CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 4 maart 2020 (1)
Gevoegde zaken C‑807/18 en C‑39/19
Telenor Magyarország Zrt.
tegen
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke
[verzoek van de Fővárosi Törvényszék (rechter voor de agglomeratie Boedapest, Hongarije) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Telecommunicatie – Verordening (EU) 2015/2120 – Artikel 3 – Rechten van eindgebruikers – Open-internettoegang – Neutraliteit – Overeenkomsten of commerciële praktijken die de uitoefening van die rechten inperken – Nultarief – Bevoorrechte behandeling van bepaalde toepassingen – Blokkeren of vertragen van het verkeer”
1. Met verordening (EU) 2015/2120(2) heeft de wetgever van de Unie de beleidsbeslissing genomen gemeenschappelijke regels vast te stellen om het „open karakter van het internet”(3) in alle lidstaten te waarborgen, teneinde onder meer te voorkomen dat eindgebruikers „te maken [hebben] met verkeersbeheerpraktijken die specifieke toepassingen of diensten blokkeren of vertragen”(4).
2. In Hongarije biedt een aanbieder van internettoegangsdiensten zijn klanten pakketten met bevoorrechte toegang (tegen een „nultarief”) aan. Het bijzondere aan die pakketten is dat voor het dataverkeer van en naar bepaalde diensten en toepassingen geen dataverbruik in rekening wordt gebracht op het in de overeenkomst van de eindgebruiker overeengekomen datavolume.
3. De Hongaarse overheid was van mening dat deze aanbieding, waarop ik later nader zal ingaan, in strijd was met artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120. Tegen dat besluit is beroep ingesteld bij de Fővárosi Törvényszék (rechter voor de agglomeratie Boedapest, Hongarije). Deze rechter heeft zijn twijfels in dit verband voorgelegd aan het Hof, dat thans de gelegenheid krijgt om zich voor het eerst uit te spreken over de uitlegging van deze verordening.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Verordening 2015/2120
4. De overwegingen 1, 3, 6, 7, 8, 9 en 11 luiden als volgt:
„(1) Deze verordening strekt ertoe gemeenschappelijke regels vast te stellen om de gelijke en niet-discriminerende behandeling van het verkeer bij het aanbieden van internettoegangsdiensten, alsmede de daarmee verband houdende rechten van eindgebruikers, te waarborgen. Met deze verordening wordt beoogd de eindgebruikers te beschermen en tevens de ononderbroken werking van het internetecosysteem als motor van innovatie te waarborgen. Hervormingen op het gebied van roaming moeten de eindgebruikers het vertrouwen geven om verbonden te blijven wanneer zij binnen de Unie reizen, en moeten na verloop van tijd een stimulans vormen voor convergerende prijs- en andere voorwaarden binnen de Unie.
[…]
(3) De afgelopen decennia heeft het internet zich ontwikkeld tot een open platform voor innovatie met lage drempels voor eindgebruikers, aanbieders van inhoud, toepassingen en diensten en aanbieders van internettoegangsdiensten. Het bestaande regelgevingskader is gericht op de bevordering van de mogelijkheden voor eindgebruikers om toegang te verkrijgen tot informatie en deze te delen of toepassingen en diensten van hun keuze te gebruiken. Een groot aantal eindgebruikers heeft evenwel te maken met verkeersbeheerpraktijken die specifieke toepassingen of diensten blokkeren of vertragen. Die trends vereisen gemeenschappelijke regels op Unieniveau om het open karakter van het internet te waarborgen en om fragmentatie van de interne markt als gevolg van door afzonderlijke lidstaten genomen maatregelen te voorkomen.
[…]
(6) Eindgebruikers moeten het recht hebben om via hun internettoegangsdienst toegang te krijgen tot informatie en inhoud en deze te delen, en zonder discriminatie toepassingen en diensten te gebruiken en aan te bieden. De uitoefening van dit recht moet het recht van de Unie of het nationale recht dat in overeenstemming is met het recht van de Unie met betrekking tot de rechtmatigheid van de inhoud, diensten of toepassingen onverlet laten. Met deze verordening wordt niet beoogd de rechtmatigheid van de inhoud, toepassingen of diensten te reguleren, noch wordt beoogd de daarmee verband houdende procedures, voorschriften en waarborgen te reguleren. Daarom blijven die aangelegenheden onderworpen aan het recht van de Unie of het nationale recht dat in overeenstemming is met het recht van de Unie.
(7) Met het oog op de uitoefening van hun rechten om toegang te krijgen tot informatie en inhoud en deze te delen, en toepassingen en diensten van hun keuze te gebruiken en aan te bieden, moet de eindgebruikers de vrijheid worden geboden met de aanbieders van internettoegangsdiensten overeenkomsten te sluiten over tarieven voor specifieke datavolumes en snelheden van de internettoegangsdienst. Deze overeenkomsten, alsook enigerlei commerciële praktijken van de aanbieders van internettoegangsdiensten, mogen de uitoefening van die rechten niet inperken en aldus de bepalingen van deze verordening betreffende het waarborgen van open-internettoegang omzeilen. De nationale regelgevende instanties en andere bevoegde autoriteiten dient de bevoegdheid te worden verleend op te treden tegen overeenkomsten of commerciële praktijken die wegens hun omvang tot een feitelijke beperking van de keuzemogelijkheden van de eindgebruikers leiden. Daartoe dient bij het beoordelen van overeenkomsten en commerciële praktijken rekening te worden gehouden met onder meer de respectieve marktposities van de betrokken aanbieders van internettoegangsdiensten en aanbieders van inhoud, diensten en toepassingen. De nationale regelgevende instanties en andere bevoegde autoriteiten moet, als onderdeel van hun toezichts- en handhavingsfunctie, de verplichting worden opgelegd op te treden indien overeenkomsten of commerciële praktijken de essentie van de rechten van de eindgebruikers zouden ondermijnen.
