CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
PAOLO MENGOZZI
apresentadas em 6 de novembro de 2013 (1)
Processo C‑190/12
Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company
contra
Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (Polónia)]
«Liberdade de estabelecimento — Livre circulação de capitais — Artigos 56.° CE, 57.° CE e 58.° CE — Imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas — Dividendos pagos aos fundos de investimento estabelecidos no território de Estados terceiros — Isenção»
I — Introdução
1. Com o presente pedido de decisão prejudicial, o Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (tribunal administrativo de voïvodie, em Bydgoszcz) (Polónia) interroga‑se, essencialmente, sobre se a diferença de tratamento fiscal entre os dividendos pagos a fundos de investimento estabelecidos no território de países terceiros e os pagos a fundos de investimento estabelecidos na Polónia é compatível com a livre circulação de capitais.
2. O pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe o fundo de investimento denominado Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, com sede nos Estados Unidos da América, ao Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy (Diretor da repartição de finanças de Bydgoszczy), a propósito da recusa, por parte desta administração, em apurar e reembolsar o montante de imposto forfetário sobre as sociedades pago em excesso, respeitante aos anos de 2005 e 2006, cobrado a título da tributação dos dividendos distribuídos ao recorrente no processo principal, por sociedades de capitais com sede em território polaco.
3. Mais concretamente, em dezembro de 2010, o recorrente no processo principal requereu à administração fiscal o reembolso do montante pago em excesso a título do imposto forfetário sobre as sociedades, cobrado sobre os dividendos que lhe tinham sido pagos à taxa de 15% nos termos do artigo 22.°, n.° 1, da Lei do imposto sobre as sociedades (ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych), de 15 de fevereiro de 1992 (a seguir «Lei do imposto sobre as sociedades»), lido em conjugação com o artigo 11.°, n.° 2, alínea b), da Convenção de celebrada entre o Governo da República Popular da Polónia e o Governo dos Estados Unidos da América para evitar a dupla tributação e para prevenir a evasão fiscal (Umowy miedzy Rządem [Polskiej] Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu) assinada em Washington em 8 de outubro de 1974 (a seguir «convenção preventiva de 1974»).
4. Este pedido foi indeferido por decisão de 2 de maio de 2011 com fundamento no facto de, enquanto fundo de investimento estabelecido nos Estados Unidos da América, o recorrente no processo principal não preenchia as condições para beneficiar de isenção previstas no artigo 6.°, n.° 1, ponto 10, da Lei do imposto sobre as sociedades, nos termos do qual estão isentos de imposto os fundos de investimento que operam com base nas disposições da lei sobre os fundos de investimento (ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych) (2) de 27 de maio de 2004 (a seguir, «lei polaca sobre os fundos de investimento»).
5. Tendo esta decisão sido confirmada pelo Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy em 6 de outubro de 2011, o recorrente no processo principal interpôs um recurso de anulação no órgão jurisdicional de reenvio.
6. Depois de observar que, por um lado, os investimentos feitos pelo recorrente no processo principal têm a forma de «investimentos de carteira» e que as participações no capital das sociedades não lhe permitem exercer uma influência efetiva nas decisões dessas sociedades e, por outro lado, que os fundos de investimento polacos não beneficiam automaticamente da isenção pessoal e devem cumprir os requisitos previstos pela lei polaca sobre os fundos de investimento, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre se, dada a estreita relação entre a isenção fiscal e as disposições desta última lei, a aplicação da liberdade de estabelecimento não seria preferível à da livre circulação de capitais.
7. Todavia, se esta última liberdade fosse aplicável, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a compatibilidade do alcance limitado da isenção prevista pela Lei do imposto sobre as sociedades. Segundo aquele órgão jurisdicional, uma eventual restrição poderia ser justificada pela necessidade de assegurar a eficácia dos controlos fiscais, uma vez que as informações necessárias à concessão da isenção fiscal, relativas ao estatuto e às regras de funcionamento dos fundos, não são abrangidas pelo âmbito de aplicação dos mecanismos de intercâmbio de informações.
8. Nestas condições, o Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Deve o artigo 56.°, n.° 1, CE (atual artigo 63.° TFUE) ser aplicado na apreciação da admissibilidade da aplicação de normas jurídicas nacionais por um Estado‑Membro que distinguem relativamente à situação legal do sujeito passivo, ao concederem a fundos de investimento com sede num Estado‑Membro da União Europeia, no âmbito de uma isenção geral e pessoal, a isenção do imposto forfetário sobre as sociedades para dividendos recebidos, ao passo que não preveem tal isenção para fundos de investimento com domicílio fiscal nos Estados Unidos da América?
2) Pode o tratamento diferente de fundos com sede num país terceiro e de fundos com sede num Estado‑Membro da União Europeia, previsto no direito nacional no que respeita à isenção pessoal no âmbito do imposto sobre as sociedades, ser considerado como justificado à luz do artigo 58.°, n.° 1, alínea a), CE, em conjugação com o artigo 58.°, n.° 3, CE (atual artigo 65.°, n.° 1, alínea a), TFUE, em conjugação com o artigo 65.°, n.° 3, TFUE)?»
9. O recorrente no processo principal, os Governos polaco, alemão, espanhol, francês, italiano e finlandês e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. Estas partes interessadas foram ouvidas na audiência de 5 de setembro de 2013, com exceção dos governos italiano e finlandês.
II — Análise
A — Quanto à primeira questão prejudicial relativa à aplicabilidade da livre circulação de capitais
10. Se bem que, na forma como está redigida, a primeira questão prejudicial se refira apenas ao artigo 56.° CE, da fundamentação da decisão de reenvio decorre que, tal como sintetizado no n.° 6 das presentes conclusões, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto à aplicabilidade da livre circulação de capitais, em vez da liberdade de estabelecimento, dada a estreita relação entre a isenção fiscal dos dividendos prevista pela Lei do imposto sobre as sociedades e as condições de acesso ao mercado polaco dos fundos de investimento estabelecidas pela lei polaca sobre os fundos de investimento.
11. Enquanto o recorrente no processo principal e os governos alemão, italiano e a Comissão consideram que a livre circulação de capitais é aplicável (3), o Governo polaco entende que a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços seriam até mais pertinentes. Na perspetiva desta última liberdade, e fazendo referência ao acórdão Fidium Finanz (4), o Governo polaco defende que, na medida em que a oferta de ações de sociedades polacas pelos fundos de investimento constitui um serviço de intermediação financeira ou de gestão de carteira de ativos, os fundos estabelecidos no território de países terceiros estão impossibilitados de beneficiar do incentivo fiscal previsto no artigo 6.°, n.° 1, ponto 10, da Lei do imposto sobre as sociedades.
12. Quanto a mim, não penso que a aplicabilidade da livre de circulação de capitais possa ser razoavelmente questionada.
13. A este propósito, recorde‑se, antes de mais, o objeto da regulamentação controvertida no processo principal, a qual não diz respeito às condições de acesso dos fundos de investimento de um país terceiro ao mercado de um Estado‑Membro, neste caso a República da Polónia, mas regula o tratamento fiscal dos rendimentos desses fundos.
14. No meu entender, esta simples constatação permite, desde logo, excluir a aplicabilidade da livre prestação de serviços.
15. Com efeito, ao contrário da situação na origem do acórdão Fidium Finanz, já referido, que dizia respeito à proibição, imposta pelas autoridades alemãs a uma sociedade suíça, de conceder créditos a título profissional a clientes alemães, pelo facto de aquela não dispor da autorização necessária para o exercício dessa atividade, que o Tribunal de Justiça considerou abrangida pelo âmbito de aplicação da livre prestação de serviços (5), o facto de os fundos de investimento de países terceiros que recebem dividendos pagos por sociedades polacas estarem excluídos do benefício da isenção fiscal previsto no artigo 6.°, n.° 1, ponto 10, da Lei do imposto sobre as sociedades, não tem como efeito impedir o acesso destes operadores económicos ao mercado polaco.
