ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. SZPUNAR
представено на 16 март 2016 година(1)
Дело C‑484/14
Tobias Mc Fadden
срещу
Sony Music Entertainment Germany GmbH
(Преюдициално запитване, отправено от Landgericht München I
(Областен съд Мюнхен I, Германия)
„Преюдициално запитване — Свободно движение на услуги на информационното общество — Директива 2000/31/ЕО — Член 2, букви a) и б) — Понятие за „услуга на информационното общество“ — Понятие за „доставчик на услуги“ — Услуга със стопански характер — Член 12 — Ограничение на отговорността на доставчик на услуги за обикновен пренос („mere conduit“) — Член 15 — Изключване на общото задължение за контрол — Лице, извършващо търговска дейност, което предоставя безплатно на хората безжична локална мрежа с достъп до интернет — Нарушение на авторско право и сродните му права, извършено от потребител — трето лице — Съдебно разпореждане, налагащо задължението да се защити интернет връзката с парола“
I – Въведение
1. Предоставя ли лице, извършващо търговска дейност, в рамките на която поддържа безплатна публично достъпна безжична локална мрежа с достъп до интернет (наричана по-нататък „Wi-Fi мрежа“(2)), услуга на информационното общество по смисъла на Директива 2000/31/ЕО(3)? До каква степен е ограничена неговата отговорност за нарушения на авторското право, извършени от потребители — трети лица? Може ли такова лице, което поддържа публично достъпна Wi-Fi мрежа, да бъде задължено със съдебно разпореждане да защити достъпа до мрежата си с парола?
2. Тези въпроси очертават проблематиката, възникнала в рамките на спора между г‑н Mc Fadden и Sony Music Entertainment Germany GmbH (наричано по-нататък „Sony Music“) във връзка с искове за обезщетение и за преустановяване на нарушения по повод предоставяне на разположение за изтегляне на защитено с авторски права музикално произведение чрез поддържаната от г‑н Mc Fadden публично достъпна Wi-Fi мрежа.
II – Правна уредба
А – Право на Съюза
1. Правна уредба на услугите на информационното общество
3. Като се има предвид съображение 40 от Директива 2000/31 нейната цел, наред с друго, е да хармонизира националните разпоредби относно отговорността на доставчиците на междинни услуги, за да се осигури добро функциониране на единен пазар за услугите на информационното общество.
4. Член 2 от Директива 2000/31, озаглавен „Определения“, гласи:
„По смисъла на настоящата директива, следните термини означават
a) „услуги на информационното общество“: услуги по смисъла на член 1, параграф 2 от Директива 98/34/ЕО[(4)], изменена с Директива 98/48/ЕО[(5)];
б) „доставчик на услуги“: всяко физическо или юридическо лице, което предоставя услуги на [информационното] общество;
[…]“.
5. Три категории междинни услуги се предвиждат от членове 12, 13 и 14 от Директива 2000/31, по-специално съответно обикновен пренос („mere conduit“), кеширане („caching“) и съхраняване на информацията („hosting“).
6. Член 12 от Директива 2000/31, озаглавен „Обикновен пренос“, гласи:
„1. Когато се предоставя услуга на информационното общество, която се състои в пренасяне по комуникационната мрежа на информация[, предоставена от] получателя на услугата, или предоставяне на достъп до комуникационна мрежа, държавите членки гарантират, че доставчикът на услуги не носи отговорност за пренесената информация, при условие че доставчикът:
a) не започва пренасянето на информация;
б) не подбира получателя на пренесената информация; и
в) не подбира или променя информацията, която се съдържа в пренасянето.
[…]
3. Този член не засяга възможността съд или административен орган, в съответствие с правните системи на държавите членки, да изисква доставчикът на услуги да прекъсне или предотврати нарушение“.
7. Член 15, параграф 1 от Директива 2000/31, озаглавен „Отсъствие на общо задължение за контрол“, предвижда:
„Държавите членки не налагат общо задължение на доставчиците при предоставянето на услугите по членове 12, 13 и 14 да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, нито общо задължение да търсят активно факти или обстоятелства за незаконна дейност“.
2. Правна уредба на закрилата на интелектуалната собственост
8. Член 8 от Директива 2001/29(6), озаглавен „Санкции и средства за правна защита“, предвижда в параграф 3:
Държавите членки гарантират притежателите на права да могат да поискат […] налагането на съдебна забрана срещу [доставчици на междинни услуги], чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право“.
9. По същество идентична разпоредба относно нарушенията на правото на интелектуалната собственост като цяло е предвидена в член 11, трето изречение от Директива 2004/48/ЕО(7), озаглавен „Забрани“. Съгласно съображение 23 от нея тази директива не засяга член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, който вече предвижда по-високо равнище на хармонизация във връзка с нарушенията на авторското право и на сродните му права.
10. Озаглавеният „Общо задължение“ член 3 от Директива 2004/48 гласи:
„1. Държавите членки предвиждат мерки, процедури и средства, които са необходими за гарантиране на изпълнението на права върху интелектуалната собственост, обхванати от настоящата директива. Тези мерки, процедури и средства за защита са лоялни и справедливи и не могат да бъдат ненужно сложни или скъпи, нито да са свързани с неразумни срокове или с неоправдани забавяния.
2. Също така тези мерки, процедури и средства за защита са ефективни, пропорционални и разубеждаващи и се прилагат по начин, чрез който се избягва създаването на препятствия пред законната търговия и се предвиждат предпазни механизми срещу злоупотреба с тях“.
Б ‑ Германско право
1. Правни разпоредби, с които се транспонира Директива 2000/31
11. Членове 12—15 от Директива 2000/31 са транспонирани в германското право с членове 7—10 от Закона за електронните медии (Telemediengesetz)(8).
2. Правни разпоредби относно защита на авторското право и на сродните му права
12. Член 97 от Закона за авторското право и сродните му права (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte — Urheberrechtsgesetz)(9) гласи:
„1) При недопустимо нарушение на авторското право или на друго защитено с настоящия закон право увреденото лице може да иска преустановяване на посегателството, а при опасност от повтаряне на нарушението — забрана за извършване на дейността, която ще представлява нарушение. Правото да се иска забрана е налице и когато за първи път възникне опасност от извършване на нарушение.
2) Който извършва действието умишлено или поради небрежност, дължи на увреденото лице обезщетение за причинените с това вреди“.
13. Член 97a от този закон в редакцията, приложима към момента на предупреждението през 2010 г., гласи:
„1) Преди да предяви правата си по съдебен ред, увреденото лице следва да отправи до нарушителя предупреждение, че му забранява съответното действие, и да му даде възможност да уреди спора чрез поемане на задължение за неизвършване на това действие, скрепено с подходяща договорна санкция. Когато предупреждението е основателно, може да се иска възстановяване на необходимите разноски.
2) Когато случаят е ясен и се отнася до незначително нарушение извън търговската дейност, размерът на подлежащите на възстановяване необходими разноски за ползването на адвокатски услуги за първоначално отправяне на предупреждение не надвишава 100 EUR“.
14. Член 97a от този закон в действащата понастоящем редакция гласи:
„1) Преди да предяви правата си по съдебен ред, увреденото лице следва да отправи до нарушителя предупреждение, че му забранява съответното действие, и да му даде възможност да уреди спора чрез поемане на задължение за неизвършване на това действие, скрепено с подходяща договорна санкция.
[…]
3) Когато предупреждението е основателно […], може да се иска възстановяване на необходимите разноски.