(8) Bij het aanbieden van de internettoegangsdiensten moeten aanbieders van die diensten alle verkeer gelijk behandelen, zonder discriminatie, beperking of inmenging, ongeacht de afzender of ontvanger, de inhoud, toepassing of dienst, of de eindapparatuur. Volgens de algemene beginselen van het Unierecht en de vaste rechtspraak mogen vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld en mogen verschillende situaties niet op dezelfde wijze worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.
(9) Het doel van redelijk verkeersbeheer is om bij te dragen aan een efficiënt gebruik van netwerkmiddelen en een optimalisering van de algehele doorgiftekwaliteit, in reactie op de objectief verschillende technische kwaliteitsvereisten van de dienstverlening voor specifieke categorieën verkeer, en daarmee van de doorgegeven inhoud, toepassingen en diensten. De door de aanbieders van internettoegangsdiensten toegepaste redelijke verkeersbeheersmaatregelen moeten transparant, niet-discriminerend en evenredig zijn en mogen niet ingegeven zijn door commerciële overwegingen. Het voorschrift dat verkeersbeheersmaatregelen niet-discriminerend moeten zijn, belet niet dat aanbieders van internettoegangsdiensten, met het oog op de optimalisering van de algehele doorgiftekwaliteit, verkeersbeheersmaatregelen toepassen die een onderscheid maken tussen objectief verschillende categorieën verkeer. Dergelijke differentiëringen mogen, teneinde de algehele kwaliteit en de ervaring van de gebruikers te optimaliseren, alleen worden toegestaan op basis van de objectief verschillende technische kwaliteitsvereisten van de specifieke categorieën verkeer [bijvoorbeeld wat betreft latentietijd (‚latency’), variatie in vertraging (‚jitter’), pakketverlies en bandbreedte], en niet op basis van commerciële overwegingen. Dergelijke differentiërende maatregelen moeten in verhouding staan tot de doelstelling de algehele kwaliteit te optimaliseren, en moeten gelijkwaardig verkeer gelijk behandelen. Deze maatregelen mogen niet langer dan nodig is in stand worden gehouden.
[…]
(11) Verkeersbeheersmaatregelen die verder gaan dan dergelijke redelijke verkeersbeheersmaatregelen doordat zij specifieke inhoud, toepassingen of diensten, of specifieke categorieën inhoud, toepassingen of diensten blokkeren, vertragen, wijzigen, beperken, ermee interfereren, degraderen of daartussen discrimineren, moeten worden verboden, behoudens de in deze verordening opgenomen gerechtvaardigde en nader omschreven uitzonderingen. Die uitzonderingen moeten strikt worden geïnterpreteerd en worden onderworpen aan evenredigheidsvoorschriften. Specifieke inhoud, toepassingen en diensten alsmede de specifieke categorieën daarvan moeten worden beschermd wegens de negatieve gevolgen van het blokkeren of andere niet onder de gerechtvaardigde uitzonderingen vallende beperkende maatregelen voor de keuzemogelijkheden van de eindgebruiker en voor innovatie. Voorschriften tegen het wijzigen van inhoud, toepassingen of diensten hebben betrekking op een wijziging van de inhoud van de communicatie, maar houden geen verbod in van niet-discriminerende datacompressietechnieken die de omvang van een gegevensbestand verkleinen zonder op enigerlei wijze de inhoud te wijzigen. Deze compressie maakt een efficiënter gebruik van de schaarse middelen mogelijk en dient het belang van de eindgebruikers, doordat zij de datavolumes verkleint, de snelheid verhoogt en de ervaring met het gebruik van de desbetreffende inhoud, toepassingen of diensten verbetert.”
5. Artikel 1 („Onderwerp en toepassingsgebied”), lid 1, bepaalt:
„Bij deze verordening worden gemeenschappelijke regels vastgesteld om de gelijke en niet-discriminerende behandeling van het verkeer bij het aanbieden van internettoegangsdiensten, alsmede de daarmee verband houdende rechten van eindgebruikers, te waarborgen.”
6. Overeenkomstig artikel 2 („Definities”) zijn „[v]oor de toepassing van deze verordening […] de definities van artikel 2 van richtlijn 2002/21/EG[(5)] van toepassing”.
7. Artikel 3 („Waarborgen van open-internettoegang”) bepaalt:
„1. Eindgebruikers hebben het recht om toegang te krijgen tot informatie en inhoud en deze te delen, toepassingen en diensten te gebruiken en aan te bieden, en gebruik te maken van de eindapparatuur van hun keuze, ongeacht de locatie van de eindgebruiker of de aanbieder, en ongeacht de locatie, herkomst of bestemming van de informatie, inhoud, toepassing of dienst, via hun internettoegangsdienst.
Dit lid laat onverlet het Unierecht of het nationale recht dat in overeenstemming is met het Unierecht, met betrekking tot de rechtmatigheid van de inhoud, toepassingen of diensten.
2. Overeenkomsten tussen aanbieders van internettoegangsdiensten en eindgebruikers over commerciële en technische voorwaarden en de kenmerken van internettoegangsdiensten zoals prijs, datavolumes of snelheid, en alle commerciële praktijken van aanbieders van internettoegangsdiensten, mogen de uitoefening van de in lid 1 bedoelde rechten van eindgebruikers niet beperken.