16. Quanto à demarcação entre a liberdade de estabelecimento e a livre circulação de capitais, importa recordar que o tratamento fiscal dos dividendos pode ser abrangido pelo âmbito de aplicação quer do artigo 43.° CE, relativo à primeira destas liberdades, quer do artigo 56.° CE, relativo à segunda (6).
17. Além disso, o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir que uma legislação nacional, cuja aplicação, à semelhança da que está em causa no processo principal, não depende da amplitude da participação que a sociedade beneficiária dos dividendos detém na sociedade que os distribui, pode ser abrangida pelo âmbito de aplicação quer do artigo 43.° CE quer do artigo 56.° CE (7).
18. Até há muito pouco tempo o Tribunal de Justiça considerava, no que se refere ao tratamento fiscal dos dividendos «que entram», provenientes de países terceiros, ou seja, dos dividendos pagos por uma sociedade desse país em benefício de uma pessoa estabelecida no território de um Estado‑Membro, que essa pessoa não podia invocar o artigo 56.° CE se os factos no processo principal revelassem que detinha participações que lhe permitiam exercer uma influência efetiva nas decisões da sociedade do país terceiro em questão (8). Por outras palavras, nesse contexto só era aplicável a liberdade de estabelecimento. No entanto, esta liberdade não podia ser invocada por essa pessoa, pois o Tratado CE não inclui nenhuma disposição que estenda o seu campo de aplicação às relações com os nacionais de países terceiros (9). Portanto, na prática, o detentor dessas participações não podia invocar nenhuma das duas liberdades de circulação.
19. A Grande Secção do Tribunal de Justiça infletiu esta posição no seu acórdão de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido. O Tribunal de Justiça considerou assim que, no que se refere a uma regulamentação nacional relativa ao tratamento fiscal de dividendos provenientes de países terceiros, que se aplica independentemente da amplitude das participações, uma sociedade estabelecida num Estado‑Membro, que recebe dividendos distribuídos por uma sociedade estabelecida num país terceiro, pode invocar o artigo 56.° CE, independentemente da participação que detém. Com efeito, nesse caso, não existe o risco de essa sociedade beneficiar indevidamente da liberdade de estabelecimento, pois a legislação fiscal em causa não visa as condições de acesso ao mercado de uma sociedade estabelecida num país terceiro, dizendo unicamente respeito ao tratamento fiscal de dividendos que decorrem de investimentos efetuados pela referida sociedade (10).
20. Esta nova abordagem tem o mérito de assegurar pleno efeito útil ao artigo 56.° CE em contextos nos quais, segundo a jurisprudência até então aplicada, os operadores de países terceiros que, por definição, não podiam invocar a liberdade de estabelecimento e nos quais não existia o risco de essa liberdade ser contornada, também não tinham a possibilidade de invocar a livre circulação de capitais.
21. Na minha opinião, a apreciação do Tribunal de Justiça que, no essencial, se encontra reproduzida no n.° 19 das presentes conclusões, também pode ser aplicada à situação dos dividendos «que saem», isto é, os dividendos pagos por uma sociedade de um Estado‑Membro a um seu acionista residente num país terceiro, como sucede no processo principal, desde que a interpretação do artigo 56.° CE não possa conduzir ao benefício indevido da liberdade de estabelecimento.
22. No meu entender, este risco pode ser excluído no processo principal. Com efeito, além da circunstância, já referida, de as disposições da Lei do imposto sobre as sociedades não dizerem respeito às condições de acesso ao mercado polaco por parte dos operadores estrangeiros mas ao tratamento fiscal dos dividendos, é indiscutível que, nos dois anos fiscais controvertidos, o recorrente no processo principal apenas fez um investimento «de carteira», ao que tudo indica inferior a 10% do capital das sociedades polacas que distribuíram dividendos, o que não lhe confere qualquer possibilidade de influenciar a gestão e o controlo das sociedades polacas nas quais detém participações (11).
23. Por conseguinte, na minha opinião, o artigo 56.° CE deve ser interpretado no sentido de que esta disposição pode ser invocada contra a aplicação da legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, ao abrigo da qual os dividendos pagos por sociedades estabelecidas nesse Estado‑Membro a um fundo de investimento situado num país terceiro não podem beneficiar de isenção fiscal.
B — Quanto à segunda questão prejudicial relativa à compatibilidade da diferença de tratamento fiscal com a livre circulação de capitais
1. Quanto à restrição à livre circulação de capitais
24. As medidas proibidas pelo artigo 56.°, n.° 1, CE, enquanto restrições aos movimentos de capitais, incluem nomeadamente as que são de molde a dissuadir os não residentes de investirem num Estado‑Membro (12). A proibição prevista no artigo 56.°, n.° 1, CE, abrange inequivocamente as restrições à circulação de capitais provenientes de países terceiros.
25. No caso em apreço, nos termos da Lei do imposto sobre as sociedades, na versão em vigor em 2005 e 2006 e até janeiro de 2011, aplicável aos factos do processo principal, os dividendos distribuídos por uma sociedade residente a um fundo de investimento não residente, estabelecido num país terceiro, eram tributados, em princípio, à taxa de 19% através de retenção na fonte, salvo se uma taxa diferente fosse aplicável por força de uma Convenção destinada a evitar a dupla tributação, enquanto que esses dividendos estavam isentos quando eram pagos a um fundo de investimento residente, desde que este último também cumprisse os requisitos estabelecidos pela lei polaca sobre os fundos de investimento.
26. Esta diferença de tratamento afetava também os fundos de investimento estabelecidos nos Estados‑Membros diferentes da República da Polónia porque, como já foi referido, só a partir de 1 de janeiro de 2011 e na sequência da inserção de um ponto 10a no n.° 1 do artigo 6.° da Lei do imposto sobre as sociedades e de um processo por infração instaurado pela Comissão, é que o legislador polaco tornou a isenção de retenção na fonte extensiva aos dividendos pagos aos fundos de investimentos dos Estados‑Membros da União e dos outros Estados Partes no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, de 2 de maio de 1992 (JO 1994, L 1, p. 3, a seguir «acordo EEE») comparáveis aos fundos regulados pela lei polaca sobre os fundos de investimento.
27. Por conseguinte, como a Comissão acertadamente alega, só estavam isentos de imposto os fundos de investimento estabelecidos na Polónia e que exerciam a sua atividade em conformidade com a lei polaca sobre os fundos de investimento, estando os fundos não residentes sistematicamente excluídos, mesmo quando, como no processo principal, beneficiavam de uma redução da taxa do imposto sobre os dividendos, ao abrigo de uma Convenção destinada a evitar a dupla tributação.
28. Por outras palavras, só os dividendos pagos a fundos de investimento polacos podiam beneficiar da isenção da retenção na fonte prevista na Lei do imposto sobre as sociedades.
29. Essa diferença de tratamento fiscal dos dividendos entre os fundos de investimento, antes de mais em função do seu local de residência, é suscetível de dissuadir, por um lado, os fundos de investimento não residentes de procederem a investimentos em sociedades com sede na Polónia e, por outro, os investidores residentes neste Estado‑Membro de adquirirem participações em fundos de investimento não residentes (13).
30. Portanto, uma legislação fiscal desse tipo constitui um entrave à livre circulação de capitais, em princípio contrário ao artigo 56.° CE.
31. No entanto, o direito da União Europeia pode admitir esta restrição, se a diferença de tratamento em que assenta disser respeito a situações que não são comparáveis objetivamente (14) como, de resto, sublinharam vários governos que apresentaram observações no presente processo.
32. A tese destes governos, em apoio da inexistência de situações objetivamente comparáveis, baseia‑se na alegação de que os fundos de investimento de países terceiros não obedecem à regulamentação aplicável à criação e ao funcionamento dos fundos de investimento europeus, em particular a Diretiva 85/611/CEE do Conselho de 20 de dezembro de 1985 que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) (15), cujos requisitos foram, no essencial, retomados pela lei polaca sobre os fundos de investimento, a cuja observação estava subordinada a concessão da isenção prevista pela Lei do imposto sobre as sociedades.
