OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

M. POIARESA MADURA

przedstawiona w dniu 22 września 2009 r.(1)

Sprawy połączone C‑236/08, C‑237/08 i C‑238/08

Google France

Google Inc.

przeciwko

Louis Vuitton Malletier

Google France

przeciwko

Viaticum

Luteciel

Google France

przeciwko

CNRRH

Pierre’owi‑Alexisowi Thonetowi

Brunonowi Raboinowi

Tiger, franchisée Unicis

[wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym
złożone przez Cour de cassation (Francja)]

1.        Czynność wpisywania słów kluczowych w wyszukiwarce internetowej stała się częścią naszej kultury, a jej wyniki są nam natychmiast znane. Natomiast mechanizm wewnętrzny, w jaki sposób generowane są rezultaty, rzec można, pozostaje dla większej części społeczeństwa nieznany. Po prostu przyjmuje się – proście a będzie wam dane; szukajcie a znajdziecie(2).

2.        W rzeczywistości w przypadku każdego słowa kluczowego wpisanego do wyszukiwarki, to znaczy w przypadku każdego zestawu wprowadzonych wyrazów, zazwyczaj uzyskujemy dwa rodzaje rezultatów: wykaz stron internetowych związanych ze słowem kluczowym (zwanych dalej „naturalnymi rezultatami”) i, obok, ogłoszenia reklamowe niektórych stron internetowych (zwanych dalej „reklamami”)(3).

3.        O ile naturalne rezultaty wyświetlane są na podstawie obiektywnych kryteriów, określonych przez wyszukiwarkę, o tyle nie dzieje się tak w przypadku reklam. Reklamy są wyświetlane, ponieważ reklamodawcy płacą za to, aby ich strony wyświetlały się jako reakcja na określone słowa kluczowe; jest to możliwe, ponieważ podmiot świadczący usługę wyszukiwarki umożliwia dokonanie wyboru tych słów kluczowych przez reklamodawców.

4.        Niniejsze sprawy dotyczą słów kluczowych zbieżnych z zarejestrowanymi znakami towarowymi. Ujmując rzecz bardziej precyzyjnie, podmioty uprawnione do znaków towarowych(4) usiłują zakazać wyboru takich słów kluczowych przez reklamodawców. Usiłują one zakazać również wyświetlania przez podmioty świadczące usługi wyszukiwarki reklam jako odpowiedź na te słowa kluczowe, ponieważ może to prowadzić do wyświetlania stron związanych z produktami konkurencyjnymi albo nawet podrobionymi, obok naturalnych rezultatów w postaci ich własnych stron. Zagadnienie, które zostało przedstawione Trybunałowi, sprowadza się do tego, czy używanie słowa kluczowego zbieżnego ze znakiem towarowym może, samo w sobie, być uważane za używanie tego znaku towarowego, na które potrzebna jest zgoda jego właściciela.

5.        Odpowiedź na to pytanie określi zakres, w jakim słowa kluczowe zbieżne ze znakami towarowymi mogą być używane poza kontrolą właścicieli znaków towarowych. Innymi słowy: jeżeli wpisujemy słowo kluczowe zbieżne ze znakiem towarowym, co można podawać i co można znaleźć w cyberprzestrzeni.

I –    Stan faktyczny oraz ramy prawne

6.         Niniejsze sprawy dotyczą trzech wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonych przez francuski Cour de cassation (francuski sąd najwyższy), których przedmiotem jest system ogłoszeń spółki Google, „AdWords”.

7.        Ponieważ sprawy te dotyczą zarówno wspólnotowych, jak i francuskich znaków towarowych, wnioski zawierają prośbę o dokonanie wykładni dyrektywy Rady 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych(5) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego(6). Wniesiono również o dokonanie wykładni dyrektywy 2000/31/WE o usługach społeczeństwa informacyjnego(7).

8.        Najpierw przedstawię sposób funkcjonowania systemu AdWords, a w szczególności jego interakcję z wyszukiwarką Google, oraz omówię spory prawne powstałe w kilku państwach członkowskich na tle takich systemów reklamowych. Następnie naszkicuję kontekst każdego wniosku oraz przedstawię przedłożone pytania. Wreszcie wskażę przepisy prawne, które winny podlegać stosowaniu w niniejszych sprawach.

A –    Wyszukiwarka spółki Google, jej system reklam „AdWords” oraz związane z nim spory prawne w państwach członkowskich

9.        Spółki Google Inc. i Google France SARL (zwane łącznie bądź pojedynczo „spółką Google”) umożliwiają internautom bezpłatny dostęp do wyszukiwarki Google. Po wprowadzeniu słów kluczowych internautom ukazuje się wykaz naturalnych rezultatów. Te naturalne rezultaty są wybierane i układane w kolejności zgodnie z ich trafnością wobec słów kluczowych. Odbywa się to przy pomocy automatycznych algorytmów leżących u podstaw programu wyszukiwarki, które stosują czysto obiektywne kryteria.

10.      Spółka Google eksploatuje również system reklam zwany „AdWords”, który umożliwia wyświetlanie reklam jako odpowiedź na słowa kluczowe obok naturalnych rezultatów. Reklamy zazwyczaj składają się z krótkiego przekazu reklamowego oraz linku do strony reklamodawcy; różnią się one od naturalnych rezultatów tym, że są zaprezentowane w rubryce „lien(s) commercial(‑aux)” u góry strony na żółtym tle albo po prawej stronie(8). Główni konkurenci spółki Google (Microsoft i Yahoo!) eksploatują podobne systemy reklamowe(9).

11.      Poprzez system AdWords spółka Google umożliwia reklamodawcom dokonanie wyboru słów kluczowych, co powoduje, że ich reklamy wyświetlają się internautom jako odpowiedź na wprowadzenie tych słów kluczowych do wyszukiwarki Google(10). Za każde kliknięcie linku reklamy przez internautę spółka Google otrzymuje wynagrodzenie zgodnie z wcześniej uzgodnioną ceną („cena za kliknięcie”). Nie ma żadnych ograniczeń co do ilości reklamodawców, którzy mogą wybrać dane słowo kluczowe, a jeżeli nie wszystkie reklamy związane ze słowem kluczowym mogą zostać wyświetlone w tym samym czasie, to są one ustawiane w kolejności wynikającej z ceny za kliknięcie oraz liczby wcześniejszych kliknięć danego linku reklamy przez internautów.

12.      Spółka Google uruchomiła zautomatyzowany proces wyboru słów kluczowych i tworzenia reklam: reklamodawcy wpisują słowa kluczowe, redagują przekaz reklamowy oraz tworzą link do swojej strony. W ramach tego zautomatyzowanego procesu spółka Google dostarcza fakultatywnych informacji na temat liczby wyszukiwań na swojej wyszukiwarce przy użyciu wybranych słów kluczowych, jak również powiązanych słów kluczowych oraz odpowiadającą im liczbę reklamodawców. Reklamodawcy mogą w ten sposób zawęzić swój wybór słów kluczowych w celu zwiększenia widoczności swoich reklam.

13.      Spółka Google utrzymuje swoją wyszukiwarkę, jak również określony zakres bezpłatnych aplikacji, ze swoich dochodów z systemu AdWords.

14.      Systemy reklam, takie jak AdWords, były przedmiotem sporów sądowych związanych ze znakami towarowymi w wielu państwach członkowskich. Przedmiotem sporu była zgodność z prawem używania słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi. Spółka Google zwraca uwagę na szereg orzeczeń wydanych w Austrii, w Belgii, w Niemczech, we Włoszech, w Niderlandach oraz w Zjednoczonym Królestwie, z których wynika, że działanie to jest zgodne z prawem (choć z różnych względów).

15.      Strony postępowania wymieniają w swoich uwagach tylko jedno państwo członkowskie, Francję, w którym zgodność z prawem takich systemów ogłoszeń jest kwestionowana, przy czym sądy niższej instancji nie są jednomyślne. Trzy wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zostały złożone przez francuski Cour de cassation, który ma za zadanie rozstrzygnięcie tego zagadnienia.

B –    Kontekst wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym oraz pytania prejudycjalne

16.      Spółka Google oświadczyła, że wobec niepewności co do zgodności z prawem swoich działań we Francji, wywołanej przez trzy sprawy będące przedmiotami wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, zablokowała ona możliwość wybierania przez reklamodawców słów kluczowych zbieżnych z niektórymi znakami towarowymi, których dotyczą postępowania, do czasu udzielenia przez Trybunał odpowiedzi na pytania prejudycjalne.

1.      Sprawa C‑236/08 (zwana dalej „pierwszym wnioskiem”)

17.      Pierwszy wniosek wynika z postępowania pomiędzy spółką Google a Louis Vuitton Malletier SA (zwanym dalej „LV”). LV jest właścicielem wspólnotowego znaku towarowego „Vuitton” oraz francuskich krajowych znaków towarowych „Louis Vuitton” i „LV”; uważa się, że wszystkie wymienione znaki cieszą się określoną renomą.

18.      W trakcie tego postępowania ustalono, że wpisanie znaków towarowych LV do wyszukiwarki Google powodowało wyświetlenie reklam stron, które oferowały podrobione wersje towarów LV. Ustalono również, że spółka Google zaoferowała reklamodawcom możliwość wybrania w tym celu nie tylko słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi LV, lecz również słów kluczowych w połączeniu z wyrażeniami oznaczającymi podrobione wyroby, takimi jak „imitacja”, „replika” oraz „kopia”(11).

19.      Okoliczności te doprowadziły do uznania spółki Google za winną naruszenia praw do znaku towarowego, a orzeczenie to zostało utrzymane w mocy w postępowaniu odwoławczym. Następnie spółka Google wniosła skargę kasacyjną dotyczącą kwestii prawnych do Cour de cassation, który z kolei przedłożył Trybunałowi trzy pytania prejudycjalne.

20.      Pierwsze pytanie Cour de cassation dotyczy możliwości naruszenia praw zarówno do wspólnotowych, jak i do krajowych znaków towarowych, polegającego na umożliwieniu wyboru słów kluczowych zbieżnych z tymi znakami towarowymi oraz na reklamowaniu stron oferujących podrobione towary; drugie pytanie podejmuje tę kwestię w świetle szczególnej ochrony przyznanej znakom towarowym cieszącym się renomą; natomiast pytanie trzecie dotyczy możliwości zastosowania zwolnienia z odpowiedzialności z tytułu hostingu:

„1)      Czy art. 5 ust. 1 lit. a) i b) [dyrektywy 89/104] oraz art. 9 ust. 1 lit. a) i b) [rozporządzenia nr 40/94] należy interpretować w ten sposób, że podmiot świadczący usługę płatnego odsyłania, który udostępnia reklamodawcom słowa kluczowe odtwarzające lub imitujące zarejestrowane znaki towarowe i zapewnia, na podstawie umowy o odsyłaniu, utworzenie i uprzywilejowane wyświetlanie, na podstawie tych słów kluczowych, reklamowych linków do stron, na których oferowane są towary podrobione, używa tych znaków towarowych w sposób, którego uprawniony do nich może zakazać?

2)      Czy w przypadku gdy znaki towarowe są znakami cieszącymi się renomą, uprawniony może sprzeciwić się takiemu używaniu na podstawie art. 5 ust. 2 dyrektywy i art. 9 ust. 1 lit. c) rozporządzenia?

3)      W przypadku gdy takie używanie nie stanowi używania, którego uprawniony do znaku towarowego może zakazać na podstawie dyrektywy lub rozporządzenia, czy podmiot świadczący usługę płatnego odsyłania może być uznany za świadczącego usługę społeczeństwa informacyjnego polegającą na przechowywaniu informacji przekazanych przez usługobiorcę w rozumieniu art. 14 [dyrektywy 2000/31], w związku z czym nie można pociągnąć go do odpowiedzialności zanim uprawniony do znaku nie powiadomi go, że używanie oznaczenia przez reklamodawcę jest niezgodne z prawem?”.

2.      Sprawa C‑237/08 (zwana dalej „drugim wnioskiem”)

21.      Drugi wniosek został złożony w ramach postępowania pomiędzy spółką Google, z jednej strony, a spółkami Viaticum SA (zwaną dalej „Viaticum”) i Luteciel SARL (zwaną dalej „Luteciel”), z drugiej strony. Viaticum i Luteciel są właścicielami francuskich znaków towarowych „bourse des vols”, „bourse des voyages” oraz „BDV”.

22.      W trakcie tego postępowania ustalono, że wpisanie znaków towarowych Viaticum i Luteciel do wyszukiwarki Google powodowało wyświetlenie reklam stron, które oferowały identyczne bądź podobne towary. Ustalono również, że spółka Google zaoferowała reklamodawcom możliwość wybrania w tym celu słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi. Jednakże – i w tym przypadku okoliczności faktyczne sprawy w tym względzie różnią się od tych przedstawionych w pierwszym wniosku – towary sprzedawane na reklamowanych stronach nie naruszały przedmiotowych znaków towarowych: w toku postępowania zostały one przypisane konkurentom Viaticum i Luteciel.

23.      Powyższa różnica w stanie faktycznym nie stanowiła niemniej przeszkody dla uznania spółki Google za winną naruszenia praw do znaków towarowych, a w postępowaniu odwoławczym za pomocnika przy naruszeniu praw do znaku towarowego. Następnie spółka Google wniosła skargę kasacyjną dotyczącą kwestii prawnych do Cour de cassation, który z kolei przedłożył Trybunałowi dwa pytania prejudycjalne.

24.      Pierwsze pytanie Cour de cassation dotyczy możliwości naruszenia praw do znaków towarowych polegającego na umożliwieniu wyboru słów kluczowych zbieżnych z tymi znakami towarowymi oraz na reklamowaniu stron oferujących identyczne lub podobne towary; pytanie drugie dotyczy możliwości zastosowania zwolnienia z odpowiedzialności z tytułu hostingu (podobnie jak pytanie trzecie w pierwszym wniosku):

„1)      Czy art. 5 ust. 1 lit. a) i b) [dyrektywy 89/104] należy interpretować w ten sposób, że podmiot świadczący usługę odpłatnego odsyłania, który udostępnia reklamodawcom słowa kluczowe odtwarzające lub imitujące zarejestrowane znaki towarowe i zapewnia, na podstawie umowy o odsyłaniu, utworzenie i uprzywilejowane wyświetlanie, na podstawie tych słów kluczowych, reklamowych linków do stron, na których oferowane są towary identyczne z towarami, dla których znaki zarejestrowano, lub towary do nich podobne, używa tych znaków towarowych w sposób, którego uprawniony do nich może zakazać?

2)      W przypadku gdy takie używanie nie stanowi używania, którego uprawniony do znaku towarowego może zakazać na podstawie dyrektywy lub rozporządzenia, czy podmiot świadczący usługę odpłatnego odsyłania może być uznany za świadczącego usługę społeczeństwa informacyjnego polegającą na przechowywaniu informacji przekazanych przez usługobiorcę w rozumieniu art. 14 [dyrektywy 2000/31], w związku z czym nie można pociągnąć go do odpowiedzialności zanim uprawniony do znaku nie powiadomi go, że używanie oznaczenia przez reklamodawcę jest niezgodne z prawem?”.