3. Aanbieders van internettoegangsdiensten behandelen bij het aanbieden van internettoegangsdiensten alle verkeer op gelijke wijze, zonder discriminatie, beperking of interferentie, en ongeacht de verzender en de ontvanger, de inhoud waartoe toegang wordt verleend of die wordt verspreid, de gebruikte of aangeboden toepassingen of diensten, of de gebruikte eindapparatuur.
De eerste alinea belet aanbieders van internettoegangsdiensten niet redelijke verkeersbeheersmaatregelen te treffen. Om als redelijk te worden beschouwd, moeten die maatregelen transparant, niet-discriminerend en evenredig zijn, en mogen zij niet berusten op commerciële overwegingen, maar [moeten zij] op objectief verschillende technische kwaliteitsvereisten van specifieke categorieën verkeer berusten. Zulke maatregelen mogen niet inhouden [dat] de specifieke inhoud [wordt] gevolgd, en zij worden niet langer dan nodig aangehouden.
Aanbieders van internettoegangsdiensten treffen geen verkeersbeheersmaatregelen die verder gaan dan de in de tweede alinea bedoelde maatregelen, en gaan met name niet over tot het blokkeren, vertragen, wijzigen, beperken of degraderen van, interfereren met of discrimineren tussen specifieke inhoud, toepassingen of diensten, of specifieke categorieën daarvan, behalve indien – en slechts zolang – dit nodig is om:
a) te voldoen aan de wetgevingshandelingen van de Unie of de nationale wetgeving die in overeenstemming is met het Unierecht, waar de aanbieder van de internettoegangsdiensten onder valt, of aan de met het Unierecht in overeenstemming zijnde maatregelen ter uitvoering van dergelijke wetgevingshandelingen van de Unie of dergelijke nationale wetgeving, met inbegrip van beslissingen van rechters of overheidsinstanties die ter zake bevoegd zijn;
b) de integriteit en de veiligheid van het netwerk, van de diensten die via dit netwerk worden aangeboden en van de eindapparatuur van de eindgebruikers te beschermen;
c) nakende netwerkcongestie te voorkomen en de effecten van uitzonderlijke of tijdelijke netwerkcongestie te beperken, op voorwaarde dat gelijkwaardige soorten verkeer gelijk worden behandeld.
[…]
5. Het staat aanbieders van elektronische communicatie aan het publiek, met inbegrip van aanbieders van internettoegangsdiensten, en aanbieders van inhoud, toepassingen en diensten vrij om naast internettoegangsdiensten andere diensten aan te bieden die geoptimaliseerd zijn voor specifieke inhoud, toepassingen of diensten of een combinatie daarvan, indien de optimalisatie nodig is om te voldoen aan kwaliteitsvereisten voor inhoud, toepassingen of diensten voor een specifiek kwaliteitsniveau.
Aanbieders van elektronische communicatie aan het publiek, met inbegrip van aanbieders van internettoegangsdiensten, mogen deze diensten uitsluitend aanbieden of faciliteren indien de netwerkcapaciteit groot genoeg is om de diensten aan te bieden ter aanvulling op verleende internettoegangsdiensten. Deze diensten mogen niet worden gebruikt of aangeboden ter vervanging van internettoegangsdiensten, en mogen geen nadelige invloed hebben op de beschikbaarheid of de algemene kwaliteit van internettoegangsdiensten voor eindgebruikers.”
8. Artikel 5 („Toezicht en handhaving”), lid 1, eerste alinea, bepaalt:
„De nationale regelgevende instanties houden nauwlettend toezicht op en zorgen voor de naleving van de artikelen 3 en 4, en zij bevorderen de voortdurende beschikbaarheid van niet-discriminerende internettoegangsdiensten op kwaliteitsniveaus die stroken met de stand van de techniek. Daartoe kunnen de nationale regelgevende instanties voorschriften inzake technische kenmerken, minimale vereisten inzake de kwaliteit van de dienstverlening en andere passende en noodzakelijke maatregelen opleggen aan een of meer aanbieders van elektronische communicatie aan het publiek, met inbegrip van aanbieders van internettoegangsdiensten.”
B. Richtlijn 2002/21
9. Artikel 2 bevat de volgende definities:
„h) ,gebruiker’: een natuurlijke of rechtspersoon die gebruik maakt van of verzoekt om een openbare elektronischecommunicatiedienst;
i) ,consument’: een natuurlijke persoon die gebruik maakt van of verzoekt om een openbare elektronischecommunicatiedienst voor andere dan bedrijfs- of beroepsdoeleinden;
[…]
n) ,eindgebruiker’: een gebruiker die geen openbaar communicatienetwerk of openbare elektronischecommunicatiediensten aanbiedt;
[…]”
II. Feiten en prejudiciële vragen
A. Zaak C‑807/18
10. Telenor Magyarország Zrt. (hierna: „Telenor”) is een aanbieder van telecommunicatiediensten in Hongarije, die onder meer het pakket MyChat aanbiedt. Met dit pakket:
– krijgt de abonnee tegen betaling 1 Gb data die naar believen kunnen worden gebruikt. Zodra dat datavolume is verbruikt, wordt de internettoegang aanzienlijk trager(6);
– kan de abonnee niettemin op elk moment, onbeperkt en zonder snelheidsverlaging, toegang krijgen tot enkele van de voornaamste sociaalnetwerk- of messagingtoepassingen(7), zonder dat dit dataverkeer wordt meegeteld voor de limiet van 1 Gb.
11. Zodra de abonnee 1 Gb data heeft opgebruikt, wordt bij het pakket MyChat het daaropvolgende dataverkeer voor niet-bevoorrechte toepassingen dus gekenmerkt door een beperkte toegankelijkheid tegen zeer lage snelheden, wat niet het geval is voor bevoorrechte toepassingen (de toepassingen van de bovengenoemde sociale netwerken).