33. Na minha opinião, esta argumentação deve ser rejeitada por várias razões.
34. Em primeiro lugar, recorde‑se que, segundo a jurisprudência, a apreciação da comparabilidade das situações deve ser efetuada tendo em conta apenas os critérios de distinção estabelecidos pela regulamentação nacional em causa (16).
35. Neste caso, no momento dos factos do litígio do processo principal o que estava antes de mais em causa era o critério da residência, uma vez que nenhum fundo não residente na Polónia podia beneficiar da isenção de retenção na fonte sobre os dividendos distribuídos, prevista pela Lei do imposto sobre as sociedades.
36. Por conseguinte, a tese dos governos exposta no n.° 32 das presentes conclusões assenta numa premissa errada, segundo a qual, o único requisito de que depende a obtenção da isenção da retenção na fonte prevista pela Lei do imposto sobre as sociedades seria o preenchimento das condições estabelecidas na lei polaca sobre os fundos de investimento relativamente à criação e ao funcionamento desses fundos. Com efeito, na prática, esse requisito só era exigido a título secundário, exclusivamente em relação aos fundos de investimento estabelecidos na Polónia.
37. Do mesmo modo, e em segundo lugar, em minha opinião é errado comparar dois casos transfronteiriços para determinar o caráter objetivamente comparável das situações, como fez o órgão jurisdicional de reenvio nas suas questões ao referir o regime dos «fundos de investimento com sede num dos Estados‑Membros da União» e como alegou a maior parte dos governos que apresentaram observações no presente processo.
38. Com efeito, esta abordagem abstrai do principal critério de distinção utilizado pela Lei do imposto sobre as sociedades na versão aplicável no momento dos factos do litígio no processo principal, a saber, a residência do fundo de investimento na Polónia.
39. Em terceiro lugar, e atendendo ao critério principal do lugar de residência estabelecido pela Lei do imposto sobre as sociedades, recorde‑se que, no acórdão Santander Asset Management SGIIC e o., já referido, o Tribunal de Justiça decidiu que a diferença de tratamento entre os organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) residentes, que beneficiam de uma isenção fiscal no que respeita aos dividendos de origem nacional que recebem, e os OICVM não residentes (incluindo os estabelecidos num país terceiro), que sofrem uma retenção na fonte sobre tais dividendos, não pode ser justificada por uma diferença de situação pertinente (17).
40. É certo que esta conclusão resultou da análise da questão de saber se, para apreciar a comparabilidade objetiva das situações, a situação dos detentores de participações de OICVM também devia ser tida em consideração, a par com a dos referidos organismos enquanto veículos de investimento coletivo.
41. Contudo, o Tribunal de Justiça excluiu precisamente a tomada em consideração da situação fiscal dos detentores de participações para apreciar o caráter discriminatório ou não da legislação fiscal em causa, devido ao critério de distinção utilizado pela referida legislação, concretamente, o lugar de residência dos OICVM (18).
42. Ora, como já referi várias vezes, o critério da residência dos fundos de investimento é o principal critério estabelecido pela Lei do imposto sobre as sociedades em vigor no momento dos factos do litígio no processo principal. Por conseguinte, na minha opinião, esta situação é equiparável à da legislação francesa na origem do acórdão Santander Asset Management SGIIC e o., já referido.
43. De resto, o raciocínio particularmente aprofundado, consagrado à comparabilidade objetiva das situações dos OICVM residentes e dos OICVM não residentes, incluindo os de países terceiros, desenvolvido nos n.os 24 a 44 do referido acórdão, não deixa transparecer a mínima dúvida quanto à pertinência dessa comparabilidade, baseada no fundamento, de caráter geral, de que os fundos de investimento estabelecidos nos países terceiros se regem por uma regulamentação das suas atividades diferente da que é aplicável aos OICVM estabelecidos no território da União.
44. Decididamente, como resulta do n.° 42 do acórdão Santander Asset Management SGIIC e o., já referido, este confirma, mesmo em relação aos organismos estabelecidos nos países terceiros (não pertencentes ao EEE), a corrente jurisprudencial, atualmente consolidada, segundo a qual, quando um Estado‑Membro exerce a sua competência fiscal sobre os dividendos distribuídos noutros Estados‑Membros ou em Estados terceiros Partes no Acordo EEE, os não residentes beneficiários desses dividendos encontram‑se numa situação comparável à dos residentes, no que respeita ao risco de dupla tributação económica ou de tributação em cadeia dos dividendos distribuídos pelas sociedades residentes (19).
45. Como no essencial a Comissão defendeu, na audiência no Tribunal de Justiça, na fase da comparabilidade objetiva das situações, este raciocínio também deve ser seguido no presente processo. Com efeito, a alegada diferença de contexto regulamentar aplicável aos fundos de investimento polacos em relação aos seus homólogos estabelecidos nos países terceiros pode ser mais adequadamente tomada em consideração no contexto da análise das razões de interesse geral suscetíveis de justificar a restrição de natureza fiscal.
46. Por último, em quarto lugar, é de salientar que, no quadro do presente processo, não foi apresentado qualquer argumento no sentido de que a aplicação das disposições da Convenção preventiva de 1974 permite, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, neutralizar em todos os casos a diferença de tratamento decorrente da aplicação das disposições da Lei do imposto sobre as sociedades ou daquela convenção, que tenham por efeito reduzir a taxa de retenção na fonte (20).
47. Portanto, no que se refere a uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como é o caso da Lei do imposto sobre as sociedades, que prevê como critério principal de distinção o lugar da residência dos fundos de investimento, que implica ou não a cobrança de uma retenção na fonte sobre os dividendos que lhes são pagos por sociedades polacas, os fundos de investimento estabelecidos em países terceiros encontram‑se numa situação objetivamente comparável àqueles cuja sede se situa no território polaco.
48. Resta, pois, averiguar se, como alegam os governos polaco, alemão, espanhol e francês, a diferença de tratamento pode ser abrangida pela chamada cláusula de «standstill» ao abrigo do artigo 57.°, n.° 1, CE, ou justificada por razões imperiosas de interesse geral.
2. Quanto à aplicabilidade do artigo 57.°, n.° 1, CE
49. Recordo que, no seu pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio não visou nem referiu o artigo 57.°, n.° 1, CE e que esta simples razão conduziu por vezes o Tribunal de Justiça a não incluir nas suas respostas considerações relativas à interpretação desta disposição (21).
50. No entanto, importa salientar que o artigo 57.°, n.° 1, CE foi contudo objeto de observações escritas apresentadas pelo Governo polaco e pela Comissão na audiência no Tribunal de Justiça e, a pedido do próprio Tribunal, de discussão oral entre as partes interessadas.
51. Muito embora, pelas razões que adiante irei expor, eu considere que o artigo 57.°, n.° 1, CE, não devia ser aplicável no presente caso ‑ e que, portanto, em última instância, o órgão jurisdicional de reenvio agiu corretamente ao não o mencionar no seu pedido ‑ parece‑me ainda assim útil tecer algumas considerações sobre a aplicabilidade do artigo 57.°, n.° 1, CE, em especial porque, durante o debate no Tribunal de Justiça, alguns governos, na esteira do Governo polaco, sustentaram a tese, contrária à defendida pela Comissão, de que a Lei do imposto sobre as sociedades era abrangida pelo campo de aplicação deste artigo, o que teria como consequência a possibilidade de serem mantidas as restrições à livre circulação de capitais que esta lei prevê em relação aos países terceiros.
52. Dito isto, como é sabido, apesar da proibição de restrições à livre circulação de capitais entre Estados‑Membros e países terceiros prevista no artigo 56.°, n.° 1, CE, o artigo 57.°, n.° 1, CE, autoriza, nas condições nele definidas, a manutenção das restrições em vigor em 31 de dezembro de 1993 ao abrigo de legislação nacional, quando os movimentos de capitais em questão envolvam «investimento direto, incluindo o investimento imobiliário, estabelecimento, prestação de serviços financeiros ou admissão de valores mobiliários em mercados de capitais».