3.      Sprawa C‑238/08 (zwana dalej „trzecim wnioskiem”)

25.      Trzeci wniosek został złożony w ramach postępowania pomiędzy spółką Google, B. Raboinem i spółką Tiger SARL (zwaną dalej „Tiger”) a P.A. Thonetem i Centre national de recherches en relations humaines SARL (zwanym dalej „CNRRH”). CNRRH jest posiadaczem licencji do francuskiego znaku towarowego „Eurochallenges”, udzielonej przez P.A. Thoneta, właściciela tego znaku towarowego.

26.      W postępowaniu tym ustalono, że wpisanie „Eurochallenges” do wyszukiwarki spółki Google powodowało wyświetlenie reklam stron, które oferowały identyczne bądź podobne towary. Ustalono również, że spółka Google zaoferowała reklamodawcom możliwość wyboru w tym celu takiego wyrażenia jako słowa kluczowego. Podobnie jak w przypadku drugiego wniosku towary oferowane na tych stronach nie naruszały praw do znaku towarowego i zostały przypisane konkurentom.

27.      Spółka Google, B. Raboin oraz Tiger zostali uznani za winnych naruszenia praw do znaku towarowego, a orzeczenie to zostało utrzymane w mocy w postępowaniu odwoławczym. Następnie spółki Google i Tiger wniosły odrębne skargi kasacyjne do Cour de cassation, który z kolei przedłożył Trybunałowi trzy pytania prejudycjalne.

28.      Pierwsze pytanie Cour de cassation dotyczy możliwości naruszenia praw do znaków towarowych w postaci czynu polegającego na wybraniu słów kluczowych zbieżnych ze znakiem towarowym; pytanie drugie również dotyczy ewentualnego naruszenia praw do znaku towarowego, lecz w tym przypadku polegającego na umożliwieniu tego wyboru oraz na reklamowaniu stron oferujących identyczne lub podobne towary (podobnie jak pytanie pierwsze w drugim wniosku); pytanie trzecie dotyczy możliwości zastosowania zwolnienia z odpowiedzialności z tytułu hostingu (podobnie jak ostatnie pytanie zarówno w pierwszym, jak i w drugim wniosku):

„1)      Czy zastrzeżenie przez przedsiębiorcę w umowie o odpłatnym odsyłaniu w Internecie słowa kluczowego, które – wpisane w zapytaniu – powoduje wyświetlenie się linku proponującego połączenie się ze stroną prowadzoną przez ten podmiot, na której oferuje on sprzedaż towarów lub świadczenie usług i na której odnaleźć można oznaczenie odtwarzające lub imitujące znak towarowy zarejestrowany na rzecz osoby trzeciej dla oznaczania towarów identycznych lub podobnych, bez zgody uprawnionego do tego znaku, stanowi samo w sobie naruszenie prawa wyłącznego przyznanego temu ostatniemu przez art. 5 [dyrektywy 89/104]?

2)      Czy art. 5 ust. 1 lit. a) i b) [dyrektywy 89/104] należy interpretować w ten sposób, że podmiot świadczący usługę odpłatnego odsyłania, który udostępnia reklamodawcom słowa kluczowe odtwarzające lub imitujące zarejestrowane znaki towarowe i zapewnia, na podstawie umowy o odsyłaniu, utworzenie i uprzywilejowane wyświetlanie, na podstawie tych słów kluczowych, reklamowych linków do stron, na których oferowane są towary identyczne z towarami, dla których znaki zarejestrowano, lub towary do nich podobne, używa tych znaków towarowych w sposób, którego uprawniony do nich może zakazać?

3)      W przypadku gdy takie używanie nie stanowi używania, którego uprawniony do znaku towarowego może zakazać na podstawie dyrektywy lub rozporządzenia [nr 40/94], czy podmiot świadczący usługę odpłatnego odsyłania może być uznany za świadczącego usługę społeczeństwa informacyjnego polegającą na przechowywaniu informacji przekazanych przez usługobiorcę w rozumieniu art. 14 [dyrektywy 2000/31], w związku z czym nie można pociągnąć go do odpowiedzialności, zanim uprawniony do znaku nie powiadomi go, że używanie oznaczenia przez reklamodawcę jest niezgodne z prawem?”.

C –    Przepisy mające znaczenie dla sprawy

29.      Motyw szósty dyrektywy 89/104 stanowi:

„[N]iniejsza dyrektywa nie wyklucza stosowania do znaków towarowych przepisów prawnych państw członkowskich innych niż zawarte w prawie o znakach towarowych, takich jak przepisy dotyczące nieuczciwej konkurencji, odpowiedzialności cywilnej lub ochrony konsumentów”.

30.      Artykuł 5 ust. 1 dyrektywy 89/104, który został wymieniony w każdym z wniosków, określa, co stanowi naruszenie znaku towarowego:

„Zarejestrowany znak towarowy przyznaje właścicielowi wyłączne prawa do tego znaku. Właściciel jest uprawniony do zakazania wszelkim stronom [osobom] trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym:

a)      oznaczenia identycznego ze znakiem towarowym dla towarów lub usług identycznych z tymi, dla których znak towarowy jest zarejestrowany;

b)      oznaczenia, w przypadku którego z powodu jego identyczności lub podobieństwa do znaku towarowego oraz identyczności lub podobieństwa towarów lub usług, których dotyczy znak towarowy i to oznaczenie, istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd wśród opinii publicznej [odbiorców], które obejmuje prawdopodobieństwo skojarzenia oznaczenia ze znakiem towarowym”.

31.      Artykuł 5 ust. 2 dyrektywy 89/104 dotyczy szczególnej ochrony, która może zostać przyznana znakom towarowym cieszącym się renomą:

„Każde państwo członkowskie może również postanowić, że właściciel jest uprawniony do zakazania wszelkim osobom trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym: oznaczenia identycznego lub podobnego do wspólnotowego znaku towarowego w odniesieniu do towarów lub usług, które nie są podobne do tych, dla których zarejestrowano wspólnotowy znak towarowy, w przypadku gdy cieszy się on renomą we Wspólnocie i w przypadku gdy używanie tego oznaczenia bez uzasadnionej przyczyny powoduje nienależną korzyść z powodu lub jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru lub renomy wspólnotowego znaku towarowego [powoduje czerpanie nienależnej korzyści z odróżniającego charakteru lub renomy znaku towarowego bądź też działa na ich szkodę]”.

32.      Artykuł 5 ust. 3 dyrektywy 89/104 wymienia przykładowe formy używania, które mogą stanowić naruszenie znaku towarowego:

„Na podstawie ust. 1 i 2 mogą być zabronione między innymi następujące działania:

[…]

d)      używanie oznaczenia w dokumentach handlowych i w reklamie”.

33.      Artykuł 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 40/94 jest, co się tyczy wspólnotowych znaków towarowych, odpowiednikiem art. 5 dyrektywy 89/104:

„1.      Wspólnotowy znak towarowy przyznaje właścicielowi wyłączne prawa do tego znaku. Właściciel znaku jest uprawniony do zakazania wszelkim stronom [osobom] trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym:

a)      oznaczenia identycznego ze wspólnotowym znakiem towarowym dla towarów lub usług identycznych z tymi, dla których wspólnotowy znak towarowy jest zarejestrowany;

b)      oznaczenia, w przypadku którego z powodu jego identyczności lub podobieństwa do wspólnotowego znaku towarowego oraz identyczności lub podobieństwa towarów lub usług, których dotyczy wspólnotowy znak towarowy i to oznaczenie, istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd opinii publicznej [odbiorców]; prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd obejmuje również prawdopodobieństwo skojarzenia oznaczenia ze znakiem towarowym;

c)      oznaczenia identycznego lub podobnego do wspólnotowego znaku towarowego w odniesieniu do towarów lub usług, które nie są podobne do tych, dla których zarejestrowano wspólnotowy znak towarowy, w przypadku gdy cieszy się on renomą we Wspólnocie i w przypadku gdy używanie tego oznaczenia bez uzasadnionej przyczyny powoduje nienależną korzyść z powodu lub jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru lub renomy wspólnotowego znaku towarowego [powoduje czerpanie nienależnej korzyści z odróżniającego charakteru lub renomy znaku towarowego bądź też działa na ich szkodę].

2.      Na podstawie ust. 1 mogą być zakazane w szczególności następujące działania:

[…]

d)      używanie oznaczenia w dokumentach handlowych i w reklamie”.

34.      Artykuł 14 dyrektywy 2000/31, kolejny przepis wymieniany w wszystkich wnioskach, ustanawia zwolnienie z odpowiedzialności dla działalności hostingowej:

„1.      Państwa członkowskie zapewniają, żeby w przypadku świadczenia usługi społeczeństwa informacyjnego polegającej na przechowywaniu informacji przekazanych przez usługobiorcę usługodawca nie był odpowiedzialny za informacje przechowywane na żądanie usługobiorcy, pod warunkiem że:

a)      usługodawca nie ma wiarygodnych wiadomości o bezprawnym charakterze działalności lub informacji, a w odniesieniu do roszczeń odszkodowawczych – nie wie o stanie faktycznym lub okolicznościach, które w sposób oczywisty świadczą o tej bezprawności; lub

b)      usługodawca podejmuje niezwłocznie odpowiednie działania w celu usunięcia lub uniemożliwienia dostępu do informacji, gdy uzyska takie wiadomości lub zostanie o nich powiadomiony.

[…]

3.      Niniejszy artykuł nie ma wpływu na możliwość wymagania od usługodawcy przez sądy lub organy administracyjne, zgodnie z systemem prawnym państw członkowskich, żeby przerwał on naruszenia prawa lub im zapobiegł, oraz nie ma wpływu na możliwość ustanowienia procedur regulujących usuwanie lub uniemożliwianie dostępu do tych informacji przez państwa członkowskie”.

35.      Artykuł 2 lit. a) dyrektywy 2000/31 definiuje „usługi społeczeństwa informacyjnego” poprzez odesłanie do art. 1 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE(12), w brzmieniu zmienionym dyrektywą 98/48/WE(13), a w konsekwencji jako:

„każd[ą] usług[ę] społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każd[ą] usług[ę] normalnie świadczon[ą] za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług”.

Artykuł 1 ust. 2 dyrektywy 98/34 (w brzmieniu zmienionym dyrektywą 98/48) stanowi dalej:

„Do celów niniejszej definicji:

–        »na odległość« oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

–        »drogą elektroniczną« oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która [a ponadto] jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

–        »na indywidualne żądanie odbiorcy usług« oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie”.

36.      Zgodnie z art. 15 dyrektywy 2000/31 usługodawcy świadczący usługi społeczeństwa informacyjnego nie są zobowiązani do nadzorowania informacji, które przekazują lub przechowują:

„1.      Państwa członkowskie nie nakładają na usługodawców świadczących usługi określone w art. 12, 13 i 14 ogólnego obowiązku nadzorowania informacji, które przekazują lub przechowują, ani ogólnego obowiązku aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność.

2.      Państwa członkowskie mogą ustanowić w stosunku do usługodawców świadczących usługi społeczeństwa informacyjnego obowiązek niezwłocznego powiadamiania właściwych władz publicznych o rzekomych bezprawnych działaniach podjętych przez ich usługobiorców lub przez nich przekazanych informacjach lub obowiązek przekazywania właściwym władzom, na ich żądanie, informacji pozwalających na ustalenie tożsamości ich usługobiorców, z którymi mają umowy o przechowywanie”.

37.      Artykuł 21 dyrektywy 2000/31 przewiduje sporządzanie przez Komisję sprawozdania ze stosowania dyrektywy:

„1.      Przed 17 lipca 2003 r., a następnie co dwa lata, Komisja przedstawia Parlamentowi Europejskiemu, Radzie oraz Komitetowi Ekonomiczno‑Społecznemu sprawozdanie ze stosowania niniejszej dyrektywy, któremu w razie potrzeby towarzyszą propozycje mające na celu dostosowanie jej do nowych rozwiązań prawnych, technicznych i gospodarczych w dziedzinie usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności w odniesieniu do zapobiegania przestępczości, ochrony małoletnich, ochrony konsumenta oraz sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego.

2.      Sprawozdanie, w celu zbadania konieczności dostosowania niniejszej dyrektywy, analizuje w szczególności konieczność przedstawienia propozycji odnoszących się do odpowiedzialności usługodawców zapewniających łącza hipertekstowe oraz świadczących usługi narzędzi lokalizacyjnych, procedur powiadamiania i usuwania oraz odpowiedzialności po usunięciu treści. Sprawozdanie analizuje także konieczność warunków dodatkowych zwolnienia od odpowiedzialności, przewidzianego w art. 12 i 13, biorąc pod uwagę rozwój techniczny oraz możliwość zastosowania zasad rynku wewnętrznego do wysyłania pocztą elektroniczną niezamawianych informacji handlowych”.

II – Ocena

38.      Wszystkie trzy wnioski złożone przez Cour de cassation stawiają to samo podstawowe pytanie: czy używanie przez spółkę Google w systemie reklamowym AdWords słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi stanowi naruszenie tych znaków towarowych? Mimo że wnioski zostały sformułowane nieco odmiennie, wszystkie zawierają prośbę o dokonanie wykładni art. 5 ust. 1 dyrektywy 89/104, a zatem dotyczą tego samego zasadniczego zagadnienia, czy spółka Google dopuściła się naruszenia praw do znaku towarowego.

39.      Spółka Google podnosi, że nie ma miejsca używanie odnośnych znaków towarowych, ponieważ słowa kluczowe nie stanowią oznaczenia, które je przedstawia. Jeżeli argument ten spotkałby się z akceptacją, to w ogóle nie powstałaby kwestia naruszenia. Jednakże niniejsze sprawy bynajmniej nie są tak proste. Pozostaje prawdą, że słowa kluczowe nie są zbieżne z klasycznym pojęciem oznaczeń: nie są one umieszczane na towarach ani przedsiębiorstwa nie prowadzą swojej działalności gospodarczej pod ich szyldem. Żaden z tych czynników nie jest jednak rozstrzygający dla ustalenia, czy określoną działalność należy interpretować jako używanie znaku towarowego.

40.      Używanie znaku towarowego ma miejsce, gdy znak towarowy jest przedstawiany, a w szczególności gdy używane jest oznaczenie identyczne z danym znakiem towarowym lub podobne do niego(14). Można również rzec, że słowa kluczowe zbieżne ze znakami towarowymi przedstawiają te znaki. Wobec powyższego, wbrew twierdzeniom spółki Google, w przedmiotowych stanach faktycznych ma miejsce używanie rozpatrywanych znaków towarowych. Ustalenie, czy używanie to ma związek z towarami lub usługami – kolejna okoliczność kwestionowana przez spółkę Google – wymaga dokonania oceny jednej z przesłanek stwierdzenia, że używanie to stanowi naruszenie znaku towarowego(15).

41.      Zanim zostaną zbadane te przesłanki, należy odnieść się do różnic pomiędzy trzema wnioskami złożonymi przez Cour de cassation, tak aby móc zrozumieć zakres ewentualnych naruszeń będących przedmiotem sporu.

42.      Wszystkie trzy wnioski dotyczą używania przez spółkę Google słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi. Trzeci wniosek rozszerza jednak zagadnienie naruszenia praw do znaku towarowego na ich używanie przez reklamodawców i zawiera pytanie, czy dokonanie przez nich wyboru tych słów kluczowych stanowi samo w sobie naruszenie (pytanie pierwsze). Pozostawiam pytanie to na koniec, gdy zostanie rozstrzygnięta już kwestia używania tych słów kluczowych przez spółkę Google.