12. De Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (Hongaarse nationale media-autoriteit; hierna: „autoriteit”)(8) is van oordeel dat het pakket MyChat kan worden beschouwd als een verkeersbeheersmaatregel in de vorm van een commerciële praktijk, waarbij de abonnees onbeperkt gebruik met consistente kwaliteit van bepaalde geselecteerde toepassingen wordt aangeboden, terwijl de toegang tot andere internetinhoud trager wordt.
13. Volgens de autoriteit is deze maatregel in strijd met de in artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120 neergelegde vereisten van gelijke en niet-discriminerende behandeling, en kan hij niet onder een van de in die bepaling vastgestelde uitzonderingen vallen. Bijgevolg heeft de autoriteit er bij Telenor op aangedrongen de maatregel in te trekken.
14. Telenor heeft tegen het besluit van de autoriteit beroep ingesteld bij de Fővárosi Törvényszék.
B. Zaak C‑39/19
15. Telenor biedt ook het aanvullende dienstenpakket MyMusic aan, op basis van een vooraf te betalen maandabonnement. Dit pakket is beschikbaar in drie versies (Start, Nonstop en Deezer) en garandeert een beter dataverkeer voor de ontvangst van muziek- en radio-inhoud.
16. Afhankelijk van de prijs van het maandabonnement(9) biedt Telenor abonnees op deze aanbiedingen een beperkt dataverbruik (tot 500 Mb per maand in MyMusic Start) of een onbeperkt dataverbruik (in de twee andere formules) aan voor toegang tot vier muziekstreamingplatforms(10) en tot bepaalde onlineradiozenders.
17. Het in het kader van deze pakketten gegenereerde dataverkeer telt niet mee voor het in de overeenkomst van de abonnees overeengekomen datavolume. De muziektoepassingen blijven voor deze abonnees toegankelijk zonder snelheidsverlaging of blokkering van de breedband, ook nadat zij het overeengekomen datavolume hebben opgebruikt. Andere internetinhoud, die niet tot de bevoorrechte toepassingen behoort, genereert daarentegen dataverkeer waarvoor wél moet worden betaald, en is slechts beperkt toegankelijk.
18. De autoriteit heeft met betrekking tot deze pakketten een soortgelijk besluit gegeven als voor de aanbieding MyChat (zaak C‑807/19). Telenor heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij de Fővárosi Törvényszék.
19. Deze rechter heeft het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen, die in beide zaken identiek zijn:
„1) Moet een commerciële overeenkomst tussen een aanbieder van internettoegangsdiensten en een eindgebruiker in het licht van artikel 3, lid 2, van [verordening (EU) 2015/2120] worden uitgelegd wanneer op grond van die overeenkomst de dienstenaanbieder voor bepaalde toepassingen een nultarief hanteert (voor het dataverkeer van en naar bepaalde toepassingen wordt geen dataverbruik in rekening gebracht en de snelheid wordt ook niet verlaagd bij meerverbruik) en er zijdens die dienstenaanbieder sprake is van een onderscheid dat uitsluitend betrekking heeft op de voorwaarden van de met de eindgebruiker gesloten commerciële overeenkomst en dat alleen jegens die eindgebruiker wordt gemaakt, maar niet jegens eindgebruikers die geen partij zijn bij die commerciële overeenkomst?
2) Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, moet artikel 3, lid 3, van de verordening dan aldus worden uitgelegd dat voor de beoordeling of er sprake is van een schending, mede gelet op overweging 7 van de verordening, een effect- en marktbeoordeling moet worden uitgevoerd om te bepalen of de door de aanbieder van internettoegangsdiensten getroffen maatregelen de door artikel 3, lid 1, van de verordening aan eindgebruikers toegekende rechten daadwerkelijk beperken en zo ja, in welke mate?
3) Moet – los van de eerste en de tweede prejudiciële vraag – artikel 3, lid 3, van de verordening aldus worden uitgelegd dat het daarin neergelegde verbod[(11)] algemeen en objectief is, zodat op grond van dit verbod alle verkeersbeheersmaatregelen die een onderscheid maken tussen internetinhoud verboden zijn, ongeacht of de aanbieder van internettoegangsdiensten dergelijke maatregelen treft middels een overeenkomst, een commerciële praktijk of anderszins?
4) Indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, kan dan, reeds omdat er sprake is van een onderscheid, worden geoordeeld dat artikel 3, lid 3, van de verordening is geschonden, zonder dat ook een markt- en effectbeoordeling hoeft te worden uitgevoerd, waardoor het niet nodig is dat een beoordeling overeenkomstig artikel 3, leden 1 en 2, van de verordening plaatsvindt?”
III. Procedure bij het Hof
20. De verzoeken om een prejudiciële beslissing zijn ter griffie van het Hof ingekomen op 20 december 2018 (zaak C‑807/18) en op 23 januari 2019 (zaak C‑39/19).
21. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Telenor, de autoriteit, de Hongaarse, de Duitse, de Oostenrijkse, de Tsjechische, de Sloveense, de Finse, de Nederlandse en de Roemeense regering alsmede door de Commissie.
22. De openbare terechtzitting heeft plaatsgevonden op 14 januari 2020. Op die terechtzitting zijn Telenor, de autoriteit, de Hongaarse, de Duitse, de Nederlandse en de Sloveense regering alsook de Commissie gehoord in hun pleidooien.