[…]“.
3. Съдебна практика
15. От акта за преюдициално запитване е видно, че по германското право отговорността в случай на нарушаване на авторско право или на сродните му права може да възникне както по пряк („Täterhaftung“), така и по косвен („Störerhaftung“) начин.
16. Германските съдилища тълкуват член 97 от Закона за авторското право и сродните му права в смисъл, че в случай на нарушение отговорност може да носи лице, което, без да е извършител или съучастник в извършването на нарушението, умишлено и с достатъчна степен на каузалност допринася за него по някакъв начин („Störer“).
17. В тази насока Bundesgerichtshof (Федерален съд) приема в решение от 12 май 2010 г. Sommer unseres Lebens (I ZR 121/08), че частно лице, което поддържа Wi-Fi мрежа с достъп до интернет, може да бъде квалифицирано като „Störer“, когато не е защитило мрежата си с парола и по този начин позволява на трето лице да нарушава авторското право или сродните му права. Съгласно това съдебно решение е основателно лицето, което поддържа мрежата, да вземе мерки за защита, каквато е системата на идентифициране с парола.
III – Спорът по главното производство
18. Ищецът извършва търговска дейност, в рамките на която продава и отдава под наем осветителна и звукова техника за различни прояви.
19. Той е притежател на интернет връзка, която поддържа чрез Wi-Fi мрежа. Посредством тази връзка на 4 септември 2010 г. незаконно е било предложено за изтегляне музикално произведение.
20. Sony Music е продуцент на звукозаписи и притежател на правата върху това произведение. С писмо от 29 октомври 2010 г. Sony Music предупреждава г‑н Mc Fadden да преустанови нарушението на неговите права.
21. Както е видно от акта за преюдициално запитване, г‑н Mc Fadden изтъква в това отношение, че в рамките на своето предприятие той поддържа Wi-Fi мрежа, която е достъпна за всички потребители и върху която той не упражнява никакъв контрол. Той съзнателно не я е защитил с парола, за да предоставя на хората пряк публичен достъп до интернет. Г‑н Mc Fadden твърди, че не е извършил твърдяното нарушение, но не може да изключи, че то е извършено от някой от потребителите на неговата мрежа.
22. Вследствие на предупредителното писмо за преустановяване на нарушението г‑н Mc Fadden предявява пред запитващата юрисдикция отрицателен установителен иск („negative Feststellungsklage“). Sony Music предявява насрещен иск за преустановяване на нарушението и за обезщетение за вреди.
23. С неприсъствено решение от 16 януари 2014 г. запитващата юрисдикция отхвърля иска на г‑н Mc Fadden и уважава насрещния иск, като постановява съдебна забрана спрямо г‑н Mc Fadden на основание на неговата пряка отговорност за разглежданото нарушение и го осъжда да заплати обезщетение за вреди, разходите по отправяне на предупреждението, както и съдебните разноски.
24. Г‑н Mc Fadden обжалва това неприсъствено решение. Той поддържа по-специално, че неговата отговорност е изключена по силата на разпоредбите от германското право, с които се транспонира член 12, параграф 1 от Директива 2000/31.
25. В производството по обжалване Sony Music иска да се потвърди неприсъственото решение и при условията на евентуалност, да се постанови съдебна забрана и г‑н Mc Fadden да бъде осъден да заплати обезщетение за вреди, както и разходите по отправяне на предупреждението на основание на косвената му отговорност (Störerhaftung).
26. Запитващата юрисдикция посочва, че на този стадий тя не счита, че г‑н Mc Fadden е пряко отговорен, но предполага, че е възможно да се установи косвена отговорност (Störerhaftung), тъй като неговата Wi-Fi мрежа е незащитена.
27. В това отношение запитващата юрисдикция посочва, че е склонна да приложи по аналогия решението на Bundesgerichtshof от 12 май 2010 г. Sommer unseres Lebens (I ZR 121/08), считайки, че макар това решение да се отнася за частни лица, на още по-силно основание е приложимо в случай на лице, което извършва търговска дейност и поддържа публично достъпна Wi-Fi мрежа. Според запитващата юрисдикция обаче било изключено да се установи отговорност на това основание, ако фактите по спора по главното производство попадат в обхвата на член 12, параграф 1 от Директива 2000/31, транспонирана в германското право с член 8, параграф 1 от Закона за електронните медии.
IV – Преюдициални въпроси и производство пред Съда
28. При тези обстоятелства Landgericht München I (Областен съд, Мюнхен I) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Следва ли член 12, параграф 1, […] от Директива [2000/31] във връзка с член 2, буква а) от [тази директива] и във връзка с член 1, точка 2 от Директива [98/34], изменена с Директива [98/48], да се тълкува в смисъл, че изразът „нормално предоставяна срещу възнаграждение“ предполага националният съд да установи:
a) дали конкретно заинтересованото лице, което се позовава на качеството си на доставчик на услугата, нормално предоставя тази конкретна услуга срещу възнаграждение, или
б) дали въобще има на пазара доставчици, които предоставят тази или сходна услуга срещу възнаграждение, или
в) дали по-голямата част от тези или от сходните услуги се предоставят срещу възнаграждение?
2) Следва ли член 12, параграф 1, […] от Директива [2000/31], да се тълкува в смисъл, че изразът „предоставяне на достъп до комуникационна мрежа“ означава, че за да е налице предоставяне в съответствие с Директивата, е от значение единствено да е настъпил резултатът, тоест да е предоставен достъпът до комуникационна мрежа (например до интернет)?
3) Следва ли член 12, параграф 1, […] във връзка с член 2, буква б) от Директива [2000/31] да се тълкува в смисъл, че за да е налице „предоставяне“ по смисъла [на посочения член 2, буква б)], е достатъчно услугата на информационното общество да е просто фактически предоставена на разположение, тоест в конкретния случай да е предоставена на разположение отворена безжична локална мрежа, или освен това е необходимо да е налице и „рекламиране“?
4) Следва ли член 12, параграф 1, […] от Директива [2000/31] да се тълкува в смисъл, че с израза „не носи отговорност за пренесената информация“ се има предвид, че по принцип или поне при първото констатирано нарушение на авторски права лицето, чиито права са нарушени, няма право спрямо доставчика на достъп да иска забрана на съответните действия, обезщетение за вреди и заплащане на разноските по предупреждението и на съдебните разноски?
5) Следва ли член 12, параграф 1 във връзка с член 12, параграф 3 [от Директива 2000/31] да се тълкува в смисъл, че държавите членки нямат право да разрешават на националния съд в рамките на исково производство по съществото на спора да налага забрана на доставчика на достъп да извършва занапред действия, с които да дава възможност на трети лица чрез конкретна интернет връзка да предоставят електронен достъп до защитено с авторско право произведение чрез интернет платформите за обмен на файлове?
6) Следва ли член 12, параграф 1[…] от Директива [2000/31] да се тълкува в смисъл, че при обстоятелства като тези по делото в главното производство разпоредбата на член 14, параграф 1, буква б) от [тази директива] трябва да се прилага по аналогия към правото да се иска забрана на съответните действия?
7) Следва ли член 12, параграф 1 […] във връзка с член 2, буква б) от Директива [2000/31] да се тълкува в смисъл, че изискванията към доставчика на услуги се изчерпват с това, че доставчик на услуги е всяко физическо или юридическо лице, което предоставя услуги на информационното общество?