53. Uma regulamentação de um Estado‑Membro é por conseguinte abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 57.°, n.° 1, CE, se, além de se aplicar a um país terceiro, o que não suscita qualquer dúvida no caso dos Estados Unidos da América, preenche os critérios temporal e material definidos por este artigo.
54. Com exceção do recorrente no processo principal, as partes interessadas que na audiência se pronunciaram a respeito do primeiro critério, estão de acordo a respeito de, no caso em apreço, este critério estar preenchido. A retenção na fonte sobre os dividendos pagos ao recorrente no processo principal resulta da conjugação das disposições da Lei do imposto sobre as sociedades, que data de 15 de fevereiro de 1992 e da convenção preventiva de 1974, textos que são, portanto, anteriores a 31 de dezembro de 1993.
55. Embora, como alegam nas suas observações o recorrente no processo principal e a Comissão, em princípio seja da competência do órgão jurisdicional nacional determinar o conteúdo de uma legislação em vigor na data fixada pelo direito da União (22), há que ter em mente que a isenção prevista em benefício dos fundos de investimento polacos só foi introduzida em 1997 (23).
56. Admito que esta alteração à Lei do imposto sobre as sociedades não pôs em causa a tributação dos dividendos pagos aos fundos de investimento estabelecidos nos países terceiros.
57. Porém, não se pode dizer que, antes de 31 de dezembro de 1993, existia uma «restrição», na aceção das disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais, que foi sido mantida depois dessa data. Com efeito, em 31 de dezembro de 1993, os dividendos pagos por sociedades polacas a entidades estrangeiras foram sujeitos ou à mesma retenção na fonte que os pagos a entidades estabelecidas na Polónia, ou a uma taxa reduzida ao abrigo de uma Convenção para evitar a dupla tributação celebrada entre a República da Polónia e o Estado em causa. Ao estabelecer uma diferença de tratamento fiscal entre os dividendos pagos pelas sociedades polacas, consoante os seus beneficiários fossem ou não residentes na Polónia, a alteração de 1997 à Lei do imposto sobre as sociedades modificou de forma substancial o regime fiscal em vigor em 31 de dezembro de 1993. Esta alteração assenta pois numa lógica diferente, em termos da jurisprudência (24), da legislação anterior vigente em 31 de dezembro de 1993, pois introduz uma diferença de tratamento, anteriormente inexistente, entre entidades polacas e não polacas, isentando as primeiras da retenção na fonte e dos procedimentos administrativos ligados ao imposto sobre os dividendos que lhes são distribuídos. Esta alteração não pode, no meu entender, ser equiparada à legislação em vigor em 31 de dezembro de 1993.
58. Basta esta constatação para, no presente caso, excluir a aplicação do artigo 57.°, n.° 1, CE.
59. Em qualquer caso, e para todos os efeitos úteis, considero que a regulamentação controvertida não preenche a condição material prevista pelo artigo 57.°, n.° 1, CE, ou seja, que os movimentos de capitais em questão envolvam «investimento direto» ou a «prestação de serviços financeiros».
60. De resto, o Tratado não define os conceitos de investimento direto nem de movimentos de capitais.
61. Face a esta constatação, até à data, o Tribunal de Justiça tem‑se baseado sistematicamente, tanto para a interpretação do artigo 56.° CE como para a do artigo 57.° CE, nas definições constantes da nomenclatura do Anexo I da Diretiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de junho de 1988, para a execução do artigo 67.° do Tratado CEE (25) e das respetivas notas explicativas (26).
62. Os investimentos diretos enquadram‑se na Rubrica I da referida nomenclatura e incluem, no seu ponto 2, a «[p]articipação em empresas novas ou existentes com vista a criar ou manter laços económicos duradouros». Segundo as notas explicativas, entende‑se por investimentos diretos os «investimentos de qualquer natureza […] que servem para criar ou manter relações duradouras e diretas entre o investidor e o empresário ou a empresa a que se destinam esses fundos com vista ao exercício de uma atividade económica». Relativamente ao ponto 2 da Rubrica I, aplicável às sociedades por ações as notas explicativas especificam também que «existe participação com caráter de investimentos diretos, quando o lote de ações que se encontra na posse de […] qualquer […] detentor, [lhe] dá […] a possibilidade de participa[r] efetivamente na gestão dessa sociedade ou no seu controlo».
63. É precisamente com base nestas disposições que o Tribunal de Justiça distingue, nos movimentos de capitais, entre os investimentos «diretos» sob a forma de participação numa empresa através da detenção de um lote de ações que confere a possibilidade de participar efetivamente na sua gestão e no seu controlo e os investimentos «de carteira» que implicam a aquisição de títulos no mercado de capitais efetuada unicamente com a intenção de realizar uma aplicação financeira sem pretender influenciar a gestão e o controlo da empresa (27).
64. Embora estes dois tipos de investimento se enquadrem no conceito de movimentos de capitais, em contrapartida, só o «investimento direto», incluindo o pagamento de dividendos dele decorrente, é objeto da derrogação admitida pelo artigo 57.°, n.° 1, CE,(28).
65. Por conseguinte, poder‑se‑ia pensar em traçar uma linha de demarcação geral entre estas duas categorias de investimentos, em especial por razões de segurança jurídica.
66. Esse exercício seria, no entanto, inútil, por depender em tão grande medida das circunstâncias específicas de cada caso.
67. É verdade que, no processo principal, a Lei do imposto sobre as sociedades se aplica indistintamente ao pagamento dos dividendos por sociedades polacas, independentemente da percentagem da participação detida nessas sociedades (29). Todavia, é facto assente que só está em causa a tributação na fonte da remuneração das participações, que o próprio órgão jurisdicional de reenvio descreve como sendo apenas investimentos de carteira.
68. Por conseguinte, o artigo 57.°, n.° 1, CE, não deve ser invocado no processo principal.
69. Esta apreciação não é posta em causa pelos dois argumentos suplementares avançados pelo Governo polaco na audiência no Tribunal de Justiça, com base, por um lado, numa aceção mais ampla do conceito de «investimento direto» que o Tribunal de Justiça teria utilizado no n.° 21 do acórdão VBV — Vorsorgekasse (30) e, por outro, no facto de, não havendo «investimento direto», os movimentos de capitais em causa no processo principal envolverem a «prestação de serviços financeiros» a que se refere também o artigo 57.°, n.° 1, CE.
70. Relativamente ao primeiro ponto, importa salientar que o acórdão VBV — Vorsorgekasse, já referido, que apenas tinha por objeto a interpretação do artigo 63.° TFUE (ex‑artigo 56.° CE), dizia respeito a uma regulamentação nacional limitativa da aquisição, por um nacional de um Estado‑Membro, de participações de um fundo comum de investimento estabelecido noutro Estado‑Membro e não, como no processo principal, à tributação dos dividendos pagos por uma sociedade de um Estado‑Membro a um fundo de investimento não residente. É verdade que, no n.° 21 desse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que tal aquisição constituía um «investimento direto» e, por conseguinte, um movimento de capitais na aceção do artigo 63.° TFUE. No entanto, o Tribunal de Justiça referiu‑se, reconheço que com alguma ambiguidade, à Rubrica IV da nomenclatura do Anexo I da Diretiva 88/361/CEE, sob a epígrafe «Operações sobre certificados de participação em organismos de investimento coletivo» e não à Rubrica I da mesma nomenclatura, relativa aos «investimentos diretos» ou aos números de dois acórdãos anteriores (31) que interpretavam a referida Rubrica I e recordavam que o investimento direto se caracteriza pela possibilidade de participar efetivamente na gestão de uma sociedade ou no seu controlo.
71. Por conseguinte, parece‑me que a intenção do Tribunal de Justiça, no n.° 21 do acórdão VBV — Vorsorgekasse, já referido, não foi distinguir entre os investimentos direitos e os investimentos de carteira ou estender o alcance do primeiro conceito mas, quando muito, precisar que a aquisição de participações de um fundo comum de investimento constituía um investimento abrangido pelo conceito de «movimentos de capitais» na aceção do artigo 63.° TFUE e da nomenclatura do Anexo I da Diretiva 88/361/CEE.
