008, entrada na Secretaria do Tribunal nesse mesmo dia, por fax (tendo a entrega do original sido feita no dia 19 de Novembro de 2008), o recorrente apresentou observações escritas. Nesta última data, foi encerrada a fase oral e o processo foi concluso para deliberação.
27 Por despacho de 1 de Dezembro de 2008, o Tribunal determinou a reabertura da fase oral e convidou a Comissão a apresentar, se necessário, breves observações sobre a nota do recorrente de 14 de Novembro de 2008, acima referida. A Comissão respondeu apresentando observações escritas em 15 de Dezembro de 2008.
Questão de direito
28 O recorrente invoca vários fundamentos de recurso relativos, em primeiro lugar, à ilegalidade e à inobservância do procedimento de selecção, em segundo lugar, à ilegalidade do anúncio de vaga, em terceiro lugar, à inobservância do anúncio de vaga, em quarto lugar, à violação do artigo 11.°‑A do Estatuto, em quinto lugar, à ilegalidade da descida do nível do lugar de chefe da representação em Atenas e à ilegalidade da decisão PCR, em sexto lugar, à extemporaneidade da publicação do anúncio de vaga, em sétimo lugar, à violação das regras relativas à rotação do pessoal que ocupa lugares sensíveis, em oitavo lugar, à falta de fundamentação da decisão que recusa o acesso aos documentos pedidos pelo recorrente na sua reclamação e, por fim, em nono lugar, a um desvio de poder.
29 Há que examinar em especial o primeiro fundamento, relativo à ilegalidade e à inobservância do procedimento de selecção do chefe de representação.
Argumentos das partes
30 O recorrente subdivide o seu primeiro fundamento em duas vertentes.
31 No âmbito da primeira vertente, o recorrente sustenta que a intervenção dos membros da Comissão no procedimento de nomeação dos chefes de representação é ilegal. Constata que, no caso em apreço, o chefe da representação da Comissão em Atenas foi nomeado por decisão do vice‑presidente Kallas, depois de obtido o acordo dos gabinetes do presidente da Comissão, da vice‑presidente Wallström e do vice‑presidente Kallas.
32 Ora, esta ingerência dos membros da Comissão no procedimento de selecção em questão não é objectivamente justificada, já que estes não têm competências nem responsabilidades de gestão e não são obrigados a ter uma relação directa com os chefes de representação, que se mantêm em funções independentemente da duração do mandato dos comissários. As representações constituem unidades descentralizadas da DG «Comunicação», sem estatuto político. A escolha intuitu personae dos chefes de representação, segundo um procedimento idêntico ao que respeita à selecção dos membros dos gabinetes dos comissários, não assenta em qualquer base jurídica.
33 Nas suas observações de 14 de Novembro de 2008, o recorrente alega que o destacamento para «exercer temporariamente funções junto de uma pessoa que exerça um cargo», nos termos do artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto, pressupõe uma presença física do funcionário junto dessa pessoa. Em qualquer caso, a Comissão não demonstrou a existência de contactos frequentes, regulares e estruturados que reflictam uma relação de confiança entre o chefe da representação e, especificamente, o comissário responsável pela estratégia da comunicação. O recorrente salienta, a este respeito, que o chefe de representação depende orgânica e hierarquicamente dos serviços da DG «Comunicação».
34 A Comissão responde que, no caso em apreço, se trata não de um recrutamento mas de um destacamento, nos termos do artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto, que é justificado pela natureza das funções.
35 Antes de mais, a representação tem, por um lado, uma missão de informação e de comunicação com os meios de comunicação nacionais, regionais e com o grande público relativamente à política da Comissão e, por outro, fornece à Comissão análises sobre a situação política no Estado‑Membro em questão. Constitui, assim, um intermediário entre a Comissão e as autoridades nacionais, regionais e locais do Estado‑Membro em questão, agindo o chefe da representação como porta‑voz da Comissão nesse Estado‑Membro, em estreita colaboração com o comissário responsável pela comunicação.
36 Funções deste tipo são incontestavelmente de carácter político e sensível, o que explica a limitação a três anos da duração do mandato do chefe de representação.
37 Nestas condições, a selecção do chefe de representação não pode ser tratada do mesmo modo que a de um chefe de unidade de grau AD 12 que exerça as suas funções em Bruxelas. Por esta razão, a Comissão decidiu destacar, no interesse do serviço, «o exercício das funções de chefe de representação junto do membro da Comissão responsável pela estratégia da comunicação». Trata‑se de um destacamento funcional dos chefes de representação, ainda que as próprias representações se integrem, do ponto de vista organizacional, na DG «Comunicação».