8) При отрицателен отговор на седмия въпрос, какви допълнителни изисквания следват да се поставят към доставчика на услуги в контекста на тълкуването на член 2, буква б) от Директива [2000/31]?
9) a) Следва ли член 12, параграф 1, […] от Директива [2000/31], предвид закрилата на интелектуалната собственост, съставляваща основно право и произтичаща от правото на собственост (член 17, параграф 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз, [наричана по-нататък „Хартата“]), предвид установените [в директиви 2001/29 и 2004/48] правила, както и предвид свободата на информацията и основното право на стопанска инициатива в Съюза (член 16 от [Хартата]), да се тълкува в смисъл, че допуска националният съд в рамките на исково производство по съществото на спора да постанови решение, с което, като осъди доставчика на достъп да заплати съдебните разноски, да му забрани занапред да дава възможност на трети лица чрез конкретна интернет връзка да предоставят електронен достъп до защитено с авторско право произведение или части от него чрез интернет платформите за обмен на файлове, като по силата на това решение доставчикът на достъп да е свободен да избира какви технически мерки конкретно да вземе за съобразяване с тази забрана?
б) Важи ли това и когато доставчикът на достъп в действителност може да изпълни тази съдебна забрана само като изключи интернет връзката или я защити с парола или като проследява цялата протичаща през тази връзка комуникация с цел да установи дали отново е налице незаконно пренасяне на защитено с авторско право произведение, при положение че това е установено още в самото начало, а не едва в производството по принудително изпълнение или в административно-наказателното производство?“.
29. Актът за преюдициално запитване от 18 септември 2014 г. постъпва в секретариата на Съда на 3 ноември 2014 г. Писмени становища са представени от страните в главното производство, от полското правителство и от Европейската комисия.
30. Страните в главното производство и Комисията се явяват и в съдебното заседание на 9 декември 2015 г.
V – Анализ
31. Преюдициалните въпроси могат да се прегрупират в зависимост от очертаните в тях две категории проблеми.
32. От една страна, с първите три въпроса запитващата юрисдикция иска да се установи дали извършващо търговска дейност лице като лицето в главното производство, което в рамките на дейността си поддържа безплатна публично достъпна Wi-Fi мрежа, попада в приложното поле на член 12 от Директива 2000/31.
33. От друга страна, в случай че член 12 от Директива 2000/31 се прилага, с въпроси 4—9 запитващата юрисдикция иска от Съда да тълкува ограничаването на отговорността на доставчика на междинни услуги, предвидено в тази разпоредба.
А – По приложното поле на член 12 от Директива 2000/31
34. С първите си три въпроса запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали извършващо търговска дейност лице, което в рамките на дейността си поддържа безплатна публично достъпна Wi-Fi мрежа, трябва да се счита за доставчик на услуга, състояща се в предоставяне на достъп до комуникационна мрежа по смисъла на член 12, параграф 1 от Директива 2000/31.
35. В тази насока запитващата юрисдикция поставя два въпроса: от една страна, във връзка с икономическото естество на тази услуга и от друга страна, във връзка с обстоятелството, че лицето, което поддържа Wi-Fi мрежа, може просто да предостави на разположение публичен достъп до нея, без да се представя изрично като доставчик на услуга пред потенциалните потребители.
1. Услуга от „икономическо естество“ (първи въпрос)
36. Във връзка с понятието „услуга“ член 2, буква a) от Директива 2000/31 препраща към член 1, параграф 2 от Директива 98/34/ЕО(10), който се отнася за „каквато и да е услуга на информационното общество, тоест каквато и да е услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба от получателя на услугите“.
37. Условието съответната услуга „обикновено [да] се предоставя[..] срещу възнаграждение“ е възпроизведено в член 57 ДФЕС и отразява трайно установеното в съдебна практика разбиране, че само стопанските услуги се обхващат от разпоредбите на ДФЕС относно вътрешния пазар(11).
38. Съгласно постоянната съдебна практика понятията за стопанска дейност и за предоставяне на услуги в контекста на вътрешния пазар трябва да се тълкуват разширително(12).
39. В това отношение запитващата юрисдикция си поставя въпроса за икономическото естество на разглежданата услуга, като посочва, че според нея предоставянето на достъп до интернет, дори и безплатно, е стопанска дейност, след като предоставянето на такъв достъп обикновено е услуга, предоставяна срещу възнаграждение.
40. Отбелязвам, както се изтъква от запитващата юрисдикция и от повечето от страните и заинтересованите лица, с изключение на Sony Music, че предоставянето на достъп до интернет обикновено представлява стопанска дейност. Тази констатация важи също така и за предоставянето на такъв достъп чрез Wi-Fi мрежа.
41. Според мен, когато икономически оператор предлага такъв публичен достъп в рамките на своята дейност, дори и безплатно, той предоставя, макар и като допълнение към основната си дейност, услуга със стопански характер.
42. Самият факт, че се поддържа публично достъпна Wi-Fi мрежа във връзка с друга стопанска дейност, по необходимост се вписва в икономически контекст.
43. В това отношение достъпът до интернет може да бъде форма на маркетинг за привличане и задържане на клиенти. След като той допринася за извършване на основната дейност, фактът, че доставчикът на услуги не получава възнаграждение пряко от получателите на услугата, не е определящ. Съгласно постоянната съдебна практика условието за насрещно възнаграждение, установено в член 57 ДФЕС, не изисква услугата да е заплатена пряко от получателите ѝ(13).
44. Доводът, с който Sony Music оспорва факта, че става въпрос за услуга, предлагана „обикновено“ срещу възнаграждение, не може да ме убеди.
45. Действително достъп до интернет често се предлага безплатно от хотел или бар. Този факт обаче изобщо не изключва извода, че разглежданата услуга е съпроводена от насрещно възнаграждение, включено в цената на останалите услуги.
46. Поради това не виждам защо предоставянето на интернет достъп трябва да се възприема по различен начин в сравнение с останалите стопански дейности.
47. Така в случая г‑н Mc Fadden посочва, че той поддържа Wi-Fi мрежа първоначално под наименованието „mcfadden.de“, за да привлече вниманието на клиентите от съседните магазини и на минувачите върху своето предприятие за осветителна и звукова техника и да ги насърчи да посетят неговия магазин или интернет сайт.
48. Според мен предоставянето на достъп до интернет при тези обстоятелства се вписва в икономически контекст, дори да се предлага безплатно.
49. Освен това, макар от акта за преюдициално запитване да е видно, че вероятно около момента на настъпване на фактите в главното производство г‑н Mc Fadden променя наименованието на своята Wi-Fi мрежа на „Freiheitstattangst.de“ („свобода, а не страх“), за да изрази подкрепата си за борбата срещу държавния контрол върху интернет, това обстоятелство само по себе си не може да повлияе на квалификацията на тази „стопанска“ дейност. Промяната на наименованието на Wi-Fi мрежата според мен не е решаваща, тъй като във всички случаи става въпрос за поддържане на мрежа в търговския обект на г‑н Mc Fadden.
50. Впрочем, след като г‑н Mc Fadden поддържа публично достъпна Wi-Fi мрежа в рамките на своето предприятие, не е необходимо да се разглежда въпросът дали в приложното поле на Директива 2000/31 би могла да попада и такава дейност по поддържане на мрежа, ако тя няма никакъв икономически контекст(14).
