ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

P. MENGOZZI

представено на 30 януари 2014 година(1)

Дело C‑382/12

MasterCard и др.

срещу

Европейска комисия

„Обжалване — Конкуренция — Член 81 ЕО — Система за плащане с дебитни карти, карти с отложено плащане и кредитни карти — Резервни многостранни такси за обмен — Решения на сдружение на предприятия — Ограничаване на конкуренцията според резултата — Понятие за съпътстващо ограничение — Обективна необходимост — Споразумения относно многостранните такси за обмен в рамките на ЕИП, прилагани от MasterCard за трансгранични транзакции, при които плащането се извършва с карта — Условия за освобождаване по член 81, параграф 3 ЕО — Производство пред Общия съд — Условия за допустимост на приложенията към жалбата“

I –  Въведение

1.        Настоящото дело е образувано по жалба, подадена от холдинговото дружество MasterCard Incorporated и двете му дъщерни дружества, наричани по-нататък съответно „MasterCard Inc.“, „MasterCard International Inc.“ и „MasterCard Europe“, а общо „жалбоподателите по главната жалба“), и две насрещни жалби, подадени съответно от The Royal Bank of Scotland Plc (наричана по-нататък „RBS“) и от Lloyds TSB Bank Plc (наричана по-нататък „LTSB“) и Bank of Scotland Plc (наричана по-нататък „BOS“), срещу Решение от 24 май 2012 г. по дело MasterCard и др./Комисия, T‑111/08 (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“)(2), с което Общият съд отхвърля жалбата на жалбоподателите за отмяна на Решение C (2007) 6474 окончателен от 19 декември 2007 г. относно производство по член 81 [ЕО] и член 53 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/34.579 — MasterCard, дело COMP/36.518 — EuroCommerce, дело COMP/38.580 — Commercial Cards, наричано по-нататък „спорното решение“).

2.        В основата на делото е платежната организация, представлявана от жалбоподателите по главната жалба (наричана по-нататък „платежната организация „MasterCard“ или „MasterCard“). Тази организация е притежавана и управлявана от членуващите банкови институции до 25 май 2006 г. На тази дата, по време на административното производство, по което е постановено спорното решение, е осъществено първично публично предлагане на MasterCard Inc. на нюйоркската фондова борса (Съединени щати) (наричано по-нататък „ППП“), което изменя структурата и управлението на платежната организация.

3.        MasterCard управлява „отворена“ (или „четиристранна“) картова платежна система. За разлика от затворената (или „тристранната“) система като тази на American Express, в която самият собственик на системата сключва договори с притежателите на картите и търговците, отворената система, в която могат да членуват различни финансови институции под обща марка на карти, предполага три равнища на взаимодействие: първо, между собственика на системата и членуващите банки, второ, между банките издатели (или емитентите)(3) и акцептиращите банки (или акцептантите)(4), и трето, между тези банки и съответните им клиенти, а именно притежателите на карти и търговците(5). В такава система нейният собственик, освен че притежава и рекламира марката на платежните карти, координира общо практиките на членуващите банки и може да действа като оператор на мрежа, предоставяйки компютърна инфраструктура за предаването на електронните съобщения, които приключват транзакциите. Той начислява такси и вноски на банките за участието в системата, а когато действа като оператор на мрежи — и разходи за обработването на плащанията с карти(6).

4.        Настоящото дело се отнася по-специално до решенията на MasterCard, които определят резервните многостранни такси за обмен, приложими в рамките на Европейското икономическо пространство или на еврозоната, тоест при липсата на двустранно споразумение между банката издател и акцептиращата банка или на колективно определени на национално равнище такси за обмен (наричани по-нататък „МТО“)(7). Тези такси се изплащат от акцептиращите банки на банките издатели за всяка транзакция, осъществена чрез платежни карти с марка „MasterCard“ или „Maestro“(8) (наричани по-нататък общо „картите „MasterCard“) между държавите — членки на ЕИП или на еврозоната. По принцип МТО са изцяло включени в разходите, които акцептиращите банки фактурират на търговците [„merchant service charges“, такси за обслужване на търговец (наричани по-нататък „MSC“)](9), и по този начин се възлагат в тежест на последните като общи производствени разходи(10). Съгласно тезата, поддържана от жалбоподателите по главната жалба в хода на административното производство и приета от Комисията като основа за нейната преценка, МТО представляват „механизъм, предназначен да уравновесява търсенето от страна на притежателя на картата и от страна на търговеца“, така че разходите за доставка на услугата да се разпределят между издателите и акцептантите в системата(11).

5.        До 25 май 2006 г. МТО се определят от регионалния управителен съвет на MasterCard за Европа (наричан по-нататък „европейският управителен съвет“), в който влизат представители на банките, установени в цялото ЕИП. След тази дата само световният управителен съвет на MasterCard в новия си състав остава компетентен да приема решения относно МТО.

6.        В спорното решение Комисията приема, че решенията за определяне на МТО, които тя квалифицира като решения на сдружение на предприятия по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО, ограничават конкуренцията между акцептиращите банки в нарушение на този член и на член 53 от Споразумението за ЕИП с това, че фактически определят минимален размер на MSC(12). Като следствие от това тя разпорежда на платежната организация MasterCard и на жалбоподателите по главната жалба, под страх от дневна периодична санкция(13), да прекратят нарушението в шестмесечен срок, а именно до 21 юни 2008 г., като отменят МТО(14), променят като следствие от това правилата на мрежата, отменят всички решения относно МТО(15) и съобщят предприетите действия на финансовите институции от мрежата MasterCard(16).

7.        Главното искане, отправено до Общия съд от жалбоподателите по главната жалба, е за отмяна на спорното решение в неговата цялост, а евентуалното е за отмяна на членове 3—5 и 7 от това решение, с които Комисията определя посочените по-горе коригиращи мерки, както и дневната периодична санкция. Шест финансови институции, включително тримата жалбоподатели по насрещните жалби, встъпват в подкрепа на посочените искания, докато Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, както и две сдружения, едното представляващо търговците на дребно в Обединеното кралство, а другото — търговията на дребно, на едро и международната търговия в Европейския съюз, а именно съответно British Retail Consortium (наричано по-нататък „BRC“) и Eurocommerce, встъпват в подкрепа на исканията на Комисията за отхвърляне на жалбата. Общият съд, след като разглежда всички повдигнати основания в подкрепа на главното искане и на искането, направено при условията на евентуалност, и обявява за недопустими някои приложения към жалбата, отхвърля жалбата и осъжда жалбоподателите, които участват в същото качество в настоящото производство, да понесат съдебните разноски.

8.        На 12 юни 2008 г. MasterCard временно отменя трансграничните МТО, като същевременно продължава дискусиите с Комисията. Последните в крайна сметка довеждат до поемането от MasterCard на ангажименти по-конкретно за приемане на нов метод за изчисляване на МТО, от който се очаква да намали съществено размера им спрямо този, за който е прието, че нарушава правилата за конкуренция от Договора(17).

9.        На 4 август 2012 г. MasterCard International Inc. и MasterCard Europe подават в секретариата на Съда главната жалба в настоящото производство. В подкрепа на техните искания, освен RBS, LTSB и BOS, които подават и насрещна жалба, встъпват MBNA Europe Bank Ltd. (наричана по-нататък „MBNA“) и HSBC Bank PLC (наричана по-нататък „HSBC“). В подкрепа на исканията на Комисията за отхвърляне на главната жалба встъпват BRC, Eurocommerce и Обединеното кралство.

II –  По жалбите

 А – По допустимостта

10.      Комисията се съмнява в допустимостта на насрещните жалби, като се има предвид несъответствието им на формалните изисквания, предвидени в член 176, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда, влязъл в сила на 1 ноември 2012 г. Тази разпоредба изменя предишния процедурен правилник, като предвижда, че насрещната жалба се подава като отделен документ, различен от писмения отговор.

11.      В случая насрещните жалби на RBS и на LTSB и BOS са изпратени по електронна поща на 31 октомври 2012 г., а оригиналът на тези актове е получен в секретариата на Съда съответно на 2 и на 5 ноември 2012 г. Съгласно член 57, параграф 7 от Процедурния правилник обаче „датата и часът на получаването на копие от подписания оригинал на процесуален документ […] в секретариата по факс или чрез друго техническо средство за комуникация, с което разполага Съдът, се вземат предвид с оглед спазването на процесуалните срокове, при условие че в десетдневен срок подписаният оригинал на процесуалния документ с приложенията и преписите по параграф 2 бъде подаден в секретариата“. Тъй като насрещните жалби са внесени в секретариата на Съда преди 1 ноември 2012 г., възражението на Комисията за недопустимост не се подкрепя от фактите и поради това следва да се отхвърли.

12.      Комисията също така представя поредица от конкретни възражения за недопустимост на повечето основания и доводи, повдигнати в подкрепа на главната жалба и на насрещните жалби. Посочените възражения ще бъдат разгледани поотделно в рамките на анализа на тези различни основания и доводи.

 Б – По същество

13.      MasterCard Inc., MasterCard International Inc. и MasterCard Europe се позовават на три основания в подкрепа на своята жалба. Първите две са изведени от грешка при прилагане на правото и/или липса на мотиви, засягащи частите от обжалваното съдебно решение, в които Общият съд разглежда съответно обективно необходимия характер на твърдяното ограничение на конкуренцията и MasterCard като сдружение на предприятия. С третото си основание те изтъкват, че Общият съд неправилно отхвърлил като недопустими няколко приложения към първоинстанционната жалба.

14.      В подкрепа на насрещната си жалба RBS се позовава на едно-единствено основание, изведено от грешка при прилагане на правото, допусната от Общия съд в преценката за съществуване на ограничително въздействие върху конкуренцията. Съвместната насрещна жалба на LTSB и BOS (наричани по-нататък заедно „LBG“) от своя страна се опира на две основания. Първото от тях, подобно на първото основание, повдигнато в подкрепа на насрещната жалба на RBS, е изведено от грешка при прилагане на правото, засягаща преценката на Общия съд относно въздействието на МТО върху конкуренцията. С второто си основание LBG изтъква, че Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото в своя анализ по член 81, параграф 3 ЕО. И RBS, и LBG подкрепят и развиват първото и второто основание на главната жалба.

15.      С изключение на третото основание на главната жалба, различните основания и доводи в подкрепа както на главната, така и на насрещните жалба могат да бъдат групирани в следните четири тематични групи: квалифицирането на MasterCard като сдружение на предприятия, наличието на ограничително въздействие върху конкуренцията, необходимият характер на ограничението и прилагането на член 81, параграф 3 ЕО.

16.      Преди да се спра всяка една от тези теми, следва да разгледам третото основание от главната жалба, доколкото, като се изтъква, че Общият съд неправилно е отхвърлил някои приложени към жалбата документи, с него по същество се цели да се установи, че този съд е основал преценката си на непълни доказателства.

1.     По третото основание на главната жалба, изведено от това, че Общият съд неправилно отхвърлил като недопустими няколко приложения към първоинстанционната жалба.

17.      Жалбоподателите по главната жалба изтъкват, че Общият съд е допуснал грешки при прилагане на правото, като е приел за недопустими някои приложения, които те са представили пред него. Първо, те оспорват наличието на правно основание за възприетия в обжалваното съдебно решение подход. Разпоредбите, на които се позовава Общият съд в посоченото съдебно решение, изисквали просто жалбоподателят да посочва в своята жалба предмета на спора и кратко изложение на посочените основания. За сметка на това нямало правно основание, което да възпрепятства жалбоподател да развие своите основания чрез излагане на доводи в приложения, при условие че тези доводи са ясно обобщени в жалбата. Прекалено ограничителният подход, възприет от Общия съд, по този начин нарушавал както принципа на ефективна правна защита, гарантиран от член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) и от член 6, параграф 1 ЕКПЧ, всяко ограничаване на който трябва да бъде предвидено в закон, така и принципа на пропорционалност. Второ, жалбоподателите по главната жалба оспорват конкретното разглеждане на някои приложения от Общия съд.

18.      Що се отнася, на първо място, до оплакването относно правното основание за разглеждане на приложенията, следва да се отбележи, че в точки 68 и 69 от обжалваното съдебно решение Общият съд се основава на член 21 от Статута на Съда и член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник на Общия съд. По силата на тези разпоредби исковата молба или жалбата трябва да посочват предмета на спора и кратко изложение на посочените основания.

19.      Във връзка с тези разпоредби Съдът вече е имал случай да изясни, че те следва да се тълкуват в смисъл, че за да е допустим(а) искът или жалбата, е необходимо съществените правни и фактически обстоятелства, на които той или тя се основава, да следват поне обобщено, но по логичен и разбираем начин от текста на самата искова молба или жалба, и въпреки че съдържанието на исковата молба или жалбата може да бъде обосновавано и допълвано по конкретни въпроси чрез препращане към определени пасажи от приложените към нея доказателства, общото препращане към други, макар и приложени към исковата молба или жалбата документи, не може да компенсира липсата на съществените доводи от правна страна, които следва да бъдат посочени в самата искова молба или жалба съгласно упоменатите в предходната точка разпоредби. В същия контекст Съдът уточнява, че аналогични изисквания важат относно излагането на довод в подкрепа на дадено основание(18). Това тълкуване намира своето основание в чисто доказателствената и спомагателна функция на приложенията, която предполага, че доколкото приложен към жалбата документ съдържа правни обстоятелства, на които са основани някои формулирани в жалбата основания, такива обстоятелства следва да фигурират в самия текст на жалбата, към която е приложен този документ, или най-малкото да бъдат определени в достатъчна степен в него. Всъщност в светлината на тази функция на приложенията Общият съд не е длъжен да изследва и установява сред приложенията основанията, на които би могъл/могла да се основава искът или жалбата(19).

20.      Подобно тълкуване на член 21 от Статута на Съда и на член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник на Общия съд изобщо не противоречи на принципа на ефективна съдебна защита. Всъщност от практиката на Европейския съд за правата на човека (наричан по-нататък „ЕСПЧ“) относно тълкуването на член 6, параграф 1 ЕКПЧ, която трябва да се вземе предвид съгласно член 52, параграф 3 от Хартата, следва, че правото на достъп до съд не е абсолютно. Упражняването на това право подлежи на ограничения, по-специално що се отнася до условията за допустимост на жалба(20) и следователно, a fortiori, на основание, довод или приложение към писмените изявления на страните. Според този съд обаче тези ограничения са допустими единствено при условие че преследват законоустановена цел, че са пропорционални на тази цел и че не ограничават предоставения на индивида достъп до правосъдие в такава степен, че да накърнят самата същност на това право(21). Освен това, макар заинтересованите лица да трябва да очакват, че тези ограничения ще се приложат, прилагането им все пак не би трябвало да пречи на правните субекти да упражнят налично правно средство за защита(22).

21.      Що се отнася обаче до целта, преследвана с член 21 от Статута на Съда и член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник на Общия съд, а именно гарантиране на правната сигурност и доброто правораздаване, самите жалбоподатели по главната жалба признават, че тя е законна. Освен това подход, който изисква от жалбоподателите да изложат в жалбата, най-малкото обобщено, фактическите и правните обстоятелства, на които се опират повдигнатите основания и доводи, не изглежда непропорционален по отношение на тези цели, нито може да засегне същността на правото на достъп до съд.

22.      От предходното следва, че като е основал в обжалваното съдебно решение, по-специално в точки 68 и 69 от него, своя подход за разглеждане на приложенията към писмените изявления на страните на посочените в точка 20 по-горе разпоредби и тълкуването им от Съда, Общият съд не е допуснал никаква грешка при прилагане на правото.

23.      На второ място, следва да се анализира конкретното прилагане на тези разпоредби от Общия съд, що се отнася до приложенията, чието разглеждане се оспорва от жалбоподателите по главната жалба. Доводите на последните се отнасят конкретно до анализа в точки 183—190 от обжалваното съдебно решение, и по-специално разглеждането на приложения A.13, A.14 и A.15, както и към анализа в точки 275—282 от обжалваното съдебно решение, и по-специално разглеждането на приложение A.20. Жалбоподателите по главната жалба изтъкват, че са обобщили основанията в жалбата и че и Общият съд, и Комисията били разбрали представените от тях доводи. Освен това изложените в приложенията обстоятелства били фактически обстоятелства. Когато обаче приложенията съдържат само фактически обстоятелства, същите не би трябвало да се посочват в текста на жалбата. Ето защо Общият съд трябвало да заключи, че жалбата е достатъчно точна, що се отнася до посочените основания и доводи, и че посочените приложения следователно са допустими.

24.      Що се отнася, първо, до разглеждането на приложения A.13, A.14 и A.15, от прочита на жалбата, подадена пред първата инстанция от жалбоподателите по главната жалба, е видно, че Общият съд с основание е приел, че те са изложили своето оплакване — относно проверката на икономическите доказателства, представени в хода на административното производство — в толкова сбита форма, че не е било възможно да се открият в текста на жалбата доводи, които да го подкрепят. Всъщност всички доводи в подкрепа на оплакването се намират и следва да бъдат търсени в посочените приложения. Впрочем това ясно следва от точки 185 и 186 от обжалваното съдебно решение. Същият анализ важи за разглеждането на приложение A.20, посочено в точка 280 от обжалваното съдебно решение. Всъщност, що се отнася до това приложение, следва да се установи, че в своята жалба пред Общия съд жалбоподателите по главната жалба само общо препращат към това приложение в бележка под линия, без никакво друго уточнение. При тези обстоятелства смятам, че Общият съд не е допуснал никаква грешка в разглеждането на посочените приложения.

25.      Колкото до довода, че когато приложенията съдържат само фактически обстоятелства, тези обстоятелства не би трябвало да се излагат в съдържанието на жалбата, следва да се припомни, че съгласно посочената в точка 19 съдебна практика съществените правни и фактически обстоятелства, на които се опира жалбата, основание или дори довод, трябва не само да бъдат изложени обобщено в жалбата, но и да следват по логичен и разбираем начин от текста на същата, което, както беше установено в точка 24 по-горе, не е така в настоящия случай.

26.      В светлината на всичко гореизложено смятам, че основанието, изведено от грешки при прилагане на правото във връзка с допустимостта на някои приложения, следва да се отхвърли.

2.     По въпроса за MasterCard като сдружение на предприятия (второ основание от главната жалба)

 а)     Обжалваното съдебно решение

27.      Общият съд засяга въпроса за квалифицирането на MasterCard и на решенията за определяне на МТО с оглед на член 81, параграф 1 ЕО в точки 241—260 от обжалваното съдебно решение. Той първо ограничава обхвата на този въпрос до това дали „въпреки промените вследствие на ППП платежната организация „MasterCard“ [е продължила] да бъде институционализирана форма на съгласуване на поведението на банките“ (точка 244), а МТО — израз на това съгласуване(23). По-нататък, от една страна, той установява в точки 245—247, че след ППП „банките са продължили да упражняват колективно правомощия за вземане на решения по основни аспекти от функционирането на платежната организация „MasterCard“ след ППП както на национално, така и на европейско равнище“ и че запазването на такива правомощия за вземане на решения „води в значителна степен до поставянето под въпрос на последиците, които следва да се извлекат от ППП“. От друга страна, в точки 250—258 той приема, че поради наличието на общност на интереси между MasterCard и банките по отношение на определянето на висок размер на МТО, Комисията с основание е можела да приеме, че „МТО са отразявали интересите на банките, макар че последните вече не са контролирали MasterCard, считано от ППП“. Ето защо той заключава с оглед на същите елементи на приемственост, на които се опира Комисията, че тя с основание е запазила квалификацията „сдружение на предприятия“ по отношение на MasterCard, както и квалификацията „решения на сдружение на предприятия“ по отношение на решенията на органите на MasterCard за определяне на МТО.