43.      Pierwszy wniosek posiada wiele cech szczególnych. Po pierwsze, dotyczy on zarówno krajowych, jak i wspólnotowych znaków towarowych, w związku z czym zwrócono się do Trybunału o wykładnię nie tylko dyrektywy 89/104, lecz również rozporządzenia nr 40/94 (pytanie pierwsze). Przesłanki naruszenia znaku towarowego są jednak takie same zarówno w myśl dyrektywy 89/104, jak i rozporządzenia nr 40/94, wobec czego moja odpowiedź na pytanie, czy takie naruszenie ma miejsce, będzie w obu przypadkach identyczna(16).

44.      W pierwszym wniosku zawarta jest również prośba o dokonanie wykładni przepisów tych dwóch aktów prawnych dotyczących znaków towarowych cieszących się renomą (pytanie drugie). Wobec powyższego w ramach analizy, czy miało miejsce naruszenie, uwzględnię również szczególną ochronę przyznaną tym znakom towarowym.

45.      Wreszcie pierwszy wniosek szczególnie przyciąga uwagę, ponieważ przedstawiony w nim stan faktyczny wiąże się ze „stronami pirackimi”, to jest stronami, na których oferowane są podrobione towary (pytanie pierwsze). Natomiast pozostałe wnioski dotyczą „stron konkurentów”, na których oferowane są towary nienaruszające praw do znaków towarowych. Uprawnieni do znaków towarowych, popierani przez Francję, wskazywali na możliwość wykorzystania systemu AdWords przez strony pirackie – co miało miejsce w przypadku stanu faktycznego przedstawionym w pierwszym wniosku – jako wymowny przykład, dlaczego słowa kluczowe powinny podlegać ich kontroli. Powyższe skłania mnie do poczynienia pewnych istotnych rozgraniczeń.

46.      Wszystkie wnioski dotyczą używania w systemie AdWords słów kluczowych, które są zbieżne ze znakami towarowymi. Używanie to, jak opisano, polega na wyborze tych słów w taki sposób, że reklamy są wyświetlane jako rezultaty w rubryce obok naturalnych rezultatów dla tych słów. Wnioski te nie dotyczą jednak używania znaków towarowych na stronach reklamodawców ani towarów sprzedawanych za pomocą tych stron; nie dotyczą one również użycia znaków towarowych w tekście wyświetlanych reklam(17). Wszystkie te aspekty stanowią samodzielne rodzaje używania, a zgodność z prawem każdego z nich podlega odrębnej ocenie(18). W niniejszych sprawach do Trybunału zwrócono się wyłącznie o dokonanie oceny zgodności z prawem używania słów kluczowych.

47.      Uprawnieni do znaków towarowych twierdzą, że wszystkie te sposoby używania – chociaż różnią się między sobą – są w jakiś sposób powiązane: jeżeli używanie z naruszeniem praw do znaku towarowego ma miejsce na przykład na stronie, na której prowadzona jest sprzedaż podrobionych towarów, to wszelkie używanie w systemie AdWords mające związek z tą stroną zostałoby obciążone, wobec czego mogłoby zostać zakazane przez właściciela znaku towarowego. W przeciwnym wypadku system AdWords faktycznie ułatwiałby naruszenie popełnione na tej stronie. Mimo że, jak zobaczymy, wywody uprawnionych do znaków towarowych nie ograniczają się do tego przykładu, jest on, z uwagi na swą siłę sugestii, wielokrotnie przywoływany w ich argumentacji.

48.      Uprawnieni do znaków towarowych mają na celu rozciągnięcie zakresu ochrony znaków towarowych na działania osób, które mogą przyczynić się do naruszenia praw do znaku towarowego przez osobę trzecią. Tego rodzaju czyn powszechnie nazywany jest w Stanach Zjednoczonych „naruszeniem przez pomocnictwo” (contributory infringement)(19), jednakże zgodnie z moją wiedzą takie podejście jest obce w ochronie znaków towarowych w Europie, a zagadnienie to jest zazwyczaj regulowane przepisami prawa o odpowiedzialności cywilnej(20).

49.      Uprawnieni do znaków towarowych nalegają, aby Trybunał posunął się jeszcze dalej: aby orzekł w istocie, że już sama możliwość użycia takiego systemu – w tym przypadku AdWords – przez osobę trzecią do naruszenia praw do znaku towarowego oznacza, że sam ten system narusza te prawa. W rzeczy samej uprawnieni do znaków towarowych nie zamierzają ograniczać swoich żądań do przypadków, w których system AdWords jest rzeczywiście wykorzystywany w związku ze stronami, na których oferowane są podrobione towary. Pragną oni stłumić tę możliwość w zarodku poprzez zakazanie spółce Google udostępniania wyboru słów kluczowych zbieżnych z ich znakami towarowymi. Z istnienia ryzyka, że system AdWords może zostać wykorzystany w celu promowania stron pirackich, wywodzą oni ogólne prawo do zakazania używania ich znaków towarowych jako słów kluczowych. Jeżeli naruszenie polega na używaniu tych słów kluczowych w systemie AdWords, jak twierdzą uprawnieni do znaków towarowych, to dzieje się tak bez względu na to, czy strony wyświetlane jako odpowiedź na nie rzeczywiście naruszają prawa do znaku towarowego.

50.      Tak więc od Trybunału zażądano znaczącego rozszerzenia zakresu ochrony znaków towarowych. Wyjaśnię, dlaczego moim zdaniem nie powinno to nastąpić. Przedstawiona poniżej analiza zagadnienia, czy ma miejsce naruszenie znaku towarowego, wykaże, po pierwsze, że używanie słów kluczowych w systemie AdWords, zbieżnych ze znakami towarowymi samo w sobie nie stanowi naruszenia znaku towarowego, a po drugie, że związek z innym używaniem (potencjalnie naruszającym prawa do znaków towarowych) jest lepiej regulowany, tak jak dotychczas, przepisami o odpowiedzialności cywilnej.

51.      Wobec powyższego ustosunkuję się do pytania pomocniczego postawionego we wszystkich wnioskach w przypadku, gdyby nie stwierdzono naruszenia znaku towarowego, czy działalność spółki Google w systemie AdWords jest objęta zwolnieniem z odpowiedzialności z tytułu hostingu, przewidzianym w dyrektywie 2000/31?

52.      Uczestnicy postępowania nie są jednomyślni co do znaczenia tego pytania pomocniczego, przy czym niektórzy z nich rozumieją je jako ewentualne zwolnienie spółki Google z odpowiedzialności za naruszenie praw do znaków towarowych. Cour de cassation wyraźnie sformułował jednak to pytanie w taki sposób, że będzie ono aktualne tylko, jeżeli nie zostałoby stwierdzone naruszenie. Moim zdaniem Cour de cassation uczynił tak, ponieważ gdyby właściciele znaków towarowych mogli zakazywać używania w systemie AdWords słów kluczowych zbieżnych z ich znakami towarowymi, to zawisły przed nim spór zostałby faktycznie rozstrzygnięty. Gdyby jednak Trybunał orzekł, że naruszenie nie ma miejsca i system AdWords może kontynuować swój obecny tryb działania, to nadal zachodziłaby konieczność ustosunkowania się do zagadnienia ewentualnej odpowiedzialności spółki Google za treść ukazywaną w systemie AdWords. Z tej też przyczyny zwolnienie od odpowiedzialności z tytułu hostingu może mieć znaczenie dla niniejszych spraw.

53.      W konsekwencji w niniejszych sprawach ustosunkuję się najpierw do podstawowego pytania (A), czy używanie przez spółkę Google w systemie AdWords słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi stanowi naruszenie praw do znaku towarowego, następnie do pomocniczego pytania (B), czy zwolnienie z odpowiedzialności z tytułu hostingu ma zastosowanie względem treści umieszczanych przez spółkę Google w systemie AdWords, i wreszcie ostatniego pytania (C), czy używanie przez reklamodawców w systemie AdWords słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi stanowi naruszenie praw do znaku towarowego.

A –    W przedmiocie pierwszego pytania pierwszego i drugiego wniosku: czy właściciele znaków towarowych mogą zakazać używania przez spółkę Google w systemie AdWords słów kluczowych zbieżnych z ich znakami towarowymi

54.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby właściciel znaku towarowego mógł zakazać używania znaku towarowego w myśl art. 5 ust. 1 dyrektywy 89/104 (albo innymi słowy, aby zaszło naruszenie praw do znaku towarowego), muszą zostać spełnione łącznie cztery przesłanki. Jedna z tych przesłanek jest w oczywisty sposób spełniona: na używanie przez spółkę Google w systemie AdWords słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi właściciele znaków towarowych oczywiście nie wyrażali zgody. Pozostaje zatem ustalić, czy zostały spełnione pozostałe trzy przesłanki, to jest: i) czy używanie ma miejsce w obrocie handlowym; ii) czy używanie odnosi się do towarów lub usług identycznych z tymi, dla których został zarejestrowany znak towarowy, lub do towarów lub usług do nich podobnych; oraz iii) czy używanie wywiera lub może wywierać negatywny wpływ na podstawową funkcję znaku towarowego, jaką jest zagwarantowanie konsumentom wskazania pochodzenia towarów lub usług, z uwagi na prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd(21).

55.      Zanim przystąpię do zbadania tych przesłanek, chciałbym uściślić zagadnienie różnego rodzaju używania przez spółkę Google. Do tej pory była mowa o „używaniu” w systemie AdWords słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi. W rzeczywistości mamy tu do czynienia nie z jednym, lecz z dwoma rodzajami używania: a) gdy Google umożliwia reklamodawcom wybór słów kluczowych (to używanie jest związane z wewnętrznym funkcjonowaniem systemu AdWords)(22), aby reklamy ich stron zostały przedstawione jako rezultaty wyszukiwania przy użyciu tych słów kluczowych; oraz b) gdy Google wyświetla takie reklamy obok naturalnych rezultatów wyświetlanych w odpowiedzi na te słowa kluczowe. Wobec powyższego odrębnie zbadam, czy każdy z tych rodzajów używania spełnia powyższe przesłanki.

56.      Powyższe dwa rodzaje używania są ze sobą ściśle powiązane, o ile nie nierozłącznie: to właśnie okoliczność, że umożliwiono wybór pewnych słów kluczowych, umożliwia wyświetlanie reklam jako natychmiastowej reakcji na te słowa kluczowe. Pomimo istnienia tego związku, stanowią one różne rodzaje używania. Zachodzą one w innym czasie: (a) gdy reklamodawcy zaangażowani są w procedurę wyboru słów kluczowych oraz (b) gdy internautom ukazują się wyświetlone rezultaty ich wyszukiwań. Mają one inny krąg odbiorców docelowych: w przypadku używania (a) odbiorcami docelowymi są reklamodawcy, którzy pragną uczynić użytek z systemu AdWords, a w przypadku używania (b) są nimi internauci, którzy używają wyszukiwarki spółki Google. Wreszcie dotyczą one odmiennych towarów i usług: używanie (a) dotyczy usługi własnej spółki Google, AdWords, natomiast używanie (b) dotyczy towarów i usług oferowanych na reklamowanych stronach.

57.      Istnienie dwóch rodzajów używania, nawet jeżeli nie są one w oczywisty sposób rozgraniczane, wyraźnie wynika z pytań prejudycjalnych. W pytaniach Cour de cassation dotyczących spółki Google jest mowa o „podmiocie świadczącym usługę odpłatnego odsyłania, który udostępnia reklamodawcom słowa kluczowe odtwarzające lub imitujące zarejestrowane znaki towarowe oraz zapewnia, na podstawie umowy o odsyłaniu, utworzenie i uprzywilejowane wyświetlanie, na podstawie tych słów kluczowych, reklamowych linków do stron” (wyróżnienie moje).

58.      Jeżeli powyższe dwa rodzaje używania wydają się stanowić jedno używanie, to dlatego, że moim zdaniem prawdziwym zamiarem właścicieli znaków towarowych jest ustalenie jakiejś formy „naruszenia poprzez pomocnictwo”. Jak już stwierdzono powyżej, niniejsze sprawy wymagają od Trybunału rozstrzygnięcia, czy ochrona znaków towarowych powinna zostać rozszerzona. Tym aspektem sprawy zajmę się bardziej szczegółowo w części d) poniżej i wówczas przeanalizuję, czy ewentualne przyczynienie się, poprzez system AdWords, przez spółkę Google do naruszenia praw do znaków towarowych przez osoby trzecie samo w sobie stanowi naruszenie praw do znaku towarowego. Wstępnie jednak nie zamierzam odstępować od utrwalonego orzecznictwa Trybunału i przeprowadzę analizę każdego z tych rodzajów używania odrębnie.

59.      W części c) poniżej ustosunkuję się również do zagadnienia, czy używanie przez spółkę Google słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi negatywnie wpływa na inne funkcje znaku towaru poza podstawową funkcją znaku towarowego, jaką jest zagwarantowanie konsumentom wskazania pochodzenia towarów lub usług. Jak już wspomniano, wywieranie negatywnego wpływu na tę podstawową funkcję stanowi jedną z przesłanek naruszenia znaku towarowego. Trybunał jednakże rozszerzył utrwalone orzecznictwo, stwierdziwszy, że nawet jeżeli przesłanka ta nie zostanie spełniona, to naruszenie znaku towarowego w myśl art. 5 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/104 może mieć miejsce, jeżeli jest wywierany negatywny wpływ na inne funkcje znaku towarowego(23). Jak niebawem wyjaśnię, te pozostałe funkcje odgrywają rolę przy ochronie przyznanej zarówno na podstawie art. 5 ust. 1, jak i art. 5 ust. 2 tej dyrektywy. Wobec powyższego w niniejszej części ustosunkuję się również do pytania drugiego, zawartego w pierwszym wniosku, które dotyczy szczególnej ochrony przyznanej znakom towarowym cieszącym się renomą.

1.      Używanie znaków towarowych przez spółkę Google polegające na umożliwieniu reklamodawcom wyboru w systemie AdWords słów kluczowych zbieżnych z tymi znakami w ten sposób, że reklamy stron owych reklamodawców przedstawiane są jako rezultaty wyszukiwania przy pomocy tych słów kluczowych

a)      Czy używanie ma miejsce w obrocie handlowym?

60.      Celem uzasadniającym tę przesłankę naruszenia praw do znaku towarowego jest dokonanie rozróżnienia między używaniem w sferze prywatnej a „działalnością handlową mającą na celu uzyskanie korzyści gospodarczej”(24). Właściciel znaku towarowego jest jedynie uprawniony do zakazania tego drugiego używania.

61.      Jeżeli spółka Google oferuje reklamodawcom, poprzez system AdWords, możliwość wyboru słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi, to czyni to w ramach działalności handlowej: nawet jeżeli wynagrodzenie otrzymuje dopiero w późniejszym terminie (gdy internauci klikną na link reklamy), to usługi spółki Google świadczone są „w celu uzyskania korzyści gospodarczej”. Należy zatem uznać, że przesłanka ta jest spełniona.

b)      Czy używanie odnosi się do towarów lub usług identycznych z tymi, dla których został zarejestrowany znak towarowy, lub w odniesieniu do towarów lub usług do nich podobnych?

62.      Ta przesłanka naruszenia praw do znaku towarowego, szeroko sformułowana jako „używanie w związku z towarami lub usługami”, oznacza, że właściciel znaku towarowego jest uprawniony do zakazania również wielu innych rodzajów używania poza zwykłym umieszczaniem znaku towarowego na towarze. Niemniej, aby przesłanka ta została spełniona, musi zachodzić związek pomiędzy używaniem a towarami lub usługami identycznymi z tymi, dla których znak został zarejestrowany, lub z towarami lub usługami do nich podobnymi.