38 A Comissão acrescenta que o artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto não exige a existência de um lugar específico, que faça parte do gabinete do comissário e que, do ponto de vista organizacional, se integre num organograma distinto do dos serviços da Comissão. Os termos desta disposição colocam expressamente a tónica sobre as funções a exercer que carecem, em tais circunstâncias, da existência de um nexo particular entre o funcionário destacado e o membro da Comissão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Julho de 1998, Forcheri/Comissão, T‑162/96, ColectFP, pp. I‑A‑421 e II‑1203, n.° 65).
39 A intervenção de três gabinetes de comissários no âmbito do procedimento de destacamento de um funcionário com vista ao exercício das funções de chefe de representação justifica‑se precisamente pelas particulares responsabilidades deste último.
40 O facto de a duração do destacamento do chefe da representação em Atenas poder não corresponder à duração do mandato do comissário não é pertinente, dado que só a AIPN decide da duração do destacamento em função do interesse do serviço (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 23 de Janeiro de 2002, Reynolds/Parlamento, T‑237/00, Colect., p. II‑163, n.os 51 a 53, e de 8 de Dezembro de 2005, Reynolds/Parlamento, T‑237/00, ColectFP, pp. I‑A‑385 e II‑1731, n.os 64 a 66).
41 Por fim, nas observações que apresentou em 31 de Outubro de 2008, em resposta à questão colocada pelo Tribunal, como se indica no n.° 26 do presente acórdão, a Comissão alega ainda, para justificar o recurso ao artigo 37.° do Estatuto, que a intensidade dos contactos entre o comissário responsável pela estratégia da comunicação e os chefes de representação varia em função dos acontecimentos políticos e da agenda do colégio dos comissários. Tendo em conta o afastamento geográfico entre a sede da Comissão e as sedes das suas 27 representações, é impossível manter encontros directos entre o comissário em questão e os 27 chefes de representação numa base semanal ou mesmo mensal. Porém, a frequência dos contactos directos entre a pessoa junto de quem o destacamento ocorre e o destacado não constitui, em si, uma condição de aplicação do artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto, dado que a apreciação da existência de relações de confiança mútua não assenta necessariamente em parâmetros quantificáveis, tais como o número de encontros directos ou o número de chamadas telefónicas. O importante é o conteúdo destes relatórios que, na maior parte dos casos, é de carácter confidencial.
42 Os contactos directos entre os chefes de representação e o comissário responsável pela estratégia da comunicação assumem diversas formas. Trata‑se, regra geral:
– de contactos telefónicos ou de correio electrónico entre o comissário e os membros do seu gabinete, por um lado, e os chefes de representação, por outro; estes contactos são variáveis, em função dos acontecimentos no plano nacional e no plano comunitário, e a sua intensidade aumenta antes das visitas do comissário ao Estado‑Membro em questão;
– de visitas do comissário ao Estado‑Membro em questão, durante as quais é acompanhado pelo chefe de representação;
– de missões do chefe de representação a Bruxelas, durante as quais é obrigatório um encontro com o comissário;
– da participação do comissário nas reuniões dos chefes de representação em Bruxelas, pelo menos duas vezes por ano;
– de relatórios elaborados pelos chefes de representação e enviados directamente ao comissário.
43 No âmbito da segunda vertente do seu primeiro fundamento, o recorrente contesta a competência como AIPN do vice‑presidente da Comissão, Sr. Kallas, em matéria de destacamento de um funcionário como chefe de representação. A este respeito, invoca o artigo 14.°, n.° 2, da decisão PEI, de onde resulta que é o director‑geral da DG «Comunicação» que tem a qualidade de AIPN para nomear um chefe de representação de grau AD 12. Ora, no caso em apreço, o referido director‑geral tinha apenas proposto a nomeação de I. P., tendo a decisão de nomeação sido finalmente tomada pelo vice‑presidente Kallas.