 б)     Жалбата

28.      Жалбоподателите по главната жалба, подкрепени от RBS, LBG, HSBC и MBNA, изтъкват, че заключението на Общия съд, че MasterCard е действало като сдружение на предприятия при определяне на МТО, е опорочено от грешка при прилагане на правото и/или липса на мотиви. Те твърдят, от една страна, че първият мотив, посочен в обжалваното съдебно решение в подкрепа на това заключение, а именно обстоятелството, че след ППП банките продължават да разполагат остатъчни правомощия за вземане на решения в рамките на платежната организация MasterCard, е неотносим, като се има предвид, че тези правомощия се упражняват по въпроси, различни от определянето на МТО, и че самият Общ съд бил признал в точка 245 от обжалваното съдебно решение, че решенията относно тези такси „се приемат от органите на платежната организация „MasterCard“ и че банките не участват в този процес на вземане на решения“. От друга страна, те изтъкват, че вторият мотив, на който се основава Общият съд, а именно твърдяната общност на интереси между платежната организация MasterCard и банките при определянето на МТО, не е нито относим с оглед на практиката на Съда, нито достатъчен да докаже съществуването на сдружение на предприятия, което не може да бъде изведено по-специално само от обстоятелството, че на дадено дружество може да се наложи да държи сметка в своите търговски решения за интересите на своите клиенти. Освен това разсъждението на Общия съд означавало да се твърди, че акцептиращите банки също имат интерес от определяне на високи МТО, независимо че това включва увеличаване на техните разходи и следователно потенциално намаляване на печалбите им.

 в)     Анализ

29.      Въпросът за квалифицирането на MasterCard и неговите решения с оглед на член 81, параграф 1 ЕО след първичното публично предлагане на MasterCard Inc. се вписва от административното производство нататък в диалектика на прекъсване и непрекъснатост. Докато жалбоподателите по главната жалба — които не оспорват квалифицирането на MasterCard като сдружение на предприятия за периода преди 25 май 2006 г. — наблягат на важността на промените на равнище структура и управление на организацията след тази дата, и Комисията, и Общият съд установяват, че начинът ѝ на функциониране преди и след ППП е по същество един и същ, и заключават, че последното не е променило нито съществуващото преди това равновесие между взаимните интереси на различните участници в системата, нито икономическата реалност на МТО.

30.      Макар и в този контекст анализираните оплаквания да съдържат редица елементи на критика на фактическите преценки, направени от Общия съд, те повдигат, обратно на твърдяното от Комисията, правен въпрос относно тълкуването и прилагането в случая на понятието за сдружение на предприятия по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО.

 i)     По твърдяното пренебрегване на практиката на Съда относно понятието „сдружение на предприятия“

31.      Жалбоподателите по главната жалба първо упрекват Общия съд, че не се е съобразил с практиката на Съда във връзка с това понятие. Те смятат, че съгласно тази практика дадено образувание може да бъде квалифицирано като сдружение на предприятия по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО само ако представителите на въпросните предприятия са мнозинство от участващите в това образувание и ако с оглед на приложимото национално законодателство, разполага със свобода да приема решенията си в изключителния интерес на посочените предприятия.

32.      Веднага ще посоча, че подобно тълкуване ми се струва прекомерно ограничително. Макар действително да се основава на два критерия, свързани със състава и правната уредба на дейностите на въпросното образувание, които се извеждат от практиката на Съда, то отстоява стриктното им прилагане, което трудно се съчетава както с това, че член 81 ЕО е замислен да обхваща всички форми на сътрудничество между предприятия, противоречащи на преследваните от него цели, така и с широкия обхват, признаван от съдебната практика на понятието „сдружение на предприятия“.

33.      Както Общият съд с основание припомня в обжалваното съдебно решение(24), като цяло от съдебната практика следва, че понятията „споразумение“, „съгласувана практика“ и „решения на сдружения на предприятия“, които фигурират в член 81, параграф 1 ЕО, са предназначени да обхващат всякакви форми на тайно договаряне, насочени към произвеждане на последиците, забранени от тази разпоредба, независимо под каква форма се проявяват(25). Следователно предприятията не биха могли да се отклоняват от предвидената в посочената разпоредба забрана само поради факта, че съгласуват поведението си на пазара посредством общ орган или структура, или че поверяват такова съгласуване на независима организация(26). Що се отнася по-специално до понятието „сдружение на предприятия“, то е тълкувано широко като означаващо всяка организация, дори неправосубектна или с нестопанска цел(27), и независимо както от правната ѝ квалификация с оглед на националното право(28), така и от обстоятелството дали нейните членове са физически или юридически лица, или самите те са сдружения на предприятия(29). Широко тълкуване е възприето и по отношение на понятието за решение на сдружение на предприятия. Всъщност според съдебната практика то обхваща всеки акт, дори без задължителен характер(30), който, независимо от точния му правен статут, изразява вярно волята на сдружението да съгласува поведението на своите членове(31).

34.      Обратно на онова, което твърдят жалбоподателите по главната жалба, от цитираните от тях прецеденти в съдебната практика, и по-специално от Решение по дело Wouters и др.(32), не може да се изведе, че двата посочени критерия следва да се прилагат независимо от това за каква организация става въпрос. В делото, по което е постановено това съдебно решение, подобно на другите дела, на които се позовават жалбоподателите по главната жалба(33), не са разглеждани частни организации с изцяло търговски характер като MasterCard, а публични организации, по-специално с професионална насоченост, често притежаващи по закон регулаторни правомощия и преследващи, освен колективните интереси на своите членове, цели от общ интерес(34). Във всички тези дела основно е трябвало да се прецени дали с оглед на публичноправния режим, на който са подчинени тези структури, те действат на пазара самостоятелно, така че възприетите от тях поведения и приеманите от тях актове или актовете, в чието приемане те имат участие, могат да бъдат разглеждани като картели по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО. В рамките на тази преценка понякога, както в дело Wouters и др. и неотдавна, в дело Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas(35), на Съда се е налагало да отделя дейностите, при чието упражняване въпросното образувание е действало като орган с публични правомощия и/или е преследвало цели от публичен интерес, от тези, които е извършвало като сдружение, действащо изключително в интерес на своите членове.

35.      Именно в този контекст на съчетаване на публични и частни правомощия и интереси са изведени и прилагани от Съда двата критерия, на които се опират жалбоподателите по главната жалба. В същия контекст Съдът следва функционалния подход, също посочен от последните, съгласно който дадено образувание може да съставлява сдружение на предприятия по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО, когато изпълнява определени задачи и не изпълнява други, така че за правилното му квалифициране с оглед на правилата на конкуренцията има значение единствено естеството на функциите, които то упражнява при приемането на акта, за който се предполага, че нарушава тези правила.

36.      Безспорно е обаче, че MasterCard е частноправна структура, която преследва търговска цел. Тя не е подчинена на публичноправен режим, нито е натоварена с обществена услуга, и приеманите от нейните органи решения се обуславят единствено от частни интереси. При подобни обстоятелства, предвид развитите в точки 34 и 35 по-горе съображения, прибягването до посочените критерии, изведени за преценка на обстоятелства, същностно различни от тези в случая, не е било наложително и Общият съд е можел, без да пренебрегва понятието „сдружение на предприятия“ и тълкуването му в практиката на Съда, да вземе под внимание други критерии за преценка.

 ii)   По твърдяната неотносимост на фактите, на които се основава Общият съд

37.      По-нататък жалбоподателите по главната жалба твърдят, че фактите, на които се основава Общият съд, а именно, от една страна, обстоятелството, че банките продължават да разполагат с остатъчни правомощия за вземане на решения в рамките на платежната организация MasterCard, и от друга страна, твърдяната общност на интереси между тази организация и банките при определянето на МТО, не са относими за преценката дали е налице сдружение на предприятия по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО и във всички случаи са недостатъчни за характеризиране на такова сдружение.

38.      Що се отнася до първия от тези факти, те изтъкват, че обстоятелството, че след ППП банките продължават да разполагат с правомощия за вземане на решения, не е относимо, доколкото тези правомощия не обхващат определянето на МТО. Като се опира на това обстоятелство, за да заключи, че MasterCard действа като сдружение на предприятия при определянето на МТО, Общият съд пренебрегнал функционалния подход, следван от Съда в Решение по дело Wouters и др.

39.      В това отношение, без да навлизам в разглеждане на правилността на преценката на Общия съд, че посочените правомощия за вземане на решения имат важно значение, в самото начало отбелязвам, че тази преценка се отличава от преценката на жалбоподателите по главната жалба, които се стремят да представят тези правомощия като по същество маловажни. Всъщност в точка 247 от обжалваното съдебно решение Общият съд подчертава, че европейският управителен съвет е запазил компетентност да приема решения по „основни въпроси“, засягащи различни аспекти от функционирането на организацията на регионално равнище.

40.      Като се има предвид това уточнение, препращам към съображенията в точки 34 и 35 по-горе и към направените в точка 36 по-горе констатации, от които следва, че Общият съд в случая не е бил длъжен да следва посочения функционален подход и следователно е можел да вземе под внимание като критерий за преценка правомощията за вземане на решения, които банките си запазват след ППП, без да трябва да проверява, както твърдят жалбоподателите по главната жалба, дали такива правомощия са можели да се отразят върху определянето на МТО.

41.      Що се отнася до втория от посочените по-горе факти, а именно наличието на общност на интереси между MasterCard и банките при определянето на МТО, жалбоподателите по главната жалба твърдят основно че да се направи извод за наличие на сдружение на предприятия въз основа на обикновеното съвпадение на интересите на двама или повече икономически оператори водело до прилагане на член 81 ЕО при липса на всякакво доказателство за тайно договаряне, което предполага съгласуване на волята.

42.      Според мен този довод следва да бъде отхвърлен. Всъщност в случая Общият съд установява съществуването на институционализирана рамка, в която членуват банките и в която те сътрудничат помежду си и с MasterCard с оглед на осъществяването на общ проект, който включва ограничения на тяхната търговска самостоятелност и определя насоките на взаимната им дейност. Следователно става въпрос за хипотеза, много по-различна от посочената от жалбоподателите по главната жалба хипотеза на обикновен паралелизъм на поведения, в която интересът на съответните предприятия да не се конкурират помежду си е преследван самостоятелно от всяко от тях, чрез уеднаквяване на поведението му с това на конкурентите. Настоящото дело се отличава и от дело BAI и Комисия/Bayer(36), посочено от LBG. Макар и да е вярно, че по това дело Общият съд заключава, че след като не е установила наличие на съгласуване на волята между Bayer и неговите търговци на едро с цел намаляване на паралелната търговия, Комисията неправилно е приела, че е налице споразумение по член 81 ЕО, това заключение е основано на констатацията, че съответната воля на страните е тълкувана погрешно и не са били доказани нито намерението на Bayer да наложи забрана за износ, нито приемане, дори мълчаливо, от страна на търговците на едро на налагането на такава забрана(37).

43.      От направения в точки 32—35 по-горе анализ следва, че дадена организация се обхваща от понятието „сдружение на предприятия“ по смисъла на тази разпоредба, когато съставлява рамката или инструментът, в която или посредством който предприятията съгласуват поведението си на пазара, при условие че това съгласуване или постиганите от него резултати не са наложени от публичните органи. Освен това от този анализ следва, че като се има предвид функцията, която изпълняват понятията „сдружение на предприятия“ и „решение на сдружение на предприятия“ в структурата на член 81, параграф 1 ЕО, въпросът дали те се прилагат в даден конкретен случай следва да се преценява, като се държи сметка за всички относими обстоятелства в случая, от които трябва да личи волята на въпросните предприятия да съгласуват поведението си на пазара посредством колективна структура или общ орган.

44.      Относимостта на двата факта, посочени в точка 37 по-горе, не може да бъде оспорвана при обстоятелствата в настоящия случай, в който въпросът за квалифицирането на MasterCard като сдружение на предприятия по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО предполага основно да се прецени отражението на ППП върху начина ѝ на функциониране, връзките ѝ с членуващите банки и в по-общ план, вътрешното ѝ равновесие. В това отношение припомням, че доводите, изложени от жалбоподателите по главната жалба пред първата инстанция за оспорване на подобна квалификация, се опират основно на твърдението, че банките не може да се приемат за отговорни за никакво съгласуване след 25 май 2006 г., що се отнася до МТО, тъй като последните вече се определят от MasterCard и се прилагат за членуващите банки в рамките на отношения между доставчик и клиент.

45.      Колкото до въпроса дали посочените факти са били достатъчни в случая за потвърждаване на квалификацията на MasterCard като сдружение на предприятия, направена от Комисията, аз смятам, въз основа на всички гореизложени съображения, че не може a priori да се изключва възможността дадена организация да бъде квалифицирана като сдружение на предприятия, дори когато, както в случая на MasterCard, приеманите от нея решения не се вземат от мнозинство от представители на въпросните предприятия, нито изключително в интерес на предприятията, ако от общата преценка на обстоятелствата по случая следва, че посочените предприятия възнамеряват или най-малкото приемат да съгласуват поведението си на пазара посредством тези решения, а колективните им интереси съвпадат с интересите, взети под внимание при приемането на посочените решения. Още по-малко е възможно да се изключи a priori подобна квалификация в контекст като този в случая, в който въпросните предприятия са преследвали в продължение на редица години една и съща цел за общо регулиране на пазара в рамките на една и съща организация, макар и под различни форми.

46.      Въз основа на своята преценка на фактите и обстоятелствата по случая Общият съд е заключил, че решенията на световния управителен съвет на MasterCard Inc. за определяне на МТО продължават да отразяват колективните интереси на членуващите в системата банки и че посредством посочените решения тези банки продължават да съгласуват съзнателно своята политика в областта на трансграничните такси за обмен, независимо от факта, че вече не участват в процеса на вземане на решения, водещ до тяхното определяне. Тази преценка, освен ако не са били изопачени фактите и/или доказателствата(38), сама по себе си не подлежи на контрола на Съда.

47.      В това отношение следва да се отхвърли оплакването на жалбоподателите по главната жалба, подкрепени от HSBC, че Общият съд е потвърдил приетото от Комисията — че акцептиращите банки също имали интерес от определянето на висок размер на МТО. На първо място, с това оплакване се цели да се оспори направената от Общия съд преценка на фактите и доказателствата, без да се изтъква изопачаване на едните или другите и без да се представят доказателства, а не само обикновени твърдения(39). На второ място, обратно на онова, което твърдят жалбоподателите по главната жалба, Общият съд не просто е установил по този въпрос, че акцептиращите банки са имали възможност да възлагат МТО в тежест на своите клиенти, а е уточнил, че многостранна система за определяне на резервни такси за обмен като тази на МТО дава на акцептиращите банки сигурност, че увеличението на посочените такси не би се отразило на тяхната конкурентоспособност(40). Накрая, що се отнася до направеното от Общия съд позоваване на правилото на системата MasterCard, съгласно което банките, желаещи да упражняват дейност по акцептиране на транзакции, са били задължени да упражняват и дейност по издаване на карти, жалбоподателите по главната жалба не могат да твърдят, че то е неотносимо, като просто се основават на обстоятелството, че това правило е прилагано до 31 декември 2004 г. и вече не е било в сила към датата на ППП. Всъщност, както е видно от точка 254 от обжалваното съдебно решение, Общият съд е приел обяснението на Комисията, че благодарение на посоченото по-горе правило системата се е развила така, че почти всички банки, развиващи дейност по акцептиране, са били и издатели на карти и като такива са се ползвали от МТО, и е останала такава дори и след отмяната на посоченото правило. Впрочем според същата точка от обжалваното съдебно решение жалбоподателите не са представили пред Общия съд доказателства, поставящи под въпрос основателността на подобно обяснение.

48.      В заключение, разглеждането на споменатите оплаквания не позволи да се установи, че като е потвърдил възприетата от Комисията квалификация на MasterCard като сдружение на предприятия, Общият съд не се е съобразил с понятието за сдружение на предприятия по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО, съгласно тълкуването му от съда на Съюза.

3.     По наличието на ограничително въздействие върху конкуренцията (единствено основание на насрещната жалба на RBS и първо основание на насрещната жалба на LBG)

 а)     Спорното решение и обжалваното съдебно решение

49.      За повече яснота следва да се възпроизведат накратко различни пасажи от спорното решение, в които се анализира въздействието на МТО върху конкуренцията. В това решение Комисията заключава, че доколкото се отразяват върху размера на таксите за обмен, които банките издатели събират от акцептиращите банки(41), а последните включват в разходите, възложени в тежест на търговците, МТО имат ограничително въздействие върху конкуренцията чрез цените на пазара на акцептиране в ущърб на търговците и техните клиенти(42). За да стигне до това заключение, тя първо установява, като се опира на два количествени анализа, че МТО представляват минималният размер на разходите, възлагани от акцептиращите банки в тежест на търговците, независимо от техния размер(43). На второ място, на основата на проучване, което самата тя провежда през 2004 г. сред търговците (наричано по-нататък „проучването на пазара от 2004 г.“), Комисията заключава, че МТО възпрепятстват намаляването на размера на MSC под определено равнище. На трето място, след като отхвърля доводите на MasterCard срещу тезата за ограничително въздействие на МТО върху конкуренцията на пазара на акцептиране(44), Комисията разглежда въздействието на МТО върху пазара на издаване и заключава, че активните на този пазар банки се стремят да благоприятстват картите, които са източник на най-високи приходи от обмен, и че тази стратегия може да увеличи още повече разходите за приемане на картите на пазара на акцептиране(45). На четвърто място, тя отбелязва, че междусистемната конкуренция (между различните мрежи за плащания чрез карти, основно между Visa и MasterCard) не само не възпрепятства MasterCard да поддържа висок размер на таксите за обмен, но и упражнява натиск за увеличаването им, като задълбочава нарушаването на конкуренцията на пазара на акцептиране(46). На пето място, тя установява, че МТО не са подложени на натиск нито от страна на акцептиращите банки, нито от страна на търговците(47). В това отношение Комисията отчита, освен други фактори, правилото на мрежата MasterCard, което задължава търговците (и акцептиращите банки) да приемат всички карти, а именно всички продукти, предлагани от MasterCard на пазара на издаване, независимо коя е банката издател (Honour-All-Cards Rule, наричано по-нататък „правилото HACR“). Накрая, Комисията приема, че членовете на MasterCard упражняват колективно пазарна сила по отношение на търговците и на техните клиенти, а МТО им дават възможност да я използват.

50.      Общият съд разглежда въпроса за въздействието на МТО върху конкуренцията в точки 123—193 от обжалваното съдебно решение. На първо място, той разглежда и отхвърля оплакванията, че не са разгледани условията на конкуренция при липса на МТО. В този контекст той отхвърля, от една страна, критиките срещу това, че в своя условен анализ Комисията взема предвид правило, което забранява последващото определяне на цените(48) като субсидиарно приложимо правило, заменящо МТО (точка 132 от обжалваното съдебно решение), и от друга страна, критиките срещу това, че в рамките на въпросния анализ Комисията се позовава на двустранни договаряния между банките издатели и акцептиращите банки, които с течение на времето щели да доведат до изчезване на таксите за обмен (точка 133). По-нататък той отхвърля доводите, с които се упреква Комисията, че не е доказала, че с премахването на МТО ще се увеличи степента на съществуващата конкуренция между акцептиращите банки (точки 135—136), и по-специално доводът, изведен от приравняване на МТО на общ входен разход, неутрален от гледна точка на конкуренцията (точка 143). На второ място, в точки 168—182 от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда и отхвърля редица оплаквания във връзка с разглеждането на пазара на продуктите, като потвърждава възприетия в спорното решение анализ на пазара. Що се отнася по-конкретно до наличието на самостоятелен пазар на акцептиране, той подчертава, че въпреки определено взаимодопълване между страните „издаване“ и „акцептиране“, от една страна, съществува разлика между услугите, предоставяни на притежателите на карти, и тези, които се предоставят на търговците, а от друга страна, притежателите на карти и търговците упражняват отделен конкурентен натиск, съответно върху банките издатели и върху акцептиращите банки (точки 176 и 177). В същия контекст той приема, че оплакванията, че не е взет предвид двустранният характер на пазара, изтъкват икономическите предимства, които произтичали от МТО и следователно са неотносими в рамките на основание, изведено от нарушение на член 81, параграф 1 ЕО. Накрая, Общият съд отхвърля както оплакването на жалбоподателите по главната жалба във връзка с преценката на икономическите доказателства, представени в хода на административното производство (вж. точка 139 и сл. по-долу), така и оплакването за липса на мотиви поради промяна в подхода на Комисията по отношение на решението „Visa“ от 24 юли 2002 г.(49)

 б)     По единственото основание на насрещната жалба на RBS

i)      По оплакването, че е допусната грешка при прилагане на правото, засягаща извършения от Общия съд условен анализ

51.      С единственото основание на жалбата си RBS, подкрепено от жалбоподателите по главната жалба, първо упреква Общия съд, че не е проверил дали е вероятно хипотезата, посочена от Комисията в рамките на нейния условен анализ, основан на прилагането на правило, което забранява на банките издатели последващо определяне на цените, да е могла да се реализира при липса на МТО. Като просто посочил, че това правило е икономически жизнеспособно, Общият съд смесил анализа на последиците от МТО върху конкуренцията с този на обективната необходимост от ограничението, което те създавали.