63.      Artykuł 5 ust. 3 dyrektywy 89/104 zawiera przykładowy wykaz rodzajów używania, które mogą zostać zakazane. Uprawnieni do znaków towarowych interpretują zawarte w art. 5 ust. 3 używanie „w reklamie” jako potwierdzenie, że są oni uprawnieni do zakazania wszelkiej działalności prowadzonej przez spółkę Google w ramach systemu AdWords. Spółka Google podnosi, że działalność ta nie jest zbieżna z używaniem „w reklamie”, ponieważ słowa kluczowe nie stanowią części składowych samych reklam.

64.      Moim zdaniem zawarte w art. 5 ust. 3 dyrektywy 89/104 odniesienie do używania “w reklamie” ma na celu objęcie nim bardziej tradycyjnego zjawiska używania znaku towarowego w samej reklamie. Takie używanie może rzeczywiście mieć miejsce w reklamach wyświetlanych przy pomocy systemu AdWords, lecz, jak wskazano powyżej, do Trybunału nie zwrócono się z pytaniem dotyczącym tekstu takich reklam. Przedstawione pytania dotyczą wyłącznie słów kluczowych. Sztuczne zakwalifikowanie wszelkiej działalności spółki Google w ramach systemu AdWords jako używania „w reklamie” rozmyłoby to, co przesłanka ta ma ustalić, czyli z jakimi towarami lub usługami używanie ma związek. Oczywiście może to różnić się w zależności od rodzaju używania.

65.      Wobec powyższego istotne jest pojęcie używania w związku z towarami lub usługami, przy czym należy pamiętać, że używanie „w reklamie” jest jedynie jego przykładem. Trybunał słusznie skupił się na tym pojęciu, precyzując, że przesłanka ta jest spełniona, jeżeli oznaczenie zbieżne ze znakiem towarowym jest używane „w sposób, który ustanawia związek między oznaczeniem […] a sprzedawanymi […] towarami lub świadczonymi […] usługami”(25).

66.      Podstawowym czynnikiem jest zatem związek istniejący między znakiem towarowym a sprzedawanym towarem lub świadczoną usługą. W tradycyjnym przypadku używania w reklamie związek ten powstaje między znakiem towarowym a towarem lub usługą przeznaczonymi dla ogółu odbiorców. Na przykład, jeżeli reklamodawca sprzedaje towar pod znakiem towarowym. Nie jest tak natomiast w przypadku używania znaku przez spółkę Google polegającego na umożliwianiu reklamodawcom wyboru słów kluczowych, tak aby ich strony zostały przedstawione jako rezultaty. Nie mamy tu bowiem do czynienia z żadnym towarem ani usługą przeznaczonymi dla ogółu odbiorców. Używanie ogranicza się w tym wypadku do procedury wyboru, która ma charakter wewnętrzny dla systemu AdWords i dotyczy jedynie spółki Google i reklamodawców(26). Świadczoną usługę, z którą powiązane jest używanie słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi, stanowi zatem własna usługa spółki Google – AdWords.

67.      Wydaje się oczywiste, że system AdWords nie jest ani identyczny, ani podobny do towarów i usług, dla których zarejestrowano znaki towarowe. Wobec powyższego omawiana przesłanka nie jest spełniona, a w konsekwencji używanie polegające na umożliwianiu reklamodawcom wyboru słów kluczowych w taki sposób, aby ich strony zostały przedstawione jako rezultaty wyszukiwania, nie stanowi naruszenia praw do znaku towarowego.

c)      Czy używanie wywiera lub może wywierać negatywny wpływ na podstawową funkcję znaku towarowego z uwagi na prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd?

68.      Okoliczność, że spółka Google używa znaków towarowych do celów koniecznych dla funkcjonowania systemu AdWords i że używanie to nie ma związku z towarami lub usługami identycznymi z tymi lub podobnymi do tych, dla których zarejestrowano owe znaki, i w konsekwencji nie spełnia poprzedniej przesłanki, czyni szczegółową analizę tej przesłanki zbędną. Należy jednak mieć przede wszystkim na uwadze, że cztery przesłanki stwierdzenia naruszenia praw do znaku towarowego muszą zostać spełnione łącznie(27).

69.      Ponadto jeżeli poprzednia przesłanka nie jest spełniona, to istnieje niewielkie prawdopodobieństwo, że zostanie wywarty negatywny wpływ na podstawową funkcję znaku towarowego, jaką jest zagwarantowanie konsumentom pochodzenia towarów lub usług, lub że zajdzie niebezpieczeństwo wystąpienia takiego negatywnego wpływu(28). Skoro spółka Google nie używa znaków towarowych w odniesieniu do identycznych lub podobnych towarów lub usług, to co do zasady nie może zachodzić prawdopodobieństwo wprowadzenia konsumentów w błąd. W każdym razie przesłanka ta również nie jest spełniona.

2.      Używanie polegające na wyświetlaniu reklam przy pomocy systemu AdWords obok naturalnych rezultatów wyświetlanych jako odpowiedź na słowa kluczowe zbieżne ze znakami towarowymi

70.      Nim przystąpię do analizy, czy używanie to stanowi naruszenie praw do znaku towarowego, należy rozważyć ewentualne konsekwencje niniejszych spraw dla wyszukiwarki Google.

71.      Przedmiotem sporu jest wyświetlanie reklam wywołane użyciem słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi. Jednak w przypadku wydania orzeczenia, że takie używanie stanowi naruszenie praw do znaku towarowego, zapobieżenie temu, by orzeczenie to nie miało zastosowania również wobec używania słów kluczowych w wyszukiwarce Google, mogłoby okazać się trudne. Chociaż pytania prejudycjalne ograniczają się do systemu AdWords, z wywodów stron wynika, że są oni świadomi tego ryzyka. Mają oni rację, że bieżąca działalność spółki Google przy pomocy systemu AdWords możliwa jest do odróżnienia od jej działalności jako podmiotu świadczącego usługę wyszukiwarki. Jednocześnie nie ma istotnej różnicy między używaniem słów kluczowych przez spółkę Google w jej wyszukiwarce a używaniem ich w systemie AdWords: określone treści są wyświetlane jako odpowiedź na te słowa kluczowe.

72.      Wprawdzie dokonując powiązania reklamy z określonymi słowami kluczowymi przy pomocy systemu AdWords, spółka Google sprawia, że strony reklamodawców są bardziej widoczne, niemniej należy jednak pamiętać, że takie strony, nawet pirackie, mogą ukazywać się wśród naturalnych rezultatów dla tych samych słów kluczowych (w zależności od stopnia ich trafności określonego według automatycznych algorytmów wyszukiwarki). Należy także pamiętać, że reklamy i naturalne rezultaty mają bardzo podobne cechy: krótki przekaz i link. W konsekwencji różnica między reklamami a naturalnymi rezultatami nie tyle polega na tym, że reklamy są widoczne, lecz na tym, jak bardzo są one widoczne. Wątpię, czy dla celów ochrony znaków towarowych ta różnica w stopniu widoczności jest wystarczająca, aby dokonać rozróżnienia między wyświetlaniem reklam z jednej strony, a naturalnymi rezultatami z drugiej strony, tym bardziej że oba te rodzaje rezultatów wyświetlane są jako odpowiedź na te same słowa kluczowe.

73.      W szczególności uważam, że trudno jest uzasadniać istnienie takiego rozróżnienia na bazie przesłanek stosowanych przez Trybunał dla stwierdzenia naruszenia praw do znaku towarowego, które nie są zależne od rodzaju działalności, pod warunkiem że używanie ma miejsce w obrocie handlowym. Niemniej pragnę podkreślić, że trudność ta sama w sobie nie wystarczy do wykluczenia naruszenia praw do znaków towarowych w niniejszych sprawach. Powodem, dla którego zwracam uwagę Trybunału na to zagadnienie, jest wyeksponowanie wszystkich możliwych konsekwencji niniejszych spraw. Jeżeli Trybunał orzeknie, że wyświetlanie przez spółkę Google określonych stron w odpowiedzi na określone słowa kluczowe stanowi naruszenie praw do znaku towarowego, może zaistnieć trudność w dokonywaniu rozróżnienia między sytuacją dotyczącą systemu AdWords a sytuacją dotyczącą wyszukiwarki Google.

74.      W celu ukazania ryzyka „nakładania się na siebie” takich stanów faktycznych dokonam porównania zastosowania przesłanek naruszenia praw do znaku towarowego w przypadku wyświetlania w odpowiedzi na słowa kluczowe zbieżne ze znakiem towarowym, odpowiednio, reklam i naturalnych rezultatów. Ponadto porównanie to będzie użyteczne przy ocenie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd.

a)      Używanie w obrocie handlowym

75.      Jak wspomniano powyżej, przesłanka ta jest spełniona, jeżeli używanie ma miejsce jako „działalność handlowa mająca na celu uzyskanie korzyści gospodarczej”(29).

76.      Powyższe ma miejsce w przypadku wyświetlania reklam przez spółkę Google: reklamodawcy płacą za każdym razem, gdy internauci klikają w linki zawarte w tych reklamach. Należy zatem uznać, że przesłanka ta jest spełniona.

77.      Dla porównania wyświetlanie naturalnych rezultatów w odpowiedzi na te same słowa kluczowe jest również „działalnością handlową mającą na celu uzyskanie korzyści”. Naturalne rezultaty nie są przedstawiane z motywów charytatywnych: są one przedstawiane, o czym była mowa powyżej, ponieważ system AdWords funkcjonuje w tych samych ramach, oferując niektórym stronom dodatkowe nagłośnienie. Wartość tego nagłośnienia zależna jest od używania wyszukiwarki przez internautów. Mimo że spółka Google niczego bezpośrednio nie uzyskuje w wyniku tego używania, to jest oczywiste, że leży ono u podstaw uzyskiwanego przez spółkę Google dochodu z funkcjonowania systemu AdWords, który to dochód umożliwia jej utrzymanie wyszukiwarki. Jako takie wyświetlanie naturalnych rezultatów w wyszukiwarce Google również spełnia tę przesłankę.

b)      Używanie w odniesieniu do towarów lub usług identycznych z tymi, dla których został zarejestrowany znak towarowy, lub w odniesieniu do towarów lub usług do nich podobnych

78.      Jak już podkreślono, przesłanka ta jest zależna od ustalenia związku między używaniem znaku towarowego a sprzedawanymi towarami lub świadczonymi usługami(30).

79.      Prowadzony przez spółkę Google system AdWords polega na tym, że przez wyświetlenie reklamy jako odpowiedzi na słowa kluczowe zbieżne ze znakami towarowymi ustanowiony zostaje związek pomiędzy tymi słowami kluczowymi a reklamowanymi stronami, w tym z towarami lub usługami sprzedawanymi za pośrednictwem tych stron. Nawet jeżeli słowa kluczowe nie występują w samych reklamach, takie używanie wchodzi w zakres pojęcia używania „w reklamie”, o którym mowa w art. 5 ust. 3 lit. d) dyrektywy 89/104, ponieważ zostaje ustanowiony związek między znakiem towarowym a reklamowanymi towarami lub usługami. Na odnośnych stronach prowadzona jest sprzedaż towarów lub usług, które są identyczne lub podobne do tych, dla których zarejestrowano znaki towarowe (w tym towarów podrobionych). Należy zatem uznać, że przesłanka ta jest spełniona.

80.      Dokładnie ten sam związek zostaje ustanowiony pomiędzy słowami kluczowymi zbieżnymi ze znakami towarowymi a stronami wyświetlanymi jako naturalne rezultaty. Można by podnosić, że ten związek jest odmienny, ponieważ reklamy i naturalne rezultaty są ukazywane w inny sposób. Tak jednak nie jest – oba rodzaje rezultatów składają się z krótkiego przekazu i linku do strony. System AdWords celowo naśladuje wyszukiwarkę Google, ponieważ funkcją wyszukiwarki jest dokładne ustanowienie związku pomiędzy słowami kluczowymi a stronami.

81.      Można również twierdzić, że skoro spółka Google nie uzyskuje niczego z tytułu wyświetlania naturalnych rezultatów albo skoro właściciele stron nie mają wpływu na treść wyświetlanego krótkiego przekazu, to nie stanowi to używania „w reklamie” w rozumieniu art. 5 ust. 3 lit. d) dyrektywy 89/104. Nie ma potrzeby ustosunkowywania się do tego zagadnienia(31): między słowami kluczowymi a towarami lub usługami sprzedawanymi za pośrednictwem stron wyświetlanych jako naturalne rezultaty istnieje związek, a to wystarczy, by wyświetlanie naturalnych rezultatów spełniało tę przesłankę.

c)      Negatywny wpływ na podstawową funkcję znaku towarowego z uwagi na prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd

82.      Jak już była mowa powyżej, przesłanka ta wiąże się z oceną, czy zachodzi prawdopodobieństwo wprowadzenia konsumentów w błąd co do pochodzenia danych towarów lub usług(32).

83.      Warto przypomnieć, że skierowane do Trybunału pytania dotyczą jedynie używania słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi, a nie używania znaków towarowych w reklamach czy na towarach sprzedawanych za pośrednictwem reklamowanych stron. Każde z tych dwóch ostatnich rodzajów używania może prowadzić do wprowadzenia w błąd, a w konsekwencji samo w sobie może stanowić naruszenie. W kontekście używania słów kluczowych przez spółkę Google miałoby to miejsce tylko w wypadku przyjęcia doktryny „naruszenia przez pomocnictwo”: używanie znaków towarowych przez spółkę Google stanowiłoby naruszenie wyłącznie ze względu na przyczynienie się przez nią do dokonania naruszenia przez osobę trzecią. Jak wskazano powyżej, ewentualność ta będzie przedmiotem odrębnej analizy. Tymczasem skoncentruję się na ewentualnym prawdopodobieństwie wprowadzenia w błąd wynikającym z używania słów kluczowych do wyświetlania reklam, niezależnie od charakteru tych reklam i odnośnych stron.

84.      Jak już wskazano, wyświetlenie reklam ustanawia związek pomiędzy słowami kluczowymi zbieżnymi ze znakiem towarowym a reklamowanymi stronami. Nasuwa się pytanie, czy związek ten może wprowadzić konsumentów w błąd co do pochodzenia towarów lub usług oferowanych na tych stronach, nawet zanim zostanie uwzględniona treść tychże stron. Dla ustalenia istnienia takiego prawdopodobieństwa odbiorcy musieliby uznać – wyłącznie z uwagi na to, że określone strony powiązane są z takimi słowami kluczowymi – iż strony te „pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa [co właściciele znaków towarowych] lub ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo”(33).

85.      Takiego prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd nie można po prostu założyć. Musi ono zostać dowiedzione(34). Ustalenie, czy zachodzi prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, należy zazwyczaj do sądu krajowego, ponieważ może ono wiązać się z dokonaniem oceny złożonych stanów faktycznych(35). Uczestnicy postępowania nalegają niemniej, aby Trybunał wypowiedział się w przedmiocie tego prawdopodobieństwa, to znaczy, żeby ocenił, czy internauci „mylą” reklamy z naturalnymi rezultatami(36). Nawet jeżeli Trybunał byłby w stanie dokonać tej szczególnej oceny stanu faktycznego, to nie uważam, aby było to celowe, ponieważ samo pytanie wprowadza bowiem w błąd.