2. Услуга, състояща се в „предоставянето“ на достъп до мрежа (втори и трети въпрос)
51. Съгласно член 12, параграф 1 от Директива 2000/31 понятието „услуга на информационното общество“ включва всяка стопанска дейност, изразяваща се в предоставяне на достъп до комуникационна мрежа, което включва и поддържането на публично достъпна Wi-Fi мрежа с достъп до интернет(15).
52. Според мен глаголът „предоставя“ означава само, че съответната дейност позволява публичен достъп до мрежа, като същевременно се вписва в даден икономически контекст.
53. В действителност квалификацията на дадена дейност като „услуга“ има обективен характер. Следователно не е необходимо според мен съответното лице да се представя пред хората като доставчик на услуги или пък изрично да предлага дейността си на потенциални клиенти.
54. Впрочем съгласно съдебната практика по прилагането на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 обстоятелството, че се предоставя междинна услуга, трябва да се разбира в широк смисъл и не е необходимо да съществува договорна връзка между доставчика на услуги и потребителите(16). Отбелязвам, че въпросът за съществуването на договорни отношения се урежда само от националното право.
55. От седмия преюдициален въпрос обаче е видно, че запитващата юрисдикция изпитва съмнения във връзка с това обстоятелство, тъй като в текста на немски език на член 2, буква б) от Директива 2000/31, който съдържа определение за понятието „доставчик на услуги“ („Diensteanbieter“), се посочва лице, което „предоставя“ („anbietet“) услуга, като се използва термин, който може да бъде разбран като означаващ активно предлагане на услуга на клиентите.
56. Такова тълкуване обаче на термина „предоставя [услуга]“, освен че не намира подкрепа в текстовете на другите езици(17), ми изглежда необосновано и от гледна точка на съдебната практика по прилагането на член 56 ДФЕС, която се основава на разширителното тълкуване на понятието за услуга и не включва такова условие за активно предлагане(18).
3. Междинно заключение
57. С оглед на изложените съображения считам, че член 2, букви a) и б) и член 12, параграф 1 от Директива 2000/31 трябва да се тълкуват в смисъл, че те се прилагат за лице, което като допълнение към основната си стопанска дейност поддържа безплатна публично достъпна Wi-Fi мрежа за връзка с интернет.
Б – Тълкуване на член 12 от Директива 2000/31
1. Предварителни бележки
58. Искам да очертая относително сложната проблематика, която повдигат въпроси 4—9.
59. Четвъртият и петият въпрос, които предлагам да бъдат разгледани заедно, се отнасят до ограниченията на отговорността на доставчика на услуги за обикновен пренос, изложени в член 12, параграфи 1 и 3 от Директива 2000/31.
60. Запитващата юрисдикция си поставя по-специално въпроса дали в случай на нарушение на авторско право, извършено от трето лице, въз основа на искането за съдебна забрана може да осъди доставчика на междинни услуги да заплати обезщетение за вреди, както и извънсъдебни разходи и съдебните разноски. Освен това тя иска да установи дали националният съд може да разпореди на доставчика на междинни услуги да се въздържа от действия, които позволяват на трети лица да извършват съответното нарушение.
61. В случай че срещу доставчика на междинни услуги не би могло да се предприеме никакво друго ефективно действие, запитващата юрисдикция поставя въпроса за стесняване на обхвата на член 12 от Директива 2000/31 посредством прилагане по аналогия на условието, предвидено в член 14, параграф 1, буква б) от същата директива (шести въпрос), или посредством други неписани условия (шести и осми въпрос).
62. Що се отнася до деветия въпрос, той се отнася до ограниченията на забраната, която може да бъде постановена спрямо доставчика на междинни услуги. За да може да се предостави полезен отговор, следва да се изтъкнат не само членове 12 и 15 от Директива 2000/31, но също така и разпоредбите относно съдебни забрани, съдържащи се в Директива 2001/29 и в Директива 2004/48 относно закрилата на интелектуалната собственост, както и основните права, върху които се гради установеното посредством всички тези разпоредби равновесие.
2. Обхват на отговорността на доставчика на междинни услуги (четвърти и пети въпрос)
63. Член 12, параграф 1 от Директива 2000/31 ограничава отговорността на доставчика на услуга за обикновен пренос при незаконни дейности на трето лице във връзка с пренасяната информация.
64. Както е видно от подготвителните работи по този законодателен акт, разглежданото ограничение обхваща хоризонтално всяка форма на отговорност за незаконни дейности от всякакъв характер. Следователно се има предвид както наказателна или административна, така и гражданска отговорност, и не само пряка, но и производна отговорност за действия, извършени от трети лица(19).
65. Съгласно член 12, параграф 1, букви a)—в) от Директива 2000/31 това ограничение важи при наличието на три кумулативни условия, а именно че доставчикът на услугата за обикновен пренос не започва пренасянето на информация, не подбира получателя на пренесената информация и не подбира или променя информацията, която се пренася.
66. Така съгласно съображение 42 от Директива 2000/31 освобождаването от отговорност се отнася само за дейността с чисто технически, автоматичен и пасивен характер, което означава, че доставчикът на услуги няма нито познания, нито контрол върху пренасяната или съхранявана информация.
67. Въпросите, поставени от запитващата юрисдикция, се основават върху предположението, че тези условия са изпълнени в случая.
68. Отбелязвам, че от тълкуването на параграф 1 във връзка с параграф 3 от член 12 от Директива 2000/31 следва, че съответните разпоредби ограничават отговорността на доставчика на междинни услуги във връзка с пренасяната информация, но не го предпазват от съдебни разпореждания.
69. Също така съгласно съображение 45 от Директива 2000/31 ограниченията на отговорността на доставчиците на междинни услуги не засягат възможността за съдебни разпореждания, които могат по-специално да бъдат заповеди, издадени от съдебни или административни органи, които изискват прекратяване или предотвратяване на нарушение.
70. Следователно член 12 от Директива 2000/31, разглеждан като цяло, установява разграничение между исковете за отговорност и за преустановяване на нарушение, като това обстоятелство следва да се има предвид при очертаване на ограниченията на отговорността, установени от този член.
71. В конкретния случай запитващата юрисдикция си поставя въпроса дали на основание на неговата косвена отговорност („Störerhaftung“) може да осъди доставчика на междинни услуги във връзка със следните искания за:
– налагане на съдебна забрана, нарушаването на която се наказва с глоба, с цел да не се позволява на трети лица да извършват нарушение спрямо конкретно защитено произведение,
– заплащане на обезщетение за вреди,
– заплащане на направените разходи по отправяне на предупреждение, по-специално извънсъдебните разходи за отправяне на предупреждение, които са задължителна предпоставка за предявяване на иска за налагане на съдебна забрана, и
– заплащане на съдебните разноски по искането за налагане на съдебна забрана и за заплащането на обезщетение.
72. Самата запитваща юрисдикция счита, че по силата на член 12, параграф 1 от Директива 2000/31 г‑н Mc Fadden не може да носи отговорност спрямо Sony Music във връзка с всички тези искания, тъй като той не носи отговорност за пренасяната от трети лица информация. В тази насока, на първо място, ще анализирам възможността да се иска той да бъде осъден да извърши парични плащания, в случая обезщетение за вреди, извънсъдебни разходи и съдебни разноски, и на второ място, възможността да се иска налагането на забрана, нарушаването на която се наказва с глоба.