52.      Съгласно постоянната съдебна практика, за да се прецени дали споразумение (или решение на сдружение на предприятия) трябва да се приема като забранено поради въздействието му върху пазара, конкуренцията следва да се разгледа в реалния контекст, в който би се проявила при липсата на спорното споразумение (или решение)(50). Ето защо препоръчаният от Съда метод за анализ предполага сравнение между структурата на конкуренцията, която произтича от твърдяното ограничение, и тази, която би преобладавала при липсата му.

53.      Тъй като вторият сравняван елемент е резултат от преценка, основана на хипотези, не може да се иска да се докаже, че избраният в рамките на тази преценка сценарий ще се осъществи неизбежно при липса на твърдяното ограничение(51). Този сценарий обаче трябва да следва като достатъчно реалистичен и правдоподобен, а следователно не просто теоретично възможен, в светлината на анализ на всички относими фактори, като по-конкретно характеристиките на посочените стоки или услуги, позицията на страните по споразумението на въпросния пазар(52), структурата на последния и икономическия, правен и технически контекст, определящ неговото функциониране(53), условията на съществуващата и на потенциалната конкуренция(54), наличието на бариери за навлизане на пазара(55), степента на насищане на пазара и верността на потребителите на съществуващите марки(56), наличието или упражняването на права на интелектуална собственост.

54.      В случая Комисията разглежда конкурентния процес, който би се развил на пазара на акцептиране при липса на МТО, в точки 458—460 от спорното решение, и заключава, че при липса на МТО и при забрана за последващо определяне на цените начисляваните на търговците цени от акцептиращите банки „биха били определяни, като се вземат под внимание само маргиналните разходи на акцептиращата банка и нейната търговска печалба“ [неофициален превод]. Според Комисията „несигурността на акцептиращите банки относно размера на таксите за обмен, които техните конкуренти биха приели на двустранна основа да изплащат на банките издатели, упражнявала натиск върху акцептиращите банки“, така че „в дългосрочен план може да се очаква подобен процес да доведе до установяването на междубанкови заеми и дългове с номиналната стойност на плащането, тоест без приспадане дори на най-малката такса за обмен“ [неофициален превод]. В точка 133 от обжалваното съдебно решение Общият съд потвърждава този анализ. Така, обратно на изтъкнатото от RBS и от жалбоподателите по главната жалба по-конкретно в съдебното заседание, спорното решение съдържа условен анализ и в решението си Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е приел, че налице твърдения пропуск на Комисията.

55.      RBS оспорва приетото в точка 132 от обжалваното решение, че „обстоятелството, че хипотезата за система „MasterCard“, която функционира без МТО — само въз основа на правило, което забранява определяне на цените „ex post“ — изглежда икономически жизнеспособна, е достатъчно, за да се обоснове вземането ѝ предвид за преценката на въздействието на МТО върху конкуренцията“.

56.      За да се разбере смисълът и обхватът на тази точка, трябва да се отбележи, че в обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда оплакванията, че са допуснати грешки в преценката при анализа на въздействието на МТО върху конкуренцията, след оплакването, че преценката на обективната необходимост от МТО е неправилна. Всъщност, като взема предвид критиките срещу преценката на Комисията във връзка с член 81, параграф 1 ЕО, той приема, че е за предпочитане да се провери икономическата жизнеспособност на система „MasterCard“, която функционира без МТО, преди да се прецени, както се изисква в посочената в точка 52 по-горе съдебна практика, как конкуренцията на пазара на акцептиране би се осъществявала в рамките на подобна система.

57.      Като прилага този подход при проверката на въздействието на МТО върху конкуренцията, Общият съд стига до заключенията, направени след проверка на обективната необходимост от МТО. Така, след като заключава в края на тази проверка, че Комисията законосъобразно е можела да приеме, че резервен начин за уреждане на задълженията, включващ МТО с положителна стойност, не е обективно необходим за жизнеспособността на системата „MasterCard“ и че същата би могла да функционира на основата на по-малко ограничителна алтернатива, а именно правило за забрана на последващо определяне на цените, той отбелязва в посочената точка 132, че тази институция е можела да приеме като отправна точка на своя анализ на условията на конкуренция при липса на МТО сценарий, който се характеризира с такова правило. Обратно на онова, което RBS изтъква в съдебното заседание, не Общият съд е изработил подобен условен сценарий, за да запълни празнота в спорното решение, а такъв вече е присъствал в последното(57).

58.      Следователно Общият съд не е смесил критериите за анализ на въздействието на ограничение върху конкуренцията с тези, които са приложими за проверката на обективната необходимост от съпътстващо ограничение, нито е пренебрегнал закрепените в съдебната практика принципи, припомнени в точка 52 по-горе, заменяйки „реалната рамка“, в която следва да се преценяват условията на конкуренция при липса на предполагаемото ограничение, с „икономически жизнеспособна“ рамка. В посочената по-горе точка 132 от обжалваното съдебно решение той по същество само припомня, като се основава на резултатите от своята проверка на обективната необходимост от МТО, условията, при които при липса на предполагаемото ограничение системата „MasterCard“ е можела да продължи да функционира.

59.      Що се отнася до твърдението, което жалбоподателите по главната жалба повтарят в своя писмен отговор на насрещната жалба на RBS, а именно че въвеждането на правило, забраняващо резервен механизъм за определяне на цените, не било реалистично, такова правило не било резултат от прилагането на пазарни механизми и никога нямало да бъде прието от MasterCard, освен ако тя не бъдела принудена да го приеме чрез регулаторна намеса, препращам към съображенията, развити в точки 101—106 по-долу в контекста на проверката на обективната необходимост от МТО. На този етап само ще отбележа, че пред първата инстанция жалбоподателите по главната жалба многократно наблягат, от една страна, на факта, че резервен механизъм за уреждане на задълженията по транзакциите е основно изискване на всяка четиристранна система, при която се прилага правилото „HACR“, и от друга страна, на липсата на пазарен процес между банките издатели и акцептиращите банки. При тези обстоятелства се питам дали такъв резервен механизъм не е по необходимост резултат от намеса, която не е свързана с пазарни механизми, независимо дали се касае за решение, взето в рамките на платежната система(58), или за намеса на органа по конкуренцията(59).

60.      Така настоящият случай е много по-различен от този, по който е постановено Решение по дело O2 (Germany)/Комисия(60), на което също се позовават жалбоподателите по главната жалба в своя писмен отговор на насрещната жалба на RBS. В това решение Общият съд приема за погрешен подхода на Комисията, тъй като не е възпроизвела правилно конкурентната структура, която би преобладавала при липсата на спорното споразумение, доколкото по-специално е приела за установено, че O2 би присъствало на пазара на мобилни телефонни услуги 3G, въпреки че това не само не е подкрепено от доказателствата, но и се опровергава от анализа, който тя прави съгласно член 81, параграф 3 ЕО. В настоящия случай обаче Комисията по същество е упреквана, че е преценила конкурентната ситуация на пазара на акцептиране при липсата на МТО, без да отчете резервния механизъм, който MasterCard вероятно би решила да приеме, за да замени МТО.

61.      Предвид изложените по-горе съображения считам, че оплакването на RBS за грешка при прилагане на правото, допусната при извършения от Общия съд условен анализ, следва да бъде отхвърлено.

 ii)   По оплакването, че анализът на въздействието на МТО върху конкуренцията е недостатъчен

62.      По-нататък RBS упреква Комисията и Общия съд, че не са основали своя анализ на въздействието на МТО върху конкуренцията на специфични и конкретни доказателства, а само на общи съображения и обикновени предположения, като са следвали подход, уместен при предполагаемо ограничение според целта, а не, както в случая, ограничение според резултата.

63.      Това оплакване не е развито достатъчно подробно, като по същество само се посочва, че съображенията на Общия съд са общи, и е изведено от избирателен прочит на обжалваното съдебно решение. Обратно на онова, което намеква RBS, като препраща към думите, използвани във второто изречение от точка 143 от обжалваното съдебно решение(61), Общият съд не просто е направил извод за ограничително въздействие на МТО единствено въз основа на констатацията, че те определят минимален размер на MSC. Напротив, той първо припомня в точка 140 от обжалваното съдебно решение съдържанието на член 81, параграф 1, буква а) ЕО, като подчертава, че неговият предмет е „да забрани на предприятията да нарушават нормалното развитие на цените на пазара“. Второ, като отхвърля оплакването, че МТО действали като общ входен разход, той обяснява, че „МТО ограничават натиска, който търговците могат да упражняват върху акцептиращите банки при договарянето на MSC, намалявайки възможностите за спадане на цените под определен праг“ (точка 143, трето изречение). Трето, той разглежда и отхвърля различните оплаквания и доводи, изложени от жалбоподателите по главната жалба и от встъпилите страни срещу анализа на ограничителното въздействие на МТО, направен в спорното решение. В този контекст той разглежда и потвърждава направената от Комисията преценка, като по-специално се спира на въпросите дали последната е доказала надлежно, че МТО определят минимален размер на MSC (точки 159—165) и че натискът, който търговците упражняват върху МТО, е недостатъчен (точки 157 и 158), дали е определила правилно пазара на продуктите (точки 169—173) и е приела за самостоятелен съответен пазар този на акцептиране (точки 175—178), и дали с основание е изключила от своя анализ конкурентния натиск, упражняван от други начини за плащане върху размера на МТО (точка 180) и двустранния характер на пазара (точки 181 и 182). Накрая, Общият съд разглежда и потвърждава надеждността и доказателствената стойност на документите, на които се основава Комисията, а именно, от една страна, изявленията на петролна компания, на верига от супермаркети в Обединеното кралство, на авиокомпания и на магазин за мебели (точки 146 и 147), и от друга страна, проучването на пазара от 2004 г. (точки 148—158).

64.      С оглед на предходното считам, че Общият съд не може да бъде упрекван, че е направил недостатъчен анализ, що се отнася до ограничение според резултата, както изтъква RBS. Във всички случаи, макар и да е вярно, че в спорното решение Комисията не е заела окончателна позиция по отношение на възможна антиконкурентна цел на МТО и следователно е била задължена да прецени техните последици върху пазара, не по-малко вярно е, че когато става въпрос, както в случая, за картел, който засяга пряко механизма за образуване на цените, неговата способност да нарушава нормалното развитие на цените на пазара може конкретно да се окаже относително по-лесна за доказване. В това отношение отбелязвам, че в решението относно австрийските банки(62) Общият съд приема, а Съдът при обжалването потвърждава(63), че за да се установи дали ценови картел, прилаган от предприятията, участвали в него, е оказал конкретно въздействие върху пазара, „е достатъчно уговорените цени да са послужили като основа за определянето на цените на отделните сделки, с което е била ограничена свободата на клиентите за водене на преговори“(64). Вярно е, че картелът, разглеждан в делото, по което е постановено посоченото решение, е приет за ограничение според целта и Комисията е взела предвид неговото въздействие върху пазара само при оценката на тежестта на нарушението за целите на определянето на глобата. Не може обаче да се смята, че правилата при доказване на въздействието на картел върху пазара за целите на определянето на размера на глобата не са толкова строги колкото при преценка дали такъв картел попада в приложното поле на член 81, параграф 1 ЕО(65).

 iii) По оплакването за противоречие в мотивите на обжалваното съдебно решение

65.      Накрая, RBS отбелязва противоречие във връзка със способността на търговците да влияят върху политиката на MasterCard и нейните членове в областта на цените между изложеното в точка 143 от обжалваното съдебно решение и констатациите, които се съдържат в точки 150, 157 и 158 от това решение.

66.      Според мен това оплакване също следва да бъде отхвърлено. Всъщност „натискът“, за който се говори в точки 150, 157 и 158 от обжалваното съдебно решение, е този, който търговците могат да упражняват върху размера на МТО, като отказват да приемат карти „MasterCard“ или насърчават неизползването им, и който на основата на проучването на пазара от 2004 г. Комисията и Общият съд преценяват като недостатъчен поради отрицателните последици, които подобно поведение от страна на търговците би могло да има за техните клиенти(66). За сметка на това в точка 143 от обжалваното съдебно решение Общият съд се позовава на „натиска“, който търговците могат да упражняват върху акцептиращите банки при договарянето на MSC и който е ограничен от МТО — представляващи прага, под който MSC по принцип не могат да спаднат — но би се увеличил на пазар на акцептиране, функциониращ без тях. Следователно е очевидно, че не съществува никакво противоречие между посочените от RBS точки от обжалваното съдебно решение, тъй като те имат предвид различни ситуации.

 iv)   Заключение по единственото основание на насрещната жалба на RBS

67.      По всички гореизложени съображения смятам, че единственото основание на насрещната жалба на RBS и следователно самата насрещна жалба трябва да бъдат отхвърлени като неоснователни.

 в)     По първото основание на насрещната жалба на LBG

68.      В рамките на първото си основание LBG по същество отправя три критики към обжалваното съдебно решение.

69.      На първо място, то упреква Общия съд, че не е изложил достатъчно мотиви за причината, поради която МТО нарушават конкуренцията на пазара на акцептиране, независимо че представляват общ входен разход. В това отношение е достатъчно да се припомни, че Общият съд отхвърля оплакването, че МТО действали като общ входен разход, в точка 143 от обжалваното съдебно решение, в която обяснява, че по отношение на пазар на акцептиране, който функционира без тях, „МТО ограничават натиска, който търговците могат да упражняват върху акцептиращите банки при договарянето на MSC, намалявайки възможностите за спадане на цените под определен праг“. Това обяснение е придружено с препратка към направената от Комисията и потвърдена от Общия съд констатация относно жизнеспособността на система „MasterCard“, която функционира без МТО. Като цяло подобни мотиви, които се основават на наличието на обратно пропорционална връзка между свободата на търговците за водене на преговори по MSC и размера на МТО, както и на становището, че МТО са изкуствени и не са обективно необходими, по мое мнение са достатъчни, за да може да се разбере ходът на разсъжденията на Общия съд.

70.      На второ място, LBG по същество упреква Общия съд, че е приел съществуването на ценови картел на пазара на издаване, но е разгледал неговите последици „надолу по веригата“, на пазара на акцептиране. В това отношение то само препраща към доводите, развити в точки 48—52 от неговото писмено становище пред Общия съд, на което последният не бил отговорил.

71.      Според Комисията това оплакване е недопустимо, тъй като в качеството си на встъпила страна LBG няма право да се позовава на посочените доводи, които всъщност повдигат ново основание по отношение на изложените в подкрепа на жалбата, изведено от грешка при определянето на релевантния пазар. В това отношение отбелязвам, че в посочените по-горе точки от писменото си становище при встъпване в производството пред първата инстанция LBG по същество твърди, че Комисията, първо, в своя условен анализ е избрала хипотеза — а именно за система „MasterCard“, която функционира без МТО, но с правило, забраняващо последващото определяне на цените — която има същото въздействие върху конкуренцията между акцептиращите банки като МТО (точки 49 и 50), второ, че се е основала на проучването на пазара от 2004 г., чиято доказателствена стойност е оспорена (точка 51), и трето, че е възприела „необичаен“ подход, като е разгледала ограничителното въздействие на МТО на пазара на акцептиране, а не на пазара на издаване, на който е установен картелът (точки 52—54). Общият съд обаче е отговорил, съответно в точки 143 и 149—156 от обжалваното съдебно решение, на първите две оплаквания или на оплаквания, до голяма степен сходни с тях, повдигнати пред първата инстанция от жалбоподателите по главната жалба. Що се отнася до третото оплакване, то отчасти съвпада с оплакването, че не е взет предвид двустранният характер на пазара, което също е изтъкнато от LBG пред първата инстанция и до което се отнася третата критика на LBG в рамките на анализираното основание, разгледана в точки 73—75 по-долу, и отчасти цели да оспори избора на релевантен пазар от страна на Комисията. По отношение на последния аспект Общият съд дава отговор в точки 168—178 от обжалваното съдебно решение. Следователно по принцип е допустимо LBG да изтъкне евентуални грешки при прилагане на правото, засягащи преценките, съдържащи се в посочените по-горе точки от обжалваното съдебно решение.

72.      Анализираното оплакване обаче следва да бъде отхвърлено по същество, поради това че се твърди липса на произнасяне, тъй като, както вече посочих, Общият съд всъщност е отговорил на различните доводи, представени от LBG в посочените по-горе точки от неговото писмено становище. Извън това, при липсата на конкретно оспорване на точките от обжалваното съдебно решение, които съдържат такъв отговор, само по себе си твърдението, че Общият съд не „разгледал надлежно“ представените пред него доводи и доказателства, не може да се тълкува другояче, освен като искане до Съда за преразглеждане на посочените доводи и доказателства, което като такова е недопустимо във фазата на обжалване.

73.      Същото важи и за третата критика, отправена от LBG срещу обжалваното съдебно решение, с която Общият съд е упрекнат, че не е взел предвид нито значимостта на натиска, упражняван от „другите системи за плащане“ върху пазара на издаване, нито двустранния характер на пазара.

74.      Всъщност LBG по същество просто твърди, че Общият съд неправилно е изключил тези въпроси от своя анализ по член 81, параграф 1 ЕО, и е признал тяхната относимост единствено за целите на прилагането на параграф 3 от този член, но не обяснява защо такъв подход е погрешен, а само повтаря вече изложените в рамките на първата и втората си критика доводи и препраща към съдържанието на писменото си становище пред първата инстанция. В това отношение отбелязвам, че в точки 180 и 181 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че оплакванията, че не е взет предвид двустранният характер на пазара, са „ирелевантни в рамките на правно основание, изведено от нарушението на член 81, параграф 1 ЕО“, тъй като „изтъкват икономическите предимства, които произтичали от МТО“. LBG обаче не е посочило в своята насрещна жалба нито един довод, който да оспорва подобно тълкуване на изложените от него пред първата инстанция доводи или да обяснява какви предимства е трябвало да бъдат взети под внимание от Общия съд във връзка с член 81, параграф 1 ЕО и на какво основание е необходимо те да бъдат взети под внимание в случая, като се има предвид по-специално практиката на Съда и на Общия съд в тази област. Отбелязвам също така, че обратно на онова, което изглежда поддържа LBG, в точки 179 и 180 от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда и отхвърля довода, изведен от това, че Комисията не е взела предвид „другите начини за плащане, било в рамките на единен пазар, било, при всички случаи, като упражняващи конкурентен натиск“. И в този случай LBG не оспорва по никакъв начин направената от Общия съд преценка. Поради липсата на по-подробни доводи Съдът ще трябва да упражни своя контрол на основата единствено на твърдението за неправилност на анализа на Общия съд.

75.      Доколкото разглежданата критика изтъква липса на мотиви по посочените въпроси, според мен тя следва да бъде отхвърлена като неоснователна, тъй като относимите мотиви на обжалваното съдебно решение позволяват да се разбере ходът на разсъжденията на Общия съд.

76.      Предвид изложеното считам, че първото основание на насрещната жалба на LBG следва да се отхвърли в неговата цялост.

4.     По обективната необходимост от МТО (първо основание на главната жалба)

 а)     Обжалваното съдебно решение

77.      Общият съд разглежда въпроса за обективната необходимост от МТО в точки 77—121 от обжалваното съдебно решение. Преди да започне разглеждането му, той уточнява в точка 75, че позоваването от страна на жалбоподателите на твърдяната обективна необходимост от МТО следва да се разбира „в смисъл, че Комисията трябвало да приеме МТО за съпътстващи ограничения по отношение на системата „MasterCard“ и че поради това Комисията нямала право да разглежда въздействието им върху конкуренцията самостоятелно, а само заедно с това на системата „MasterCard“, с която са свързани“.