86.      Porównując reklamy z naturalnymi rezultatami, uczestnicy postępowania zakładają, że naturalne rezultaty stanowią „prawdziwe” rezultaty, to znaczy, że pochodzą one od samych właścicieli znaków towarowych. Tak jednak nie jest: podobnie jak wyświetlone reklamy naturalne rezultaty stanowią jedynie informację, którą spółka Google wyświetla na podstawie określonych kryteriów jako odpowiedź na słowa kluczowe. Wiele z wyświetlanych stron nie odpowiada w rzeczywistości stronom uprawnionych do znaków towarowych.

87.      Strony wydają się być przekonane, o czym wspominałem na samym początku, że jeżeli internauta wyszukuje coś w wyszukiwarce Google, to tam to znajdzie. Nie jest to jednak ślepa wiara; internauci mają świadomość, że będą musieli przesiewać naturalne rezultaty swoich wyszukiwań, które często osiągają wysoką liczbę. Mogą spodziewać się, że niektóre z tych naturalnych rezultatów będą zbieżne ze stroną właściciela znaku towarowego (albo przedsiębiorstwa powiązanego gospodarczo), ale z pewnością nie mają takiego przekonania w przypadku wszystkich naturalnych rezultatów. Ponadto niekiedy wcale nawet nie poszukują strony właściciela znaku towarowego, lecz innych stron związanych ze sprzedażą towarów lub usług oferowanych pod tym znakiem towarowym: mogą na przykład nie być zainteresowani nabyciem towarów właściciela znaku towarowego, lecz dostępem do stron zawierających recenzje tych towarów.

88.      Wyszukiwarka Google jest użyteczna przy przesiewaniu naturalnych rezultatów, układając je według kolejności na podstawie ich trafności względem użytych słów kluczowych. Internauci mogą oczekiwać, opierając się na swej ocenie jakości wyszukiwarki Google, że najbardziej trafne rezultaty obejmą stronę właściciela znaku towarowego lub poszukiwaną przez nich stronę. Jednak są to tylko oczekiwania. Potwierdzenie ma miejsce jedynie wówczas, gdy ukaże się link strony, zostanie przeczytany jej opis, a następnie zostanie kliknięty link. Oczekiwania te często okazują się zawodne, a wówczas internauci powracają do punktu wyjścia i wypróbowują kolejny pod względem trafności rezultat.

89.      Wyszukiwarka Google nie jest niczym więcej niż narzędziem: związek, jaki ustanawia pomiędzy słowami kluczowymi zbieżnymi ze znakami towarowymi a naturalnymi rezultatami, nawet w przypadku najbardziej trafnych stron, nie jest wystarczający do wprowadzenia w błąd. Internauci mogą wyrobić sobie zdanie co do pochodzenia towarów lub usług oferowanych na tych stronach dopiero po przeczytaniu ich opisu, a ostatecznie, przez wyjście z wyszukiwarki Google i wejście na te strony.

90.      Internauci przetwarzają reklamy w taki sam sposób jak naturalne rezultaty. Posługując się systemem AdWords, reklamodawcy faktycznie dążą do tego, aby ich reklamy mogły skorzystać z tego samego oczekiwania, że będą trafne dla prowadzonego wyszukiwania – dlatego też są one wyświetlane obok najbardziej trafnych naturalnych rezultatów. Jednakże, nawet zakładając, że internauci szukają strony właściciela znaku towarowego, nie zachodzi prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, jeżeli zostaną im przedstawione również reklamy.

91.      Podobnie jak w przypadku naturalnych rezultatów internauci dokonają oceny pochodzenia reklamowanych towarów lub usług na podstawie treści reklamy i przez odwiedzenie reklamowanej strony; nikt nie określa pochodzenia takich towarów lub usług wyłącznie na podstawie tego, że reklamy wyświetlane są jako odpowiedź na słowa kluczowe zbieżne ze znakami towarowymi. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd może wynikać z treści reklamy i z reklamowanych stron, ale jak już podkreślono, przedłożone Trybunałowi pytania nie dotyczą takiego używania znaków przez osoby trzecie, a jedynie odnoszą się do kwestii używania przez spółkę Google słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi.

92.      Należy zatem wnosić, że ani wyświetlanie reklam, ani wyświetlanie naturalnych rezultatów w odpowiedzi na słowa kluczowe zbieżne ze znakami towarowymi nie stwarza prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów lub usług. W konsekwencji ani system AdWords, ani wyszukiwarka Google nie wywiera i nie może wywierać negatywnego wpływu na podstawową funkcję znaku towarowego.

3.      Czy używanie przez spółkę Google słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi wywiera negatywny wpływ na inne funkcje znaku towarowego oprócz jego podstawowej funkcji, a w szczególności czerpanie nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy znaku towarowego albo działanie na ich szkodę?

93.      Znaki towarowe cieszące się renomą korzystają ze szczególnej ochrony w porównaniu ze zwykłymi znakami towarowymi: ich używanie może zostać zakazane nie tylko względem identycznych lub podobnych towarów lub usług, lecz także względem wszelkich towarów lub usług, jeżeli używanie to powoduje czerpanie nienależnych korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy znaku towarowego bądź też działa lub może działać na ich szkodę(37).

94.      Trybunał potwierdził, że ta szczególna ochrona znaków towarowych cieszących się renomą nie zależy od istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd(38). W konsekwencji taka szczególna ochrona jest niezależna od podstawowej funkcji znaku towarowego gwarantującej pochodzenie towarów lub usług, natomiast wiąże się ona z innymi funkcjami znaku towarowego.

95.      Trybunał stwierdził, że inne funkcje znaku towarowego obejmują funkcję zagwarantowania jakości towarów lub usług oraz ich funkcję komunikacyjną, inwestycyjną lub reklamową. Trybunał stwierdził również, że takie funkcje nie ograniczają się do znaków towarowych cieszących się renomą, lecz istnieją w przypadku wszystkich znaków towarowych(39).

96.      W tym kontekście Trybunał dokonał dwóch istotnych uściśleń. Po pierwsze, potwierdził, że oprócz celu zapobieżenia wprowadzenia konsumentów w błąd znaki towarowe służą również promowaniu innowacji i inwestycji gospodarczych. Znak towarowy chroni inwestycję dokonaną przez właściciela znaku towarowego w towar lub usługę z nim związaną, i w związku z tym stwarza zachętę gospodarczą do dalszych innowacji i inwestycji. Pozostałe funkcje znaku towarowego określone przez Trybunał związane są z tym właśnie promowaniem innowacji i inwestycji.

97.      Jako drugie uściślenie Trybunał określił ruchomą skalę ochrony tych innowacji i inwestycji. Taka skala nie istnieje w przypadku zapobiegania wprowadzaniu konsumentów w błąd: jeżeli występuje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, zawsze będzie miało miejsce naruszenie praw do znaku towarowego(40). Poza prawdopodobieństwem wprowadzenia w błąd przesłanki stwierdzenia naruszenia są różne.

98.      U szczytu skali znajduje się szczególna ochrona przyznana na podstawie art. 5 ust. 2 dyrektywy 89/104 znakom towarowym cieszącym się renomą. „Wysiłek handlowy włożony przez właściciela znaku towarowego w wykreowanie i utrzymanie jego wizerunku” umożliwia mu sprzeciwienie się szerokiemu zakresowi skojarzeń, począwszy od negatywnych skojarzeń mogących zaszkodzić renomie lub odróżniającemu charakterowi znaku, a skończywszy na pozytywnych skojarzeniach, z których czerpane są korzyści z inwestycji właściciela(41).

99.      W środku skali znajduje się ochrona przyznana na podstawie art. 5 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/104, dotycząca towarów lub usług identycznych z tymi, dla których zarejestrowano znak towarowy. To w odniesieniu do identycznych towarów lub usług Trybunał stwierdził, że właściciel znaku towarowego może zakazać używania mającego negatywny wpływ na funkcję „zagwarantowania jakości przedmiotowych usług lub towarów oraz ich funkcję komunikacyjną, inwestycyjną lub reklamową”(42).

100. U dołu skali znajduje się ochrona przyznana na podstawie art. 5 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/104, dotycząca towarów lub usług podobnych do tych, dla których zarejestrowano znak towarowy. Jak stwierdził Trybunał, ochrona ta nie jest tożsama z ochroną przyznaną na podstawie art. 5 ust. 1 lit. a): skoro jedynie podobieństwo pomiędzy towarami lub usługami jest sporne, „przyznanie tej ochrony uzależnione jest od spełnienia szczególnej przesłanki w postaci istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd”(43). W konsekwencji na inne funkcje znaku towarowego może zostać wywarty negatywny wpływ jedynie w bardzo konkretnych przypadkach, których Trybunał jeszcze nie określił.

101. Wszystkie te rodzaje ochrony, bez względu na ich miejsce na ruchomej skali, mają związek z promowaniem innowacji i inwestycji. Zakres skojarzeń, których można zakazać, jest różny w zależności od tego, co zostanie uznane za zasadne w świetle tych innowacji i inwestycji: szersza ochrona znaków towarowych cieszących się renomą niż zwykłych znaków towarowych oraz szersza ochrona w przypadku identycznych towarów lub usług niż w przypadku podobnych towarów lub usług(44).

102. Niemniej niezależnie od zakresu ochrony przyznanej innowacji i inwestycjom nigdy nie będzie ona bezwzględna. Musi ona zawsze pozostawać w równowadze względem innych interesów, tak jak ma to miejsce w przypadku ochrony samych znaków towarowych. Uważam, że niniejsze sprawy wymagają takiego wyważenia poszczególnych interesów w świetle wolności wyrażania opinii i wolności handlu(45).

103. Wolności te są szczególnie istotne w tym kontekście, ponieważ promocja innowacyjności i inwestycji wymaga również konkurencji i swobodnego dostępu do myśli, wyrazów i oznaczeń. Promocja ta zawsze jest wynikiem równowagi osiągniętej pomiędzy zachętami w postaci prywatnych dóbr nadanych innowatorom i inwestorom a dobrami publicznymi niezbędnymi dla wspierania i odnawiania innowacji i inwestycji. Równowaga ta stanowi sedno ochrony znaków towarowych. W konsekwencji prawa do znaków towarowych, mimo że są powiązane z interesami właściciela znaku towarowego, nie mogą być interpretowane jako klasyczne prawo własności umożliwiające właścicielowi wyłączenie wszelkiego innego ich używania(46). Transformacja określonych wyrażeń i oznaczeń stanowiących ze swej natury dobra publiczne w dobra prywatne jest produktem przepisów prawa i ogranicza się do uzasadnionych interesów uznanych przez prawo za zasługujące na ochronę. To z tej przyczyny tylko niektóre sposoby używania mogą zostać zakazane przez właściciela znaku towarowego, natomiast wiele innych musi on znosić(47).

104. Jednym ze sposobów używania, który musi on znosić, jest używanie do celów czysto opisowych. Trybunał stwierdził, że używanie znaku towarowego do opisu cech towarów lub usług, jeżeli wyraźnie zostało podane pochodzenie odnośnych towarów lub usług, nie może zostać zakazane przez właściciela znaku towarowego(48). Stwierdziwszy powyższe, Trybunał wyraźnie dał do zrozumienia, że sposoby używania do celów czysto opisowych „nie przynoszą szkody żadnym interesom, których ochronę ma na celu [art. 5 ust. 1 dyrektywy 89/104]”(49); dotyczy to z definicji funkcji znaku towarowego związanych z innowacją i inwestycjami(50). W konsekwencji używanie do celów czysto opisowych jest dopuszczalne, nawet jeżeli dotyczy znaków towarowych cieszących się renomą(51).

105. Kolejnym przykładem takiego używania jest reklama porównawcza zdefiniowana w dyrektywie 84/450/EWG(52), która zezwala przedsiębiorstwom na używanie oznaczeń identycznych ze znakami towarowymi konkurentów w celu porównania ich towarów i usług(53). Już z uwagi na swój charakter reklamy porównawcze powodują czerpanie korzyści z wcześniejszych innowacji i inwestycji po stronie właścicieli znaków towarowych w celu promocji towarów konkurencyjnych. Okoliczność, że jest to dozwolone, wskazuje na doniosłość wolności wyrażania opinii i wolności handlu, które stymulują konkurencję między dostawcami towarów i usług w interesie konsumentów(54). A zatem nawet inwestycje odzwierciedlone znakami towarowymi cieszącymi się renomą nie są wyłączone z takich reklam(55).

106. W niniejszych sprawach nasuwa się pytanie, czy wolność wyrażania opinii oraz wolność handlu powinny mieć pierwszeństwo przed interesami właścicieli znaków towarowych w kontekście używania przez spółkę Google słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi. Rozpatrywane używanie nie jest czysto opisowe(56), nie stanowi ono również reklamy porównawczej. Jednakże w sposób porównywalny z takimi rodzajami używania system AdWords ustanawia dla konsumentów, w celu dostarczenia im informacji, związek ze znakiem towarowym, co nie wiąże się z prawdopodobieństwem wprowadzenia w błąd. Czyni to zarówno pośrednio, gdy umożliwia wybór słów kluczowych, jak również bezpośrednio, gdy wyświetla reklamy.

107. Używanie przez spółkę Google słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi jest niezależne od używania znaku towarowego w wyświetlanych reklamach i na stronach reklamowanych w systemie AdWords. Ogranicza się ono do przekazania tej informacji konsumentowi. Można rzec, że spółka Google czyni to w sposób, który w jeszcze mniejszym stopniu zakłóca interesy właścicieli znaków towarowych, niż ma to miejsce w przypadku używania czysto opisowego w reklamach porównawczych. Zgodnie ze zwięzłym omówieniem tego zagadnienia poniżej kwestia ta nabiera jeszcze większego znaczenia, jeśli się zastanowić, jakim absurdem byłoby zezwolenie na to, aby na stronie można było używać znaku towarowego do celów czysto opisowych lub reklam porównawczych, a jednocześnie zakazanie spółce Google wyświetlania linku do tych stron. Uważam wobec powyższego, że powinna być stosowana ta sama zasada: wobec braku prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd właściciele znaków towarowych nie korzystają z żadnego ogólnego prawa do zakazania tych sposobów używania.

108. Wyrażam obawy, że gdyby pozwolono uprawnionym do znaków towarowych na zakazanie takiego używania na podstawie ochrony znaków towarowych, to ustanowiliby oni bezwzględne prawo sprawowania kontroli nad używaniem ich znaków jako słów kluczowych. Takie bezwzględne prawo sprawowania kontroli obejmowałoby de facto wszystko, co może zostać pokazane i powiedziane w cyberprzestrzeni odnośnie do towaru lub usługi oznaczonych znakiem towarowym.

109. Wprawdzie w przedmiotowych stanach faktycznych uprawnieni do znaków towarowych ograniczyli swoje żądania do sposobów używania ich znaków przez spółkę Google w systemie AdWords, niemniej z chwilą gdy „pomyłka” między reklamami a naturalnymi rezultatami zostanie wykluczona, staje się to kwestią perspektywy. Uprawnieni do znaków towarowych mogą również usiłować zakazać wyświetlania naturalnych rezultatów obok reklam. Prawo sprawowania przez nich kontroli, którego żądają, obejmuje wszystkie rezultaty wyszukiwania za pomocą słów kluczowych zbieżnych z ich znakami towarowymi.