а) Искане за обезщетение и други парични претенции
73. Припомням, че член 12, параграф 1 от Директива 2000/31 ограничава гражданската отговорност на доставчика на междинни услуги, като изключва всякакви искове за обезщетение за вреди, основаващи се на каквато и да било форма на гражданска отговорност(20).
74. Според мен това ограничение се отнася не само до искането за обезщетение, но също така и за всякакви други парични претенции, които включват установяване на отговорност поради нарушаване на авторското право във връзка с пренасяната информация, каквито са исканията за възстановяване на извънсъдебни разходи или съдебни разноски.
75. В това отношение не съм убеден в основателността на довода на Sony Music, че било справедливо разходите, произтичащи от нарушението, да се понесат „от този, който го е допуснал“.
76. Съгласно член 12 от Директива 2000/31 доставчикът на услуги за обикновен пренос не може да носи отговорност за нарушаване на авторското право, извършено във връзка с пренасяната информация. Поради това той не може да бъде осъден да заплати извънсъдебните разходи, нито съдебните разноски, свързани с такова нарушение, за което отговорността му не може да бъде ангажирана.
77. Отбелязвам освен това, че осъждането за заплащане на извънсъдебни разходи и съдебни разноски, свързани с такова нарушение, може отново да постави под въпрос целта, преследвана от член 12 от Директива 2000/31, да не се ограничава неоснователно упражняването на съответната дейност. Осъждането да се заплатят разходите за предупреждение и съдебните разноски има същото санкционно действие както и осъждането да се заплати обезщетение и по същия начин може да възпрепятства развитието на съответните междинни услуги.
78. Наистина член 12, параграф 3 от Директива 2000/31 предвижда възможността съдебен или административен орган да наложи на доставчика на междинни услуги някои задължения вследствие извършеното нарушение, по-специално посредством съдебно разпореждане.
79. От гледна точка на член 12, параграф 1 от тази директива съдебен или административен акт, който налага на доставчика на услуги определени задължения, не може да се основава на констатация за отговорността му. Доставчикът на междинни услуги не може да бъде отговорен за това, че не е предотвратил по собствена инициатива евентуално нарушение или че е нарушил задължение bonus pater familias. Неговата отговорност не може да бъде ангажирана, преди да му е вменено специално задължение съгласно член 12, параграф 3 от Директива 2000/31.
80. Според мен в конкретния случай член 12, параграф 1 от Директива 2000/31 следователно не допуска доставчикът на междинни услуги да бъде осъден да заплати не само обезщетение за вреди, но също така и разходите за отправяне на предупреждение и съдебните разноски във връзка с нарушение на авторското право, извършено от трето лице във връзка с пренасяната информация.
б) Съдебна забрана
81. Задължението за държавите членки да предвидят съдебна забрана за доставчика на междинни услуги произтича от член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, както и от по същество идентичната разпоредба на член 11, трето изречение от Директива 2004/48.
82. Възможността да се постанови забрана спрямо доставчик на междинна услуга, който предоставя достъп до интернет и чиито услуги се използват от трето лице за извършването на нарушение на авторското право или на сродните му права, произтича също така и от съдебната практика във връзка с тези две директиви(21).
83. Директива 2001/29, съгласно съображение 16 от нея, не засяга разпоредбите на Директива 2000/31. Въпреки това съгласно член 12, параграф 3 от Директива 2000/31 ограничаването на отговорността на доставчика на междинни услуги не засяга на свой ред възможността за искове за преустановяване на нарушение, с които се цели този доставчик на междинни услуги да преустанови нарушението или да го предотврати(22).
84. Следователно член 12, параграфи 1 и 3 от Директива 2000/31 допускат да се постанови забрана срещу доставчика на услуги за обикновен пренос.
85. Освен това условията и начините за налагане на тези забрани се установяват от националното право(23).
86. Припомням обаче, че съгласно член 12, параграф 1 от Директива 2000/31 постановяването на забрана не може да включва констатация за гражданска отговорност под каквато и да било форма на доставчика на междинни услуги за нарушение на авторското право, извършено във връзка с пренасяната информация.
87. Също така член 12 от тази директива, разглеждан във връзка с други релевантни разпоредби от правото на Съюза, очертава определени предели за тези забрани, които ще разгледам при анализа на деветия преюдициален въпрос.
в) Санкция, свързана със забраната
88. За да може да се даде полезен отговор на поставените въпроси, трябва още да се установи дали член 12 от Директива 2000/31 ограничава отговорността на доставчика на междинни услуги въз основа на санкция за нарушаване на съдебна забрана.
89. От акта за преюдициално запитване е видно, че нарушаването на съдебната забрана, поискана в делото по главното производство, се наказва с глоба, достигаща до 250 000 EUR, която може да се преобразува в наказание лишаване от свобода. Осъждане на това основание е възможно само в случай на нарушаване на тази забрана.
90. В това отношение считам, че макар член 12, параграф 1 от Директива 2000/31 да изключва каквото и да било осъждане на доставчика на междинни услуги за нарушаване на авторското право, извършено във връзка с пренасяната информация, тази разпоредба обаче не ограничава неговата отговорност за нарушаване на забраната, постановена във връзка с това нарушение.
91. Доколкото става въпрос за основание за акцесорна отговорност спрямо иска за преустановяване на нарушение, чиято цел се свежда до гарантирането на ефикасността на забраната, то попада в обхвата на член 12, параграф 3 от Директива 2000/31, съгласно който съдът има право да задължи доставчика на междинни услуги да преустанови или да предотврати нарушение.
г) Междинно заключение
92. С оглед на изложените съображения считам, че член 12, параграфи 1 и 3 от Директива 2000/31 не допуска осъждане на доставчик на услуги за обикновен пренос по каквито и да било искове, свързани с установяване на негова гражданска отговорност. Този член следователно не допуска доставчикът на междинни услуги да бъде осъден да заплати не само обезщетение за вреди, но също така и разходите за отправяне на предупреждение и съдебни разноски във връзка с нарушението на авторското право, извършено от трето лице във връзка с пренасяната информация. Същият член допуска постановяването на съдебна забрана, нарушаването на която се наказва с глоба.
3. Евентуални допълнителни условия, свързани с ограничаване на отговорността (от шести до осми въпрос)
93. Отбелязвам, че в шестия, седмия и осмия въпрос запитващата юрисдикция изглежда изхожда от предпоставка, според която член 12 от Директива 2000/31 изключва всякакви искове срещу доставчика на междинни услуги. Поради това тя поставя въпроса дали това положение е съвместимо със справедливия баланс между различните заложени интереси, за който става въпрос в съображение 41 от Директива 2000/31.
94. Също така изглежда, че това е причината, поради която запитващата юрисдикция отправя въпрос до Съда за възможността да се ограничи обхвата на член 12 от Директива 2000/31 чрез прилагането по аналогия на условието, предвидено в член 14, параграф 1, буква б) от Директива 2000/31 (шести въпрос), или чрез добавянето на друго условие, непредвидено в тази директива (седми и осми въпрос).
95. Питам се дали тези преюдициални въпроси продължават да са от значение, ако, както предлагам, Съдът реши, че член 12 от Директива 2000/31 по принцип позволява да се постанови забрана спрямо доставчика на междинни услуги.
96. Във всички случаи считам, че настоящите въпроси, доколкото се отнасят до възможността да се ограничи прилагането на член 12 от Директива 2000/31 чрез някои допълнителни условия, изискват още от самото начало отрицателен отговор.