78.      След като припомня накратко принципите, установени с Решение по дело M6 и др./Комисия(67) в областта на съпътстващите ограничения, Общият съд разглежда и отхвърля оплакването на жалбоподателите по главната жалба за прилагане на погрешни правни критерии (точки 84—92 от обжалваното съдебно решение). По-нататък той анализира отделно твърдяната обективна необходимост от МТО като резервен начин за уреждане на задълженията при транзакциите (точки 94—99) и като механизъм за прехвърляне на средства в полза на банките издатели (точки 100—121). При разглеждане на първия ѝ аспект той потвърждава преценката на Комисията, че въвеждането в системата „MasterCard“ на правило за забрана на последващо определяне на цените било по-малко ограничителна алтернатива на МТО с положителна стойност. В края на своя анализ Общият съд заключава, че Комисията правомерно е можела да установи, че МТО не са били обективно необходими за функционирането на системата „MasterCard“.

 б)     По първото основание на главната жалба

79.      С първото си основание жалбоподателите по главната жалба, подкрепени от RBS, MBNA, HSBC и LBG, упрекват Общия съд, че е допуснал редица грешки при прилагане на правото и не е изложил мотиви, що се отнася до оценката на обективната необходимост от МТО. Това основание се подразделя на четири части, изведени съответно от прилагане на погрешен правен критерий, неразглеждане на ограничението на конкуренцията в неговия контекст, замяна на преценката на Комисията с тази на Общия съд и прилагане на недостатъчен контрол.

 i)     По първата част от първото основание на главната жалба, изведена от прилагането на погрешен правен критерий

80.      С първата част от първото си основание жалбоподателите по главната жалба упрекват Общия съд, че е пренебрегнал правния критерий, приложим към проверката на обективната необходимост от съпътстващо ограничение и определен по-конкретно в Решение на Съда по дело DLG(68) и Решение на Общия съд по дело M6 и др./Комисия(69). В тези прецедентни решения съдът на Съюза бил уточнил, че ограничението е обективно необходимо, когато при липсата му преследваната с основната операция цел би била недостижима или способността на страните да я преследват би била намалена, а именно когато реализирането на тази операция „би се оказало трудно или дори невъзможно“(70), на въпреки това в точка 89 от обжалваното съдебно решение Общият съд приложил критерий, по-строг от посочения, като приел, че „единствено за ограниченията, които са необходими, за да може основната операция да функционира при всички положения, може да се счита, че попадат в приложното поле на теорията за акцесорните ограничения“. Според жалбоподателите по главната жалба и встъпилите страни правилният приложим критерий трябвало да бъде „реалистичен от търговска гледна точка“, а не да изисква стриктна необходимост в логическо отношение. Той трябвало да позволи да се приеме за обективно необходимо ограничение, при липсата на което би било „фактически възпрепятствано ефективното функциониране“ на основната операция или годността ѝ да функционира „ефикасно“.

81.      Следва да се припомни, че съгласно Решение по дело M6 и др./Комисия, посочено по-горе, което е цитирано подробно в точки 77—82 от обжалваното съдебно решение, „понятието за съпътстващо ограничение обхваща всички ограничения, които са пряко свързани с основната операция и са необходими за осъществяването ѝ“(71). Съгласно това решение, за да се прецени необходимостта от такова ограничение, „следва да се провери, от една страна, дали [то] е обективно необходимо за реализирането на основната операция, и от друга страна, дали е пропорционално по отношение на нея“(72). Що се отнася до проверката за обективната необходимост от ограничението, посоченото съдебно решение уточнява, че „не следва да се анализира дали с оглед на конкурентната ситуация на разглеждания пазар ограничението е абсолютно необходимо за търговския успех на основната операция, а да се определи дали в конкретните рамки на основната операция ограничението е необходимо за нейното реализиране“ и че „ако се окаже, че при липсата на такова ограничение реализирането на основната операция е трудно или дори невъзможно, ограничението може да се счита за обективно необходимо за нейното реализиране“(73).

82.      Следва също така да се отбележи, че нито жалбоподателите по главната жалба, нито встъпилите страни оспорват самия правен критерий, приложим към преценката на обективната необходимост от съпътстващо ограничение и определен в Решение по дело M6 и др./Комисия, посочено по-горе, а единствено твърдят, че Общият съд приложил този критерий само частично, по-специално като пропуснал да прецени дали премахването на МТО би направило „трудно“ реализирането на системата „MasterCard“. Следователно, уместно е, от една страна, да се определи точното съдържание на този критерий, и от друга страна, да се провери дали Общият съд е допуснал грешката, в която е упрекван.

83.      Що се отнася до първия аспект, отбелязвам, че в правото на Съюза теорията за съпътстващите ограничения води началото си от поредица от прецедентни решения на Съда, като се започне с Решение по дело Metro SB-Groβmärkte/Комисия(74), в които Съдът приема, че ограничения на самостоятелността на страните по споразумение, „необходими“ за постигане на определена легитимна търговска цел, не представляват ограничения на конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО. В тези прецедентни решения условието за необходимост на ограничението е тълкувано и прилагано относително стриктно, като Съдът по правило изисква въпросното ограничение да бъде необходимо за реализирането на търговската операция, представяно като „възможност“, „ефективност“, „жизнеспособност“(75).

84.      Основна причина за този строг подход е, че за подобни ограничения по принцип автоматично се прилага изводът за съвместимост на споразумението с член 81, параграф 1 ЕО. Подобно третиране е следствие от положителното виждане в правния ред на Съюза за правно-икономическата функция, изпълнявана от споразумението, и приоритета, който този правен ред признава на преследваната от споразумението законна цел, като толерира евентуалните (умерени) ограничения на конкуренцията, необходими за постигането на тази цел. Ако се следва тази линия на разсъждение, като обективно необходими съпътстващи ограничения може да се квалифицират само ограниченията, без които споразумението не би могло да изпълни изцяло правно-икономическата функция, която го характеризира, и/или неговото изпълнение би било неосъществимо или сериозно застрашено. Именно в този смисъл според мен следва да се тълкуват както „доброто функциониране“ на основната операция, на която Съдът се позовава в посоченото по-горе Решение по дело DLG, така и „трудната осъществимост“ на същата, на която Общият съд се позовава в посоченото по-горе Решение по дело M6 и др./Комисия(76).

85.      Във връзка с преценката на обективната необходимост от съпътстващо ограничение се споменава и изискването проверката за тази обективна необходимост да не се дублира с проверката по член 81, параграф 3 ЕО(77). Така е уточнено, че ограниченията, които позволяват да се улесни реализирането на основната операция, да се подобри нейната ефективност или да се осигури търговският ѝ успех и като цяло тези, които са „необходими“ с оглед на конкурентната ситуация на пазара, следва да се вземат предвид именно в контекста на тази разпоредба, а не в този на параграф 1 от същия член(78).

86.      Така минавам към разглеждането на въпроса дали при преценката на обективната необходимост от МТО по отношение на системата „MasterCard“ Общият съд се е отклонил от определения по-горе правен критерий.

87.      В това отношение отбелязвам, че Общият съд първо припомня в точки 77—82 от обжалваното съдебно решение принципите, установени в Решение по дело M6 и др./Комисия, посочено по-горе, включително уточнението в точка 109 от това решение относно „трудната осъществимост“ на основната операция. По-нататък, в точки 88 и 89 той посочва, че предимствата, които произтичат от МТО за системата „MasterCard“, и съображенията, свързани с абсолютната необходимост на ограничението с оглед на конкурентната ситуация на разглеждания пазар, не се вземат под внимание за установяването на обективната необходимост от МТО с оглед на теорията за съпътстващите ограничения(79). В същия контекст той уточнява в точка 89 от обжалваното съдебно решение, че „единствено за ограниченията, които са необходими, за да може основната операция да функционира при всички положения, може да се счита, че попадат в приложното поле на [тази теория]“, а в точка 90 заключава, че „обстоятелството, че липсата на МТО може да се отрази отрицателно на функционирането на системата „MasterCard“, само по себе си не предполага, че МТО трябва да се считат за обективно необходими, когато от анализа на системата „MasterCard“ в икономическия и правния ѝ контекст е видно, че тя може да функционира дори без тези такси“. Обратно на онова, което твърдят жалбоподателите по главната жалба, аз не смятам, че тези откъси могат да се тълкуват изолирано от контекста си като опит от страна на Общия съд да стесни още повече вече стриктните критерии за преценка, възприети в припомнената в точка 83 по-горе съдебна практика.

88.      Подобно тълкуване не изглежда да се потвърждава нито от общия прочит на мотивите на обжалваното съдебно решение, посветени на изложението на тези критерии, нито от направената в случая преценка от Общия съд. Всъщност последният заключава в края на своя анализ, че изтъкнатите от жалбоподателите по главната жалба и от встъпилите страни трудности за функционирането на системата „MasterCard“, до които би довело премахването на МТО, не са такива, че да възпрепятстват конкретно функционирането на тази система, преценена в нейния правен и икономически контекст. В това отношение отбелязвам още, че в своята жалба пред първата инстанция жалбоподателите по главната жалба твърдят, че премахването на МТО би поставило под въпрос самото оцеляване на системата „MasterCard“ — тъй като последната не можела да функционира само на основата на двустранни споразумения между банките издатели и акцептиращите банки относно таксите за обмен и при липса на субисидиарно приложимо правило — а не просто би затруднило нейната реализация.

89.      Предвид предходното смятам, че първата част от първото основание на главната жалба следва да се отхвърли като неоснователна.

 ii)   По втората част от първото основание на главната жалба, изведена от неразглеждане на ограничението на конкуренцията в неговия контекст

90.      В рамките на втората част от първото си основание жалбоподателите по главната жалба по същество представят пет оплаквания.

–       По оплакването, изведено от приемането на по-малко ограничителна алтернатива, която не е резултат от пазарни механизми

91.      На първо място, те оспорват посоченото в точка 99 от обжалваното съдебно решение, че Комисията „не е била длъжна да докаже, че пазарните механизми ще накарат банките издатели и акцептиращите банки сами да вземат решение за приемането на правило, което е по-малко ограничително за конкуренцията от МТО“. Те смятат, че подходящата условна хипотеза за преценка на обективната необходимост от ограничение трябва по необходимост да бъде резултат от пазарни механизми, а не от намеса на регулаторния орган, тъй като в противен случай би била пренебрегната съдебната практика, посочена в точка 53 по-горе, налагаща вземането под внимание на „реалната рамка“, която би възникнала при липса на споразумение, решение на сдружение на предприятия или съгласувана практика.

92.      Комисията оспорва допустимостта на това оплакване. Нейните доводи се изразяват в твърдението, че жалбоподателите по главната жалба не могат да се позовават, в подкрепа на основанието си относно обективната необходимост от МТО, на довод, а именно този за неподходящия характер на условна хипотеза, основана на забрана за определяне на цените „ex post“, който са повдигнали пред първата инстанция в подкрепа на друго основание, а именно изведеното от липса на ограничение на конкуренцията. Според мен това оспорване следва да бъде отхвърлено. Всъщност, доколкото Общият съд е отговорил на този довод в частта от мотивите на обжалваното съдебно решение, посветена на преценката на обективната необходимост от МТО, а жалбоподателите по главната жалба оспорват основателността от правна страна на този отговор в същия контекст, разглежданото оплакване по мое мнение е допустимо.

93.      Що се отнася до основателността на оплакването, отбелязвам, че от практиката на Съда и на Общия съд следва, че условието за необходимост на ограничението предполага да се провери, от една страна, „дали ограничението е обективно необходимо за реализирането на основната операция, и от друга страна, дали е пропорционално по отношение на нея“, а именно дали неговото материално и териториално приложно поле не надхвърля (или е стриктно ограничено до) необходимото, за да се реализира посочената операция(80).

94.      Подобна проверка за пропорционалност предполага, че когато съществува по-малко ограничителна алтернатива, позволяваща да се постигнат легитимните цели, преследвани от въпросното ограничение, последното не може да бъде прието за необходимо за реализирането на основната операция и следователно попада в полето на член 81, параграф 1 ЕО. Възможността за такава алтернатива следва да се преценява в светлината на всички относими обстоятелства и както сочи Общият съд в точка 99 от обжалваното съдебно решение, трябва да бъде реалистична, по-специално от икономическа гледна точка.

95.      За сметка на това според мен не може да се иска от Комисията, за да може да приеме по-малко ограничителен алтернативен сценарий в рамките на проверката за пропорционалност на съпътстващо ограничение, да докаже, че при липса на посоченото ограничение пазарните механизми биха насочили развитието към такъв сценарий.

96.      В това отношение жалбоподателите по главната жалба не могат да се основават на цитираната в точка 53 по-горе съдебна практика, която не засяга конкретно проверката за обективната необходимост на съпътстващо ограничение. Наистина, Съдът е признал в съответствие с тази съдебна практика, че за да се прецени дали дадено ограничение е обективно необходимо за реализирането на основната операция, с която е свързано, следва да се прецени какви биха били условията на конкуренция при неговата липса(81), за да се определи дали в подобен случай реализирането на посочената операция би се оказало трудно или дори невъзможно(82). Същевременно това изискване не може да се тълкува в смисъл, че когато според Комисията съществува по-малко ограничителна алтернатива, тя трябва да докаже, че последната би произтекла от условията на конкуренция при липса на ограничението, наложено от страните по основната операция, и още по-малко че последните вероятно биха решили да я приемат(83).

97.      За сметка на това от съдебната практика следва, че в подобен контекст е от значение, от една страна, такава алтернатива да бъде жизнеспособна, по-специално от икономическа гледна точка(84), и от друга страна, тя да може да отговори на легитимните цели, за които е било предвидено въпросното ограничение, без да надхвърля необходимото за това, като същевременно позволява реализирането на основната операция(85).

98.      Накрая, отбелязвам по този въпрос, че доколкото обхваща проверка за наличие на по-малко ограничителни алтернативи, които могат да заменят уговорените между страните по основната операция клаузи, както и търсеното от тях равновесие между взаимните задължения, преценката за пропорционалност на съпътстващо ограничение по необходимост съдържа аспект от „регулаторен“ тип, за да използвам израза на жалбоподателите по главната жалба.

–       По оплакването, че включването в системата „MasterCard“ на правило, което забранява определяне на цените „ex post“, е неправдоподобно

99.      На второ място, жалбоподателите по главната жалба упрекват Общия съд, че е „позволил“ на Комисията да се основе на факти и алтернативен сценарий, които са „неправдоподобни“.

100. Според мен подобно оплакване следва да се отхвърли като недопустимо, доколкото всъщност цели да получи от Съда нова преценка на фактите. Освен това доводите, на които то се опира, също следва да бъдат отхвърлени като ирелевантни. Всъщност, когато твърдят, че е „потенциално немислимо“, след като МТО бъдат премахнати, пазарните механизми да подтикнат MasterCard да изключи други начини за възнаграждаване на банките издатели за предимствата, които те осигуряват на акцептиращите банки и на търговците, като забрани последващото определяне на цените, и че по-скоро обратното би било логично, жалбоподателите по главната жалба пренебрегват факта, че след проверката, осъществена в точки 100—119 от обжалваното съдебно решение, Общият съд стига до заключението, че не е необходим никакъв механизъм за прехвърляне на средства от акцептиращите банки към банките издатели. Така, обратно на твърдяното от жалбоподателите по главната жалба, Общият съд не е приел мълчаливо, че МТО с положителна стойност са необходими за функционирането на MasterCard, а изрично е потвърдил обратното. Колкото до включването в системата „MasterCard“ на правило, което забранява определяне на цените „ex post“, доводите на жалбоподателите по главната жалба пренебрегват факта, че такава възможност е разгледана в точки 95 и 96 от обжалваното съдебно решение като по-малко ограничителна алтернатива на МТО, за да се избегне възможността банките издатели да експлоатират акцептиращите банки, обвързани от правилото „HACR“, като определят едностранно размера на таксата за обмен.

101. Накрая, отбелязвам мимоходом, че доколкото разглеждат МТО като механизъм за възнаграждение за услугите, които банките издатели предлагат на акцептиращите банки и на търговците, жалбоподателите по главната жалба изглежда преосмислят позицията си, която са поддържали в хода на административното производство и пред Общия съд, а именно че МТО са по-скоро механизъм за уравновесяване на търсенето от страна на притежателите на карти и от страна на търговците, и за разпределяне на разходите за услугата между банките издатели и акцептиращите банки в системата(86).

–       По невземането предвид от Общия съд на довода, че забраната за последващо определяне на цените имала същото въздействие върху конкуренцията като МТО, и по липсата на мотиви в това отношение

102. На трето място, жалбоподателите по главната жалба упрекват Общия съд, че не е взел предвид доводите, повдигнати от тях пред първата инстанция относно идентичността по същество от гледна точка на въздействието върху конкуренцията, между, от една страна, МТО, и от друга страна, забраната за последващо определяне на цените. Всъщност и в двата случая се касаело за субсидиарно приложимо правило, което се приема на централно равнище от MasterCard и „определя цената, прилагана между банки издатели и акцептиращи банки“.

103. В това отношение е достатъчно да се отбележи, както вече направих в точка 69 по-горе при разглеждането на подобно оплакване, повдигнато от LBG в неговата насрещна жалба, че Общият съд е отговорил на посочените доводи в точка 143 от обжалваното съдебно решение, в която той уточнява, че разликата между двете ситуации е в обстоятелството, че „в сравнение с положението на пазар на акцептиране, който функционира без тях, МТО ограничават натиска, който търговците могат да упражняват върху акцептиращите банки при договарянето на MSC, намалявайки възможностите за спадане на цените под определен праг“. Наистина, от това обяснение следва, че Общият съд е съсредоточил вниманието си върху аспектите, свързани с равнището на цените, докато представените от жалбоподателите по главната жалба доводи са насочени по-скоро към аспектите във връзка със структурата на тези цени. Тази разлика в подхода обаче не може сама по себе си да доведе до приемане на анализираното оплакване за липса на произнасяне(87). Преценката, която се съдържа в тази точка, освен това не подлежи на контрол от страна на Съда, освен при изопачаване на фактите или доказателствата, каквото в случая не се твърди.

104. Следва да се отхвърли и оплакването за липса на мотиви по същия въпрос, тъй като посочената точка 143 от обжалваното съдебно решение разкрива по ясен и недвусмислен начин как е разсъждавал Общият съд.

–       По оплакването, че не са взети предвид ограничителните последици от правило, което забранява определянето на цените „ex post“ от „издаващата страна“ в системата „MasterCard“

105. На четвърто място, жалбоподателите по главната жалба изтъкват, че „предложените от Комисията МТО с нулева стойност също създават ограничение от другата страна на двустранния пазар, като възпрепятстват банките издатели да получават заплащане от акцептиращите банки за услугите, които им предоставят“. Във връзка с това те подчертават, че „Комисията отказа да насочи вниманието си към тази неизбежна последица, а обратно, се занимаваше само с едната страна от двустранния пазар, а именно, с последиците за търговците“.

106. Трябва да се констатира, че тази критика е насочена единствено към направената от Комисията преценка и не сочи нито точките от мотивите на обжалваното съдебно решение, до които се отнася, нито евентуално съдържащите се в тях грешки. Във всички случаи, доколкото би трябвало да се разбира като целяща да упрекне непряко Общия съд, че не е преценил правилно въздействието върху конкуренцията от намаляването до нулев размер на МТО по отношение на съществуващите МТО, тъй като не е взел предвид ограниченията, които подобно намаляване би породило в другата част от двустранния пазар, отбелязвам, от една страна, че Общият съд е отговорил на доводи — с които се оспорва преценката на Комисията, тъй като ограничила икономическия си анализ само до пазара на акцептиране — в точки 172—182 от обжалваното съдебно решение, в които той по същество потвърждава определянето на пазарите на издаване и на акцептиране като самостоятелни пазари. От друга страна, отбелязвам, че жалбоподателите по главната жалба не обясняват защо ограничение в отношенията между банките издатели и акцептиращите банки би имало ограничително въздействие върху конкуренцията на пазара на издаване(88). В това отношение припомням, накрая, че в хода на административното производство жалбоподателите по главната жалба се отказват от обяснението, че МТО представлявали механизъм за възнаграждение за услугите, които банките издатели предлагат на акцептиращите банки и на търговците.