44 Segundo o recorrente, o âmbito de aplicação da decisão PEI não pode ser limitado apenas aos casos de mutação e de nomeação nos termos dos artigos 7.° e 29.° do Estatuto. Com efeito, esta decisão, que respeita à totalidade do pessoal de enquadramento intermédio e se aplica, tal como resulta do seu artigo 1.°, a todos os serviços da Comissão e aos serviços que lhes estão associados administrativamente, é de alcance geral e amplo: rege o procedimento de selecção e de nomeação dos chefes de serviço e de representação, independentemente da questão de saber se o procedimento em causa «respeita» a uma nomeação, a uma mutação, a uma transferência, a uma promoção ou a uma selecção externa. O artigo 2.°, n.° 1, da decisão PEI precisa também que os chefes de representação são abrangidos por esta decisão sem especificar o seu modo de designação.
45 A decisão PCR não obsta à aplicabilidade da decisão PEI. Não existe qualquer contradição entre os dois textos. A circunstância de a decisão PCR ser posterior à decisão PEI não é, portanto, pertinente.
46 O recorrente salienta, aliás, que, nos termos do ponto 9 do Guia Administrativo, posterior à decisão PCR, as regras de selecção e de nomeação dos chefes de representação são, em geral, as mesmas que as aplicáveis aos outros lugares de enquadramento intermédio, embora existam algumas diferenças relativamente à AIPN e à participação de outros comités, que não o CCN, que intervêm nos termos do artigo 14.°, n.° 2, da decisão PEI.
47 Por outro lado, o ponto 5 da parte III do quadro das AIPN para o pessoal remunerado através do orçamento de funcionamento, que consta do Anexo I da decisão AIPN, não é susceptível de corroborar a tese da Comissão, uma vez que resulta deste texto que o comissário responsável pelas questões do pessoal e da administração só tem a qualidade de AIPN quando o destacamento em questão é feito junto de um membro da Comissão, o que não se passa no caso em apreço.
48 Por fim, o recorrente observa que a decisão de indeferimento da sua reclamação foi adoptada pelo colégio dos comissários, que não era a AIPN a quem incumbia adoptar tal decisão. Esta irregularidade revela a politização inaceitável de todo o procedimento de recrutamento de um funcionário considerado de grau AD 12. Esta violação das regras de repartição dos poderes atribuídos à AIPN lesa o princípio da imparcialidade do procedimento e gera dúvidas sobre a existência de um verdadeiro exame comparativo dos méritos dos candidatos a um lugar vago, exame este que constitui, porém, a garantia do respeito da igualdade de tratamento dos funcionários e do princípio do direito à carreira.
49 A Comissão observa, em primeiro lugar, que, nos termos do seu segundo considerando, a decisão PEI se baseia nos artigos 2.°, 4.°, 5.°, 7.° e 29.° do Estatuto e que o seu âmbito de aplicação respeita, consequentemente, ao provimento dos lugares de enquadramento intermédio através de mutação no interesse do serviço nos termos do artigo 7.° do Estatuto, ou de nomeação de um funcionário, nos termos do artigo 29.° do Estatuto. Os artigos 37.° e 38.° do Estatuto não são contemplados.
50 Em segundo lugar, a Comissão salienta que o procedimento em litígio não podia estar sujeito à decisão PEI dado que, segundo o quadro das AIPN para o pessoal remunerado através do orçamento de funcionamento anexo à decisão AIPN, a autoridade competente para tomar a decisão de destacar um funcionário, no interesse do serviço, para exercer funções de chefe de representação, é o membro da Comissão responsável pelas questões do pessoal e da administração. Era, portanto, indispensável prever um procedimento de selecção distinto, o que foi feito através da adopção das decisões do director‑geral da DG «Pessoal e administração» de 20 de Abril e de 26 de Maio de 2005.
51 O argumento do recorrente relativo ao Guia Administrativo e à decisão PEI é, nestas circunstâncias, inoperante, dado que o membro da Comissão não pode, de qualquer modo, velar pelo respeito do procedimento de selecção que termina com a adopção de uma decisão para a qual esse membro não é a AIPN competente.
52 Em terceiro lugar, no que respeita ao argumento do recorrente relativo à intervenção alegadamente infundada de três gabinetes de comissários na nomeação do chefe da representação em Atenas, a Comissão responde que a intervenção dos comissários em questão, na penúltima etapa do procedimento de selecção, decorre da natureza das funções do chefe de representação e da qualidade de AIPN do vice‑presidente Kallas nesta matéria.