97. Член 12, параграф 1, букви a)—в) от Директива 2000/31 поставя ограничаването на отговорността на доставчика на услуги за обикновен пренос в зависимост от някои кумулативни, но изчерпателно уредени условия(24). Изричната формулировка в тази разпоредба според мен изключва добавянето на други условия за нейното прилагане.
98. Така, що се отнася до шестия въпрос, който очертава възможността за прилагане по аналогия на условието, посочено в член 14, параграф 1, буква б) от Директива 2000/31, отбелязвам, че тази разпоредба предвижда, че доставчикът на услуга за съхраняване на информацията („hosting“) не носи отговорност за съхранената информация, при условие че действа експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до нея веднага щом научи за незаконната дейност.
99. В това отношение припомням, че членове 12—14 от Директива 2000/31 се отнасят до три отделни категории дейности и поставят ограничаването на отговорността на доставчика на услуги в зависимост от различни условия, като вземат предвид естеството на всяка отделна дейност. Тъй като прилагането по аналогия би довело до уеднаквяване на условията за отговорност, свързани с тези ясно разграничени от законодателя дейности, това е в противоречие със структурата на тези разпоредби.
100. Това се отнася в още по-голяма степен за делото по главното производство, в което, както отбелязва Комисията, дейността по обикновен пренос, посочена в член 12 от Директива 2000/31, която се свежда до пренос на информация, се различава по естеството си от дейността, посочена в член 14 от същата директива, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна от получателя на услугата. Последната дейност предполага известна степен на участие в кеширането на информацията и по този начин известна степен на контрол, което обяснява предвидената в член 14, параграф 1, буква б) от Директива 2000/31 хипотеза, че не е изключено доставчикът на услуги за съхраняване да узнае обстоятелства, сочещи за наличието на незаконна дейност, и че той трябва да действа експедитивно в това отношение по собствена инициатива.
101. Със седмия и осмия въпрос запитващата юрисдикция пита дали условията, предвидени в член 12, параграф 1 от Директива 2000/31, както и тези, произтичащи от определенията, които се съдържат в член 2, букви a), б) и г) от тази директива, могат да се допълват с други, неписани условия.
102. От акта за преюдициално запитване е видно, че допълнително условие би могло да бъде например изискването за тясна връзка между основната стопанска дейност и предоставянето на безплатен достъп до интернет в рамките на тази дейност.
103. Припомням, че от текста на член 12, параграф 1 от Директива 2000/31 става ясно, че трите условия за неговото прилагане са изчерпателно уредени. Доколкото настоящите въпроси се отнасят до тълкуването на понятията за услуга и за стопанска дейност, аз си позволявам да препратя към направения от мен анализ по първите три въпроса(25).
104. С оглед на тези съображения считам, че условията, посочени в член 12, параграф 1, буква a)—в) от Директива 2000/31, са изчерпателно уредени и не оставят място за прилагане по аналогия нито на условието, предвидено в член 14, параграф 1, буква б) от същата директива, нито на други допълнителни условия.
4. Обхват на съдебната забрана (девети въпрос)
105. С деветия си въпрос запитващата юрисдикция пита Съда дали член 12, параграф 1 от Директива 2000/31, предвид други разпоредби от правото на Съюза във връзка с неговото прилагане, допуска съдебна забрана, с която на доставчика на междинни услуги се разпорежда да се въздържа да извършва занапред действия, с които дава възможност на трети лица да нарушават правата спрямо определено защитено произведение чрез неговата интернет връзка, като тази забрана оставя на доставчика на услуги да избере техническите мерки, които ще предприеме (девети въпрос, буква a). Тя си поставя освен това въпроса дали такава забрана съответства на посочената разпоредба, когато още от самото начало е установено, че лицето, на което тя е наложена, на практика може да я спази само като изключи интернет връзката, като я защити с парола или като проследява цялата протичаща през тази връзка комуникация (девети въпрос, буква б).
а) Ограничения на забраната
106. Както става ясно от направения от мен анализ по четвърти и пети въпрос, член 12 от Директива 2000/31 по принцип допуска постановяването на забрани като посочените в член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 и в член 11, трето изречение от Директива 2004/48 спрямо доставчика на услуги за обикновен пренос.
107. Приемайки такава мярка, националният съд обаче трябва да държи сметка за ограниченията, произтичащи от тези разпоредби.
108. В това отношение мерките, предвидени за прилагане на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 и на член 11, трето изречение от Директива 2004/48, трябва, с оглед на член 3 от последната директива, да бъдат лоялни и справедливи и не могат да бъдат ненужно сложни или скъпи, нито да са свързани с неразумни срокове или с неоправдани забавяния. Освен това те трябва да бъдат ефективни, пропорционални и възпиращи и да се прилагат по начин, чрез който се избягва създаването на препятствия пред законната търговия и се предвиждат предпазни механизми срещу злоупотреба с тях(26). Налагането на съдебна забрана изисква освен това постигането на равновесие между различните интереси на засегнатите страни(27).
109. Освен това, тъй като прилагането на Директива 2001/29 не трябва да засяга разпоредбите на Директива 2000/31, когато националният съд налага забрана на доставчик на услуги за обикновен пренос, той трябва да държи сметка за произтичащите от тази директива ограничения(28).
110. В това отношение от член 12, параграф 3 и от член 15, параграф 1 от Директива 2000/31 следва, че задълженията, наложени на този доставчик на услуги в рамките на иска за преустановяване на нарушението трябва да имат за цел да се прекрати нарушение или да се предотврати конкретно нарушение и не могат да включват общо задължение за контрол.
111. При прилагането на тези разпоредби също така трябва да се вземат предвид принципите и основните права, защитени от правото на Съюза, по-специално свободата на изразяване и свободата на информация, както и свободата на стопанска инициатива, залегнали съответно в членове 11 и 16 от Хартата(29).
112. Доколкото ограниченията на тези основни права са установени, за да се приложи правото на защита на интелектуалната собственост, залегнало в член 17, параграф 2 от Хартата, тяхната преценка предполага постигането на справедливо равновесие между засегнатите основни права(30).
113. Механизмите, които дават възможност да се постигне това равновесие, от една страна, се съдържат в самите директиви 2001/29 и 2000/31, доколкото те предвиждат определени ограничения по отношение на мерките спрямо доставчика на междинни услуги. От друга страна, тези механизми трябва да следват от прилагането на националното право(31), тъй като именно това право определя конкретните условия за предявяване на исковете за преустановяване на нарушение.
114. В това отношение органите и юрисдикциите на държавите членки са длъжни не само да тълкуват националното си право по начин, който да съответства на посочените директиви, но и да не допускат да се основават на тълкуване, което би влязло в конфликт с посочените основни права(32).
115. С оглед на тези съображения при постановяването на забрана спрямо доставчика на междинни услуги националният съд трябва да се увери:
– че разглежданите мерки са в съответствие с член 3 от Директива 2004/48, и по-специално че те са ефективни, пропорционални и възпиращи,
– че те са предназначени да се преустанови нарушение или да се предотврати конкретно нарушение и не включват общо задължение за контрол в съответствие с член 12, параграф 3 и член 15, параграф 1 от Директива 2000/31,
– че тези разпоредби, както и другите условия съгласно националното право, се прилагат при спазване на справедливо равновесие между приложимите основни права, по-специално защитените, от една страна, от членове 11 и 16, както и, от друга страна, от член 17, параграф 2 от Хартата.