IV. Beoordeling
A. Voorafgaande opmerkingen
23. De pakketten die in deze twee verzoeken om een prejudiciële beslissing aan de orde zijn, bieden klanten die zich hierop abonneren, de mogelijkheid om toegang te krijgen tot bepaalde toepassingen zonder dat het dataverkeer dat door het gebruik van die toepassingen wordt gegenereerd, in mindering wordt gebracht op het overeengekomen datavolume, waarvoor alleen het dataverkeer meetelt dat wordt gegenereerd door het gebruik van andere toepassingen.
24. Het „nultarief” houdt in dat de up- en downloadsnelheid voor diensten en toepassingen die niet in de aanbieding zijn opgenomen, afneemt zodra het volgens het algemene tarief overeengekomen datavolume is opgebruikt. Terwijl het opgebruiken van het overeengekomen datavolume niet van invloed is op de toegang tot de bevoorrechte toepassingen of de snelheid van het gebruik ervan, worden de andere toepassingen vanaf dat moment geblokkeerd of worden zij trager.
25. Volgens de autoriteit vormen deze aanbiedingen verkeersbeheersmaatregelen die in strijd zijn met artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120. Naar aanleiding van het beroep dat tegen die beoordeling is ingesteld, legt de verwijzende rechter vier prejudiciële vragen voor die kunnen worden teruggebracht tot twee hoofdvragen, namelijk:
– Aan welk lid (2 of 3) van artikel 3 van verordening 2015/2120 moeten de pakketten worden getoetst (eerste en tweede prejudiciële vraag)?
– Indien artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120 van toepassing is, legt die bepaling dan een algemeen, objectief en onvoorwaardelijk verbod op (derde prejudiciële vraag) en, zo ja, moet er dan nog een beoordeling van de omstandigheden worden verricht om vast te stellen of de rechten van de eindgebruikers zijn geschonden (tweede en vierde prejudiciële vraag)?
1. Doelstellingen van verordening 2015/2120
26. Om deze vragen te beantwoorden, moet rekening worden gehouden met de doelstellingen van verordening 2015/2120 en in het bijzonder met de structuur van artikel 3 daarvan.
27. Verordening 2015/2120 dient het tweeledige doel om de open-internettoegang te waarborgen en de eindgebruikers te beschermen. Naar mijn mening hebben deze twee doelen niet hetzelfde specifieke gewicht binnen de opzet van de verordening, uit de bepalingen waarvan blijkt dat het eerste doel (het waarborgen van een open internet) het belangrijkste is.
28. Reeds in de titel van verordening 2015/2120 wordt aangegeven dat de vaststelling van „maatregelen betreffende open-internettoegang” de primaire doelstelling is en dat daarna pas de wijziging van richtlijn 2002/22 „inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten” volgt.(12)
29. Die strekking blijkt ook uit overweging 1 en uit artikel 1, lid 1, van verordening 2015/2120, waarin is bepaald dat bij deze verordening „gemeenschappelijke regels [worden] vastgesteld om de gelijke en niet-discriminerende behandeling van het verkeer bij het aanbieden van internettoegangsdiensten, alsmede de daarmee verband houdende rechten van eindgebruikers, te waarborgen”.(13)
30. De overige artikelen van verordening 2015/2120 bevestigen dat de hoofddoelstelling erin bestaat de open-internettoegang te waarborgen.(14) Dat geldt met name voor artikel 3, op de uitlegging waarvan de prejudiciële verwijzing betrekking heeft en dat luidens het veelzeggende opschrift ervan het „waarborgen van open-internettoegang” tot doel heeft. Andere bepalingen van de tekst zien eveneens op die toegang.(15)
2. Rechten van de eindgebruiker
31. Onder het voormelde opschrift worden in artikel 3, lid 1, de rechten van de zogenoemde „eindgebruikers” opgesomd. Om te bepalen wie deze „eindgebruikers” zijn, moeten volgens de uitdrukkelijke verwijzing in artikel 2 van verordening 2015/2120 „de definities van artikel 2 van [richtlijn 2002/21]” worden toegepast.
32. In artikel 2, onder n), van richtlijn 2002/21 wordt een „eindgebruiker” gedefinieerd als „een gebruiker die geen openbaar communicatienetwerk of openbare elektronischecommunicatiediensten aanbiedt”.
33. De „eindgebruiker” is dus niet alleen de „gebruiker” [die in artikel 2, onder h), van richtlijn 2002/21 wordt omschreven als „een natuurlijke of rechtspersoon die gebruik maakt van of verzoekt om een openbare elektronischecommunicatiedienst”] of de „consument” [die in artikel 2, onder i), van dezelfde richtlijn wordt gedefinieerd als „een natuurlijke persoon die gebruik maakt van of verzoekt om een openbare elektronischecommunicatiedienst voor andere dan bedrijfs- of beroepsdoeleinden”], maar – voor alle duidelijkheid – zowel de consument die toegang heeft tot het internet als de aanbieder van inhoud en toepassingen.
34. Hoewel de terminologie misleidend kan lijken(16), worden de persoon die verbinding maakt met het internet via zijn vaste of mobiele toestellen en de persoon die inhoud en toepassingen aanbiedt, beiden beschouwd als „eindgebruikers” in de zin van richtlijn 2002/21 (en, bij uitbreiding, verordening 2015/2120), aangezien zij in gelijke mate toegang hebben tot het internet, hetzij om informatie en inhoud te verkrijgen die door bepaalde aanbieders worden verstrekt, hetzij – in het geval van de aanbieders – om hun toepassingen, diensten en inhoud voor het publiek toegankelijk te maken.