53 Por fim, quanto à alegada incompetência do colégio dos comissários para adoptar a decisão de indeferimento da reclamação, a Comissão observa que a nota de rodapé da página 2, relativa ao ponto 12 «Reclamação» da parte V do quadro das AIPN para o pessoal remunerado através do orçamento de funcionamento, anexo à decisão AIPN, dispõe:
«[…] se a decisão objecto da reclamação tiver sido tomada pelo comissário responsável pelo pessoal e pela administração ou pela Comissão: a AIPN é a Comissão […]»
54 Uma vez que, no caso em apreço, a decisão impugnada foi adoptada pelo vice‑presidente da Comissão, Sr. Kallas, a resposta à reclamação apresentada contra esta decisão devia ser tomada pelo colégio dos comissários.
55 De qualquer modo, a Comissão considera que o primeiro fundamento foi invocado no interesse da lei e é, portanto, inadmissível.
56 Com efeito, tendo o recorrente sido excluído do procedimento de selecção na fase do exame dos processos de candidaturas pelo grupo de pré‑selecção, a questão de saber se o procedimento que levou ao destacamento de I. P. devia ter sido seguido segundo a decisão PEI ou outras decisões não é susceptível de afectar a sua situação pessoal dado que, mesmo aplicando a decisão PEI, a decisão tomada quanto ao recorrente teria sido idêntica, mantendo‑se inalterada a composição do grupo de pré‑selecção, independentemente do procedimento seguido.
57 Na audiência, a Comissão suscitou uma excepção de inadmissibilidade quanto ao fundamento relativo à inaplicabilidade ao caso em apreço do artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto, por não ter sido invocado na reclamação nem na petição, mas apenas, pela primeira vez, na audiência, em resposta às questões colocadas pelo Tribunal.
58 A Comissão sublinhou também, durante a audiência, a possibilidade de o chefe de representação reintegrar imediatamente, ao cessar o destacamento, nos termos do artigo 38.°, alínea g), do Estatuto, o lugar que ocupava anteriormente. Esta possibilidade responde perfeitamente às exigências do lugar, tendo em conta o nexo pessoal que existe entre o interessado e o membro da Comissão responsável pela estratégia da comunicação, sendo o termo do mandato deste último susceptível de implicar a cessação do destacamento. Por fim, a Comissão salientou a dificuldade de organizar um procedimento de mobilidade entre representações da Comissão nos Estados‑Membros, comparável ao que existe entre delegações, tendo em conta as exigências linguísticas que recaem sobre a função de chefe de representação, sendo este, de resto, na maioria dos casos, da nacionalidade do país de acolhimento.
Apreciação do Tribunal
59 Antes de mais, há que examinar a admissibilidade da crítica relativa à inaplicabilidade do artigo 37.° do Estatuto e, seguidamente, a questão de saber se a Comissão aplicou legalmente as disposições do Estatuto em matéria de destacamento no interesse do serviço junto de uma pessoa que exerça um cargo previsto pelos Tratados, no caso em apreço com vista ao recrutamento do chefe da representação em Atenas.
Quanto à admissibilidade da crítica relativa à inaplicabilidade do artigo 37.° do Estatuto
60 Durante a audiência, a Comissão suscitou uma excepção de inadmissibilidade quanto à crítica relativa à inaplicabilidade, no caso em apreço, do artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto, com fundamento em que esta crítica não tinha sido suscitada na petição.
61 Esta excepção não merece acolhimento. Com efeito, foi precisamente em resposta ao fundamento do recorrente relativo à ilegalidade do procedimento de selecção do chefe de representação adoptado no caso em apreço, tendo em conta os artigos 7.° e 29.° do Estatuto, bem como o artigo 14.°, n.° 2, da decisão PEI, que a Comissão invocou o argumento segundo o qual lhe competia, no referido procedimento de selecção, aplicar o artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto, pelo que é à luz desta disposição, e não dos artigos 7.° e 29.° do Estatuto que, na opinião da Comissão, deve ser apreciada a legalidade do procedimento de selecção em litígio.
62 Nestas condições, o exame do mérito do primeiro fundamento pressupõe necessariamente que o Tribunal examine, antes de mais, a aplicabilidade ao caso em apreço do artigo 37.° do Estatuto.
63 De qualquer modo, a argumentação do recorrente leva a colocar em causa a competência do comissário responsável pelas questões do pessoal e da administração para a designação do chefe da representação em Atenas, bem como o âmbito de aplicação do artigo 37.° do Estatuto, aplicado pela Comissão, constituindo fundamentos de ordem pública susceptíveis de serem suscitados oficiosamente em qualquer fase do processo perante o Tribunal.