б) Съвместимост на общата забрана
116. Запитващата юрисдикция поставя въпроса дали член 12 от Директива 2000/31 допуска обща забрана, която дава възможност на нейния адресат да избере конкретните мерки, които ще предприеме.
117. Така предвижданата в делото по главното производство мярка се състои в това да се разпореди на доставчика на междинни услуги да се въздържа да извършва занапред действия, с които дава възможност на трети лица чрез конкретна интернет връзка да предоставят електронен достъп до защитено с авторско право произведение чрез интернет платформите за обмен на файлове. Въпросът за избор на технически мерки остава открит.
118. Отбелязвам, че забрана, която е формулирана по общ начин, без да се разпореждат конкретни мерки, представлява потенциален източник на голяма правна несигурност за адресата. Възможността за адресата да докаже в производството за установяване на твърдяно нарушение на забраната, че той е предприел всички разумни мерки, не може да премахне в пълна степен тази несигурност.
119. Освен това, като се има предвид, че изборът на подходящите мерки, които трябва да се предприемат, предполага постигането на справедливо равновесие между различните основни права, тази задача трябва да бъде изпълнявана от съд и не може да бъде изцяло поверена на адресата на забраната(33).
120. Действително Съдът вече е приел, че забраната спрямо доставчика на достъп до интернет, която му предоставя възможността той сам да определи конкретните мерки, които следва да се предприемат, по принцип е съвместима с правото на Съюза(34).
121. В основата на това разрешение е по-специално мотивът, че предимството на общо формулираната забрана е да дава възможност на нейния адресат да избере мерки, които съответстват в най-голяма степен на неговите ресурси и капацитет и които са съвместими с другите негови законни задължения(35).
122. Този начин на разсъждение обаче ми се струва неприложим към случай като този в делото по главното производство, където е спорно дали изобщо съществуват подходящи мерки, които да бъдат предприети.
123. Възможността за избор на мерки, които съответстват в най-голяма степен, в определени случаи може да бъде съвместима с интереса на адресата на забраната, но случаят не е такъв, когато този избор е източник на правна несигурност. При такива условия, да се остави изцяло в тежест на адресата отговорността за избор на подходящите мерки, които трябва да се предприемат, би поставило под въпрос равновесието между съответните права и интереси.
124. Поради това считам, че макар член 12, параграф 3 от Директива 2000/31 и член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 по принцип да допускат постановяването на забрана, която дава възможност на нейния адресат да избере конкретните мерки, които ще предприеме, сезираният с искане за налагане на забрана национален съд все пак трябва да се увери в съществуването на подходящи мерки, които са в съответствие с ограниченията, произтичащи от правото на Съюза.
в) Съвместимост на визираните в конкретния случай мерки с правото на Съюза
125. Запитващата юрисдикция поставя по-нататък въпроса дали трите мерки, посочени в девети въпрос, буква б), а именно изключване на интернет връзката, защитата ѝ с парола или проследяването на цялата протичаща през тази връзка комуникация, могат да се считат за съвместими с Директива 2000/31.
126. В това отношение, макар прилагането на ограниченията, произтичащи от директиви 2001/29 и 2000/31, както и от изискването за справедливо равновесие между основните права, в конкретния случай да е от компетентността на националния съд, Съдът все пак може да даде полезни указания.
127. Така в решение Scarlet Extended(36) Съдът приема, че относимите разпоредби от директиви 2001/29 и 2000/31 във връзка с приложимите основни права не допускат разпореждане, постановено срещу доставчик на интернет услуги, да въведе система за филтриране, която се прилага за всички електронни съобщения, по отношение на всички негови клиенти, превантивно, изцяло на свои разноски и без ограничение във времето.
128. В решение SABAM(37) Съдът приема, че посочените разпоредби от правото на Съюза не допускат подобно разпореждане спрямо доставчик на услуги за съхраняване на информация.
129. В решение UPC Telekabel Wien(38) Съдът приема, че тези разпоредби допускат при определени условия мярка, с която се разпорежда на доставчик на интернет достъп да блокира достъпа на потребителите до определен уебсайт.
130. Считам, че в конкретния случай от самото начало е видна несъвместимостта с правото на Съюза на изложените от запитващата юрисдикция първа и трета хипотеза.
131. Всъщност мярка, с която се разпорежда да се преустанови интернет връзката, е явно несъвместима с изискването за справедливо равновесие между основните права, доколкото тя засяга основното съдържание на правото на свободна стопанска инициатива на лицето, което извършва макар и допълнителна стопанска дейност, състояща се в предоставяне на достъп до интернет(39). Такава мярка би била освен това в противоречие с член 3 от Директива 2004/48, съгласно който юрисдикцията, която постановява забраната, трябва да следи тези мерки да не създават препятствия пред законната търговия(40).
132. Що се отнася до мярката, с която на притежателя на интернет връзка се разпорежда да проследява цялата протичаща през тази връзка комуникация, тя би била в явно противоречие със забраната за общо задължение за контрол, установена в член 15, параграф 1 от Директива 2000/31. Наистина, за да представлява допустимо по силата на тази разпоредба „приложимо към конкретен случай“(41) задължение за контрол, разглежданата мярка трябва да бъде ограничена с оглед предмета и срока на контрол, а случаят не е такъв, когато мярката се състои в проследяване на цялата протичаща през мрежата комуникация(42).
133. По този начин настоящият дискурс се фокусира върху втората хипотеза — установяване дали лицето, което поддържа публично достъпна Wi-Fi мрежа, може на основание на съдебно разпореждане да бъде задължено да защити достъпа до своята мрежа.
г) Съвместимост на задължението да се защити Wi‑Fi мрежа
134. Разглежданият въпрос е част от водената в някои държави членки дискусия дали може да се приеме за подходящо задължението да се защити Wi-Fi мрежа с цел защита на интелектуалната собственост(43). Тази дискусия засяга по-специално лицата, които са абонирани за достъп до интернет и предоставят този достъп на разположение на трети лица, като предлагат публичен достъп до интернет чрез своята Wi-Fi мрежа.
135. Освен това става въпрос за аспект, обсъждан в рамките на законодателния процес, който е в ход в Германия и бе започнат в рамките на „Digital Agenda“ на правителството(44), чиято цел е да се изясни режимът на отговорност на лицата, които поддържат публично достъпни Wi-Fi мрежи, така че тази дейност да стане по-привлекателна(45).
136. Въпреки че в центъра на дискусията е концепцията за косвената отговорност в германското право (Störerhaftung), поставените въпроси са с потенциално по-широко приложение, тъй като националното право на някои други държави членки също съдържа средства, позволяващи да се ангажира отговорността на притежателя на интернет връзка, поради това че не е предприел подходящи мерки за защита, за да възпрепятства евентуалните нарушения от трети лица(46).
137. Отбелязвам, че срещу задължението да се защити достъпа до такава мрежа могат евентуално да се изтъкнат редица възражения от правно естество.
138. На първо място, установяването на задължение за защита потенциално поставя под въпрос търговския модел на предприятията, които предлагат достъп до интернет като допълнение към други техни услуги.
139. Действително, от една страна, някои от тези предприятия вече няма да са склонни да предлагат тази допълнителна услуга, ако тя води до допълнителни инвестиции и до нормативни задължения, свързани със защита на мрежата и с управление на потребителите. От друга страна, някои от адресатите на тази услуга, например клиентите на заведение за бързо хранене или на магазин, биха се отказали от използването ѝ, ако тя включва системно задължение за идентифициране и въвеждане на пароли.