–       По оплакването за изопачаване на спорното решение, както е тълкувано от Комисията пред първата инстанция

107. На пето и последно място, жалбоподателите по главната жалба твърдят, че Общият съд е характеризирал неправилно условната хипотеза, разглеждана от Комисията, тъй като последната била уточнила в своята писмена дуплика, че тази хипотеза се изразява в пълно премахване на МТО и препоръчване на двустранни договаряния между банките, а забраната за последващо определяне на цените била добавена само при условията на евентуалност.

108. В това отношение следва да се отбележи, че в точка 95 от обжалваното съдебно решение Общият съд възпроизвежда изцяло съдържанието на съображение 554 от спорното решение, в което Комисията разглежда като възможна, по-малко ограничителна алтернатива на МТО правило, което налага забрана за последващо определяне на цените. След като приема в точка 96 от обжалваното съдебно решение, че изложеното в това съображение не съдържа явна грешка в преценката, Общият съд основава по-нататъшния си анализ на формулираната в него хипотеза. Дори да се предположи, както твърдят жалбоподателите по главната жалба, че Комисията действително е изменила съществено своята позиция в хода на съдебното производство, подходът на Общият съд, който се изразява в придържане към съдържанието на обжалвания акт, което впрочем е ясно, що се отнася до въпросното съображение, сам по себе си не буди критики.

–       Заключение по втората част от първото основание на главната жалба

109. Предвид всички гореизложени съображения смятам, че втората част от първото основание на главната жалба следва да се отхвърли.

 iii) По третата част от първото основание на главната жалба, изведена от замяна на преценката на Комисията с тази на Общия съд

110. В рамките на третата част от първото си основание жалбоподателите по главната жалба изтъкват, че при своя анализ на обективната необходимост от МТО Общият съд заменил преценката на Комисията със своята собствена преценка, като взел под внимание само ограничен брой мотиви, на които последната се основава в спорното решение.

111. В това отношение припомням, че съгласно постоянната съдебна практика, посочена от жалбоподателите по главната жалба, в производството по жалба за отмяна съдът на Съюза не може да замени мотивите на издателя на обжалвания акт със свои собствени мотиви(89), и не следва, при контрола по отношение на направената от Комисията сложна икономическа преценка, да заменя преценката на тази институция относно икономическото положение със собствената си преценка(90).

112. На първо място, жалбоподателите по главната жалба упрекват Общия съд, „що се отнася до възможността за прилагане на правило за забрана на последващото определяне на цените, че е приел това заключение без никакъв анализ на причината, поради която това би могло да е така“. Това оплакване всъщност цели да упрекне Общия съд, че анализът му е неправилен, а не че е заменил преценката на Комисията със своя собствена, и следователно съвпада с доводите, повдигнати в подкрепа на четвъртото оплакване от анализираното основание за недостатъчен съдебен контрол. Във всички случаи, отбелязвам, че разсъжденията на Общия съд в точки 95—99 от обжалваното съдебно решение стриктно следват разсъжденията на Комисията. Следователно, в това отношение не може да става въпрос за замяна на преценката и/или на мотивите, съдържащи се в спорното решение.

113. На второ място, жалбоподателите по главната жалба упрекват Общия съд, че е „придал много по-голяма тежест“ от Комисията на „по-общия контекст на ресурсите и икономическите предимства, които банките извличат от своята дейност по издаване на карти“, както и на липсата на въздействие върху жизнеспособността на системата „MasterCard“ в Австралия на наложеното от австралийската централна банка намаляване на таксите за обмен (наричано по-нататък „австралийският пример“)(91).

114. В това отношение смятам, че на съда на Съюза, сезиран с жалба за отмяна, не може да се забрани, в рамките на упражнявания от него контрол за законосъобразност на обжалвания акт, да приеме, че определени елементи от мотивите на този акт имат по-голямо значение от други, при условие че подобен подход не изменя вътрешната логика на разглеждания акт до такава степен, че фактически да води до замяна на неговите мотиви или съдържащи се в него преценки. Не смятам, че настоящият случай е такъв. Всъщност, макар и да е вярно, че Общият съд съсредоточава вниманието си върху анализа на доходите, които банките получават от своята дейност по издаване, и отделя особено внимание на австралийския пример, не изглежда нито преценката на Комисията, нито мотивите на спорното решение, които също се основават на такива обстоятелства(92), да са пренебрегнати или заменени.

 iv)   По четвъртата част от първото основание на главната жалба, изведена от упражняването на недостатъчен контрол

115. В рамките на четвъртата част от първото си основание жалбоподателите по главната жалба, подкрепени от MBNA, HSBC, RBS и LBG, упрекват Общия съд, че е упражнил много ограничен съдебен контрол по отношение на обективната необходимост от МТО. От една страна, като се има предвид влизането в сила на Хартата и практиката на ЕСПЧ, Общият съд бил задължен да упражни цялостен контрол по отношение на тези преценки, а не да го ограничава до проверка за явна грешка. От друга страна, той не бил спазил изискваната от Съда степен на съдебен контрол, като, първо, приложил критерия за явната грешка към констатации на Комисията, които не предполагат действително „сложна“ икономическа преценка, и второ, заменил този критерий с друг, по-малко строг, свеждащ се до проверка на техния „разумен характер“.

116. Преди да пристъпя към разглеждане на тези оплаквания, отбелязвам, че в рамките на анализираната част от основанието жалбоподателите по главната жалба също така повтарят определен брой доводи, които се застъпват с повдигнатите в третата част, разгледана по-горе. Касае се по-специално за твърдението, че Общият съд се основал само на част от мотивите на спорното решение, отдал на някои от тези мотиви по-голямо значение от това, което им е признала Комисията, и заменил преценката на последната със своята собствена. Тъй като тези доводи вече бяха обсъдени при разглеждането на посочената част, само ще препратя по този въпрос към съображенията, развити в точки 110—114 по-горе, като същевременно отбелязвам известно противоречие по същество между посочените твърдения и твърдението за прекомерно зачитане от страна на Общия съд на свободата на преценка на Комисията в икономическата област.

117. След това уточнение отбелязвам, че разглежданите оплаквания за пореден път повдигат пред Съда деликатния въпрос за обхвата на съдебния контрол, който следва да се упражнява върху решенията на Комисията за санкциониране на предприятия за нарушаване на правилата на конкуренцията(93).

118. Степента на този контрол, на първо място, се определя от вида на контрола, който съдът на Съюза е призван да упражнява в рамките на правораздавателната функция, която му е поверена с Договора. Освен в областта на глобите, по отношение на които е компетентен да упражнява пълен съдебен контрол съгласно член 261 ДФЕС и член 31 от Регламент № 1/2003(94), този съд упражнява, в съответствие с член 263, първа алинея ДФЕС контрол за законосъобразност, който му позволява единствено да отхвърли жалбата за отмяна или да отмени обжалвания акт, а не да го измени или да преценява неговата целесъобразност. Второто ограничение, изтъкнато от съдебната практика, е от институционален порядък и следва от разпределението на компетентностите между Комисията и юрисдикциите на Съюза, тъй като Договорът поверява на първата задължение за контрол в областта на конкурентното право, което включва — освен разследване и санкциониране на нарушенията на правилата за конкуренция — развиването и провеждането на обща политика, „с цел прилагане на […] принципите, определени с Договора, и ориентиране в тази посока поведението на предприятията“(95). В този контекст съдебната практика признава, че в рамките на упражнявания от него контрол за законосъобразност на решенията на Комисията в областта на конкуренцията съдът на Съюза няма за задача да заменя гледната точка на тази институция със своята, нито да изменя спорното решение, тъй като в противен случай би се нарушило междуинституционалното равновесие, предвидено от Договора(96). Накрая, третото ограничение е свързано с естеството на преценките, които Комисията прави в своите решения по член 81 ЕО. На Комисията се признава определена свобода при извършването на сложни икономически или техническа преценки, по съображения че такива преценки могат да изискват висока техническа компетентност и голям икономически опит, а също така да предполагат, че трябва се избере каква икономическа политика ще се провежда, което е задача на Комисията. Следователно контролът на съда на Съюза върху тези преценки би бил ограничен. Така съгласно постоянната съдебна практика този контрол се свежда „до проверката дали са спазени процесуалните правила и изискването за мотивиране, дали фактите са установени точно и дали не е налице явна грешка в преценката или злоупотреба с власт“(97).

119. От няколко години насам обхватът на съдебната практика, предвиждаща ограничен съдебен контрол, е забележително стеснен(98), като това е следствие и от постепенното криминализиране на конкурентното право на Съюза. Така в Решение по дело KME и др./Комисия и Chalkor/Комисия Съдът уточнява, че „свободата на преценка на Комисията в областите, в които е необходимо да бъдат направени сложни икономически оценки, не означава, че съдът на Съюза трябва да се въздържа да контролира направеното от Комисията тълкуване на данни с икономически характер. Всъщност съдът на Съюза трябва именно да провери не само истинността на посочените доказателства, тяхната достоверност и непротиворечивост, но и дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и дали те са от такъв характер, че да подкрепят направените въз основа на тях изводи“(99). Освен това Съдът добавя, че „въз основа на доказателствата, представени от жалбоподателя в подкрепа на изложените от него основания, съдът на Съюза трябва да осъществи контрола за законосъобразност, който му е възложен“ и че при този контрол той не може да се основе на свободата на преценка, с която разполага Комисията, „и да откаже да осъществи задълбочен контрол както от правна, така и от фактическа страна“(100). Точният обхват на това уточнение, което само по себе би могло фактически да неутрализира самия принцип на признаването на свобода на икономическа преценка на Комисията, още не е ясен(101). За сметка на това то показва по напълно очевиден начин намерението на Съда да намали колкото е възможно повече отражението на такава свобода на преценка върху обхвата на съдебния контрол по отношение на решенията на Комисията за налагане на санкция за нарушение на член 81 ЕО(102).

120. Що се отнася до въпроса дали обхватът на упражнявания от съдилищата на Съюза контрол, описан по-горе, е съвместим със зачитането на правото на ефективни правни средства на защита и правото на справедлив съдебен процес, следва да се отбележи, че в посочените по-горе Решение по дело KME Germany и др./Комисия и Решение по дело Chalkor/Комисия Съдът заявява, че „не може да се смята, че предвиденият в член 263 ДФЕС контрол за законосъобразност, допълнен с пълен съдебен контрол по отношение на размера на глобата на основание пълната юрисдикция, предвидена в член 31 от Регламент № 1/2003, противоречи на изискванията на принципа на ефективна съдебна защита, съдържащ се в член 47 от Хартата“(103). Освен това в неотдавнашното си Решение по дело Schindler Holding и др./Комисия Съдът потвърждава този извод за съответствие и в светлината на член 6 ЕКПЧ, въз основа на който следва да се определят смисълът и обхватът на член 47 от Хартата съгласно член 52, параграф 3 от същата(104).

121. Член 6, параграф 1 ЕКПЧ, който тук намира приложение в своя наказателноправен аспект(105), не изключва възможността санкция с репресивен характер да бъде наложена от административен орган, при условие обаче че решението на този орган може да бъде подложено на последващ контрол на съдебен орган, притежаващ „компетентност за пълен съдебен контрол“. Според ЕСПЧ характеристиките на подобен орган включват „правомощието да изменя във всяко отношение, фактическо и правно, взетото решение“ и „компетентност да разглежда всички фактически и правни въпроси, релевантни за спора, с който е сезиран“(106). Независимо че според посоченото от ЕСПЧ(107) изглежда необходимо органът, на който е поверен изискваният от член 6, параграф 1 ЕКПЧ отложен съдебен контрол, да разполага с по-широки правомощия от тези, които могат да бъдат упражнявани при контрол за законосъобразност(108), и с правомощие действително да разгледа делото(109), конкретното прилагане от ЕСПЧ е изключително гъвкаво(110).

122. По-специално, и тук се касае за особено важен фактор за методологично сближаване между практиката на ЕСПЧ и тази на Съда на Съюза(111), според ЕСПЧ за прилагането на член 6 от ЕКПЧ е от значение не толкова абстрактното формулиране от страна на съда на вида контрол („слаб“ или „силен“), който той е оправомощен да осъществи или който възнамерява да осъществи в конкретния случай, а по-скоро фактът, че чрез самото упражняване на този контрол определените с конвенцията права ще бъдат действително защитени. Този казуистичен подход е потвърден по мълчалив(112), но очевиден начин от ЕСПЧ в неотдавнашното му Решение по дело Menarini Diagnostics Srl с/у Италия(113). В подобен контекст, макар в Решение по дело Schindler Holding и др./Комисия Съдът имплицитно да приема, че упражняваният от съдилищата на Съюза контрол по отношение на решенията на Комисията за налагане на санкции за нарушаване на правилата на конкуренцията изглежда може да удовлетвори изискванията на член 6, параграф 1 ЕСПЧ(114), това зависи от начина, по който този контрол е бил упражнен конкретно.

123. Именно на основата на изложените по-горе принципи следва да се провери дали в конкретния случай Общият съд е упражнил достатъчен съдебен контрол по отношение на констатациите на Комисията относно обективната необходимост от МТО.

124. В това отношение е уместно първо да се отхвърли възражението на Комисията, че жалбоподателите по главната жалба е трябвало да докажат, че МТО са били обективно необходими за функционирането на MasterCard, за да избегнат предвидената в член 81, параграф 1 ЕО забрана. Всъщност, дори да се допусне, че е трябвало да го направят, това не променя обстоятелството, че Общият съд е задължен да упражнява стремящ се към пълнота контрол върху цялата съвкупност от преценки на Комисията, включително когато те целят да отхвърлят защитни доводи на засегнатите предприятия.

125. По-нататък следва да се отбележи, че в точка 82 от обжалваното съдебно решение Общият съд, като препраща към посочените по-горе Решение по дело M6 и др./Комисия и Решение по дело Remia и др./Комисия, припомня, че съдът на Съюза упражнява ограничен контрол върху извършената сложна икономическа преценка, за да прецени обективната необходимост от съпътстващо ограничение. Както беше отбелязано по-горе, такова абстрактно формулиране на критериите, определящи обхвата на контрола, който Общият съд възнамерява да упражни, само по себе си не е укоримо, ако се окаже, че в конкретния случай той е упражнил задълбочен контрол от правна и от фактическа страна, в светлината на доказателствата, представени в подкрепа на повдигнатите пред него основания(115).

126. Жалбоподателите по главната жалба първо изтъкват, че Общият съд не упражнил достатъчен контрол по отношение на твърдението на Комисията, че МТО са можели да бъдат заменени в качеството си на субсидиарно приложимо правило от забрана за последващо определяне на цените.

127. Наистина, по този въпрос Общият съд в точки 95 и 96 от обжалваното съдебно решение само възпроизвежда изцяло съображение 554 от спорното решение и заявява, че изложеното в него не съдържа явни грешки в преценката(116). От прочита на жалбата пред първата инстанция обаче става ясно, че повдигнатите от жалбоподателите по главната жалба оплаквания засягат основно регулаторната природа на хипотезата за система „MasterCard“, функционираща при наличие на забрана за последващо определяне на цените, липсата на анализ на конкурентната среда и непредставянето от страна на Комисията на доказателства, че подобна забрана има по-малко ограничителен за конкуренцията обхват от МТО. Общият съд обаче разглежда тези различни доводи в точки 97—99 и 143 от обжалваното съдебно решение. За сметка на това сред тези оплаквания не фигурира изтъкнатото в настоящото производство, изведено от твърдение за нереалистичен характер на субсидиарно приложимо правило, което би възпрепятствало банките издатели да получат компенсация за услугите, които предлагат на акцептиращите банки. Както вече установих в точка 105 по-горе и както следва по-специално от точка 19 от обжалваното съдебно решение и от точки 146—155 от спорното решение, тезата, че МТО представляват цена, заплащана от акцептиращите банки на банките издатели за услугите, които последните им оказват, поддържана първоначално от жалбоподателите по главната жалба в хода на административното производство, впоследствие е изоставена в полза на тяхното квалифициране като механизъм за уравновесяване на търсенето от страна на притежателите на карти и от страна на търговците. От своя страна, HSBC само препраща към заявлението на един от неговите служители, приложено към писменото му становище при встъпване в първоинстанционното производство, в което се твърди, че въвеждането на правило за последващо определяне на цените вероятно би довело до отказ от механизма за двустранно определяне на такси за обмен. То обаче не обяснява с какво подобен резултат, ако се допусне за установен, би оказал върху системата „MasterCard“ такова въздействие, че да направи немислим резервен механизъм, основан на забрана на определянето на цените „ex post“, нито по каква причина фактът, че Общият съд не е взел предвид този резултат, дори ако се предположи, че това е така, се е отразил върху ефективността на съдебния му контрол.

128. По-нататък жалбоподателите по главната жалба изтъкват, че Общият съд не упражнил достатъчен контрол по отношение на констатациите на Комисията относно обективната необходимост от МТО като механизъм за прехвърляне на средства в полза на банките издатели.

129. В това отношение отбелязвам, че анализът на Общия съд по този въпрос, съдържащ се в точки 100—119 от обжалваното съдебно решение, не разкрива никакво „зачитане“ на предполагаема свобода на преценка на Комисията, а обратно, е до такава степен самостоятелен, че срещу него е отправено паралелно оплакване в главната жалба, изведено от твърдение за замяна на преценката на Комисията с тази на Общия съд. Всъщност именно с оглед на собствения си анализ на съдържащите се в спорното решение данни относно икономическите предимства, които банките от системата „MasterCard“ извличат от своята дейност по издаване на карти — анализ, който сам по себе си не подлежи на контрол от Съда, освен в случай на изопачаване, каквото не е твърдяно — Общият съд приема в точка 110 от обжалваното съдебно решение, че може разумно да се заключи, че намаляването на тези предимства в случай на премахване на МТО не би било достатъчно, за да се постави под въпрос жизнеспособността на системата „MasterCard“, и отново на основата на самостоятелна преценка на резултатите от анализа на последиците от намаляване на размера на таксите за обмен на MasterCard, извършено от банката на Австралия, Общият съд приема в точка 111 от обжалваното съдебно решение, че този анализ подкрепя заключението, че отмяната на МТО не би довела до сриване на системата „MasterCard“(117).

130. Доводите на жалбоподателите по главната жалба и LBG обаче не се изчерпват с твърдение за „ограничена съдебна намеса“ по отношение на преценките на Комисията, а също така включват твърдения, че анализът на Общия съд е „спекулативен и повърхностен“, че той не е взел предвид доказателства, които те са му представили, и не е установил този недостатък на анализа, съдържащ се в спорното решение. Те твърдят по-специално че Общият съд не е разгледал въпроса дали не е бил необходим резервен механизъм за определяне на такси за обмен с положителна стойност с оглед на двустранния характер на пазара. Той също така не взел под внимание ограничителното въздействие на МТО с нулев размер върху другата страна от двустранния пазар, а именно страната на издаване.

131. В това отношение припомням, че видно от точки 101, 181 и 182 от обжалваното съдебно решение, Общият съд е приел, че доводите относно невземането предвид на двустранния характер на пазара и на последиците от премахването на МТО за страната „издаване“ на този пазар са ирелевантни в рамките на анализ по член 81, параграф 3 ЕО, било то в светлината на обективната необходимост от МТО или на анализа на последиците им за конкуренцията. Освен това Общият съд потвърждава в точки 176—178 от обжалваното съдебно решение квалификацията на пазара на издаване като релевантен пазар и неговия самостоятелен характер, което в структурата на неговото разсъждение обосновава ограничаването на извършения от Комисията анализ на въздействието на МТО върху конкуренцията само до този пазар. Жалбоподателите по главната жалба обаче не представят доводи, целящи да докажат, че посочените по-горе мотиви на обжалваното съдебно решение са опорочени от грешка при прилагане на правото, а LBG излага само много общи твърдения в това отношение.

132. Накрая, жалбоподателите по главната жалба изтъкват, че обстоятелството, че Общият съд е посочил като потвърждение на своите разсъждения австралийския пример, който е за намаляване, а не за премахване на МТО, „подчертава пропуските“ в неговия анализ.