35. De in artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening 2015/2120 erkende rechten van de eindgebruiker zijn:
– het recht om toegang te krijgen tot op het internet beschikbare informatie en inhoud en om deze te delen;
– het recht om toepassingen en diensten te gebruiken en aan te bieden;
– het recht om gebruik te maken van de eindapparatuur van zijn keuze.
36. Al deze rechten worden gewaarborgd „ongeacht de locatie van de eindgebruiker of de aanbieder, en ongeacht de locatie, herkomst of bestemming van de informatie, inhoud, toepassing of dienst”.(17) Overeenkomstig artikel 3, lid 1, tweede alinea, laten deze rechten bovendien „onverlet het Unierecht of het nationale recht dat in overeenstemming is met het Unierecht, met betrekking tot de rechtmatigheid van de inhoud, toepassingen of diensten”.
37. Kortom, de in lid 1 bedoelde rechten garanderen de open-internettoegang, in die zin dat eindgebruikers toegang kunnen hebben tot alle inhoud, toepassingen en diensten, en deze zonder beperking kunnen aanbieden en delen mits zij rechtmatig zijn.
3. Artikel 3, lid 2, van verordening 2015/2120
38. De twijfels van de verwijzende rechter betreffen artikel 3, leden 2 en 3, van verordening 2015/2120.
39. Lid 2 voorziet in een specifieke bescherming van de in lid 1 vermelde rechten en heeft dus – zoals ik al zei – tot doel het open karakter van het internet te waarborgen. Volgens die logica bepaalt lid 2 dat de uitoefening van deze rechten niet kan worden beperkt a) door overeenkomsten tussen aanbieders van internettoegangsdiensten en eindgebruikers met betrekking tot „commerciële en technische voorwaarden en de kenmerken van internettoegangsdiensten” en b) door „commerciële praktijken van aanbieders van internettoegangsdiensten”.
40. Het verschil tussen „overeenkomsten” en „commerciële praktijken” heeft naar mijn mening te maken met de uitdrukkelijke of impliciete aard van de instemming van de eindgebruikers met de commerciële en technische voorwaarden en de kenmerken van de toegangsdiensten:
– in het geval van overeenkomsten zal de eindgebruiker uitdrukkelijk met deze voorwaarden hebben ingestemd toen hij die met de aanbieder overeenkwam;
– in het geval van commerciële praktijken zal de instemming voortvloeien uit de impliciete aanvaarding door de wederpartij van de eenzijdig door de aanbieders vastgestelde voorwaarden.(18)
41. Hoe dan ook is in artikel 3, lid 2, van verordening 2015/2120 bepaald welke „commerciële en technische voorwaarden en […] kenmerken van internettoegangsdiensten” de uitoefening van de in lid 1 bedoelde rechten van eindgebruikers niet mogen beperken, namelijk voorwaarden en kenmerken betreffende „prijs, datavolumes of snelheid”. Mijns inziens is deze opsomming niet uitputtend, maar voor wat hier van belang is, zijn deze drie elementen het meest relevant.
4. Artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120
42. Terwijl artikel 3, lid 2, van verordening 2015/2120 voorziet in een specifieke bescherming van de in lid 1 bedoelde rechten, waarmee dus wordt beoogd het open karakter van het internet te waarborgen, legt lid 3 de aanbieders van internettoegangsdiensten een verplichting inzake beheer van het netverkeer op die tot doel heeft de gelijke en niet-discriminerende behandeling van het internetverkeer te waarborgen.(19)
43. Overeenkomstig artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120 zijn aanbieders van internettoegangsdiensten bij het aanbieden van deze diensten verplicht „alle verkeer op gelijke wijze [te behandelen], zonder discriminatie, beperking of interferentie, en ongeacht de verzender en de ontvanger, de inhoud waartoe toegang wordt verleend of die wordt verspreid, de gebruikte of aangeboden toepassingen of diensten, of de gebruikte eindapparatuur”.(20)
44. Deze verplichting is echter niet absoluut. Lid 3 staat aanbieders van internettoegangsdiensten toe „redelijke verkeersbeheersmaatregelen te treffen”. Deze maatregelen moeten „transparant, niet-discriminerend en evenredig zijn, en mogen […] niet berusten op commerciële overwegingen, maar [moeten] op objectief verschillende technische kwaliteitsvereisten van specifieke categorieën verkeer berusten” en zij „mogen niet inhouden [dat] de specifieke inhoud [wordt] gevolgd, en zij worden niet langer dan nodig aangehouden”.
45. Een gedifferentieerde (maar niet-discriminerende) behandeling van het verkeer is dus toegestaan wanneer dit vereist is met het oog op een technisch doeltreffend verkeersbeheer.
46. Het delicate evenwicht tussen de verplichting om alle vormen van internettoegang gelijk te behandelen enerzijds, en dat verkeer doeltreffend te beheren anderzijds, komt tot uiting in de in artikel 3, lid 3, derde alinea, van verordening 2015/2120 opgenomen lijst van toegestane of verboden handelingen.