140. На второ място, отбелязвам, че налагането на задължение за защита на Wi-Fi мрежа предполага необходимостта лицата, които поддържат тази мрежа, за да предоставят достъп до интернет на своите клиенти, както и публичен достъп до интернет, да идентифицират потребителите и да съхраняват техните данни.
141. В това отношение Sony Music посочва в писменото си становище, че за да може да се носи отговорност за нарушение от „регистриран потребител“, лицето, което поддържа Wi-Fi мрежата, трябва да съхранява IP адресите и външните портове, чрез които регистрираният потребител се свързва с интернет. Идентификацията на потребителя на Wi-Fi мрежа по същество съответства на предоставянето на IP адреси от доставчика на достъпа. Лицето, което поддържа Wi-Fi мрежа, може да използва и компютърна система, която според Sony Music не е много скъпа и позволява да се записват и идентифицират потребителите.
142. Отбелязвам обаче, че задълженията за регистрация на потребителите и за съхраняване на лични данни се числят към уредбата на дейността на телекомуникационните оператори и на другите доставчици на достъп до интернет. Налагането на подобни административни тежести ми се струва обаче явно непропорционално, когато става въпрос за лица, които предлагат на своите клиенти или на потенциалните си клиенти достъп до интернет чрез Wi-Fi мрежа като допълнение към основната си дейност.
143. На трето място, макар задължението за защита на Wi-Fi мрежа в рамките на конкретно разпореждане да не включва общото задължение за проследяване на информацията или за активно търсене на факти или обстоятелства, свързани с незаконни дейности, което член 15 от Директива 2000/31 забранява, въвеждането на общо задължение за идентифициране и регистрация на потребители обаче може да доведе до режим на отговорност за доставчиците на междинни услуги, който повече няма да е в съответствие с тази разпоредба.
144. В действителност при преследване на нарушенията на авторското право защитата на мрежата не е самоцел, а е само предварителна мярка, която позволява на лицето, което поддържа мрежата, да упражнява известен контрол върху дейността в мрежата. Възлагането на активна и превантивна роля на доставчиците на междинни услуги обаче е в противоречие с техния особен статут, защитен посредством Директива 2000/31(47).
145. Накрая, на четвърто място, отбелязвам, че самата разглеждана мярка не е ефикасна, така че подходящият ѝ характер и нейната пропорционалност продължават да будят съмнение.
146. Следва да се изтъкне, че поради лесното им заобикаляне мерките за защита са неефикасни за предотвратяването на конкретно нарушение на правата върху защитено произведение. Както се посочва от Комисията, въвеждането на парола потенциално ограничава кръга на потребителите, но не изключва непременно посегателствата върху защитеното произведение. Освен това, както отбелязва полското правителство, доставчиците на услуги за обикновен пренос имат ограничени възможности да проследяват обмена на данни peer-to-peer, за контрола върху който е необходимо прилагането на сложни и скъпи технически решения, като те могат да предизвикат сериозни опасения във връзка със защитата на личния живот и поверителността на комуникациите.
147. С оглед на всички тези съображения съм на мнение, че налагането на задължение за защита на достъпа до Wi-Fi мрежа като метод за защита на авторското право в интернет не отговаря на изискването за справедливо равновесие между, от една страна, защитата на правото върху интелектуална собственост, от която се ползват притежателите на авторски права, и от друга страна, защитата на свободата на стопанската инициатива, от която се ползват доставчиците на съответните услуги(48). Ограничавайки достъпа до законната комуникация, тази мярка включва освен това ограничаване на свободата на изразяване и на свободата на информация(49).
148. В по-общ план отбелязвам, че евентуалното въвеждане на общо задължение за защита на Wi-Fi мрежите като метод за защита на авторското право в интернет би могло да доведе до неблагоприятни последици за обществото като цяло, които биха могли да надхвърлят потенциалната полза от него за носителите на тези права.
149. От една страна, използваните от многобройни лица публично достъпни Wi-Fi мрежи имат относително ограничена широчина на честотната лента и поради това те не са толкова изложени на посегателства върху защитени от авторско право произведения и обекти(50). От друга страна, точките за Wi-Fi достъп несъмнено предлагат важен потенциал за иновации. Всяка мярка, която може да попречи на развитието на тази дейност, трябва да бъде внимателно разгледана по отношение на потенциалната полза от нея.
150. С оглед на всички тези съображения считам, че член 12, параграф 3 и член 15, параграф 1 от Директива 2000/31, тълкувани предвид изискванията, произтичащи от защитата на приложимите основни права, не допускат съдебно разпореждане, с което на лице, което като допълнение към основната си стопанска дейност поддържа публично достъпна Wi-Fi мрежа, се налага задължение да защити достъпа до тази мрежа.
VI – Заключение
151. С оглед на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Landgericht München I (Областен съд Мюнхен I) преюдициални въпроси по следния начин:
„1) Член 2, букви a) и б) и член 12, параграф 1 от Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия), трябва да се тълкуват в смисъл, че те се прилагат спрямо лице, което като допълнение към основната си стопанска дейност поддържа безплатна публично достъпна безжична локална мрежа с достъп до интернет.
2) Член 12, параграф 1 от Директива 2000/31 не допуска осъждане на доставчик на услуги за обикновен пренос по каквито и да било искове, свързани с установяване на неговата гражданска отговорност. Този член следователно не допуска доставчикът на такива услуги да бъде осъден да заплати не само обезщетение за вреди, но и разходите за отправяне на предупреждение и съдебните разноски във връзка с нарушение на авторското право, извършено от трето лице във връзка с пренасяната информация.
3) Член 12, параграфи 1 и 3 от Директива 2000/31 допуска постановяването на съдебна забрана, нарушаването на която се наказва с глоба.
Когато постановява такава забрана, националният съд е длъжен да се увери:
– че разглежданите мерки са в съответствие с член 3 от Директива 2004/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно упражняването на права върху интелектуалната собственост, и по-специално че те са ефективни, пропорционални и възпиращи,
– че те са предназначени да се преустанови или да се предотврати конкретно нарушение и не включват общо задължение за контрол в съответствие с член 12, параграф 3 и член 15, параграф 1 от Директива 2000/31 и
– че тези разпоредби, както и другите условия съгласно националното право, се прилагат при спазване на справедливо равновесие между приложимите основни права, по специално защитените, от една страна, от членове 11 и 16 от Хартата на основните права на Европейския съюз, както и, от друга страна, от член 17, параграф 2 от нея.
4) Член 12, параграф 3 и член 15, параграф 1 от Директива 2000/31, тълкувани предвид изискванията, произтичащи от защитата на приложимите основни права, по принцип допускат постановяването на забрана, която дава възможност на нейния адресат да избере конкретните мерки, които ще предприеме. Сезираният с искане за постановяване на забрана национален съд обаче трябва да се увери в съществуването на подходящи мерки, които са в съответствие с ограниченията, произтичащи от правото на Съюза.
Същите разпоредби не допускат съдебна забрана спрямо лице, което като допълнение към основната си стопанска дейност поддържа публично достъпна безжична локална мрежа с достъп до интернет, когато адресатът на забраната може да се съобрази с нея само ако:
– изключи връзката с интернет, или
– я защити с парола, или
– проследява цялата протичаща през тази връзка комуникация с цел да провери дали съответното защитено от авторско право произведение не е отново незаконосъобразно пренесено“.