64 Por conseguinte, há que julgar improcedente a excepção de inadmissibilidade suscitada contra a crítica relativa à inaplicabilidade do artigo 37.° do Estatuto.
Quanto ao mérito da crítica relativa à inaplicabilidade do artigo 37.° do Estatuto
65 A título liminar, há que recordar que, nos termos do artigo 35.° do Estatuto, todos os funcionários são colocados numa das seguintes situações: actividade, destacamento, licença sem vencimento, disponibilidade, interrupção para serviço militar ou licença parental ou para assistência à família. É manifesto que a actividade que, segundo o artigo 36.° do Estatuto, é «a situação do funcionário que exerce, em conformidade com o disposto no título IV [relativo às condições de trabalho], as funções correspondentes ao lugar em que tenha sido colocado ou em que tenha sido interinamente provido», constitui a situação ordinária dos funcionários, tendo as outras situações carácter extraordinário. Aliás, para poder ser colocado numa destas outras situações, o funcionário deve satisfazer as condições particulares previstas para o efeito pelo Estatuto.
66 Assim, nos termos do artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto, um funcionário pode ser destacado, no interesse do serviço, para «exercer temporariamente funções junto de uma pessoa que exerça um cargo previsto pelos Tratados», tal como um membro da Comissão.
67 Como o Tribunal de Justiça sublinhou no seu acórdão de 11 de Julho de 2006, Comissão/Cresson (C‑432/04, Colect., p. I‑6387, n.° 137), a finalidade do destacamento junto de um comissário é, de um modo geral, a de permitir que pessoas previamente recrutadas devido ao seu mérito, frequentemente por concurso, que fizeram prova das suas competências, as exerçam ao serviço dos gabinetes. O Tribunal de Justiça constatou também que o recrutamento desses colaboradores é efectuado intuitu personae, ou seja, de modo amplamente discricionário, sendo os interessados escolhidos tanto pelas suas qualidades profissionais e morais como pela sua aptidão para se adaptarem aos métodos de trabalho próprios do comissário em causa e aos do gabinete no seu conjunto (acórdão Comissão/Cresson, já referido, n.° 130; v. também, neste sentido, quanto à nomeação dos referendários nos gabinetes dos juízes do Tribunal de Justiça, acórdão do Tribunal da Função Pública de 4 de Setembro de 2008, Duta/Tribunal de Justiça, F‑103/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 26, objecto de recurso para o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, processo T‑475/08 P).
68 O poder discricionário da pessoa ou do serviço que beneficia do destacamento, bem como a confiança mútua que deve reger as relações estabelecidas entre essa pessoa ou esse serviço e o funcionário destacado, ao longo de todo o destacamento, foram também evidenciados pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância quanto ao recrutamento de um funcionário junto de um grupo político do Parlamento Europeu, o que permite à AIPN pôr termo a esse destacamento, a qualquer momento, quando essas relações de confiança mútua deixaram de existir (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Abril de 2004, Parlamento/Reynolds, C‑111/02 P, Colect., p. I‑5475, n.os 54 a 56; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Dezembro de 2005, Reynolds/Parlamento, já referido, n.° 66). No mesmo sentido, o artigo 38.° do Estatuto permite ao funcionário destacado pedir, no termo de cada período de seis meses, que seja dado por findo o seu destacamento, o que comprova a precariedade que caracteriza a relação de trabalho entre o interessado e a pessoa junto da qual está destacado.
69 No caso em apreço, a Comissão alega, em primeiro lugar, que a própria natureza das funções exercidas pelo chefe de representação, que é um intermediário entre a Comissão e as autoridades nacionais, regionais ou locais do Estado‑Membro de acolhimento, justifica o recurso ao destacamento no interesse do serviço, nos termos do artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto.
70 Esta justificação não merece acolhimento. Com efeito, o «carácter político e sensível», segundo a Comissão, das funções exercidas pelos chefes de representação, mesmo que seja real, não pode, em si, bastar para justificar o recurso à situação de destacamento de um funcionário. Tal interpretação do artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto equivaleria a permitir o destacamento junto dos comissários respectivos de todos os funcionários que exercessem funções «políticas e sensíveis» no seio da instituição, normalmente integrados no pessoal de enquadramento superior e lesaria, assim, a própria estrutura da função pública europeia, tal como é estabelecida no artigo 35.° do Estatuto, colocando em causa, nomeadamente, a transparência das relações hierárquicas.