133. В това отношение само ще посоча, че Общият съд е разгледал и отхвърлил доводите относно твърдяната неотносимост на австралийския пример в точки 112—114 от обжалваното съдебно решение. Считам, че доколкото с разглежданата критика се оспорва съдържащата се в тези точки преценка, без да се представя какъвто и да било довод срещу нея и още по-малко, порок на изопачаване, тя следва да бъде отхвърлена.

134. Предвид предходното смятам, че четвъртата част от първото основание на главната жалба и следователно основанието в неговата цялост трябва да се отхвърлят.

5.     По прилагането на член 81, параграф 3 ЕО (трето основание на главната жалба)

135. В своята насрещна жалба LBG, подкрепяно от жалбоподателите по главната жалба, упреква Общия съд, че е допуснал редица грешки при прилагане на член 81, параграф 3 ЕО. Оплакванията на LBG и на жалбоподателите по главната жалба могат да бъдат подразделени на три части.

 а)     По степента на доказване и принципа in dubio pro reo

136. На първо място, според LBG Общият съд е трябвало да установи, че Комисията е допуснала грешки при прилагане на правото, като е наложила прекомерна степен на доказване. Степента на доказване във връзка с преценката на условията, предвидени от член 81, параграф 3 ЕО, би трябвало да бъде тази на претегляне на вероятностите. В случая тази преценка е трябвало да бъде направена по отношение на цялата система „MasterCard“, която носела значителни предимства на потребителите и на търговците. Не било юридически правилно да се иска от MasterCard да обосновава точния размер на МТО, вместо просто да докаже с помощта на убедителни доказателства, че методологията, която тя следва за определяне на МТО, може да бъде обоснована. В същия контекст жалбоподателите по главната жалба твърдят, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е заключил, без впрочем да предостави достатъчно обяснения, че принципът in dubio pro reo не би следвало да се прилага, когато, както в настоящия случай, предприятието, което се позовава на прилагане на член 81, параграф 3 ЕО, е представило доказателства, които най-малкото будят съмнения относно прилагането на тази разпоредба, а Комисията не е разсеяла изцяло тези съмнения.

137. Що се отнася, първо, до оплакването, изведено от прекомерна степен на доказване, следва да се установи, че повдигнатото от LGB в неговата насрещна жалба оплакване се основава на твърде лаконично и неясно представени доводи. LGB не посочва точките от обжалваното съдебно решение, които били опорочени от грешка при прилагане на правото, а само изтъква, че наложената степен на доказване била прекомерна, без да уточнява кои елементи от обжалваното съдебно решение критикува. В подкрепа на своите доводи LBG само общо препраща към доводите, развити в писменото му становище при встъпване, представено пред Общия съд. При тези условия сериозно се съмнявам, че това оплакване е допустимо с оглед на член 168, параграф 1, буква г) от Процедурния правилник на Съда.

138. Във всички случаи, смятам, че това оплакване е и неоснователно.

139. Първо, що се отнася до довода, изведен от твърдяната необходимост МТО да се преценяват в рамките на цялата система „MasterCard“, припомням, че в точка 207 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че тъй като МТО не представляват съпътстващи ограничения, Комисията основателно е проверила дали са били налице значителни обективни предимства, произтичащи специално от МТО, без да взема под внимание цялата система „MasterCard“. От една страна, следва да се установи, че в своята насрещна жалба LBG не излага никакви факти и доводи, за да опровергае това заключение на Общия съд. От друга страна, с оглед на анализа в точки 79—134 по-горе, предлагам да се отхвърлят оплакванията на жалбоподателите по главната жалба срещу мотивите на обжалваното съдебно решение относно обективната необходимост от МТО.

140. По-нататък, що се отнася до довода, изведен от това, че степента на доказване във връзка с преценката на предвидените от член 81, параграф 3 ЕО условия е трябвало да бъде тази на претегляне на вероятностите, следва първо да се припомни член 2 от Регламент № 1/2003, който предвижда, че предприятието, което ще се възползва от възможността по член 81, параграф 3 ЕО, носи тежестта на доказване, че условията на посочения параграф са изпълнени, без обаче да определя степента на изискваното за тази цел доказване.

141. Съгласно постоянната съдебна практика, както правилно напомня Общият съд в точка 196 от обжалваното съдебно решение, лицето, което се позовава на тази разпоредба, трябва да докаже с убедителни доводи и доказателства, че са изпълнени изискванията, за да се ползва от освобождаване, и по-специално, що се отнася до първото условие, предвидено в член 81, параграф 3 ЕО, че подобрението, произтичащо от въпросното споразумение, се характеризира със значителни обективни предимства, които могат да компенсират неблагоприятните му последици за конкуренцията(118). Следва също така да се отбележи, че в Решение по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисия и др., посочено по-горе, Съдът приема, че в при анализа по член 81, параграф 3 ЕО, за да предположи, че споразумението носи такива предимства, е достатъчно въз основа на доказателствата, с които разполага, Комисията да достигне до убеждението, че е достатъчно вероятно от споразумението да произтекат значителни обективни предимства(119). Следва обаче да се установи, че както изрично личи от точка 93 от посоченото съдебно решение, Съдът е приел това в контекста на прилагане на освобождаването, предвидено в член 81, параграф 3 ЕО, в сила преди приемането на Регламент № 1/2003, който предвижда система на предварителни разрешения, давани от Комисията(120). В такъв контекст анализът, който Комисията трябва да осъществи, е анализ от прогностично и прогнозно естество на вероятните предимства, които би породило нотифицираното пред нея споразумение.

142. Трябва да се констатира обаче, че в своите писмени становища LBG и жалбоподателите по главната жалба не само че не уточняват кои точки от обжалваното съдебно решение били опорочени от грешка при прилагане на правото, като просто твърдят общо, че степента на доказване трябва да бъде тази на претегляне на вероятностите, но също така изобщо не уточняват поради какви причини подобна степен на доказване би трябвало да се прилага в настоящия случай, в който, от една страна, Комисията няма за задача да осъществи прогностичен анализ, и от друга страна и за сметка на това, задача на жалбоподателите по главната жалба е да представят убедителни доказателства за значителни обективни предимства от МТО, които би трябвало да могат да компенсират неблагоприятните последици, установени от Комисията.

143. При тези условия считам, че ако приеме за допустим доводът, изведен от прекомерна степен на доказване, Съдът следва да се отхвърли.

144. Що се отнася, второ, до оплакването на жалбоподателите по главната жалба за нарушение на принципа in dubio pro reo, следва да се припомни, че този принцип произтича от принципа на презумпцията за невиновност(121), който действа, когато трябва да се прецени дали дадено нарушение е доказано(122). Съгласно този принцип доказването на нарушението трябва да бъде пълно, а съмненията и несигурностите във връзка с доказването трябва да са в полза на лицето, за чието поведение се твърди, че представлява нарушение, и следователно да са пречки за налагане на санкции срещу него.

145. Доводът на жалбоподателите по главната жалба е насочен към точка 237 от обжалваното съдебно решение, в която, приключвайки своя анализ относно прилагането на член 81, параграф 3 ЕО, Общият съд приема, че доколкото жалбоподателите не са доказали изключението, на което се позовават, твърдението, изведено от нарушение на принципа in dubio pro reo, следва да се отхвърли.

146. Смятам, че тази преценка не е опорочена от грешка. Всъщност според мен принципът in dubio pro reo може да намери приложение при анализа, който Комисията прави съгласно член 81, параграф 1 ЕО и в рамките на който тя трябва да докаже съществуването на нарушение на посочената разпоредба, извършено от въпросното предприятие. В този контекст въпросният принцип изисква с доказателствата, представени от Комисията, да е направено пълно доказване на това нарушение, така че да не остава никакво съмнение относно неговото извършване.

147. За сметка на това, аз не смятам, че е възможно позоваване на принципа in dubio pro reo, както правят жалбоподателите по главната жалба, за да се опитат да намалят степента на доказване, която се изисква за прилагането на предвиденото в член 81, параграф 3 ЕО освобождаване. Както отбелязах в точка 141 по-горе, съгласно постоянната съдебна практика предприятието, което се позовава на член 81, параграф 3 ЕО, трябва да докаже с убедителни доводи и доказателства, че са изпълнени изискванията, за да се ползва от освобождаване. Следователно не е достатъчно, както изглежда смятат жалбоподателите по главната жалба, да се представят доказателства, които просто създават съмнения относно прилагането на член 81, параграф 3 ЕО.

148. Наистина, както припомня Общият съд в точка 197 от обжалваното съдебно решение, в някои случаи доводите и фактите, посочени от предприятието, което иска да се ползва от освобождаването, може да са такива, че да задължат другата страна, а именно Комисията, да даде обяснение или обосновка, при липса на каквито може да се заключи, че са изпълнени задълженията, произтичащи от тежестта на доказване(123). Същевременно трябва да се установи, че жалбоподателите по главната жалба не оспорват заключението, до което стига Общият съд в точка 231 от обжалваното съдебно решение, че Комисията е разгледала и правилно е отхвърлила като неоснователни доводите, които те са изложили в хода на административното производство, а просто изтъкват, че Общият съд признал в обжалваното съдебно решение, че остават съмнения относно приложимостта на член 81, параграф 3 ЕО към МТО. Подобни съмнения обаче не се откриват в обжалваното съдебно решение, и по-конкретно не фигурират в изречението в началото на точка 233 от обжалваното съдебно решение, визирана от жалбоподателите по главната жалба. Обратно, в точка 237 от това решение Общият съд ясно и без да изразява никакво съмнение прави извода, че Комисията е можела валидно да заключи, че жалбоподателите не са доказали, че са налице условията за приложимост на член 81, параграф 3 ЕО.

149. Накрая, доколкото разглежданото оплакване може да бъде тълкувано като изтъкващо липса на мотиви в обжалваното съдебно решение по отношение на приложимостта на принципа in dubio pro reo, в светлината на изложените от мен съображения в точки 30 и 31 по-горе смятам, че доколкото е заключил, че не е доказано, че са налице условията за предвиденото в член 81, параграф 3 ЕО освобождаване, Общият съд не е бил задължен да обяснява допълнително причините, поради които в случая принципът in dubio pro reo не следва да се прилага.

 б)     По твърдения погрешен подход с оглед на пазара, на който се създават предвидените в член 81, параграф 3 ЕО предимства, както и с оглед на съответните категории потребители

150. На второ място, LBG, подкрепяно от жалбоподателите по главната жалба, твърди, че Общият съд е възприел неточен подход, що се отнася до пазара, на който трябва да бъдат създадени предвидените от член 81, параграф 3 ЕО предимства. LBG изтъква, че Общият съд признава, че съгласно съдебната практика посочените предимства могат да бъдат взети предвид за всеки пазар, който се ползва от наличието на споразумението, и приема, че съществува връзка между двете страни на въпросния пазар (а именно притежателите на карти и търговците), но същевременно се съсредоточава изключително върху предимствата за търговците. По този начин Общият съд пренебрегнал важните предимства, произтичащи от системата „MasterCard“ и от самите МТО за притежателите на карти, както и двустранния характер на пазара и оптимизирането на системата, за чието постигане допринасят МТО. Жалбоподателите по главната жалба изтъкват, че Общият съд не обяснил защо първите две условия по член 81, параграф 3 ЕО не биха могли да бъдат изпълнени единствено на основание на предимствата, произтичащи от МТО за притежателите на карти, ако тези предимства могат да компенсират всички твърдени неудобства, произтичащи от ограничителното въздействие на МТО върху търговците. Нищо в текста на член 81, параграф 3 ЕО не подкрепяло тезата на Общия съд, че при две или повече категории съответни потребители всички те трябва да получат еднакъв дял от ползата, произтичаща от ограничение на конкуренцията, за да се приеме, че ограничението е съвместимо с член 81 ЕО.

151. Оплакванията на LBG и на жалбоподателите по главната жалба са насочени срещу анализа в точки 228 и 229 от обжалваното съдебно решение, в които, след като припомня своята практика, съгласно която предвидените в първото условие от член 81, параграф 3 ЕО предимства могат да се проявяват не само на съответния, но и на всеки друг пазар, където разглежданото споразумение може да има благоприятни последици, Общият съд въпреки това приема, че доколкото търговците представляват една от двете групи съответни потребители на платежните карти, за да се приложи член 81, параграф 3 ЕО, е необходимо наличието на свързани с МТО значителни обективни предимства да се докаже и по отношение на тях. Въз основа на това Общият съд заключава, че тъй като не са представени доказателства в този смисъл, оплакването на жалбоподателите относно недостатъчно отчитане на предимствата от МТО за притежателите на карти при всички случаи е неотносимо.

152. Посочените оплаквания засягат прилагането на предвиденото от член 81, параграф 3 ЕО освобождаване в контекст, който се характеризира с наличието на два отделни пазара, на които могат да се проявят последиците на ограничителното споразумение. В случая се касае за пазарите на акцептиране и на издаване, които са различни, но същевременно в значителна степен си взаимодействат и взаимно се допълват(124). В това отношение следва да се отбележи, че макар и определянето на релевантния пазар, направено от Комисията, да е потвърдено от Общия съд, този аспект от обжалваното съдебно решение не се обжалва пред Съда.

153. LGB и жалбоподателите по главната жалба по същество твърдят, че Общият съд е допуснал грешка, като е пренебрегнал предимствата, произтичащи от МТО за притежателите на карти, преки потребители на услугите, предлагани на пазара на издаване, въпреки че тези предимства потенциално можели да уравновесят ограничителните последици на МТО за търговците, преки потребители на услугите, предлагани на пазара на акцептиране.

154. Следователно в основата на това оплакване е залегнал правният въпрос дали, за да може посоченото в член 81, параграф 3 ЕО освобождаване да намери приложение в такъв контекст, е необходимо предвиденият в член 81, параграф 3 ЕО справедлив дял от ползите, произтичащи от създадените със споразумението предимства, да бъде запазен за преките потребители на услугите, предлагани на пазара, на който се осъществява ограничително въздействие върху конкуренцията — в случая по-специално търговците — или е възможно да се приеме, че ограничителното въздействие, което вреди на тези потребители, може да бъде компенсирано от предимствата, породени за потребителите на услугите, предлагани на свързан пазар, а именно в случая притежателите на карти.

155. Уместно е предварително да се припомни, че второто условие от член 81, параграф 3 ЕО изисква, за да може ограничително споразумение да се ползва от предвиденото от тази разпоредба освобождаване, на потребителите да се предоставя справедлив дял от получените ползи.

156. В това отношение следва първо да се отбележи, че потребителите, на които се позовава посочената разпоредба, трябва да се разглеждат като преките или непреки потребители на обхванатите от споразумението стоки или услуги. Второ, от постоянната съдебна практика следва, че за да може споразумение за ограничаване на конкуренцията да бъде освободено по член 81, параграф 3 ЕО, създадените от него значителни обективни предимства трябва да могат да компенсират неблагоприятните му последици за конкуренцията(125). От тази съдебна практика може да се изведе, че за да може дадено ограничително споразумение да се ползва от освобождаването, е необходимо произтичащите от това споразумение предимства да осигуряват на потребителите пълна компенсация за реалните или вероятни вредоносни последици, които последните трябва да понесат поради следващото от споразумението ограничение на конкуренцията. С други думи, произтичащите от ограничителното споразумение предимства трябва да уравновесяват отрицателните му последици.

157. По мое мнение обаче тази компенсация трябва да се отнася до потребителите, които пряко или непряко са засегнати от споразумението(126). Всъщност именно на потребителите, които понасят вредата, причинена от ограничителното въздействие на разглежданото споразумение, трябва да се осигури като компенсация за тази вреда справедлив дял от произтичащите от посоченото споразумение ползи, както е посочено в член 81, параграф 3 ЕО.

158. Всъщност, ако е възможно да се вземат под внимание предимствата, произтичащи от дадено споразумение за една категория потребители на определени услуги, за да се уравновесят отрицателните последици за друга категория потребители на други услуги в друг пазар, това би означавало да се позволи облагодетелстване на първата категория потребители, като се постави в неблагоприятно положение втората. Според мен обаче подобни дистрибутивни логики по принцип са чужди на сферата на действие на конкурентното право(127). Всъщност това право е предназначено да защитава структурата на пазара и по този начин конкуренцията, в интерес на конкурентите и в крайна сметка на потребителите(128) като цяло. То обаче не цели да облагодетелства една категория потребители в ущърб на друга(129).

159. В това отношение трябва също така да отбележа, че посочените съображения не са непременно в противоречие с установената практика на Общия съд, посочена в точка 228 от обжалваното съдебно решение, съгласно която не е изключена възможността за вземане предвид на произтичащи от споразумението предимства, които се проявяват на пазар, различен от този, върху който споразумението оказва ограничително въздействие. Всъщност такива предимства могат да бъдат взети предвид, когато например категорията потребители, засегната от споразумението на двата отделни пазара, е една и съща(130).

160. В случая Общият съд приема, че за да може да бъде приложено предвиденото в член 81, параграф 3 ЕО освобождаване, е необходимо наличието на значителни обективни предимства, произтичащи от МТО, да бъде във всички случаи доказано за търговците. Доколкото търговците съставляват категорията потребители, които понасят пряко ограничителното въздействие на МТО върху пазара, на който се упражнява това въздействие, смятам, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото.

161. От това следва, че доводите на жалбоподателите по главната жалба и доводът на LBG, че Общият съд пренебрегнал съществените предимства, произтичащи от МТО(131) за притежателите на карти, не могат да бъдат уважени. Същото важи, при липса на оспорване на определянето на релевантния пазар, за довода относно невземането предвид на двустранния характер на пазара. Накрая, също от предходното следва, че обратно на твърдяното от жалбоподателите по главната жалба, в точки 228 и 229 от обжалваното съдебно решение Общият съд не е приел, че ако има две или повече засегнати категории потребители, всички тези категории трябва да получат еднакъв дял от ползата, произтичаща от ограничение на конкуренцията, за да се приеме ограничението за съвместимо с член 81 ЕО. Той приема само че обективните предимства, произтичащи от МТО, трябва да бъдат доказани за търговците.

162. Ето защо в светлината на всички тези съображения смятам, че оплакванията на LBG и на жалбоподателите по главната жалба, с които те твърдят, че подходът е неточен с оглед на пазара, на който трябва да се проявят предвидените от член 81, параграф 3 ЕО предимства, и с оглед на категориите потребители, които трябва да се вземат предвид, следва да бъдат отхвърлени в тяхната цялост.

 в)     По одобряването на прекалено строг критерий за прилагане на член 81, параграф 3 ЕО

163. На трето място, LBG твърди, че Общият съд е допуснал грешка, като е одобрил прекалено строг критерий за прилагането на член 81, параграф 3 ЕО. LBG има предвид по-специално точка 233 от обжалваното съдебно решение, в която Общият съд давал да се разбере, че единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид, за да се приеме, че определеният размер на МТО е подходящ, било компенсирането от страна на търговците на направените от банките издатели разходи за услуги, които са предоставени на търговците или очевидно ги ползват, и че изчисляването на компенсацията трябва да вземе предвид и останалите доходи на банките издатели. LBG твърди, че и Комисията в по-неотдавнашни случаи изглежда е възприела подход, който се съсредоточава единствено върху предимствата за търговците, като е използвала ограничителна методология, наричана „критерий на туриста“(132). Прилагането на такъв подход според LBG било невъзможно и неподходящо, а и самата Комисия не можела да приложи този критерий поради липса на данни. При тези обстоятелства LBG се пита как от MasterCard или, a fortiori, от банките, притежаващи лиценз, които не разполагат с пълни данни за пазара, може разумно да се очаква да го прилагат. Избраната методология била също така неприложима на практика, тъй като изисквала да се представят точни доказателства за обосноваване на конкретните размери на МТО. Тези доказателства обаче не можели да бъдат представени. Нито Комисията, нито Общият съд били дали някакви насоки за точната методология, която MasterCard би трябвало да следва, за да определи размер на МТО, който може да бъде обоснован. Произтичащата от този подход двусмисленост създавала сериозна несигурност за операторите на пазара и можела да навреди на потребителя, като блокира иновациите на пазара.