110. Takie bezwzględne prawo do sprawowania kontroli nie uwzględniałoby szczególnego charakteru Internetu oraz roli odgrywanej w nim przez słowa kluczowe. Internet funkcjonuje bez jakiejkolwiek centralnej kontroli i być może to stanowi klucz do jego rozwoju i powodzenia: jest on całkowicie zależny od treści wprowadzanych do niego swobodnie przez poszczególnych użytkowników(57). Słowa kluczowe są jednym z instrumentów, jeśli nie głównym instrumentem, przy pomocy którego informacje te zostają zorganizowane i udostępnione internautom. Wobec powyższego słowa kluczowe są same w sobie treściowo neutralne: umożliwiają one internautom dotarcie do stron powiązanych z takimi słowami. Istnienie wielu z tych stron jest całkowicie uzasadnione i zgodne z prawem, nawet jeżeli nie są to strony uprawnionego do znaku towarowego.

111. W konsekwencji dostęp internautów do informacji dotyczących znaku towarowego nie powinien być ograniczany na rzecz uprawnionego do znaku towarowego bądź przez niego. Stwierdzenie to nie dotyczy jedynie wyszukiwarek takich jak Google roszcząc sobie prawo do sprawowania kontroli nad słowami kluczowymi zbieżnymi ze znakami towarowymi w takich systemach reklamowych jak AdWords uprawnieni do znaków towarowych mogliby de facto uniemożliwić internautom oglądanie reklam innych osób, które mogą dotyczyć całkowicie zgodnej z prawem działalności związanej ze znakami towarowymi. Miałoby to ujemny wpływ na przykład na strony poświęcone recenzjom produktów, porównywaniu cen lub sprzedaży towarów używanych.

112. Należy pamiętać, że działalność ta jest prawnie uzasadniona właśnie dokładnie z tej przyczyny, że właściciele znaków towarowych nie posiadają bezwzględnego prawa sprawowania kontroli nad używaniem swoich znaków towarowych. Trybunał odegrał kluczową rolę w tym zakresie, orzekając, że interesy właścicieli znaków towarowych nie są na tyle istotne, by uniemożliwić konsumentom odnoszenie korzyści z konkurencyjnego rynku wewnętrznego(58). Byłoby paradoksem, gdyby Trybunał miał teraz ukrócić możliwość dostępu konsumentów, w tym przypadku internautów, do tych korzyści w postaci możliwości używania słów kluczowych.

113. Należy zatem wnosić, że używanie przez spółkę Google w systemie AdWords słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi nie ma negatywnego wpływu na pozostałe funkcje znaku towarowego, to znaczy na zagwarantowanie jakości towarów lub usług albo na funkcje komunikacyjną, inwestycyjną lub reklamową. Znaki towarowe cieszące się renomą korzystają ze szczególnej ochrony z uwagi na te funkcje, ale nawet w tym przypadku nie można uznać, że poddane zostaną one negatywnemu wpływowi. Tak więc spółce Google nie można zakazać takiego używania, nawet jeżeli dotyczy ono znaków towarowych cieszących się renomą.

4.      Czy ewentualne przyczynienie się przez spółkę Google poprzez system AdWords do naruszenia praw znaku towarowego przez osobę trzecią stanowi odrębne naruszenie praw do znaku towarowego?

114. Już wcześniej zauważyłem, że w argumentacji uprawnionych do znaków towarowych nie występuje rozróżnienie na używanie znaków towarowych przez spółkę Google i używanie ich przez osoby trzecie. Uprawnieni do znaków towarowych skupiają się na jednej tylko możliwości, a mianowicie, że gdy spółka Google umożliwia wybór słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi albo wyświetla reklamy w odpowiedzi na te słowa kluczowe, znak towarowy wpadnie w „niepowołane ręce” stron pirackich, co stanowi dla nich argument, że spółka Google jest winna dopuszczenia się naruszenia praw do znaku towarowego.

115. Dla uprawnionych do znaków towarowych nie istnieją żadne przeszkody prawne w zwalczaniu stron pirackich, ponieważ takie strony jednoznacznie naruszają prawa do znaków towarowych. Nie można jednak lekceważyć praktycznych trudności związanych z tym zwalczaniem. Bardzo często występują trudności w ustaleniu właściciela strony, prawa właściwego i właściwości miejscowej sądu oraz w prowadzeniu odpowiedniego postępowania. Ponadto jest oczywiste, że uprawnieni do znaków towarowych uważają, iż inne strony są w stanie szybko zastąpić strony, wobec których stwierdzono dokonanie naruszenia. W konsekwencji skupili oni swoją uwagę na systemie AdWords: dostosowując znaną przenośnię, uważają, że powstrzymanie gońca jest najskuteczniejszym sposobem powstrzymania przekazu.

116. Powyżej wywiodłem wniosek, że używanie przez spółkę Google słów kluczowych w systemie AdWords w żadnym swym przejawie nie stanowi naruszenia praw do znaku towarowego. Takie używanie można wyraźnie odróżnić od używania przez osoby trzecie na ich stronach, na towarach sprzedawanych na tych stronach oraz w tekście reklam wyświetlanych w systemie AdWords. Do Trybunału zwrócono się o dokonanie oceny jedynie używania słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi, jednak uprawnieni do znaków towarowych zmierzają do tego, aby ewentualne używanie przez osoby trzecie stało się decydującym czynnikiem dla tej oceny.

117. Uprawnieni do znaków towarowych proponują ustanowienie następującej zasady: skoro używanie przez spółkę Google może potencjalnie przyczynić się do dokonywania naruszeń przez osoby trzecie, to używanie to powinno być również traktowane jako naruszenie, mimo że używanie to samo w sobie nie spełnia przesłanek stwierdzenia naruszenia. Jak już wspomniano, wiązałoby się to ze znacznym rozszerzeniem zakresu ochrony znaków towarowych w kierunku instytucji prawnej zwanej w Stanach Zjednoczonych „naruszeniem przez pomocnictwo”(59). Rozszerzenie to stanowiłoby nowość dla większości państw członkowskich, które tradycyjnie stosują w takich sytuacjach przepisy o odpowiedzialności cywilnej. Byłoby ono również obce dla orzecznictwa Trybunału, które do chwili obecnej skupiało się na odrębnych, indywidualnych formach używania(60).

118. Jest oczywiste, dlaczego uprawnieni do znaków towarowych skupiają się na potencjalnych naruszeniach przez osoby trzecie: gdyby wymagane były rzeczywiste naruszenia ze strony stron pirackich, to praktyczne trudności związane z ich ściganiem w dużym stopniu nadal pozostałyby aktualne(61). Pomysł naruszenia opartego na rzeczywistych naruszeniach przez osoby trzecie nadal należałoby odrzucić. Jedno używanie niekoniecznie powinno być zależne od kolejnego używania. Gdy spółka Google umożliwia wybieranie słów kluczowych albo gdy wyświetla reklamy w odpowiedzi na te słowa kluczowe, sposób używania przez nią pozostaje taki sam, bez względu na to, czy mamy do czynienia ze stronami pirackimi. Jak już podkreślono powyżej, Trybunał słusznie uformował swoje orzecznictwo w ten sposób, aby badaniu podlegały odrębne, indywidualne formy używania, i nie widzę uzasadnienia dla dokonania w tym podejściu radykalnej zmiany, która skutkowałaby dalece nieprzewidywalnymi konsekwencjami.

119. Co ważniejsze, nie zgadzam się z poglądem, że działanie przyczyniające się do dokonania naruszenia praw do znaku towarowego przez osobę trzecią, rzeczywiste bądź potencjalne, powinno samo w sobie stanowić naruszenie. Ryzyko związane z takim przyczynieniem się jest nieodłączne w większości systemów dostarczających informacje i ułatwiających do nich dostęp. Systemy te mogą być wykorzystywane zarówno do dobrych, jak i do złych celów.

120. Tak też przedstawia się sytuacja z wyszukiwarką Google, aczkolwiek nie trzeba sięgać jedynie do przykładów cyfrowych. Na przykład wynalazek druku pomnożył możliwości naruszania praw własności intelektualnej, a jednak byłoby absurdem twierdzić, że z uwagi na takie możliwości powinny zostać zakazane gazety, a przynajmniej ich działy reklam bądź ogłoszeń drobnych(62). Logika i konsekwencje „naruszenia przez pomocnictwo” stają się oczywiste, jeżeli przypomni się, że w jednej z najbardziej znanych spraw wniesionych w Stanach Zjednoczonych w myśl tej doktryny w zakresie prawa autorskiego usiłowano zakazać produkcji i sprzedaży magnetowidów(63).

121. Roszczenia uprawnionych do znaków towarowych stworzyłyby poważne przeszkody dla wszelkich systemów przekazu informacji. Każdy, kto tworzy taki system lub nim zarządza, mógłby go uczynić ułomnym w zarodku w celu wyeliminowania samej możliwości dokonania naruszeń przez osoby trzecie; w rezultacie dążyliby oni do nadmiernej ochrony w celu zmniejszenia ryzyka odpowiedzialności albo nawet kosztownych sporów sądowych.

122. Ile słów musiałaby spółka Google wykluczyć z systemu AdWords w celu uzyskania pewności, że nie zostanie naruszony żaden znak towarowy? A jeżeli używanie słów kluczowych może przyczynić się do naruszeń praw do znaków towarowych, czy wówczas spółka Google nie zostałaby skonfrontowana z koniecznością wykluczenia tych słów ze swojej wyszukiwarki? Nie ma żadnej przesady w tym, że gdyby na spółkę Google nałożono tak nieograniczony obowiązek, znany nam dotychczas charakter Internetu i wyszukiwarek musiałby ulec zmianie.

123. Powyższe nie oznacza, że nie należy wychodzić naprzeciw obawom uprawnionych do znaków towarowych, a jedynie, że należałoby to uczynić poza ramami ochrony znaków towarowych. Zasady odpowiedzialności cywilnej są bardziej odpowiednie, ponieważ nie zmieniają one zasadniczo zdecentralizowanego charakteru Internetu poprzez przyznanie właścicielom znaków towarowych ogólnej i praktycznie bezwzględnej kontroli nad używaniem w cyberprzestrzeni słów kluczowych zbieżnych z ich znakami towarowymi. Zamiast możliwości zakazywania wszelkiego ewentualnego używania na podstawie ochrony znaków towarowych, w tym, jak już zwrócono uwagę, zgodnego z prawem, a nawet pożądanego używania – uprawnieni do znaków towarowych musieliby wskazać konkretne przypadki powodujące powstanie po stronie spółki Google odpowiedzialności z tytułu bezprawnej szkody wyrządzonej ich znakom towarowym. Musieliby oni spełnić przesłanki odpowiedzialności cywilnej, które w tej dziedzinie określane są w prawie krajowym.

124. W kontekście ewentualnej odpowiedzialności cywilnej mogłyby być uwzględniane określone aspekty roli spółki Google, takie jak procedura umożliwiająca reklamodawcom wybór słów kluczowych w systemie AdWords. Na przykład spółka Google dostarcza reklamodawcom fakultatywnych informacji, które mogą być użyteczne do zwiększenia widoczności ich reklam. Jak podnieśli niektórzy uczestnicy postępowania, te informacje o słowach kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi mogą również dostarczać (jako powiązane słowa kluczowe) informacji o wyrażeniach oznaczających podrabiane towary(64). Na podstawie tych informacji reklamodawcy mogą zdecydować o wyborze tych wyrażeń jako słów kluczowych w celu przyciągnięcia internautów. Jest możliwe, że działając w ten sposób, spółka Google może przyczyniać się do skierowania internautów na strony pirackie.

125. W takiej sytuacji spółka Google może ponosić odpowiedzialność z tytułu pomocy w naruszeniu praw do znaku towarowego. Pomimo zautomatyzowanego procesu nic nie stoi na przeszkodzie, aby spółka Google dokonywała ograniczonych wyłączeń z informacji dostarczanych reklamodawcom odnośnie do skojarzeń z wyrażeniami oznaczającymi podróbki. Przesłanki odpowiedzialności spółki Google pozostają jednak zagadnieniem do rozstrzygnięcia w ramach prawa krajowego: nie wchodzą one w zakres dyrektywy 89/104 ani rozporządzenia nr 40/94, a w konsekwencji znajdują się poza zakresem niniejszych spraw.

B –    W przedmiocie trzeciego pytania pierwszego i trzeciego wniosku oraz drugiego pytania drugiego wniosku: czy zwolnienie z odpowiedzialności z tytułu hostingu ma zastosowanie wobec treści przedstawianych przez spółkę Google w systemie AdWords?

126. Spółka Google przedstawia dwa rodzaje treści w systemie AdWords: teksty reklam oraz linki do nich. Te dwa rodzaje treści są rezultatem zautomatyzowanego procesu, w którym stosownie do określonych wytycznych reklamodawcy opracowują tekst oraz wprowadzają wybrany przez siebie link.

127. Już wcześniej zwrócono uwagę, że spółka Google może ponosić odpowiedzialność na podstawie prawa krajowego z tytułu umieszczania treści wiążących się z naruszeniem praw do znaków towarowych. Ponadto odpowiedzialność spółki Google nie ogranicza się do naruszeń praw do znaków towarowych – może ona ponosić odpowiedzialność cywilno‑ lub karnoprawną.

128. Nasuwa się zatem pytanie, czy spółka Google może zostać zwolniona z takiej odpowiedzialności na podstawie art. 14 dyrektywy 2000/31(65). Zwolnienie to będzie miało zastosowanie, jeżeli: i) świadczona jest usługa społeczeństwa informacyjnego; ii) usługa ta polega na przechowywaniu informacji przekazanych przez usługobiorcę na żądanie tego usługobiorcy oraz iii) usługodawca nie ma wiarygodnych wiadomości o bezprawnym charakterze informacji lub o stanie faktycznym, które w sposób oczywisty świadczą o tej bezprawności, oraz podejmuje niezwłocznie odpowiednie działania w celu usunięcia ich, gdy uzyska wiadomość o ich bezprawnym charakterze.

129. Uprawnieni do znaków towarowych, wspierani przez Francję, podnoszą, co się tyczy dwóch pierwszych przesłanek, że: i) świadczenie usług linków hipertekstowych i wyszukiwarek – a w konsekwencji świadczenie usługi wyszukiwarki Google i związanej z nią usługi AdWords – nie wchodzi w zakres dyrektywy 2000/31 i ii) działalność reklamowa związana z systemem AdWords nie może stanowić hostingu w rozumieniu art. 14 tej dyrektywy. Co się tyczy trzeciej przesłanki, nie podnosili oni, że spółka Google ma wiarygodną wiedzę o naruszeniu znaku towarowego ani że naruszenia te są oczywiste, czyli okoliczności, których ocena w każdym wypadku należy do sądu krajowego(66). Odniosę się do tych dwóch argumentów odrębnie.

1.      Zastosowanie dyrektywy 2000/31 do usług linków hipertekstowych i wyszukiwarek, a w konsekwencji do świadczenia usługi AdWords

130. Dyrektywa 2000/31 ma zastosowanie względem usług społeczeństwa informacyjnego. Zostały one zdefiniowane w art. 1 ust. 2 dyrektywy 98/34 jako „każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług”(67).