71 De resto, a decisão PEI inclui no seu artigo 2.°, n.° 1, os chefes de representação no pessoal de enquadramento intermédio.
72 Em segundo lugar, a Comissão alega que o artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto não exige que o funcionário destacado junto de um membro de uma instituição exerça efectivamente as suas funções dentro do gabinete deste ou esteja integrado no seu organograma.
73 A este respeito, há que recordar, como se salientou nos n.os 68 e 69 do presente acórdão, que um destacamento no interesse do serviço «junto de uma pessoa que exerça um cargo previsto pelos Tratados» pressupõe a existência de uma relação de confiança intuitu personae entre esta última e o funcionário destacado, que implica que possam ser sempre estabelecidos laços directos e estreitos entre os interessados, em função dos métodos de trabalho próprios do membro em causa e dos do gabinete no seu conjunto.
74 Mesmo admitindo que o afastamento físico, em princípio, não impossibilita nem dificulta especialmente o estabelecimento de relações pessoais entre os chefes de representação e o comissário responsável pela estratégia da comunicação, há que constatar que a Comissão não demonstrou, no caso em apreço, a existência de tais relações.
75 Pelo contrário, resulta dos autos, nomeadamente do organograma da DG «Comunicação», que os interlocutores directos dos chefes de representação se integram, primeiramente, na Direcção B «Representações» da referida direcção‑geral, sob a autoridade do seu director‑geral. A própria Comissão sublinhou nos seus articulados que a intensidade dos contactos com o comissário responsável pela comunicação ou com os membros do seu gabinete varia em função de acontecimentos políticos de natureza conjuntural, tais como uma visita do comissário ao Estado‑Membro em questão. O facto de os relatórios elaborados pelo chefe de representação serem directamente enviados ao comissário responsável, de haver contactos telefónicos, trocas de correspondência electrónica ou reuniões entre o chefe de representação e o comissário ou os membros do seu gabinete, ou ainda de o conteúdo destas trocas ser confidencial, não permite, por si só, estabelecer o carácter intuitu personae da relação de trabalho entre o comissário responsável pela comunicação e o chefe de representação em causa. Circunstâncias deste tipo podem também caracterizar as relações estabelecidas entre um director‑geral da Comissão e um comissário, sem que o director‑geral seja destacado, no interesse do serviço, junto do comissário. Além disso, resulta dos autos que os chefes de representação são, na realidade, obrigados a prestar assistência a todos os comissários, em especial quando estes se deslocam ao Estado‑Membro de acolhimento.
76 Por fim, se é certo que a duração do destacamento do chefe da representação da Comissão em Atenas é limitada a três anos, tal como resulta do anúncio de vaga em litígio, esta duração, renovável uma vez por um período máximo de dois anos, não corresponde necessariamente à do mandato do comissário responsável pela estratégia da comunicação e não ficou demonstrado que, no termo do mandato deste último, cessassem, em geral, os destacamentos dos chefes de representação.
77 Em terceiro lugar, a Comissão alega que a regra prevista no artigo 38.°, alínea g), do Estatuto, segundo a qual, findo o destacamento, o funcionário regressa imediatamente ao lugar que ocupava anteriormente, permite resolver as dificuldades que decorrem da impossibilidade de organizar um procedimento de mobilidade comparável ao previsto para os funcionários afectados em países terceiros. Sem duvidar das dificuldades práticas associadas à mobilidade dos chefes de representação, não se pode fazer depender a aplicabilidade do regime de destacamento do interesse operacional que representaria a aplicação de tal regime a uma certa categoria de funcionários. Por outras palavras, a aplicabilidade do artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto depende apenas das condições previstas nesta disposição, e nunca das consequências administrativas que decorreriam da sua aplicação. Outra interpretação equivaleria a permitir o recurso ao artigo 37.° do Estatuto com um objectivo que não aquele para o qual foi previsto e, portanto, a legitimar um desvio de procedimento.