72. De resto, embora uma certa «flutuação» na utilização dos termos que designam as diferentes categorias de movimentos de capitais abrangidas pelo artigo 63.° TFUE seja admissível, devido à grande amplitude do seu âmbito de aplicação, em contrapartida, o mesmo não acontece na hipótese do «investimento direto» referido no artigo 64.°, n.° 1, TFUE (ex‑artigo 57.°, n.° 1, CE) o qual, enquanto derrogação a um regime de liberdade previsto pelo direito da União, que é especialmente amplo, deve ser objeto de interpretação estrita (32).
73. O segundo argumento apresentado pelo Governo polaco consiste em sustentar que, se não forem considerados relativos a «investimentos diretos», os movimentos de capitais objeto da restrição prevista pela Lei do imposto sobre as sociedades implicam a «prestação de serviços financeiros», isto é, os serviços fornecidos pelos fundos de investimento aos seus detentores de participações.
74. Note‑se, antes de mais, que, nem o Tratado CE nem a jurisprudência nem a nomenclatura do Anexo I da Diretiva 88/361/CEE definem o conceito de «prestação de serviços financeiros», limitando‑se as notas explicativas desta última a enumerar um determinado número de operações financeiras, como as operações em contas correntes, os depósitos, os empréstimos e créditos financeiros e as transferências relacionadas com contratos de seguros, bem como a mencionar as «instituições financeiras» abrangidas pela referida diretiva, como os bancos, as companhias de seguros, as sociedades de investimento e as outras instituições de natureza similar. Contudo, em minha opinião, é correto supor que estes serviços se referem aos que as referidas instituições prestam aos seus clientes.
75. Em seguida, segundo a própria redação do artigo 57.°, n.° 1, CE, o âmbito de aplicação desta disposição inclui apenas as situações abrangidas pela livre circulação de capitais que envolvem a prestação de serviços financeiros e não, inversamente, a prestação de serviços financeiros que envolve movimentos de capitais. Portanto, considero que o objeto das medidas nacionais abrangidas pelo artigo 57.°, n.° 1, CE, diz principalmente respeito a movimentos de capitais e não a uma prestação de serviços financeiros. Se assim não fosse, tais medidas seriam abrangidas pelo âmbito de aplicação das disposições do Tratado CE relativas à livre prestação de serviços. Recordo, a propósito, que estas disposições não são extensivas às relações com países terceiros.
76. Por último, e esta é sem dúvida a questão mais sensível, há que determinar a natureza da ligação que os movimentos de capitais em causa devem ter com a prestação de serviços financeiros. Dever‑se‑á admitir no âmbito de aplicação material do artigo 57.°, n.° 1, CE, toda e qualquer restrição dos movimentos de capitais em relação aos países terceiros que tenha ligação com uma prestação de serviços financeiros, cujo efeito seja abranger a quase totalidade das operações financeiras, ou deve esta disposição ser interpretada de forma mais restritiva?
77. Esta última opção parece‑me preferível, por duas razões. Por um lado, a redação do artigo 57.°, n.° 1, CE refere‑se aos movimentos de capitais quando estes «envolvam» (33), isto é, quando impliquem a prestação de serviços financeiros. Por outro lado, uma interpretação restritiva da reserva prevista no artigo 57.°, n.° 1, CE, permite também preservar o efeito útil da liberdade erga omnes consagrada no artigo 56.° CE.
78. No caso vertente, há que recordar que o objeto da Lei do imposto sobre as sociedades incide sobre a tributação dos dividendos recebidos pelos fundos de investimento estabelecidos em países terceiros sem que, nessa matéria, a relação entre os detentores de participações desses fundos e estes últimos tenha qualquer influência no rendimento tributável ou na taxa de imposto. Assim, a medida nacional não incide sobre os movimentos de capitais ligados aos serviços financeiros prestados pelo fundo de investimento aos seus detentores de participações, independentemente de estes últimos serem residentes no território de um Estado‑Membro ou num país terceiro. Além disso, só por si, a participação de um fundo de investimento de um país terceiro no capital de sociedades de um Estado‑Membro não implica uma prestação de serviços financeiros.
79. Por conseguinte, considero que os movimentos de capitais em causa, ou seja, a aquisição de participações, levada a cabo pelo fundo de investimento, no capital das sociedades polacas, que lhe pagaram dividendos tributados em conformidade com a Lei do imposto sobre as sociedades não envolvem a prestação de serviços financeiros na aceção do artigo 57.°, n.° 1, CE.
80. Consequentemente, ao contrário do que o Governo polaco defendeu nas observações que apresentou ao Tribunal de Justiça, considero que uma restrição à livre circulação de capitais como a que está em causa no processo principal não é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 57.°, n.° 1, CE.
81. Nesta fase, resta averiguar se a referida restrição pode ser justificada por uma razão imperiosa de interesse geral.
3. Quanto ao caráter justificado da restrição
82. Os governos que apresentaram observações no presente processo aduziram uma série de razões que, segundo eles, justificam a restrição constante da Lei do imposto sobre as sociedades, entre as quais, com caráter prioritário, se encontra a relativa à necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais, também preconizada pela Comissão. Além disso, estes mesmos governos sustentam que, desta maneira, a diferença de tratamento poderia manter‑se devido à necessidade de preservar a coerência do sistema fiscal e de assegurar uma repartição equilibrada do poder tributário. O Governo alemão acrescenta que a salvaguarda das receitas fiscais poderia constituir uma justificação válida da restrição em relação a países terceiros.
83. Não me parece indispensável analisar cada uma destas razões, pois também considero que a primeira delas pode, de facto, ser suficiente para justificar a restrição controvertida. Analisarei portanto, a título principal, a justificação baseada na necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais, e desenvolverei as outras razões, que de resto são significativamente menos determinantes, apenas a título subsidiário.
a) Quanto à necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais
84. Os governos que participaram no presente processo alegam que, se a restrição controvertida não existisse, as autoridades fiscais nacionais não teriam possibilidade de verificar junto das autoridades competentes dos Estados Unidos que um fundo de investimento estabelecido nesse país exerce a sua atividade em condições equivalentes às preceituadas na lei polaca sobre os fundos de investimentos, para a qual remete o artigo 6.° n.° 1, ponto 10, da Lei do imposto sobre as sociedades, que transpôs a Diretiva 85/611/CEE. A necessidade de garantir a eficácia da fiscalização fiscal, que segundo jurisprudência constante constitui uma razão imperiosa de interesse geral (34), justifica assim a recusa em conceder a isenção fiscal controvertida aos fundos de investimento com sede nos Estados Unidos, não sendo neste caso as Convenções fiscais celebradas entre a República da Polónia e os Estados Unidos da América de qualquer utilidade para obter as informações necessárias.
85. A Comissão subscreve, no essencial esta posição. Com efeito, considera que o artigo 6.° n.° 1, pontos 10 e 10 a da Lei do imposto sobre as sociedades pode ser preservado porque a inexistência de um instrumento jurídico que permita às autoridades fiscais polacas e ao órgão jurisdicional de reenvio verificar a prova e as informações apresentadas pelo fundo de investimento americano para apreciar a sua natureza comparável à dos fundos de investimento estabelecidos na Polónia, na União Europeia ou no EEE não permite colocá‑lo em pé de igualdade com estes últimos.
86. Partilho pois, no essencial, esta argumentação, apenas com alguns matizes.
87. É certo que, como o Governo polaco admitiu na audiência no Tribunal de Justiça, os fundos de investimento dos países terceiros são sempre excluídos do benefício da isenção de retenção na fonte previsto pela Lei do imposto sobre as sociedades, mesmo que possam preencher os requisitos para a obtenção dessa isenção.
88. No caso das relações entre os Estados‑Membros da União, o Tribunal de Justiça já decidiu que não é de excluir a priori que o contribuinte tenha a possibilidade de produzir as provas pertinentes que permitam às autoridades fiscais do Estado‑Membro de tributação verificar, de forma clara e precisa, que o contribuinte não tenta evitar ou eludir o pagamento de impostos (35).