131. W sformułowaniu definicji usług społeczeństwa informacyjnego nie występuje żadne wyrażenie, które wyłączałoby jej zastosowanie do świadczenia usług linków hipertekstowych i wyszukiwarek, czyli wobec wyszukiwarki Google i systemu AdWords. Pewne wątpliwości może wzbudzać w odniesieniu do wyszukiwarki Google wyrażenie „normalnie świadczona za wynagrodzeniem”, lecz jak już wskazano, usługa wyszukiwarki jest świadczona bezpłatnie w oczekiwaniu na wynagrodzenie z tytułu systemu AdWords(68). Ponieważ obie te usługi świadczone są „na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług”, spełniają one wszystkie niezbędne wymogi do uznania ich za usługi społeczeństwa informacyjnego.

132. Historia legislacyjna przedstawia niemniej bardziej złożony obraz(69), na co wskazuje treść pierwszego sprawozdania Komisji w sprawie stosowania dyrektywy 2000/31, w którym stwierdzono:

„Komisja, na podstawie art. 21 [dyrektywy 2000/31], będzie w dalszym ciągu prowadziła monitoring i rygorystycznie badała dalszy rozwój wydarzeń, w tym ustawodawstwa krajowe, orzecznictwo i praktyki administracyjne związane z odpowiedzialnością pośrednią oraz zbada wszelkie potrzeby dostosowania obecnych ram w świetle tychże nowych wydarzeń, na przykład potrzebę dodatkowych ograniczeń odpowiedzialności dla innej działalności, takiej jak świadczenie usług łączy hipertekstowych i wyszukiwarek”.

133. Sprawozdanie to zostało sporządzone przez Komisję na podstawie art. 21 dyrektywy 2000/31, która zobowiązuje ją do analizowania „konieczności przedstawienia propozycji odnoszących się do odpowiedzialności usługodawców zapewniających łącza hipertekstowe oraz świadczących usługi narzędzi lokalizacyjnych”. Możliwe są dwie wykładnie art. 21: po pierwsze, że zapewnianie łącz hipertekstowych i wyszukiwarek nie mieści się w zakresie stosowania dyrektywy, a więc Komisja powinna dokonać oceny, czy zachodzi potrzeba objęcia świadczenia takich usług zakresem stosowania dyrektywy; albo, po drugie, że usługi te już wchodzą w zakres stosowania dyrektywy, wobec czego propozycje Komisji powinny dotyczyć przystosowania zasad do ich specyficznych potrzeb.

134. Moim zdaniem ta druga wykładnia jest prawidłowa. Ani dyrektywa 2000/31, ani dyrektywa 98/34 nie są powściągliwe, co się tyczy wyraźnego wyłączenia wielu rodzajów działalności z dziedziny usług społeczeństwa informacyjnego(70) – zapewnianie łącz hipertekstowych i wyszukiwarek, mimo wyraźnego odesłania zawartego w art. 21 dyrektywy 2000/31, nie figuruje wśród tych wyraźnych wyłączeń. W każdym razie zapewnianie łącz hipertekstowych i wyszukiwarek niewątpliwie wchodzi w zakres pojęcia usług społeczeństwa informacyjnego, a co ważniejsze, na czym skupię się w następnej kolejności, ich włączenie jest zgodne z celami realizowanymi przez dyrektywę 2000/31.

135. Sama Komisja zmieniła zdanie co do zakresu dyrektywy 2000/31, podnosząc w niniejszych sprawach, że zwolnienie przewidziane w art. 14 ma zastosowanie względem systemu AdWords. W każdym razie stanowisko Komisji wyrażone w sprawozdaniu w żadnym wypadku nie mogłoby uwarunkowywać wykładni dyrektywy przez Trybunał, a uprawnieni do znaków towarowych nie przedstawili właściwie innych argumentów poza tym sprawozdaniem.

136. W konsekwencji argumentacja uprawnionych do znaków towarowych powinna zostać odrzucona, natomiast zarówno wyszukiwarkę Google, jak i system AdWords należałoby uznać za stanowiące usługi społeczeństwa informacyjnego, objęte zakresem stosowania dyrektywy 2000/31.

2.      Czy działalność reklamowa związana z systemem AdWords jest hostingiem w rozumieniu art. 14 dyrektywy 2000/31?

137. Wobec związana z systemem AdWords działalność spółki Google może zostać zakwalifikowana jako hosting w myśl dyrektywy 2000/31, to znaczy, czy system AdWords stanowi usługę polegającą na przechowywaniu informacji przekazanych przez usługobiorcę na żądanie tego usługobiorcy.

138. Jak już zauważono, system AdWords ma określoną treść, to znaczy tekst reklam oraz linki do nich, które są dostarczane przez usługobiorców (reklamodawców) i przechowywane na ich żądanie. Z powyższego wynika, że przesłanki pojęcia hostingu zdefiniowanego w art. 14 dyrektywy 2000/31 zostały całkowicie spełnione.

139. Niemniej jednak uprawnieni do znaków towarowych podnoszą, że hosting wiąże się z czysto technicznymi operacjami. Poprzez wprzęgnięcie hostingu w działalność reklamową system AdWords znalazł się poza zakresem stosowania art. 14 dyrektywy 2000/31.

140. Można zasadnie zapytać, dlaczego działalność reklamowa powinna wywierać taki skutek. Pozostaje faktem, że w ramach usługi społeczeństwa informacyjnego przechowywane są określone treści – czy to dla reklamy, czy dla innej działalności objętej tymi usługami. Do rzadkości należy, aby usługi społeczeństwa informacyjnego polegały na działalności o wyłącznie technicznym charakterze, a zazwyczaj działalność ta powiązana jest z inną działalnością, która dostarcza jej wsparcia finansowego.

141. Niniejsze sprawy dotyczą jednak szczególnego kontekstu reklam, który sprawia, że działalność spółki Google nie stanowi hostingu. Z tego względu podzielam stanowisko uprawnionych do znaków towarowych, że zwolnienie od odpowiedzialności na podstawie art. 14 dyrektywy 2000/31 nie powinno mieć zastosowania wobec systemu AdWords, choć nie oznacza to, że automatycznie popieram ich argumentację. Stanowisko to opiera się na celu uzasadniającym art. 14 i dyrektywę 2000/31 jako całość.

142. W moim przekonaniu celem dyrektywy 2000/31 jest stworzenie wolnej i otwartej domeny publicznej w Internecie. Realizuje ona ten cel w drodze ograniczenia odpowiedzialności podmiotów przesyłających bądź przechowujących informacje na podstawie art. 12–14 do przypadków, gdy są one świadome bezprawności czynu(71).

143. Szczególne znaczenie dla tego celu ma art. 15 dyrektywy 2000/31, który zakazuje państwom członkowskim nakładania na usługodawców świadczących usługi społeczeństwa informacyjnego obowiązku nadzorowania informacji, które przekazują lub przechowują, bądź obowiązku aktywnej weryfikacji ich zgodności z prawem. W moim przekonaniu art. 15 tej dyrektywy nie nakłada jedynie negatywnego zobowiązania na państwa członkowskie, lecz stanowi także wyraz zasady, zgodnie z którą usługodawcy pragnący skorzystać ze zwolnienia od odpowiedzialności powinni pozostawać neutralni względem przekazywanych lub przechowywanych przez nich informacji.

144. Zagadnienie to można najlepiej zilustrować w drodze porównania z wyszukiwarką Google, która pozostaje neutralna względem przekazywanych przez nią informacji(72). Jej naturalne rezultaty są wynikiem automatycznych algorytmów stosujących obiektywne kryteria w celu wygenerowania stron, które prawdopodobnie będą interesujące dla danego internauty. Przedstawienie tych stron i ich kolejność jest zależna od stopnia ich trafności wobec wprowadzonych słów kluczowych, a nie od interesów czy relacji z podmiotem prowadzącym stronę internetową. Można powiedzieć, że spółka Google ma interes, i to wręcz finansowy, w wyświetlaniu internaucie jak najbardziej trafnych stron, a nie w zwracaniu uwagi internauty na konkretną stronę.

145. Nie jest tak natomiast w przypadku treści ukazywanych w systemie AdWords. Wyświetlanie przez spółkę Google reklam wynika z jej stosunków z reklamodawcami. W rezultacie system AdWords nie jest neutralnym przekaźnikiem informacji: spółka Google ma bezpośredni interes w tym, aby internauci klikali linki reklam (w przeciwieństwie do neutralnych rezultatów przedstawianych przez wyszukiwarkę).

146. W konsekwencji zwolnienie od odpowiedzialności z tytułu hostingu przewidziane w art. 14 dyrektywy 2000/31 nie powinno mieć zastosowania do treści przedstawianych w systemie AdWords. Kwestia, czy taka odpowiedzialność w ogóle zachodzi, winna zostać rozstrzygnięta na podstawie prawa krajowego, co już zostało wcześniej podkreślone.

C –    W przedmiocie pierwszego pytania trzeciego wniosku: czy właściciele znaków towarowych mogą zakazać używania w systemie AdWords słów kluczowych zbieżnych z ich znakami towarowymi?

147. Powyżej przedstawiłem konkluzję, że używanie przez spółkę Google słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi nie stanowi naruszenia praw do tych znaków oraz że takie naruszenie nie powinno być zależne od późniejszego używania tych znaków przez osoby trzecie. Pozostaje jeszcze rozważyć, czy używanie tych słów kluczowych przez reklamodawców, gdy wybierają je w systemie AdWords, stanowi naruszenie.

148. Zagadnienie to sprowadza się do ustalenia, czy używanie ma miejsce w obrocie handlowym. Jak wskazano powyżej, przesłanka ta sugeruje, że używanie nie ma prywatnego charakteru, lecz stanowi część „działalności handlowej mającej na celu uzyskanie korzyści gospodarczej”(73).

149. Jak również wspomniano powyżej, gdy spółka Google umożliwia reklamodawcom wybór słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi, to czyni to w ramach świadczonej przez siebie usługi AdWords. Sprzedaje ona tę usługę reklamodawcom: w konsekwencji reklamodawcy działają jedynie w charakterze konsumentów.

150. Można rzec, że reklamodawcy nabywają usługę AdWords w celu wykorzystania jej w ramach swojej działalności gospodarczej, a działalność ta obejmuje reklamy, które są następnie wyświetlane. Jednakże wyświetlanie to (oraz używanie znaku towarowego, które może, lecz nie musi, wiązać się z wyświetleniem danej reklamy) jest czymś innym niż wybieranie słów kluczowych, nie tylko dlatego, że ma miejsce później, lecz również dlatego, że tylko ono jest skierowane do konsumentów, to znaczy internautów(74). Odbiorcy ci nie są zaangażowani w dokonywanie przez reklamodawców wyboru słów kluczowych. W konsekwencji wybór słów kluczowych nie stanowi działalności gospodarczej, lecz wykorzystanie na użytek prywatny.

151. To dokonywane przez reklamodawców wykorzystanie na użytek prywatny stanowi drugą stronę – uznanego powyżej za zgodne z prawem – używania znaków przez spółkę Google polegającego na umożliwieniu reklamodawcom wyboru słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi. Powstałaby sprzeczność, gdyby wyłączyć naruszenie w pierwszym przypadku i stwierdzić je w drugim. Byłoby to równoznaczne ze stwierdzeniem, że spółce Google należy zezwolić na umożliwianie wyboru słów kluczowych, których nikomu nie wolno wybierać.

152. I znowu należy pamiętać, że wybór przez reklamodawców w systemie AdWords słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi może mieć miejsce dla wielu zgodnych z prawem celów (używanie czysto opisowe, reklama porównawcza, recenzje towarów itd.). Konsekwencją uznania, że taki wybór sam w sobie stanowi naruszenie, byłoby zakazanie wszystkich wyżej wymienionych prawnie dozwolonych rodzajów używania(75).

153. Właściciele znaków towarowych też nie są zupełnie bezbronni, jeżeli chodzi o wybór słów kluczowych zbieżnych z ich znakami towarowymi. Mogą oni podjąć działanie, gdy skutki rzeczywiście są szkodliwe, to znaczy, gdy reklamy są wyświetlane internautom. Chociaż przedłożone Trybunałowi pytania nie dotyczą używania znaku towarowego w reklamach, należy stwierdzić, że właściciele znaków towarowych mogą zakazać takiego używania, jeżeli wiąże się ono z prawdopodobieństwem wprowadzenia w błąd. Nawet jeżeli nie istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, używanie to może być zakazane, jeżeli ma negatywny wpływ na inne funkcje znaku towarowego, takie jak związane z ochroną innowacji i inwestycji. Przedmiotem niniejszych spraw nie jest jednak używanie znaków w reklamach bądź na reklamowanych stronach.

154. Jak już wielokrotnie podkreślałem w niniejszej opinii, być może nawet do znudzenia, jest rzeczą ogromnej wagi, aby nie dopuścić do tego, by prawnie zasadny cel zapobieżenia niektórym naruszeniom praw do znaków towarowych prowadził do zakazania wszelkiego używania znaków towarowych w ramach cyberprzestrzeni.

III – Wnioski

155. Na podstawie powyższych rozważań proponuję, by na pytania prejudycjalne Cour de cassation Trybunał udzielił następujących odpowiedzi:

1)      Dokonywany przez przedsiębiorcę na podstawie umowy o odpłatnym odsyłaniu w Internecie wybór słowa kluczowego, które wpisane w zapytaniu powoduje wyświetlenie się linku proponującego połączenie się ze stroną prowadzoną przez ten podmiot, na której oferuje on sprzedaż towarów lub świadczenie usług i na której odnaleźć można oznaczenie odtwarzające lub imitujące znak towarowy zarejestrowany na rzecz osoby trzeciej dla oznaczania towarów identycznych lub podobnych, bez zgody uprawnionego do tego znaku, nie stanowi samo w sobie naruszenia prawa wyłącznego przyznanego temu ostatniemu przez art. 5 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych.

2)      Artykuł 5 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy Rady 89/104 oraz art. 9 ust. 1 lit. a) i b) rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego należy interpretować w ten sposób, że uprawniony do znaku towarowego nie może zakazać podmiotowi świadczącemu usługę płatnego odsyłania udostępniania reklamodawcom słów kluczowych odtwarzających lub imitujących zarejestrowane znaki towarowe ani zapewniania, w ramach umowy o odsyłaniu, utworzenia i uprzywilejowanego wyświetlania na podstawie tych słów kluczowych reklamowych linków do stron.

3)      W przypadku gdy znaki towarowe są znakami cieszącymi się renomą, uprawniony nie może sprzeciwić się takiemu używaniu na podstawie art. 5 ust. 2 dyrektywy 89/104 i art. 9 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94.

4)      Podmiot świadczący usługę odpłatnego odsyłania nie może być uznany za świadczącego usługę społeczeństwa informacyjnego polegającą na przechowywaniu informacji przekazanych przez usługobiorcę w rozumieniu art. 14 dyrektywy 2000/31/WE z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego („dyrektywy o handlu elektronicznym”).

1 – Język oryginału: angielski.

2 – Parafraza Ewangelii według Mateusza, w: Pismo Święte Nowego Testamentu, tłum. S. Kowalski, Warszawa, Instytut Wydawniczy PAX 1957, VII, 7, s. 28.

3 – W świetle szczególnego kontekstu opinii, to znaczy reklam w Internecie, takie ogłoszenia nazywam „reklamami” w celu odróżnienia ich od zwykłych ogłoszeń.