164. Според мен това оплакване се основава на погрешен прочит на обжалваното съдебно решение. Всъщност в точка 233, единствената точка от обжалваното съдебно решение, до която оплакването конкретно се отнася, Общият съд не твърди, че компенсирането на направените от банките издатели разходи за предоставените услуги е единственото обстоятелство, което трябва да бъде взето предвид, за да се прецени дали определеният размер на МТО е подходящ. В посочената точка от обжалваното съдебно решение Общият съд отговаря на представения пред него довод, изведен от липсата на данни, позволяващи да се удовлетвори изискваната от Комисията степен на икономическо доказване. Така съдържащите се в точка 233 от обжалваното съдебно решение съображения трябва да бъдат четени в светлината на предходната точка, в която Общият съд обяснява, че трудността да се удовлетвори изискваната от Комисията степен на икономическо доказване е резултат от доводите, развити от жалбоподателите по главната жалба в хода на административното производство.

165. Колкото до позоваването на методологията, наречена „критерий на туриста“, следва да се установи, че и в обжалваното съдебно решение, и в спорното решение няма никакво позоваване на тази методология, така че основаният на нея довод не е относим. Впрочем LBG не представя никакви доказателства, за да обясни как направеното от него позоваване на тази методология би могло да позволи да се открие грешка в обжалваното съдебно решение.

166. Колкото до довода, че нито Комисията, нито Общият съд били дали каквито и да било насоки относно точната методология, която MasterCard да следва, за да определя МТО, той не позволява да се открие никаква грешка при прилагане на правото на Общия съд в обжалваното съдебно решение и следователно е неотносим.

167. От гореизложеното следва, че и третата част от основанието, изведено от нарушението на член 81, параграф 3 ЕО, не може да бъде уважена и следователно посоченото основание трябва да се отхвърли в неговата цялост.

III –  Заключение

168. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да се произнесе по следния начин:

„1)      Отхвърля главната и насрещните жалби.

2)      Осъжда MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated и MasterCard Europe SPRL да заплатят съдебните разноски по главната жалба.

3)      Осъжда The Royal Bank of Scotland Plc да заплати съдебните разноски по своята насрещна жалба.

4)      Осъжда Lloyds TSB Bank Plc и Bank of Scotland Plc да заплатят съдебните разноски по своята насрещна жалба.

5)      MBNA Europe Bank Ltd., HSBC Bank PLC и Обединеното кралство понасят направените от тях съдебни разноски“.

1 – Език на оригиналния текст: френски.

2 – T‑111/08.

3 – Кредитните институции, които предоставят картата на притежателя и му разрешават да я използва.

4 – Кредитните институции, които имат договорно отношение с търговец с оглед на приемането на картата в пункт за продажби. Банките издатели предават на акцептиращите банки данните във връзка с притежателя на картата и с картата (удостоверяване на идентичност, авторизация и др.) и прехвърлят средства посредством компютърната инфраструктура на мрежата, а акцептиращите банки насочват транзакциите от терминалите в пунктовете за продажба на търговците до центъра за обработка на емитентите, предават данните за авторизация и участват в компенсирането и в обработването на транзакцията.

5 –      Вж. съображения 234—238 и 242.

6 –      Вж. съображения 239—241 от спорното решение.

7 –      Вж. съображение 118 и сл. от спорното решение.

8 – Става въпрос по-конкретно за потребителски кредитни карти и карти с отложено плащане с марка „MasterCard“, както и за дебитни карти с марка „MasterCard“ или „Maestro“ (вж. член 1 от спорното решение).

9 – Тези разходи включват доставката на платежни терминали и на други технически и финансови услуги и се образуват от процент от стойността на транзакцията или от фиксирана такса (вж. съображения 246 и 247 от спорното решение)

10 – Вж. съображение 248 от спорното решение.

11 – Вж. съображения 146—155 от спорното решение, по-специално съображение 153.

12 – Вж. член 1 от спорното решение. Следва да се подчертае, че Комисията вече се е занимавала с банковите такси за обмен в рамките на системите за плащане с карти, по-специално в Решение от 24 юли 2002 г. (COMP/D1/29.373, Visa, ОВ L 318, стр. 17), в което вътрешнорегионалните МТО на Visa в Европейския съюз са освободени за период от пет години при определени условия, основното от които е тези такси да бъдат обвързани с равнището на някои разходи и да бъдат ограничени до това равнище. На 8 януари 2010 г. Комисията приема второ решение „Visa“ (COMP/D-1/39.398, Visa MIF), което прави задължителни предложените от Visa ангажименти, включващи, редом с други, определяне на максимален размер на нейните МТО. През януари 2012 г. Комисията публикува Зелена книга „Към интегриран европейски пазар за картови, интернет и мобилни плащания“, COM (2011)941 и започва публична консултация, която засяга и някои аспекти във връзка с банковите такси за обмен в рамките на системите за плащане с карти.

13 – Вж. член 7 от спорното решение.

14 – И резервните такси за обмен в ЕЗПЕ (Single Euro Payments Area)/еврозоната.

15 – Както и резервните такси за обмен в ЕЗПЕ/еврозоната. Вж. членове 2 и 3 от спорното решение.

16 – Вж. член 5 от спорното решение. Този член също така налага на MasterCard да предостави на своя уебсайт, за определен срок, достъп до сведенията, фигуриращи в приложение 5 от посоченото решение.

17 – Вж. прессъобщението на Комисията от 1 април 2009 г. (IP/09/515). В точка 60 от обжалваното съдебно решение се посочват ангажиментите, поети от жалбоподателите по главната жалба.

18 –      Решение от 13 юни 2013 г. по дело Versalis/Комисия (С‑511/11 P, точка 115).

19 –      Решение от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P, Recueil, стр. I‑5425, точки 97 и 99).

20 –      Вж. Решение от 28 февруари 2013 г. по преразглеждане на дело Arango Jaramillo и др./ЕИБ (C‑334/12 RX-II, точка 43) и Определение от 16 ноември 2010 г. по дело Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert/Комисия (C‑73/10 P, Recueil, стр. I‑11535, точка 53), което съдържа препратки към практиката на ЕСПЧ.

21 –      В този смисъл вж. по-специално точка 83 от моето заключение по дело Gestoras Pro Amnistía и др./Съвет (Решение от 27 февруари 2007 г., C‑354/04 P, Recueil, стр. I‑1579), в която има още позовавания на съдебната практика на ЕСПЧ. Вж. също Определение по дело Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert/Комисия, посочено по-горе, точка 53, както и точка 73 от заключението на генералния адвокат Cruz Villalon по дело PPG и SNF/ECHA, по което е постановено на 26 септември 2013 г. е постановено решение (C‑625/11 P).

22 –      Вж. Решение по преразглеждане на дело Arango Jaramillo и др./ЕИБ, посочено по-горе, точка 43, и точка 73 от заключението на генералния адвокат Cruz Villalon по дело PPG и SNF/ECHA, посочено по-горе.

23 – Като се опира на поредица от обстоятелства, свързани по-специално с оперативните правила на организацията, връзките между нейните ръководни органи и членуващите банки, системата на членство в мрежата, както и естеството на решенията във връзка с МТО и техния задължителен характер за членуващите банки, Комисията заключава в спорното решение, че MasterCard представлява сдружение на предприятия по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО (съображения 344—349) до 25 май 2006 г., датата на ППП, и че решенията, които тя приема относно МТО до тази дата, са „решения на сдружение на предприятия“ по смисъла на същата разпоредба (съображение 371).

24 – Вж. точки 241 и 242.

25 – Вж. Решение от 8 юли 1999 г. по дело Комисия/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, Recueil, стр. I‑4125, точка 131), Решение от 23 ноември 2006 г. по дело Asnef-Equifax и Administración del Estado (C‑238/05, Recueil, стр. I‑11125, точки 31 и 32) и Решение от 4 юни 2009 г. по дело T-Mobile Netherlands и др. (C‑8/08, Recueil, стр. I‑4529, точка 23); вж. също Решение на Общия съд от 16 юни 2011 г. по дело FMC Foret/Комисия (T‑191/06, Recueil, стр. II‑2959, точка 102).

26 – Вж. заключението на генералния адвокат Léger по посоченото по-горе дело Wouters и др. (Решение от 19 февруари 2002 г., С‑309/99, Recueil, стр. І‑1577), точка 62. От съдебната практика също така следва, че в подобна затворена система не може да бъде забранено на Комисията да квалифицира картела като споразумение, съгласувана практика или решение на сдружение на предприятия (вж. например Решение на Общия съд от 20 април 1999 г. по дело Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия (T‑305/94—T‑307/94, T‑313/94—T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 и T‑335/94, Recueil, стр. II‑931, точка 697), и на последно място, Решение от 5 декември 2013 г. по дело Solvay Solexis/Комисия (C‑449/11 P, точки 61 и 62).

27 – Вж. Решение от 29 октомври 1980 г. по дело Landewyck и др./Комисия (209/78—215/78 и 218/78, Recueil, стр. 3125, точка 88).

28 – Вж. Решение от 30 януари 1985 г. по дело Clair (123/83, Recueil, стр. 391, точка 17), Решение на Съда от 18 юни 1998 г. по дело Комисия/Италия (C‑35/96, Recueil, стр. I‑3851, точка 40) и Решение на Съда от 12 септември 2000 г. по дело Pavlov и др. (C‑180/98—C‑184/98, Recueil, стр. I‑6451, точка 85).

29 – Вж. Решение на Общия съд от 26 януари 2005 г. по дело Piau/Комисия (T‑193/02, Recueil, стр. II‑209, точка 69) и Решение на Общия съд от 13 декември 2006 г. по дело FNCBV/Комисия (T‑217/03 и T‑245/03, Recueil, стр. II‑4987, точка 49), потвърдени с Решение на Съда от 18 декември 2008 г. по дело Coop de France bétail et viande и др./Комисия (C‑101/07 P и C‑110/07 P, Recueil, стр. I‑10193).

30 –      Вж. Решение на Общия съд от 15 септември 2005 г. по дело DaimlerChrysler/Комисия (T‑325/01, Recueil, стр. II‑3319, точка 210).

31 – Вж. в този смисъл Решение от 27 януари 1987 г. по дело Verband der Sachversicherer/Комисия (45/85, Recueil, стр. 405, точка 32).

32 – Посочено в бележка под линия 26.

33 – По-специално Решение от 17 ноември 1993 г. по дело Reiff (C‑185/91, Recueil, стр. I‑5801), Решение от 9 юни 1994 г. по дело Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (C‑153/93, Recueil, стр. I‑2517), Решение от 5 октомври 1995 г. по дело Centro Servizi Spediporto (C‑96/94, Recueil, стр. I‑2883), Решение от 17 октомври 1995 г. по дело DIP и др. (C‑140/94—C‑142/94, Recueil, стр. I‑3257) и Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе (точки 36—38).

34 – В дело Wouters и др., посочено по-горе, става въпрос за нидерландската адвокатска колегия, в дело Комисия/Италия, посочено по-горе, за Националния съвет на митническите агенти, в дело Reiff и в дело Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, посочени по-горе, за комисии, натоварени съответно с определяне на тарифите за автомобилен транспорт на стоки на големи разстояния и на тарифите за търговско корабоплаване по вътрешни водни пътища в Германия, в дело Centro Servizi Spediporto, посочено по-горе, за комитета, който съгласно италианския закон води национален регистър на автомобилните превозвачи на стоки и който участва в определянето на тарифите за превоз, и накрая, в дело DIP и др., посочено по-горе — за общинските комисии, участващи в процеса на издаване на разрешителни за отваряне на търговски обекти за продажба на дребно в Италия.

35 –      Решение от 28 февруари 2013 г. (С‑1/12).

36 – Решение от 6 януари 2004 г. (C‑2/01 P и C‑3/01 P, Recueil, стр. I‑23).

37 – Като потвърждава първоинстанционното съдебно решение, Съдът впрочем уточнява, че „за да може споразумение […] да се счита сключено чрез мълчаливо приемане, е необходимо волеизявлението на една от договарящите страни, насочено към постигането на антиконкурентна цел, да представлява изрична или мълчалива покана до другата страна за съвместното постигане на такава цел, още повече че такова споразумение, както в случая, на пръв поглед не е в интерес на другата страна, а именно търговците на едро“, вж. точка 102.

38 – В съответните си писмени отговори LBG и HSBC се позовават на изопачаване на фактите, като упрекват Общия съд, че не е взел под внимание свидетелските показания, които те са му представили и от които следвало, че след ППП банките нямали никакъв контрол и никакво влияние върху определянето на МТО, по повод на които не били нито предварително консултирани, нито информирани, освен след приемането им. В това отношение следва да се отбележи, че в своята преценка на фактите Общият съд не се е основал на някакво участие на банките в процеса на приемане на МТО. Обратно, в точка 245 от обжалваното съдебно решение той определя като „безспорен“ факта, че „след ППП решенията относно МТО се приемат от органите на платежната организация „MasterCard“ и че банките не участват в този процес на вземане на решения“. Следователно тези оплаквания, ако не бъдат обявени за недопустими, поради това че са нови по отношение на главната жалба и не са повдигнати в рамките на насрещна жалба, са неотносими.

39 – Жалбоподателите по главната жалба само твърдят, че разсъжденията на Общия съд са „явно неправилни“ и заявяват, че банките издатели имат интерес да намаляват размера на МТО, за да намаляват разходите си и да увеличават печалбите си от MSC.

40 –      Вж. точки 253 и 134 от обжалваното съдебно решение.

41 –      Това влияние се упражнява както при трансгранични транзакции, към които се прилагат МТО при липса на по-специфични такси за обмен, така и при национални транзакции, по отношение на които МТО се прилагат при липса на вътрешни за страната такси за обмен или служат за основа при приемането на последните (съображения 412—424 от спорното решение).

42 – Без да изключва възможността МТО, ограничавайки определянето на цените чрез конкуренция, да са имали антиконкурентна цел, Комисията все пак решава да не заема позиция по този въпрос, като приема за ясно установено тяхното ограничително въздействие (точки 401—407).

43 – Като се основава на данни за 2002 г., Комисията преценява, че МТО са можели да представляват средно до 73 % от тези разходи.

44 – Съображения 439—460.

45 – Съображения 461—466.

46 – Съображения 467—496.

47 – Съображения 497—521.

48 – А именно, правило, което забранява на банките издатели и на акцептиращите банки да определят размера на МТО, след като някой от притежателите на карти на банката издател е направил покупка от някой от търговците на акцептиращата банка и транзакцията е изпратена за уреждане.

49 –      Решение 2002/914.

50 – Решение от 30 юни 1966 г. по дело LTM (56/65, Recueil, стр. 337, точки 359 и 360), Решение от 11 декември 1980 г. по дело L’Oréal (31/80, Recueil, стр. 3775, точка 19), Решение от 12 декември 1995 г. по дело Oude Luttikhuis и др. (C‑399/93, Recueil, стр. I‑4515, точка 10), Решение от 28 май 1998 г. по дело Deere/Комисия (C‑7/95 P, Recueil, стр. I‑3111, точка 76), Решение от 28 май 1998 г. по дело New Holland Ford/Комисия (C‑8/95 P, Recueil, стр. I‑3175, точка 90), Решение от 21 януари 1999 г. по дело Bagnasco и др. (C‑215/96 и C‑216/96, Recueil, стр. I‑135, точка 33) и Решение на Общия съд от 2 май 2006 г. по дело O2 (Germany)/Комисия (T‑328/03, Recueil, стр. II‑1231, точка 68).

51 – Вж. Решение от 8 декември 2011 г. по дело KME Germany и др./Комисия (C‑389/10 Р, Сборник, стр. I‑13125, точка 39).

52 – Вж. по-специално Решение по дело LTM, посочено по-горе (точка 250).

53 – Вж. също Решение по дело O2 (Germany)/Комисия, посочено по-горе (точка 72), в което Общият съд подчертава, че е важно да се разглеждат условията на конкуренция при липса на споразумение, когато се касае за пазари в процес на либерализация или нововъзникващи пазари.

54 – Решение на Общия съд от 15 септември 1998 г. по дело European Night Services и др./Комисия (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 и T‑388/94, Recueil, стр. II‑3141, точка 137).

55 – Вж. Решение по дело O2 (Germany)/Комисия, посочено по-горе (точка 72).

56 – Решение на Съда от 28 февруари 1991 г. по дело Delimitis (C‑234/89, Recueil, стр. І‑935).

57 – Вж. по-специално съображения 408 и 410 от спорното решение, в които Комисията твърди, че „цените, определяни от акцептиращите банки, биха били по-ниски, ако [многостранното субсидиарно приложимо правило] не съществуваше и ако системата предвиждаше правило, което забранява последващото определяне на цените“ [неофициален превод], както и точка 460, посочена по-горе.

58 – По съображения, свързани в частност с конкуренцията между системите.

59 – Разбира се, това с нищо не предопределя анализа на Комисията, съгласно който при липса на МТО условията на конкуренция между акцептиращите банки с времето биха довели до премахване на всякакви такси за обмен.

60 – Посочено в бележка под линия 50.

61 – Това изречение гласи: „Макар да е установено, че МТО определят минимален размер на MSC, и доколкото Комисията е могла валидно да установи, че система „MasterCard“, която функционира без МТО, запазва икономическата си жизнеспособност, от това задължително следва, че последните въздействат ограничително върху конкуренцията“.

62 – Решение на Общия съд от 14 декември 2006 г. по дело Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия (T‑259/02—T‑264/02 и T‑271/02, Recueil, стр. II‑5169).

63 – Решение от 24 септември 2009 г. по дело Erste Group Bank и др./Комисия (C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P и C‑137/07 P, Recueil, стр. I‑8681, точки 116—119).

64 – Точка 285 и цитираната съдебна практика.

65 – Вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Bot по посоченото по-горе дело Erste Group Bank и др./Комисия.

66 – Общият съд първо припомня в точка 150 от обжалваното съдебно решение заключенията, които Комисията прави от проучването на пазара от 2004 г. относно неспособността на търговците да упражняват достатъчен натиск по отношение на размера на МТО, „тъй като основен фактор при приемането от страна на търговците на плащания чрез карти е бил интересът на потребителите към тях и следователно отказът от този начин на плащане или дискриминация по отношение на него са можели да се отразят отрицателно върху клиентелата им“, по-нататък в точка 157 установява основателността на тези заключения и накрая, в точка 158, обсъжда някои техни последици.

67 – Решение на Общия съд от 18 септември 2001 г. (Т‑112/99, Recueil, стр. II‑2459).

68 – Решение от 15 декември 1994 г. (C‑250/92, Recueil, стр. І‑5641).

69 –      Посочено по-горе в бележка под линия 67.

70 –      Пак там, точка 109.

71 –      Пак там, точка 104.

72 – Пак там, точка 106.

73 – В същия смисъл вж. Решение на Общия съд от 29 юни 2012 г. по дело E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия (T‑360/09). Установените с посоченото по-горе Решение по дело M6 и др./Комисия принципи са приложени по аналогия и в Решение на Общия съд от 12 април 2013 г. по дело Stim/Комисия (T‑451/08).

74 – Решение от 25 октомври 1977 г. (26/76, Recueil, стр. 1875, точки 20 и 27). В това решение Съдът, след като посочва, че при определени условия „системи за селективна дистрибуция представляват, наред с други, елемент на конкуренция, съответстващ на член 8[1], параграф 1 [ЕО]“, приема, че „всяка система, основана на селекция на пунктовете за дистрибуция, по необходимост предполага, тъй като в противен случай не би имала никакъв смисъл, задължение за търговците на едро, които са част от мрежата, да снабдяват само одобрени дистрибутори“, и оттук, че ограниченията, предназначени да позволят контрол за спазването на това задължение, „стига да не надхвърлят преследваната цел, не могат да съставляват сами по себе си ограничение на конкуренцията, а са съпътстващи по отношение на основното задължение, за осигуряването на чието изпълнение допринасят“.