89. Ora, na União, a recusa absoluta de um Estado‑Membro de conceder uma vantagem fiscal a um contribuinte não residente, não lhe dando a possibilidade de fazer prova de que satisfaz as exigências fixadas para beneficiar dessa vantagem é desproporcionada e não pode, em princípio, ser justificada pela necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais (36).
90. No entanto, esta jurisprudência, que diz respeito às restrições ao exercício das liberdades de circulação na União, não pode ser inteira e automaticamente transposta para as relações com os países terceiros, uma vez que o Tribunal de Justiça considera que o exercício da liberdade de circulação de capitais com esses países, incluindo os vinculados pelo Acordo EEE, se inscreve num contexto jurídico diferente (37).
91. Para realçar essa diferença de contexto jurídico, o Tribunal de Justiça insiste, em geral, no facto de que, enquanto na União Europeia as autoridades competentes dos Estados‑Membros dispõem de mecanismos de assistência mútua, designadamente a Diretiva 77/799/CEE (38), que lhes permitem verificar as informações submetidas pelos contribuintes não residentes para efeitos de apuramento correto do imposto, estes mecanismos não são extensíveis aos países terceiros, na medida em que o quadro de cooperação com as autoridades competentes destes países dependente de compromissos multilaterais ou bilaterais (39).
92. Nas suas observações escritas, a Comissão propôs acompanhar esta corrente jurisprudencial sustentando, no essencial, que, na medida em que, no caso em apreço, segundo o órgão jurisdicional de reenvio e de acordo com a sua própria análise, nem as disposições (artigo 23.°) da Convenção preventiva de 1974 (40) nem as disposições (artigo 4.°) da Convenção da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE) e do Conselho da Europa, assinada em Estrasburgo em 25 de janeiro de 1988 relativa à assistência mútua administrativa em matéria fiscal (41), na qual os Estados Unidos são Partes Contratantes (42), permitem obter as informações necessárias relativas à criação e ao funcionamento dos fundos de investimento exigidas pela Lei do imposto sobre as sociedades para conceder a isenção pedida, esta constatação é suficiente para justificar a diferença de tratamento controvertida.
93. Este tipo de raciocínio não me parece pertinente no presente caso, como, de resto, a Comissão acabou por admitir na audiência.
94. Com efeito, no caso em apreço, a diferença de contexto jurídico entre a cooperação instituída no seio da União, por um lado, e as relações com os países terceiros, por outro, não se situa ao nível dos mecanismos de cooperação em matéria fiscal porque, tal como a Convenção celebrada entre a República da Polónia e os Estados Unidos da América, a Diretiva 77/799/CEE não prevê a existência de um mecanismo para troca de informações entre as autoridades fiscais dos Estados‑Membros relativamente às condições de aprovação, de controlo e de funcionamento dos fundos de investimento. Por outras palavras, como acertadamente salientou o órgão jurisdicional de reenvio, este tipo de informações, que a Lei do imposto sobre as sociedades exige para a concessão da isenção controvertida, não é abrangida pelo âmbito de aplicação do mecanismo de troca de informações previsto na Diretiva 77/799/CEE.
95. Em contrapartida, na minha opinião, a diferença de contexto jurídico assenta essencialmente na existência do regime instituído pela Diretiva 85/611/CEE, do qual estão excluídos os países terceiros.
96. Com efeito, como refere em particular o seu quarto considerando, a Diretiva 85/611/CEE estabelece regras mínimas comuns, para os OICVM situados nos Estados‑Membros (aprovação válida para o conjunto dos referidos Estados), no que diz respeito à sua aprovação, controlo, estrutura, atividade e às informações que devem publicar. Relativamente à aprovação dos OICVM, a mesma só pode ser concedida se a sociedade de gestão (nos casos em que assume a forma contratual) ou a sociedade de investimento (nos casos em que assume a forma estatutária) não satisfizerem as condições prévias definidas pelas secções III e IV da referida diretiva, aplicáveis às condições de acesso e de exercício destas atividades. Quanto ao controlo dos OICVM, a Diretiva 85/611/CEE prevê, na sua Secção IX, que as autoridades competentes dos Estados‑Membros, que devem dispor de todas as competências e de todos os poderes de fiscalização necessários, colaboram estreitamente com vista à execução da sua missão, tendo a obrigação de comunicar as informações requeridas para esse efeito. Refere também que, em determinadas condições, tanto no interior de um Estado‑Membro como entre Estados‑Membros, as suas disposições em matéria de troca de informações não obstam à comunicação de informações entre as autoridades competentes e as autoridades investidas de poderes públicos de fiscalização das instituições financeiras e dos mercados financeiros, os organismos envolvidos na liquidação, falência, e outros processos similares dos OICVM e das empresas que concorrem para a sua atividade e as pessoas encarregadas da revisão oficial das contas das instituições financeiras. Além disso, a Diretiva 85/611/CEE prevê, nas condições enunciadas no seu artigo 50.°A um mecanismo de alerta rápido das autoridades competentes relativamente, pelo menos, a qualquer facto ou decisão suscetível de constituir uma violação de fundo das disposições legislativas, regulamentares e administrativas que estabelecem as condições de autorização ou que regem o exercício da atividade dos OICVM ou das empresas que concorrem para a sua atividade ou de afetar a continuidade da sua exploração ou da empresa que concorre para a sua atividade, ou de implicar a recusa da certificação das contas ou a emissão de reservas.
97. Ora, mesmo supondo que um fundo de investimento situado num país terceiro possa fornecer uma série de informações que permitam às autoridades de um Estado‑Membro verificar que o mesmo se rege por regras comparáveis às vigentes no território desse Estado, que transpõem as disposições da Diretiva 85/611/CEE, na falta de um quadro comum análogo ao aplicável no interior da União, aquelas autoridades não podem garantir a veracidade das informações que lhe sejam transmitidas dirigindo‑se às autoridades competentes do país terceiro em questão, nem obter dessas autoridades informações relativas a eventuais alterações do estatuto ou à exploração do referido fundo de investimento. Isto é tanto mais importante quanto, na União, o artigo 1.°, n.° 5, da Diretiva 85/611/CEE assegura a manutenção do estatuto de OICVM regulado pelas disposições deste ato, exigindo que os Estados‑Membros proíbam esses organismos de se transformarem em organismos não sujeitos à referida diretiva, o que não está de modo algum garantido nos países terceiros.
98. Nestas condições, em minha opinião, atendendo aos critérios adotados pela Lei do imposto sobre as sociedades para a concessão da isenção controvertida, é legítimo recusar esta isenção a um fundo de investimento situado num país terceiro, uma vez que não existe uma obrigação de troca de informações com as autoridades competentes desse país análoga à imposta nas relações entre os Estados‑Membros da União e os Estados Partes no Acordo EEE, vinculados pelas disposições da Diretiva 85/611/CEE.
99. Penso que esta conclusão não pode ser posta em causa pelo facto de só a partir de 1 de janeiro de 2011, devido à inserção de um ponto 10a no n.° 1 do artigo 6.° da Lei do imposto sobre as sociedades e na sequência de um processo por infração instaurado pela Comissão, o legislador polaco ter tornado a isenção controvertida inequivocamente extensiva aos OICVM estabelecidos num Estado‑Membro da União ou num Estado Parte no Acordo EEE, nem pela circunstância de a Diretiva 85/611/CEE nada dizer quanto à possibilidade de intercâmbio de informações entre autoridades competentes nos termos desta diretiva e as autoridades fiscais de um Estado‑Membro.
100. Quanto ao primeiro ponto, basta salientar que, embora antes da alteração da Lei do imposto sobre as sociedades, a diferença de regime aplicável aos OICVM estabelecidos no território de um Estado‑Membro da União ou de um Estado Parte no Acordo EEE pudesse legitimamente, como, aliás, a Comissão considerou, parecer contrária à livre circulação de capitais consagrada pelo Tratado CE, essa constatação não podia, em minha opinião, ser alargada ao tratamento diferente dos fundos de investimento situados nos países terceiros, precisamente devido à inexistência de uma obrigação de troca de informações imposta às autoridades competentes desses países, análoga à imposta às autoridades dos Estados‑Membros e dos Estados Partes no Acordo EEE, vinculados pelas disposições da Diretiva 85/611/CEE.