47. Overeenkomstig deze bepaling:
– mogen aanbieders van internettoegangsdiensten geen beheersmaatregelen treffen die verder gaan dan de in de tweede alinea bedoelde maatregelen, en mogen zij „met name niet [overgaan] tot het blokkeren, vertragen, wijzigen, beperken of degraderen van, interfereren met of discrimineren tussen specifieke inhoud, toepassingen of diensten, of specifieke categorieën daarvan […]”;
– is dit verbod echter niet van toepassing „indien – en slechts zolang – dit nodig is” met het oog op bepaalde doeleinden, waarvan in casu de volgende relevant zijn: „de integriteit en de veiligheid van het netwerk, van de diensten die via dit netwerk worden aangeboden en van de eindapparatuur van de eindgebruikers te beschermen; [en] nakende netwerkcongestie te voorkomen en de effecten van uitzonderlijke of tijdelijke netwerkcongestie te beperken, op voorwaarde dat gelijkwaardige soorten verkeer gelijk worden behandeld”.(21)
48. Hoewel de Finse regering betoogt dat de regels van artikel 3, lid 3, een „autonoom geheel” vormen ten opzichte van die in de leden 1 en 2 van dat artikel(22), ben ik het eerder eens met de Hongaarse regering en de Commissie, in die zin dat lid 3, net als lid 2, de in lid 1 erkende rechten beoogt te waarborgen.(23)
49. Het waarborgen van een gelijk en niet-discriminerend beheer van het internetverkeer is een noodzakelijke voorwaarde om het netwerk daadwerkelijk open te stellen voor de eindgebruikers. Deze openstelling vooronderstelt dat beschikbare inhoud, toepassingen en diensten toegankelijk zijn en dat deze kunnen worden aangeboden en gedeeld zonder beperkingen die zijn gebaseerd op een van de in artikel 3, lid 1, vermelde factoren: „de locatie van de eindgebruiker of de aanbieder [en] de locatie, herkomst of bestemming van de informatie, inhoud, toepassing of dienst” die via het internet beschikbaar is.
50. Kortom, artikel 3 van verordening 2015/2120 voorziet in de leden 2 en 3 in verschillende waarborgen voor de in lid 1 van datzelfde artikel erkende rechten.(24)
51. Vanuit deze uitgangspunten zal ik de vragen van de verwijzende rechter analyseren.
B. Relevante bepaling voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de aan de orde zijnde pakketten (eerste en tweede prejudiciële vraag)
52. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de hem ter beoordeling voorgelegde besluiten moeten worden getoetst aan artikel 3, lid 2, van verordening 2015/2120 (eerste prejudiciële vraag), dan wel of artikel 3, lid 3, van die verordening daarop van toepassing is (tweede prejudiciële vraag).
53. Volgens de verwijzende rechter is er sprake van een „commerciële overeenkomst tussen een aanbieder van internettoegangsdiensten [(Telenor)] en een eindgebruiker [op grond waarvan Telenor] voor bepaalde toepassingen een nultarief hanteert (voor het dataverkeer van en naar bepaalde toepassingen wordt geen dataverbruik in rekening gebracht en de snelheid wordt ook niet verlaagd bij meerverbruik) en er zijdens [Telenor] sprake is van een onderscheid dat uitsluitend betrekking heeft op de voorwaarden van de met de eindgebruiker gesloten commerciële overeenkomst en dat alleen jegens die eindgebruiker wordt gemaakt, maar niet jegens eindgebruikers die geen partij zijn bij die commerciële overeenkomst”.(25)
54. Zoals de Duitse regering heeft benadrukt, past de aanbieder van internettoegangsdiensten in het kader van deze overeenkomst een verkeersbeheersmaatregel toe. Uit de verwijzingsbeslissingen blijkt inderdaad dat Telenor niet ontkent dat het verkeer anders wordt beheerd naarmate het gaat om de geselecteerde toepassingen dan wel om andere internetinhoud. Deze beheersmaatregelen hebben met name tot gevolg dat de toegang tot deze laatstgenoemde inhoud wordt vertraagd.
55. Indien dit het geval is, worden aanbieders van niet-geselecteerde toepassingen, als „eindgebruikers”, op discriminerende wijze behandeld ten opzichte van aanbieders van de door de commerciële overeenkomst bevoorrechte toepassingen. De eerstgenoemden zijn uiteindelijk degenen die het meest rechtstreeks worden benadeeld door deze overeenkomst. Het is juist dat de abonnees die de overeenkomst ondertekenen, en die dus eveneens „eindgebruikers” zijn, deze directe discriminatie niet ondergaan. Zij zullen echter nog steeds indirect te lijden hebben onder de gevolgen van de behandeling die aan niet-bevoorrechte aanbieders wordt gegeven, aangezien hun mogelijkheden om toegang te krijgen tot op het internet beschikbare inhoud, zoals gewaarborgd door het in artikel 3, lid 1, van verordening 2015/2120 erkende recht, uiteindelijk zullen worden beknot.
56. Naar mijn mening valt deze – objectief en eenvoudig vast te stellen – maatregel tot verlaging van de doorgiftesnelheid op natuurlijke wijze onder artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120, waarin „vertragen” wordt genoemd als een van de vormen van verkeersbeheer die in beginsel verboden zijn (behoudens de uitzonderingsgevallen die verder door de wetgever worden genoemd).(26)
57. De vertraging van de toegang tot andere dan de bevoorrechte toepassingen en inhoud is overeengekomen in de overeenkomst tussen Telenor en haar abonnees. Derhalve moet worden verwezen naar artikel 3, lid 2, van verordening 2015/2120, dat overeenkomsten „over commerciële en technische voorwaarden” verbiedt.(27)
58. Vervolgens rijst de vraag hetwelk van de twee leden van artikel 3 van toepassing is wanneer, zoals in casu, een maatregel tot vertraging van het verkeer is opgenomen in een overeenkomst tussen een aanbieder van internettoegangsdiensten en zijn abonnees.