75 – Така например в Решение по дело Remia и др./Комисия от 11 юли 1985 г. (42/84, Recueil, стр. 2545, точки 19 и 20) Съдът решава, че клаузите за въздържане от конкуренция, включени в договори за прехвърляне на предприятие, доколкото гарантират по принцип, че „прехвърлянето е възможно и реално ще се извърши“, допринасят „за засилване на конкуренцията чрез увеличаване на броя на предприятията на въпросния пазар“, при условие обаче че „са необходими за прехвърлянето на съответното предприятие и че тяхната продължителност и приложното им поле са стриктно ограничени до тази цел“. В случая Съдът отбелязва, че разглежданото споразумение за прехвърляне на предприятие „[е нямало да може] да бъде извършено“, ако спорната клауза липсваше, тъй като „продавачът, който познава твърде добре особеностите на прехвърляните предприятия, [би си] запазил възможността отново да привлече към себе си своите стари клиенти веднага след прехвърлянето и така да направи това предприятие нежизнеспособно“. Освен това в Решение по дело Pronuptia de Paris (Решение от 28 януари 1986 г., 161/84, Recueil, стр. 353, точка 15 и сл., и точка 1.B от диспозитива) Съдът решава, че определен брой съпътстващи клаузи към споразумения за франчайзинг не попадат под забраната на член 81, параграф 1 ЕО, доколкото са „необходими, за да може франчайзинговата система да функционира“. Накрая, в Решение по дело DLG, посочено по-горе, на което се основават жалбоподателите по главната жалба, Съдът е решил, че „разпоредба от правилника на кооперативно сдружение за покупки, която забранява на неговите членове да участват в други форми на коопериране, организирано в пряка конкуренция с него, не попада под предвидената в член 8[1], параграф 1 [ЕО] забрана, когато посочената разпоредба от правилника е ограничена до необходимото за осигуряване на доброто функциониране на кооперацията и за подкрепа на нейната договорна мощ по отношение на производителите“.

76 – Така клауза, която просто улеснява изпълнението на споразумението, без да е необходима в описания смисъл, няма да попадне под действието на забраната по член 81, параграф 1 ЕО, само ако не включва ограничение на конкуренцията или когато може да бъде освободена по член 81, параграф 3 ЕО.

77 –      Вж. Решение по дело M6 и др./Комисия, посочено по-горе (точки 109 и 121).

78 – Вж. Решение по дело M6 и др./Комисия, посочено по-горе (точки 109 и 121), което в това отношение препраща, освен към други, към точка 24 от Решение по дело Pronuptia de Paris, в което Съдът заявява, че разглежданата клауза за изключителни териториални права съставлява ограничение на конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО, като същевременно признава, че при липса на такава териториална защита кандидат за франчайзинг може да бъде разубеден да поеме риска от включване във веригата.

79 – В същия смисъл в точка 101 от обжалваното съдебно решение Общият съд, преди да започне проверката относно обективната необходимост от МТО като механизъм за прехвърляне на средства в полза на банките издатели, уточнява, че „[н]е става въпрос да се извърши сравнение, което да определи дали системата „MasterCard“ функционира по-ефикасно с МТО, отколкото въз основа на забрана за определяне на цените „ex post“.

80 –      Вж. Решение по дело Remia и др./Комисия (точка 20) и Решение по дело M6 и др./Комисия (точка 113).

81 – Вж. Решение по дело Remia и др., посочено по-горе (точки 18 и 19).

82 –      Решение по дело M6 и др./Комисия, посочено по-горе (точка 109).

83 – В тази връзка и що се отнася до настоящия случай, препращам към съображенията, изложени в точка 66 по-горе.

84 – Макар че и други обстоятелства, като например съображения във връзка с политическия контекст, в който се вписва основната операция, също могат да бъдат взети под внимание, вж. в този смисъл Решение по дело E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, посочено по-горе (точка 75).

85 – Така например в Решение по дело Remia и др./Комисия Съдът потвърждава подхода на Комисията, която приема, че срокът на действие на включената в разглеждания договор за прехвърляне на предприятие клауза за въздържане от конкуренция трябва да е четири вместо уговорените от страните десет години, подход, основан на „убеждението“, придобито след разглеждане на всички обстоятелства по случая, „че само продължителност от четири години е обективно обоснована“, за да позволи на приобретателя да въведе новата си марка и да привлече клиенти, избягвайки ново навлизане на пазара от страна на прехвърлителя (точка 30). Също така, когато в Решение по дело Metro SB-Groβmärkte/Комисия, посочено по-горе, разглежда пропорционалността на клаузите на договор за селективна дистрибуция, ограничаващи свободата на действие на страните, Съдът анализира само въпроса дали такива клаузи надхвърлят необходимото за постигане на целта си, като налагат на страните по-ограничаващи задължения (по-специално, точки 27, 37, 39). В Решение по дело M6 и др./Комисия, посочено по-горе, като разглежда клаузата за изключителност със срок на действие десет години, съдържаща се в споразумението за създаване на дружество Télévision par satellite, Общият съд заключава, че такъв срок „изглежда прекомерен“, доколкото установяването на това дружество трябва да стане преди края на този период, че е „твърде вероятно“ неговото неблагоприятно конкурентно положение да се подобрява с времето и „следователно, не може да се изключи“ възможността такава изключителност, макар и първоначално предназначена да укрепи конкурентната позиция на посоченото дружество на пазара на платената телевизия, „евентуално след няколко години да му позволи да елиминира конкуренцията на този пазар“. Вж. също Решение по дело DLG, посочено по-горе (точки 35 и 40), и макар и в по-различен контекст, Решение по дело Wouters и др., посочено по-горе (точка 109) и Решение от 18 юли 2006 г. по дело Meca-Medina и Majcen/Комисия (C‑519/04 P, Recueil, стр. I‑6991, точка 47), Решение от 18 юли 2013 г. по дело Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, точка 54) и Решение по дело Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, посочено по-горе (точка 100).

86 – Вж. точка 19 от обжалваното съдебно решение и съображения 146—155 от спорното решение.

87 – Във всички случаи, дори ако се предположи, че забрана за определяне на цените „ex post“ оказва върху пазара на акцептиране въздействие, „качествено“ сходно с оказваното от МТО, доколкото като тях премахва прозрачността относно разходите, свързани с таксите за обмен при липса на двустранни споразумения, това не променя обстоятелството, че „количествено“ тези въздействия не могат да се приравнят едно на друго. В това отношение припомням, че в спорното решение Комисията, като се основава на данни за 2002 г., преценява, че МТО са можели да представляват средно до 73 % от разходите, начислявани от акцептиращите банки на търговците (вж. съображения 425 и 426). Освен това, дори да се предположи, че е вярно това, което намекват с доводите си жалбоподателите по главната жалба, а именно че Комисията оспорва само размера на МТО, припомням, първо, че преценката на Комисията е направена на основата на приложимите по време на административното производство МТО, второ, че пред първата инстанция не е повдигнато никакво оплакване относно евентуален праг на осезаемост на ограничението, свързано с размера на МТО — и във всички случаи такова оплакване не е направено в настоящото производство — и трето, че в рамките на настоящото производство не се оспорва частта от обжалваното съдебно решение, в която Общият съд отхвърля оплакванията за непропорционалност на наложената мярка, а именно пълно премахване на МТО, що се отнася до това, че Комисията визирала само техния размер.

88 – Не съществува конкуренция между банките издатели за услугите, предлагани на акцептиращите банки (за всяка транзакция банката издател е винаги банката, издала картата), и следователно не е възможно да се открие пазар за тези услуги.

89 – Решение от 27 януари 2000 г. по дело DIR International Film и др./Комисия (C‑164/98 P, Recueil, стр. I‑447, точки 38 и 42). Съдът обаче уточнява, че макар в производство по жалба за отмяна да може да се наложи Общият съд да тълкува мотивите на обжалвания акт по начин, различен от този, по който ги тълкува неговият издател, и дори при определени обстоятелства да не възприеме формално изложените от издателя на акта мотиви, това не е възможно при липса на какъвто и да е обективен фактор, който да го обосновава (точка 42).

90 – Решение от 22 ноември 2007 г. по дело Испания/Lenzing (C‑525/04 P, Сборник, стр. I‑9947, точка 57) и Решение от 2 септември 2010 г. по дело Комисия/Scott (C‑290/07 P, Сборник, стр. I‑7763, точка 66).

91 – Вж. точка 106 и сл. от обжалваното съдебно решение.

92 – Вж. съображения 609—614 от спорното решение.

93 – В случая спорното решение не налага глоба, а предвижда прилагане на дневни периодични санкции в случай на неспазване на наложените коригиращи мерки.

94 –      Регламент на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 от Договора (ОВ L 1, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167).

95 – Вж. например Решение от 7 юни 1983 г. по дело Musique Diffusion française и др./Комисия (100/80—103/80, Recueil, стр. 1825, точка 105) и Решение по дело Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия, посочено по-горе (точка 149).

96 – Вж. например Решение на Общия съд от 10 март 1992 г. по дело SIV и др./Комисия (T‑68/89, T‑77/89 и T‑78/89, Recueil, стр. II‑1403, точки 160, 319 и 320).

97 – Първо ограничена в областта на прилагането на член 81, параграф 3 ЕО, тази съдебна практика впоследствие е разширена от Решение по дело Remia и др./Комисия, посочено по-горе (точка 34), нататък до контекста на прилагането на параграф 1 от тази разпоредба; вж., inter alia, Решение от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, Recueil, стр. I‑123, точка 279). Може да се запитаме дали днес продължават да съществуват причините в основата на подобно зачитане на преценката на Комисията от страна на Съда, като се има предвид по-конкретно процесът на децентрализация на прилагането на антитръстовото право на Съюза, както и опитът в тази област, придобит през годините от съдилищата на Съюза.

98 – Този процес засяга първо отделни сектори, като контрол на концентрациите и държавните помощи; вж. съответно Решение от 15 февруари 2005 г. по дело Комисия/Tetra Laval (C‑12/03 P, Recueil, стр. I‑987, точка 39) и Решение по дело Испания/Lenzing, посочено по-горе (точки 56 и 57).

99 – Вж. Решение от 8 декември 2011 г. по дело KME и др./Комисия (C‑272/09 P, Сборник, стр. I‑12789, точка 94), Решение по дело KME Germany и др./Комисия, посочено по-горе (C‑389/10 P, точка 121) и Решение по дело Chalkor/Комисия (C‑386/10 P, Сборник, стр. I‑13085, точка 54).

100 – Решение по дело KME Germany и др./Комисия (С‑389/10, точка 129) и Решение по дело Chalkor/Комисия (точка 62). Вж. също Решение от 6 ноември 2012 г. по дело Otis и др. (C‑199/11, точки 59 и 61).

101 – Като се имат предвид съдържанието му и контекстът, в който уточнението се вписва, изглежда, че то следва да важи само за избора и оценката на факторите, отчитани при определянето на размера на глобата, а да не се прилага за контрола по отношение на преценките, направени при установяване на нарушението. Можем обаче да се запитаме дали прилагането на ограничителния подход не би било в още по-голяма степен обосновано при този контрол, при който, за разлика от областта на глобите, съдът на Съюза няма компетентност за пълен съдебен контрол.

102 – Като стига по-далеч в тази посока, Съдът на ЕАСТ в своето Решение от 18 април 2012 г. по дело Posten Norge As/Надзорен орган на ЕАСТ (E‑15/10, все още непубликувано) изрично утвърждава изоставянето на контрола, ограничен до явна грешка в сложната икономическа преценка, извършвана от Надзорния орган на ЕАСТ (точка 102). В мотивите на решението, след като тълкува практиката на съдилищата на Съюза в това отношение като референция за границите на контрола за законосъобразност (точка 96), той заключава, че като се имат предвид ограниченията, произтичащи от наказателноправния аспект на член 6, параграф 1 ЕКПЧ, когато налага глоби за нарушаване на правилата на конкуренцията, Надзорният орган на ЕАСТ не разполага с никакви дискреционни правомощия при сложни икономически преценки, които да надхвърлят присъщото на тези граници (точка 100). Така според Съда на ЕАСТ, макар в рамките на такъв контрол да няма за задача да заменя преценката на сложните икономически ситуации на издателя на акта със своя (различна) преценка, когато не може да се изтъкне никакво правно възражение срещу заключенията на издателя на акта, съдът трябва да бъде „убеден, че тези заключения се подкрепят от фактите“ (точка 101).

103 – Решение по дело Chalkor/Комисия, посочено по-горе (точка 67), Решение по дело KME Germany и др./Комисия, посочено по-горе (С‑389/10, точка 133), и Решение по дело Otis и др./Комисия, посочено по-горе (точки 59—63).

104 – Решение от 18 юли 2013 г. (С‑501/11 P, точки 30—39). От формална гледна точка разглеждането е основано на член 47 от Хартата, а не на член 6 ЕКПЧ; вж. по-специално точка 32 от Решението и цитираната съдебна практика.

105 – Наказателният характер на санкциите за нарушаване на конкурентното право на Съюза за целите на прилагането на наказателноправния аспект на член 6, параграф 1 ЕКПЧ произтича от прилагането на критериите, посочени от ЕСПЧ в Решение по дело Engel и др. с/у Нидерландия от 8 юни 1976 г., № 5100/71. В този смисъл се произнася Съдът на ЕАСТ в Решение по дело Posten Norgen/Надзорен орган на ЕАСТ, посочено по-горе, точка 88. Този характер изглежда се приема и от Съда в Решение по дело Schindler Holding и др./Комисия, посочено по-горе (по-специално точка 33).

106 – Решение на Европейския съд по правата на човека от 27 септември 2011 г. по дело Menarini Diagnostics с/у Италия от 27 септември 2011 г., № 43509/08, параграф 59 и цитираната съдебна практика.

107 – Най-малкото в текста на френски език на решенията на ЕСПЧ, в които се говори за правомощие за изменяне, а не само за отмяна, както обаче е в текста на английски език.

108 – И то по отношение както на определяне на санкцията, така и на установяване на нарушението.

109 – Обхватът на този контрол и естеството на тези правомощия са описани твърде общо в особеното мнение на съдията Pinto de Albuquerque към Решение по дело Menarini Diagnostics Srl с/у Италия, посочено по-горе. При възприемане на препоръчвания в това мнение подход може да се постави под съмнение съответствието с член 6 ЕКПЧ на контрола на съда на Съюза по отношение на решенията за налагане на санкции за нарушаване на конкурентното право, ограничен, що се отнася до установяването на нарушението, до контрол за законосъобразност.

110 – Вж. в този смисъл точки 32—36 от моето заключение по дело Elf Aquitaine (Решение на Съда от 29 септември 2011 г. по дело Elf Aquitaine/Комисия, С‑521/09 Р, Сборник, стр. І‑8947).

111 – Вж. посочените по-горе Решение по дело KME Germany и др./Комисия (С‑389/10) и Решение по дело Chalkor/Комисия, съответно точки 136 и 82.

112 – Вж. за по-изрично утвърждаване на посочения подход, който е обект на критики от гледна точка на правната сигурност, становището на съдия Sajò в подкрепа на решението по дело Menarini Diagnostics Srl с/у Италия, посочено по-горе.

113 –      Посочено в бележка под линия 106.

114 – Подобно на упражнения от Регионален административен съд Лацио и от италианския държавен съвет по отношение на решенията на Autorità garante della concorrenza e del mercato, за който в Решение по дело Menarini Diagnostics Srl с/у Италия, посочено по-горе, ЕСПЧ приема, че съответства с тази разпоредба.

115 – Вж. посочените по-горе Решение от 8 декември 2011 г. по дело KME Germany и др./Комисия (С‑272/09 Р, точка 63), KME Germany и др./Комисия (С‑389/10 Р, точка 136) и Решение по дело Chalkor/Комисия (точка 82).

116 – Уточнението, което следва това изявление в точка 96, е само излагане на принципа, че съпътстващо ограничение на основна операция не може да се разглежда като обективно необходимо при наличие на по-малко ограничителна алтернатива.

117 – В точки 113—119 от обжалваното съдебно решение Общият съд освен това разглежда и отхвърля доводите, представени от жалбоподателите по главната жалба и от встъпилите страни, целящи да оспорят относимостта на австралийския пример и изведени, първо, от факта, че намесата на австралийския регулаторен орган довела до намаляване, а не до отмяна на МТО, второ, от това, че пазарните условия в Австралия и в ЕИП не били сравними, и трето, от отрицателните последици за притежателите на карти, до които довело това намаляване.

118 – Решение от 6 октомври 2009 г. по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисия и др. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P и C‑519/06 P, Recueil, стр. I‑9291, точка 92 (курсивът е мой).

119 – Пак там, точка 93 (курсивът е мой).

120 – Вж. по-конкретно членове 4, 6 и 9 от Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 г., Първи регламент за прилагане на членове [81] и [82] от Договора (ОВ 13, стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3).

121 – Вж. точка 66 от заключението на генералния адвокат Trstenjak от 3 май 2007 г. по дело ZF Zefeser (Решение от 18 декември 2007 г., C‑62/06, Сборник, стр. I‑11995).

122 – Вж. точка 70 от заключението на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer, представено на 8 юни 2006 г. по дело Van Straaten (Решение от 28 септември 2006 г., C‑150/05, Recueil, стр. I‑9327).

123 – Вж. в този смисъл посоченото по-горе Решение по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисия и др., точка 83 и цитираната съдебна практика.

124 –      Вж. точка 176 от обжалваното съдебно решение.

125 – Вж. Решение от 13 юли 1966 г. по дело Consten и Grundig/Комисия (56/64 и 58/64, Recueil, стр. 429 и 502) и Решение по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисия, посочено по-горе, точка 92. Вж. също точка 141 по-горе.

126 – За сметка на това не е необходимо на всеки от тези потребители да бъде осигурен индивидуално дял от обективните предимства, доколкото следва да се вземе под внимание въздействието върху всички потребители на релевантния пазар. Вж. в този смисъл Решение от 23 ноември 2006 г. по дело Asnef-Equifax и Administración del Estado, посочено по-горе (точки 70 и 72).

127 – Тези съображения не противоречат на приетото от Съда в Решение по дело Asnef-Equifax и Administración del Estado, посочено по-горе, съгласно което, за да може да се изпълни условието, че на потребителите трябва да се предостави справедлив дял от ползата, „е необходимо общото въздействие върху потребителите на въпросните пазари да бъде благоприятно“ (вж. точки 70 и 72). Както става ясно от предходната бележка, в дело Asnef-Equifax и Administración del Estado всъщност се поставя въпросът дали е необходимо всеки член на категорията заинтересовани потребители да се възползва индивидуално от обективните предимства, произтичащи от ограничителното споразумение, а не въпросът за евентуалното облагодетелстване на една категория потребители в ущърб на друга.

128 –      Вж. в този смисъл посоченото по-горе Решение по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисия, точка 63.

129 – Тези съображения по мое мнение не изключват по абсолютен начин възможността Комисията в отделни случаи — когато избира, както ѝ е възложено, как да действа при провеждане на политиката в областта на конкуренцията — да освободи дадено споразумение, поради това че то поражда съществени и ясно доказани обективни предимства за определена категория потребители, макар същевременно да има ограничени отрицателни последици за друга категория потребители, и така води до съществено увеличаване на цялостното благосъстояние. Такъв избор, свързан с политиката в областта на конкуренцията, който според мен във всички случаи трябва да се прави по изключение, обаче би могъл евентуално да е възложен на Комисията, но със сигурност не е от компетентността на страните по споразумението в рамките на тяхната самооценка за съвместимостта на споразумение с член 81 ЕО (понастоящем член 101 ДФЕС) в неговата цялост.

130 – Такъв е случаят в дело Compagnie générale maritime и др./Комисия, по което е постановено решение на Общия съд от 28 февруари 2002 г. (T‑86/95, Recueil, стр. II‑1011), посочено в точка 228 от обжалваното съдебно решение. Всъщност в това дело двете услуги, за които се отнасят ограниченията на конкуренцията, са предлагани на два отделни пазара, но са търсени от една и съща категория потребители, а именно спедитори, търсещи услуги по интермодален транспорт между Северна Европа и Югоизточна и Източна Азия (вж. по-специално точки 112 и 343—345 от посоченото съдебно решение).

131 – Колкото до предимствата, произтичащи пряко от системата „MasterCard“ или от нейното оптимизиране, те във всички случаи не биха могли да бъдат взети предвид с оглед на факта, че Общият съд е приел, че МТО не представляват съпътстващо ограничение по отношение на тази система.

132 – LBG обяснява, че с този критерий се цели да се прецени дали е определен размер на МТО и MSC, който даден търговец би бил готов да плати, ако трябва да сравни разходите за използване от потребителя на платежна карта и тези за плащане, което не се извършва чрез карта (в брой).