101. Por outras palavras, o facto de a necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais não poder justificar uma restrição como a do artigo 6.°, n.° 1, ponto 10, da Lei do imposto sobre as sociedades, nas relações entre os Estados‑Membros e os Estados Partes no Acordo EEE, não significa que a mesma não possa ser oposta a um fundo de investimento situado num país terceiro.
102. De igual modo, no que se refere ao segundo ponto, o silêncio da Diretiva 85/611/CEE sobre o intercâmbio de informações entre as autoridades competentes de supervisão dos OICVM nos termos da Diretiva 85/611/CEE e as autoridades fiscais dos Estados‑Membros não significa que, mesmo no seio da União, não possam ser transmitidas a estas autoridades informações suficientes para possibilitar a concessão de uma vantagem fiscal de tipo pessoal, à semelhança da isenção fiscal controvertida.
103. Com efeito, para conceder tal vantagem, e supondo que as autoridades fiscais de um Estado‑Membro não podem obter diretamente ou verificar determinadas informações que lhes são transmitidas com base nas disposições nacionais de transposição da Diretiva 85/611/CEE, essas autoridades poderão, se necessário, limitar‑se a obter confirmação das autoridades competentes do seu próprio Estado‑Membro, nos termos da Diretiva 85/611/CEE, a respeito da veracidade das informações transmitidas pelos OICVM, depois de essas autoridades terem verificado ou obtido determinadas informações junto das suas homólogas dos outros Estados‑Membros ou dos Estados Partes no Acordo EEE. Em contrapartida, nas relações com os países terceiros tal possibilidade não existe.
104. Por último, o facto de, no já referido acórdão Santander Asset Management SGIIC e o., já referido, o Tribunal de Justiça ter recusado a justificação baseada na necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais relativamente à regulamentação fiscal francesa, incluindo nas suas relações com os países terceiros, não põe em causa a orientação proposta nas presentes conclusões. Quanto a este ponto, basta recordar que essa recusa se fundamentou no facto de o Governo francês não ter apresentado quaisquer elementos para demonstrar quais as razões pelas quais este objetivo justificava um imposto que incidia sobre os OICVM não residentes (43).
105. Nestas condições, no que diz respeito ao diferente contexto jurídico das relações entre os Estados‑Membros e os Estados Partes no Acordo EEE relativamente às relações existentes com os países terceiros, considero que o Estado‑Membro interessado pode basear‑se na necessidade de preservar a eficácia dos controlos fiscais para justificar a diferença de tratamento fiscal aplicável à distribuição de dividendos a um fundo de investimento situado num país terceiro, prevista na Lei do imposto sobre as sociedades.
106. Por conseguinte, proponho que se responda à segunda questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio no sentido de que os artigos 56.° e 58.° CE não se opõem à aplicação de uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, nos termos da qual os dividendos pagos por sociedades estabelecidas neste Estado‑Membro a um fundo de investimento situado num país terceiro não podem beneficiar de uma isenção fiscal quando, na falta de um quadro jurídico e de cooperação administrativa análogos aos que existem na União e no EEE, as autoridades do referido Estado‑Membro não têm condições para verificar as informações eventualmente transmitidas pelo fundo de investimento, relativas, designadamente, à sua aprovação e ao seu funcionamento.
107. Atendendo a esta proposta, como já salientei, não seria absolutamente necessário analisar as outras razões justificativas adiantadas pelos governos que participaram no presente processo. Portanto, limito‑me a abordar de forma sucinta essas razões, apenas para a eventualidade de o Tribunal de Justiça não acolher a proposta acabada de apresentar.
b) Quanto à preservação da coerência do sistema fiscal
108. Segundo o Governo polaco, a isenção em questão está estreitamente ligada à tributação dos pagamentos efetuados pelos fundos de investimento aos participantes nesses fundos. A coerência do sistema fiscal é assegurada pela garantia de uma tributação uniforme efetiva (real) dos rendimentos de um determinado sujeito passivo, independentemente do Estado‑Membro no qual foram recebidos, a qual teria em conta o montante dos impostos cobrados noutros Estados‑Membros.
109. O Governo alemão acrescenta, no essencial, que em situações que envolvem países terceiros, nomeadamente quando estão em causa fundos de investimento, importa alargar a noção de coerência fiscal e apreciar todas as diferentes fases de tributação, partindo do pressuposto de que os dividendos são pagos aos detentores de participações estabelecidos no estrangeiro. Esta abordagem complementa o objetivo de preservação da repartição dos poderes de tributação e justifica‑se, por maioria de razão, pelo facto de o sistema nacional em causa no processo principal prever a equiparação dos investimentos em fundos aos investimentos diretos. Alargar a noção de coerência de modo a que as tributações aplicadas a diferentes sujeitos passivos sejam consideradas no seu conjunto, limitando esse alargamento aos países terceiros, permite impedir uma utilização excessiva desta justificação.
110. Esta argumentação que, em substância, é análoga à apresentada pelo Governo francês e que foi julgada improcedente pelo Tribunal de Justiça no processo em que foi proferido o acórdão Santander Asset Management SGIIC e o., já referido, deve, em minha opinião, ter o mesmo destino.
111. É jurisprudência consolidada que, para a preservação da coerência de um regime fiscal poder justificar uma restrição a uma liberdade de circulação, é necessário que esteja demonstrada a existência de um nexo direto entre a vantagem fiscal em causa e a compensação dessa vantagem pela liquidação de um determinado imposto, devendo o caráter direto deste nexo ser apreciado à luz do objetivo da regulamentação em causa (44).
112. Ora, da mesma forma que não era essa a questão no que dizia respeito à regulamentação fiscal francesa na origem do acórdão Santander Asset Management SGIIC e o., já referido, a Lei do imposto sobre as sociedades apenas submete a isenção da retenção na fonte dos dividendos à condição de que os dividendos recebidos por um fundo de investimento sejam redistribuídos por este e que a sua tributação aos detentores de participações no referido fundo de investimento permita compensar a isenção da retenção na fonte (45).
113. Além disso, não encontro razão objetiva para que esta interpretação deva ser flexibilizada ou posta em causa nas relações com os países terceiros, como defende o Governo alemão. Esta tese assenta, de resto, na premissa não demonstrada de que os detentores de participações de fundos de investimento de países terceiros também residem nesses países ou, pelo menos, que residem fora do território nacional, e implica que a coerência de tal regulamentação fiscal de um Estado‑Membro, independentemente do objetivo que prossegue, seja sempre subordinada ao exame do regime fiscal aplicável a esses detentores de participações no seu Estado de domicílio fiscal. Ora, nesta perspetiva, tal argumentação implicaria desvirtuar a apreciação dos motivos da coerência do regime fiscal de um Estado‑Membro pois, em princípio, essa apreciação deve levada a cabo com base num único e mesmo regime fiscal.
114. Por conseguinte, considero que o Estado‑Membro em causa não pode invocar o objetivo de interesse geral baseado na necessidade de preservar a coerência do seu regime fiscal.
c) Quanto à repartição equilibrada do poder de tributação e à salvaguarda das receitas fiscais
115. O Governo alemão foi o único a invocar a necessidade de preservar a repartição dos poderes de tributação entre a República da Polónia e os Estados Unidos da América, e a salvaguarda das receitas fiscais como razões para justificar a restrição em causa, razões essas que, em minha opinião, importa analisar conjuntamente, de tal modo estão interligadas nos argumentos deste governo.