78 Em quarto lugar, há que constatar, tal como a Comissão reconheceu, aliás, na audiência, que o procedimento de selecção dos chefes de representação, destacados junto do comissário responsável pela estratégia da comunicação, tal como foi organizado pelas notas de 20 de Abril e de 26 de Maio de 2005 do director‑geral da DG «Pessoal e administração», não se afasta muito, devido à sua estrutura pesada, do procedimento de selecção do pessoal de enquadramento intermédio, tal como é previsto nos artigos 8.° e 14.°, n.° 2, da decisão PEI, consistindo a diferença fundamental na designação da AIPN. No primeiro caso, no que respeita à nomeação de um chefe de representação de grau AD 12, trata‑se do comissário responsável pelo pessoal e pela administração, com o acordo dos gabinetes do presidente da Comissão e do comissário responsável pela estratégia da comunicação; no segundo caso trata‑se, em conformidade com o artigo 14.°, n.° 2, da decisão PEI, do director‑geral da imprensa e da comunicação.
79 Ora, a organização sistemática de um procedimento de selecção para o destacamento de um funcionário junto de um comissário, comparável ao organizado para o provimento de lugares de enquadramento intermédio, é difícil de conciliar com o carácter discricionário que, em princípio, caracteriza a escolha, por um comissário, dos seus colaboradores, destacados junto de si.
80 Em quinto e último lugar, a Comissão alega que, de qualquer modo, tendo o recorrente sido excluído do procedimento de selecção na fase do exame dos processos de candidatura pelo grupo de pré‑selecção, não tem interesse em pedir a anulação da decisão impugnada, uma vez que a composição do grupo teria sido idêntica em caso de aplicação da decisão PEI.
81 A este respeito, há que observar que a Comissão indicou, tanto na sua contestação como na audiência, que todas as candidaturas, mesmo após a intervenção dos grupos de pré‑selecção e de selecção, foram submetidas ao CCN e aos três gabinetes dos comissários em causa, pelo que a apreciação dos referidos grupos não podia antecipar a apreciação final da AIPN. Nestas condições, a circunstância de a candidatura do recorrente ter sido afastada na fase da pré‑selecção não priva este de interesse em contestar a legalidade do procedimento de recrutamento subsequente, devido à passagem pelos três gabinetes de comissários antes da tomada da decisão de nomeação. Além disso, esse recorrente conserva um interesse em agir para que a ilegalidade em questão não se reproduza no âmbito de um procedimento análogo de selecção (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 2007, Wunenburger/Comissão, C‑362/05 P, Colect., p. I‑4333, n.° 50; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 5 de Julho de 2005, Wunenburger/Comissão, T‑370/03, ColectFP, pp. I‑A‑189 e II‑853, n.° 20).
82 Resulta de tudo o que antecede, e sem que seja necessário examinar as restantes críticas contidas no primeiro fundamento nem os outros fundamentos invocados pelo recorrente, que a Comissão aplicou ilegalmente, no caso em apreço, o artigo 37.°, primeiro parágrafo, alínea a), segundo travessão, do Estatuto, em vez dos seus artigos 7.° e 29.°, para o recrutamento do chefe da representação em Atenas e que, consequentemente, a decisão impugnada deve ser anulada por ter sido adoptada com base num procedimento que é, em si, ilegal e, em especial, por incompetência.
Quanto às despesas
83 Por força do disposto no artigo 122.° do Regulamento de Processo do Tribunal da Função Pública, as disposições do capítulo VIII do título II do referido regulamento, relativas às despesas e aos encargos judiciais, aplicam‑se apenas aos processos intentados no Tribunal a contar da entrada em vigor desse Regulamento de Processo, isto é, 1 de Novembro de 2007. As disposições do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância pertinentes na matéria continuam a aplicar‑se, mutatis mutandis, aos processos pendentes no Tribunal antes dessa data.
84 Por força do disposto no artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená‑la na totalidade das despesas, nos termos do pedido do recorrente.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DA FUNÇÃO PÚBLICA (Segunda Secção)
decide:
1) É anulada a decisão da Comissão das Comunidades Europeias, de 21 de Dezembro de 2006, que rejeita a candidatura de A. Menidiatis ao lugar vago de chefe da representação da Comissão em Atenas (Grécia) e que nomeia para este lugar I. P.
2) A Comissão das Comunidades Europeias é condenada na totalidade das despesas.
Kanninen | Kreppel | Van Raepenbusch |
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 2 de Abril de 2009.
O secretário | | O presidente |
O texto da presente decisão, bem como os das decisões das jurisdições comunitárias nela citadas ainda não publicadas na Colectânea, estão disponíveis no sítio Internet do Tribunal de Justiça, www.curia.europa.eu