59. De vraag is in feite niet relevant vanuit het oogpunt van de uiteindelijke gevolgen: ongeacht welk lid van toepassing is blijft het gevolg hetzelfde (namelijk, de betrokken maatregel is onrechtmatig en dus is de overeenkomst tot vaststelling van die maatregel dat ook). De vraag kan echter wél nuttig zijn om te verduidelijken welke feitelijke omstandigheid tot de onrechtmatigheid leidt:
– overeenkomstig artikel 3, lid 2, van verordening 2015/2120 moeten de bevoegde autoriteiten – zoals in overweging 7 ervan al wordt aangegeven – de „omvang” van de overeenkomst in aanmerking nemen en rekening houden met „onder meer de respectieve marktposities van de […] aanbieders van internettoegangsdiensten en aanbieders van inhoud, diensten en toepassingen”, en moeten zij optreden indien de overeenkomst „de essentie […] zou ondermijnen” van het recht op open-internettoegang(28);
– volgens artikel 3, lid 3, is elke afweging van de omstandigheden daarentegen uitgesloten, aangezien de verplichting van gelijke behandeling geldt „ongeacht de afzender of ontvanger, de inhoud, toepassing of dienst, of de eindapparatuur”.(29)
60. In dit verband ben ik het met de Nederlandse regering eens dat de voorkeur moet worden gegeven aan artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120.
61. Aangezien een gelijke en niet-discriminerende behandeling een noodzakelijke voorwaarde is voor het waarborgen van open-internettoegang(30), moet immers pas wanneer de toegang technisch gewaarborgd is, worden voorkomen dat deze op een andere manier wordt beperkt, hetzij op grond van een overeenkomst, hetzij op grond van een commerciële praktijk.(31)
62. Derhalve ben ik van mening dat artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120 een algemene bepaling bevat waaraan alle overeenkomsten en commerciële praktijken vooraf moeten worden getoetst. Nadat de verkeersbeheersmaatregelen zijn uitgesloten die niet aan de in lid 3 gestelde voorwaarden voldoen, kan in voorkomend geval de rechtmatigheid van dergelijke overeenkomsten en praktijken worden getoetst aan lid 2. Zoals de Roemeense regering heeft opgemerkt, is het uiteraard duidelijk dat uitzonderingen op het verbod op discriminerende behandeling zoals bedoeld in lid 3 niet bij overeenkomst kunnen worden vastgesteld.
63. De scheidingslijn tussen lid 2 en lid 3 van artikel 3 van verordening 2015/2120 berust niet op het onderscheid tussen overeenkomsten (lid 2) enerzijds en eenzijdige maatregelen (lid 3) anderzijds, zoals Telenor aanvoert. Evenmin berust die scheidingslijn op het verschil tussen commerciële voorwaarden (lid 2) en technische voorwaarden (lid 3), aangezien in lid 2 naar beide wordt verwezen.
64. Mijns inziens is het relevante onderscheid het onderscheid tussen de directe schending van de in lid 1 uiteengezette rechten van de eindgebruikers, enerzijds, en de indirecte schending van die rechten door middel van discriminerende verkeersbeheersmaatregelen, anderzijds:
– in dit tweede geval is de discriminerende verkeersbeheersmaatregel onrechtmatig wegens de schending van lid 3, aangezien daarmee een verplichting tot gelijke behandeling – een noodzakelijke voorwaarde voor de uitoefening van de in lid 1 bedoelde rechten – wordt geschonden;
– in het eerste geval kunnen deze rechten zijn geschonden, ook al is de in lid 3 vastgestelde verplichting nagekomen, indien de consument, ondanks een gelijk verkeersbeheer, op de een of andere manier wordt aangezet om hoofdzakelijk of uitsluitend bepaalde toepassingen te gebruiken.(32)
C. Aard van het in artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120 vastgestelde verbod (tweede, derde en vierde prejudiciële vraag)
65. Met de hierboven uiteengezette argumenten worden de vragen van de verwijzende rechter met betrekking tot het in artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120 vastgestelde verbod in wezen beantwoord.
66. In het licht daarvan is dit verbod volgens mij van algemene, onvoorwaardelijke en objectieve aard aangezien het geldt voor elke verkeersbeheersmaatregel die niet redelijk is (in de zin van lid 3) en niet bijdraagt tot een gelijke en niet-discriminerende behandeling van dit verkeer.
67. Ik ben het met de Commissie eens dat, wanneer vaststaat dat artikel 3, lid 3, is geschonden, het niet nodig is te onderzoeken of er ook sprake is van een schending van artikel 3, lid 2 (wat een uitvoerige beoordeling van de markt en de gevolgen van de betrokken maatregel zou inhouden), onverminderd eventuele andersluidende procesrechtelijke bepalingen van de lidstaten.
V. Conclusie
68. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de vragen van de Fővárosi Törvényszék te beantwoorden als volgt:
„Artikel 3 van verordening (EU) 2015/2120 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 tot vaststelling van maatregelen betreffende open-internettoegang en tot wijziging van richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten en verordening (EU) nr. 531/2012 betreffende roaming op openbare mobielecommunicatienetwerken binnen de Unie, moet worden uitgelegd in de volgende zin:
Een commerciële overeenkomst tussen een aanbieder van internettoegangsdiensten en een abonnee waarbij voor bepaalde toepassingen een nultarief wordt gehanteerd en de snelheid van de toegang tot andere toepassingen afneemt zodra het overeengekomen datavolume is verbruikt, houdt een verkeersbeheersmaatregel in die in strijd is met de in artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120 vastgestelde verplichting tot gelijke en niet-discriminerende behandeling, tenzij die maatregel onder de in dat lid opgenomen uitzonderingen valt, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.
Zodra deze schending vaststaat, hoeft niet meer te worden nagegaan of ook artikel 3, lid 2, van verordening 2015/2120 is geschonden en hoeft evenmin een uitvoerige beoordeling van de markt en de gevolgen van de maatregel te worden verricht.”