116. Ainda que, no essencial, o raciocínio do Governo alemão acompanhe as considerações relativas à diferença de contexto jurídico entre as relações no seio da União, e as que os Estados‑Membros mantêm com os países terceiros, que já abordei no quadro da apreciação da justificação assente na necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais, este governo considera, com caráter mais geral, que, no que diz respeito aos movimentos de capitais destinados a países terceiros ou deles provenientes, os interessados só podem invocar as regras do mercado interno se a abertura mútua dos mercados estiver garantida num tratado internacional, pois uma limitação da soberania fiscal de um Estado‑Membro através da livre circulação de capitais redundaria automaticamente na transferência da matéria coletável para um país terceiro.
117. O Governo alemão acrescenta que não se aplicam a uma situação que envolve os países terceiros os argumentos aduzidos pelo Tribunal de Justiça para situações internas da União, designadamente no sentido de que, quando um Estado‑Membro opta por não tributar este tipo de rendimentos às sociedades beneficiárias estabelecidas no seu território, não pode invocar a necessidade de assegurar uma repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados‑Membros para justificar a tributação das sociedades estabelecidas num outro Estado‑Membro, ou que a República da Polónia não deve renunciar ao seu direito de tributar um rendimento decorrente de uma atividade económica exercida no seu território, pelo facto de os dividendos distribuídos pelas sociedades residentes já terem sido tributados às sociedades distribuidoras como lucros por elas realizados.
118. Neste espírito, o Governo alemão sustenta também que a preservação das receitas fiscais nacionais deve ser reconhecida como razão de justificação autónoma, em relação aos países terceiros. Com efeito, o mercado interno visa garantir uma atribuição eficaz dos recursos no interior na União e, consequentemente, proíbe uma tributação específica das situações transfronteiriças em relação às situações internas, a fim de preservar a neutralidade fiscal no referido mercado. Ora os países terceiros, que não fazem parte deste mercado, não são, por isso mesmo, obrigados a aceitar uma perda de receitas fiscais comparável à dos Estados‑Membros. Por conseguinte, a livre circulação de capitais não deve obrigar os Estados‑Membros a renunciar às receitas fiscais em benefício dos países terceiros. Além disso, o contrapeso institucional que consiste na aproximação das legislações (artigos 114.° TFUE e 115.° TFUE) e que pode contribuir para coordenar no mercado interno os interesses fiscais dos diferentes Estados‑Membros face aos operadores do mercado, também é inexistente nas relações com os países terceiros.
119. Esta posição não me convence.
120. Em primeiro lugar, na medida em que, de um modo geral, esta argumentação tende a sujeitar a livre circulação de capitais destinados a países terceiros ou deles provenientes à existência de uma condição de reciprocidade, é forçoso constatar que o Tratado CE (tal como, atualmente, o Tratado TFUE) não prevê tal exigência. Essa constatação foi, aliás, explicitamente recordada pelo Tribunal de Justiça, em termos gerais, nos n.os 127 e 128 do acórdão Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen, já referido.
121. Além disso, o Tratado CE (e, atualmente, o Tratado TFUE) prevê a adoção de diferentes medidas ao nível da União, como as previstas nos artigos 57.°, n.° 3, CE e 59.° CE, que se aplicam especificamente aos movimentos de capitais destinados a países terceiros ou deles provenientes e que foram instituídas precisamente para refletir a vontade das Altas Partes Contratantes de enquadrar essa liberdade, autorizando o recurso a medidas que constituem um retrocesso da legislação da União em relação à liberalização destes movimentos nas relações com os países terceiros ou a medidas temporárias de salvaguarda (46).
122. A própria existência dessas disposições, que limitam especificamente e de maneira exaustiva a livre circulação de capitais em relação aos países terceiros, consagrada no artigo 56.° CE, demonstra igualmente que esta última não pode estar sujeita a uma condição suplementar de reciprocidade, não prevista no Tratado CE.
123. Em segundo lugar, importa salientar que, no seu acórdão Santander Asset Management SGIIC e o., já referido, o Tribunal de Justiça decidiu, apoiando‑se em jurisprudência assente, que, quando um Estado‑Membro tiver optado por não tributar os OICVM residentes beneficiários de dividendos de origem nacional, não pode invocar a necessidade de garantir uma repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados‑Membros para justificar a tributação dos OICVM não residentes beneficiários de tais rendimentos (47). Com efeito, quando um Estado‑Membro decide unilateralmente, nomeadamente para evitar a dupla tributação económica, renunciar ao exercício da sua competência fiscal em relação a rendimentos obtidos pelos seus residentes e provenientes de atividades exercidas no seu território, não é coerente que invoque a necessidade de assegurar uma repartição equilibrada do poder de tributação para justificar, em circunstâncias idênticas, o exercício dessa mesma competência unicamente em relação a rendimentos recebidos por não residentes.
124. Para além da questão da redução das receitas fiscais, invocada pelo Governo alemão e que analisarei imediatamente a seguir, não compreendo como é que esta falta de coerência de um argumento invocado por um Estado‑Membro em relação aos outros Estados‑Membros se torna coerente quando é invocada em relação a países terceiros. Como o Governo alemão nada mais adiantou sobre esta questão, penso que o Tribunal de Justiça não deve dedicar‑lhe mais tempo.
125. Por último, no que diz respeito à redução das receitas fiscais, é verdade que o Tribunal de Justiça já decidiu que também não é de excluir que um Estado‑Membro possa demonstrar que uma restrição dos movimentos de capitais destinados a países terceiros ou deles provenientes se justifica por determinada razão, em circunstâncias em que essa mesma razão não podia constituir uma justificação válida para uma restrição aos movimentos de capitais entre Estados‑Membros (48).
126. Até à data, o Tribunal de Justiça tem‑se recusado a admitir, incluindo nas relações com os Estados terceiros que não são Partes no Acordo EEE, que a redução das receitas fiscais possa ser considerada uma razão imperiosa de interesse geral, suscetível de ser invocada para justificar uma medida restritiva da livre circulação de capitais (49).
127. Não me parece que esta abordagem deva ser posta em causa. Não só as sociedades polacas continuam a estar sujeitas ao imposto sobre os lucros como também, a mais longo prazo, o Estado‑Membro em causa pode perfeitamente renunciar a evitar a dupla tributação para, por um lado, assegurar um tratamento não discriminatório de todos os fundos de investimento que beneficiam de dividendos que lhes são distribuídos e, por outro, para evitar a redução das receitas fiscais, uma vez que, até hoje, o direito da União não lhe impõe a adoção ou a manutenção de medidas que visam eliminar as situações de dupla tributação (50).
128. Por conseguinte, considero que a restrição em questão não pode ser justificada pela necessidade de salvaguardar uma repartição equilibrada do poder de tributação e as receitas fiscais do Estado‑Membro em causa.
129. Tendo em conta a resposta que proponho seja dada à segunda questão apresentada pelo órgão jurisdicional de reenvio e que consiste, no essencial, em justificar a restrição em causa à luz da necessidade de preservar a eficácia dos controlos fiscais, não é necessário apreciar o pedido subsidiário do Governo polaco, no sentido de limitar os efeitos no tempo do acórdão a proferir.
III — Conclusão
130. Dado o conjunto de considerações anteriores, proponho que se dê a seguinte resposta às questões prejudiciais apresentadas pelo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy:
1) O artigo 56.° CE, deve ser interpretado no sentido de que esta disposição pode ser invocada contra a aplicação de uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, ao abrigo da qual não podem beneficiar de uma isenção fiscal os dividendos pagos por sociedades estabelecidas nesse Estado‑Membro a um fundo de investimento situado num país terceiro.
2) Os artigos 56.° CE e 58.° CE não se opõem à aplicação de uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, nos termos da qual os dividendos pagos por sociedades estabelecidas neste Estado‑Membro a um fundo de investimento situado num país terceiro não podem beneficiar de uma isenção fiscal quando, na falta de um quadro jurídico e de cooperação administrativa análogos aos que existem na União Europeia e no Espaço Económico Europeu, as autoridades do referido Estado‑Membro não têm condições para verificar as informações eventualmente transmitidas pelo fundo de investimento, relativas, designadamente, à sua aprovação e ao seu funcionamento.