4 – Posługuję się wyrażeniem „uprawnieni” w celu objęcia również posiadaczy licencji udzielonych przez właścicieli znaku towarowego, na podstawie których są oni uprawnieni do posługiwania się danym znakiem towarowym.

5 – Pierwsza dyrektywa z dnia 21 grudnia 1988 r. (Dz.U. 1989, L 40, s. 1).

6 – Dz.U. 1994, L 11, s. 1.

7 – Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) (Dz.U. L 178, s. 1).

8 – Uczestnicy przedłożyli dokumenty na poparcie swoich przeciwstawnych stanowisk dotyczących tego, czy internauci rzeczywiście potrafią odróżnić naturalne rezultaty od reklam.

9 – W systemach reklam Microsoft i Yahoo! ogłoszenia systemów reklamowych odróżniane są w ten sam sposób, z tym że są one wyświetlane na tle w innym kolorze oraz przy użyciu rubryki „liens sponsorisés”.

10 – Mimo że w pierwszym pytaniu zawartym w trzecim wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest mowa o „zastrzeganiu” słów kluczowych przez reklamodawców, to jednak biorąc pod uwagę, iż nie mamy tu do czynienia z wyłącznością, wydaje się, że bardziej odpowiednie będzie posługiwanie się wyrażeniem „wybór”.

11 – Przy wyborze słów kluczowych w opisany sposób reklamodawca mógł otrzymać informacje na temat wyszukiwań dokonywanych w wyszukiwarce Google przy użyciu znaków towarowych LV i związanych z nimi słów kluczowych, w tym drugim przypadku z ewentualnym użyciem tych znaków towarowych w połączeniu z wyrażeniami oznaczającymi podrobiony produkt. Uprawnieni do znaków towarowych podnoszą, że dostarczanie takich informacji byłoby równoznaczne z sugestią, że to reklamodawcy wybierają te powiązane wyrażenia jako słowa kluczowe.

12 – Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz.U. L 204, s. 37).

13 – Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. zmieniająca dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz.U. L 217, s. 18).

14 – Dotyczy to stosowania zarówno art. 5 ust. 1, jak i art. 5 ust. 2 dyrektywy 89/104; zob. wyrok Trybunału z dnia 12 czerwca 2008 r. w sprawie C‑533/06 O2 Holdings i O2 (UK), Zb.Orz. s. I‑4231, pkt 34. Używanie jest jednak częściej przedmiotem sporu na podstawie art. 5 ust. 2, ponieważ osoby trzecie często usiłują wykorzystać renomowane znaki towarowe, używając oznaczeń, które nie są identyczne ze znakiem towarowym, lecz wykazują duży stopień podobieństwa do niego, co prowadzi do analizy, czy takie formy przedstawienia tworzą „u odbiorców przekonanie o występowaniu związku” ze znakiem towarowym (zob. wyrok Trybunału z dnia 18 czerwca 2009 r. w sprawie C‑487/07 L’Oréal i in., Zb.Orz. s. I‑5185, pkt 36).

15 – Należy zatem zbadać, czy ma miejsce używanie w odniesieniu do towarów lub usług, które są identyczne lub podobne do tych objętych rejestracją znaku towarowego – zagadnienie, które jest przedmiotem analizy w dalszym toku niniejszej opinii. Przedstawienie znaku towarowego jest warunkiem wstępnym używania, jednak z tego przedstawienia niekoniecznie musi wynikać, że zostały spełnione przesłanki uznania takiego używania za naruszenie, w szczególności, że używanie to pociąga za sobą prawdopodobieństwo wprowadzenia konsumentów w błąd co do pochodzenia towaru lub usługi (zob. ww. wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 37, oraz, co się tyczy „prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd” dla celów art. 4 dyrektywy 89/104, wyrok Trybunału z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C‑251/95 SABEL, Rec. s. I‑6191, pkt 26).

16 – Analogia pomiędzy art. 5 dyrektywy 89/104 a art. 9 rozporządzenia nr 40/94 jest oczywista (zob. ww. wyrok w sprawie SABEL, pkt 13). W konsekwencji oba przepisy podlegają jednakowej wykładni w zakresie przesłanek stwierdzenia naruszenia (zob. postanowienie Trybunału z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie C‑62/08 UDV, Zb.Orz..s. I‑1279, pkt 42).

17 – Z postanowienia odsyłającego nie wynika w sposób jasny, czy same reklamy czynią użytek ze znaku towarowego, co podnosi LV, a spółka Google kwestionuje.

18 – Domniemuje się, że skoro Cour de cassation wspomina o „contrefaçons” (podróbkach), to na stronach, o których mowa w pierwszym wniosku, prowadzona jest sprzedaż towarów podrobionych.

19 – Pojęcie odpowiedzialności za pomocnictwo (contributory liability) za naruszenie znaku towarowego powstało na bazie glosy sądowej w przedmiocie Lanham Act (ustawy Lanhama) z 1946 r., która reguluje spory w zakresie znaków towarów w Stanach Zjednoczonych, mimo że nie jest to przewidziane w sposób wyraźny w ustawie. Zobacz 15 U.S.C., § 1051 i nast.; Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories Inc., 456 US 844, 853‑55 (1982). Od czasu wydania wyroku w sprawie Ives powództwa o naruszenie przez pomocnictwo są wnoszone na podstawie ustawy Lanhama, a nie przepisów o czynach niedozwolonych. Zobacz na przykład wyroki w sprawach: Optimum Technologies, Inc. v. Henkel Consumer Adhesives, Inc., 496 F.3d 1231, 1245 (11th Cir. 2007); Rolex Watch USA v. Meece, 158 F.3d 816 (5th Cir. 1998); Hard Rock Cafe Licensing Corp. v. Concessions Services, Inc., 955 F.2d 1143 (7th Cir. 1992). Nawet jednak w Stanach Zjednoczonych odpowiedzialność za pomocnictwo w naruszeniu praw do znaku towarowego postrzegana jest jako pozostająca w ścisłym związku z przepisami ogólnymi o odpowiedzialności. Stosując język sądu najwyższego Stanów Zjednoczonych z wyroku w sprawie Ives, sądy „traktują naruszenia praw do znaków towarowych jako gatunek czynu niedozwolonego i odwołują się do prawa zwyczajowego, aby ująć swoje badanie we właściwe ramy odpowiedzialności” (wyrok w sprawie Hard Rock Café, 955 F.2d 1148). Wskutek powyższego sądy rozróżniają pomiędzy naruszeniem przez pomocnictwo a bezpośrednim naruszeniem i na ogół wymagają dowodów na okoliczność innych czynników zaczerpniętych z przepisów o czynach niedozwolonych w kontekście odpowiedzialności z tytułu pomocnictwa. Zobacz na przykład wyrok w sprawie Optimum Technologies, 496 F.3d 1245.

20 – Co się tyczy Francji i państw Beneluksu, zob. S. Pirlot de Corbion, „Référencement et droit des marques: quand les mots clés suscitent toutes les convoitises”, w: Google et les Nouveaux Services en Ligne, dir. A. Strowel i J.P. Triaille, Larcier 2009, s. 143.

21 – Zobacz ww. wyrok w sprawie O2 Holdings i O2 (UK), pkt 57; wyroki Trybunału: z dnia 12 listopada 2002 r. w sprawie C‑206/01 Arsenal Football Club, Rec. s. I‑10273; z dnia 16 listopada 2004 r. w sprawie C‑245/02 Anheuser‑Busch, Zb.Orz. s. I‑10989; z dnia 6 października 2005 r. w sprawie C‑120/04 Medion, Zb.Orz. s. I‑8551; z dnia 25 stycznia 2007 r. w sprawie C‑48/05 Adam Opel, Zb.Orz. s. I‑1017; z dnia 11 września 2007 r. w sprawie C‑17/06 Céline, Zb.Orz. s. I‑7041. Sprawy te dotyczyły zarówno art. 5 ust. 1 lit. a) (używanie w odniesieniu do identycznych towarów), jak i art. 5 ust. 1 lit. b) (używanie w odniesieniu do podobnych towarów) dyrektywy 89/104, co wskazuje na to, że przesłanki te mają zastosowanie w przypadku obydwu tych przepisów.

22 – Procedura wyboru stosowana przez spółkę Google umożliwia reklamodawcom wpisanie słów kluczowych, jakie pragną wybrać. Dostarcza ona fakultatywnie informacji na temat liczby wyszukiwań na wyszukiwarce Google przy użyciu wybranych słów kluczowych lub powiązanych słów kluczowych. Według uprawnionych do znaków towarowych sprowadza się to do sugestii, że to reklamodawcy wybierają powiązane słowa kluczowe, które są często wyszukiwane (zob. przypis 11). Ponieważ pytania prejudycjalne skupiają się na okoliczności, że słowa kluczowe zbieżne ze znakami towarowymi są dostępne do wyboru, będę posługiwać się wyrażeniem „używanie” – bez względu na to, czy słowa kluczowe zostały wybrane przez reklamodawców samodzielnie, czy zostały „zasugerowane” przez system AdWords – w znaczeniu umożliwienia reklamodawcom dokonania wyboru słów kluczowych.

23 – Zobacz ww. wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 63, w którym Trybunał stwierdził, że te inne funkcje obejmują gwarancję jakości towarów lub usług oraz funkcję komunikacyjną, inwestycyjną lub reklamową. O występowaniu tych innych funkcji była już mowa w niektórych wyrokach przywołanych w przypisie 21, dotyczących art. 5 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/104 (używanie związane z identycznymi towarami), chociaż nie zostały one tam określone (zob. opinia rzecznika generalnego P. Mengozziego przedstawiona w dniu 10 lutego 2009 r. w ww. sprawie L’Oréal, pkt 50). Takie inne funkcje nie występują natomiast w sprawach dotyczących art. 5 ust. 1 lit. b) wspomnianej dyrektywy (używanie związane z podobnymi towarami). W związku z tym przy ustanawianiu kryterium dla obu tych przepisów Trybunał ograniczył przesłanki stwierdzenia naruszenia praw do znaku towarowego do podstawowej funkcji gwarantowania pochodzenia towarów lub usług.

24 – Zobacz ww. wyroki: w sprawie Céline, pkt 17; w sprawie Arsenal Football Club, pkt 40.

25 – Zobacz ww. wyrok w sprawie Céline, pkt 23 (sposób wykraczający poza zwykłe umieszczanie oznaczenia na towarach). W ww. wyroku w sprawie Céline Trybunał orzekł, że używanie oznaczenia zbieżnego ze znakiem towarowym w celu oznaczenia przedsiębiorstwa stanowi używanie w związku z towarami lub usługami tylko wówczas, gdy jest związane z ich sprzedażą, a nie jeżeli jest używane wyłącznie do oznaczenia przedsiębiorstwa.

26 – Sformułowanie zawarte w postanowieniu odsyłającym „podmiot świadczący usługę odsyłania nie korzysta ze słowa kluczowego odtwarzającego lub imitującego znak towarowy do oznaczania własnych towarów i usług” należy rozumieć w następujący sposób: nie ma to żadnego związku z ogółem odbiorców.

27 – Zobacz przypis 21 powyżej.

28 – Zobacz ww. wyrok w sprawie O2 Holdings i O2 (UK), pkt 57–59.

29 – Zobacz przypis 24 powyżej.

30 – Zobacz przypis 25 powyżej.

31 – A mianowicie kwestii, czy art. 5 ust. 3 lit. d) obejmuje również bezpłatne i zautomatyzowane przekazy handlowe wyszukiwarki Google, czy też wymaga istnienia odpłatnej usługi takiej jak system AdWords.

32 – Zobacz przypis 28 powyżej.

33 – Zobacz ww. wyrok w sprawie O2 Holdings i O2 (UK), pkt 59; wyrok z dnia 22 czerwca 1999 r. w sprawie C‑342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, Rec. s. I‑3819; ww. wyrok w sprawie Medion, pkt 26.

34 – Zobacz wyrok z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie C‑425/98 Marca Mode, Rec. s. I‑4861, pkt 33, 39.

35 – Trybunał może jednak sam dokonać tej oceny, jeżeli okoliczności faktyczne są wystarczająco oczywiste dla poczynienia określonych rozgraniczeń (zob. wyrok Trybunału w sprawie Céline, pkt 21, 25–28) albo bezpośrednio rozstrzygnąć daną kwestię (zob. ww. wyrok w sprawie Arsenal Football Club, pkt 56–60). Niniejsze sprawy, jak zobaczymy poniżej, właśnie przedstawiają taki stan faktyczny.

36 – Zobacz przypis 8 powyżej.

37 – Zobacz ww. wyroki: w sprawie L’Oréal i in., pkt 34; w sprawie Marca Mode, pkt 36; wyrok Trybunału z dnia 23 października 2003 r. w sprawie C‑408/01 Adidas Salomon i Adidas Benelux, Rec. s. I‑12537, pkt 27; z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑102/07 Adidas i Adidas Benelux, Zb.Orz. s. I‑2439, pkt 40; co się tyczy art. 4 ust. 4 lit. a) dyrektywy 89/104, zob. wyrok Trybunału z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie C‑252/07 Intel Corporation, Zb.Orz. s. I‑8823, pkt 26.

38 – Wyżej wymieniony wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 50. Chociaż Trybunał orzekł podobnie jedynie w odniesieniu do nienależnej korzyści, konkluzja ta powinna mieć również zastosowanie wobec działania na szkodę charakteru odróżniającego lub renomy znaku towarowego.

39 – Zobacz ww. wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 63, 64.

40 – Zobacz przypis 23 powyżej.

41 – Zobacz ww. wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 50.

42 – Zobacz przypis 39 powyżej.

43 – Zobacz ww. wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 59.

44 – Zobacz ww. wyrok w sprawie Arsenal Football Club, pkt 54: „Właściciel [znaku towarowego] nie może bowiem zabronić używania oznaczenia identycznego ze znakiem towarowym dla towarów identycznych z tymi, dla których znak został zarejestrowany, jeśli, biorąc pod uwagę funkcje znaku towarowego, używanie to nie może przynieść szkody jego interesom jako właściciela znaku”.

45 – Trybunał rozpatrywał te cele z zakresu interesu publicznego poza kontekstem znaków towarowych w wyrokach: z dnia 25 marca 2004 r. w sprawie C‑71/02 Karner, Rec. s. I‑3025, pkt 50; z dnia 10 lipca 2003 r. w sprawach połączonych C‑20/00 i C‑64/00 Booker Aquaculture i Hydro Seafood, Rec. s. I‑7411, pkt 68.

46 – Zobacz ww. wyrok w sprawie Arsenal Football Club, pkt 51–54.

47 – W szczególności używanie, które nie spełnia ustanowionych w orzecznictwie Trybunału przesłanek naruszenia praw do znaku towarowego, zob. przypis 21 powyżej.

48 – Wyrok z dnia 14 maja 2002 r. w sprawie C‑2/00 Hölterhoff, Rec. s. I‑4187, pkt 16, 17.

49 – Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Arsenal Football Club, pkt 54.

50 – W wyroku w sprawie Hölterhoff Trybunał mógł zastosować art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/104 do przypadku czysto opisowego używania. W myśl tego przepisu znak towarowy nie upoważnia właściciela do zakazania osobie trzeciej używania w obrocie handlowym między innymi „wskazówek dotyczących rodzaju, jakości, ilości [i] zamierzonego przeznaczenia”, pod warunkiem że osoba trzecia używa ich zgodnie „z uczciwymi praktykami w handlu i przemyśle” (zob. opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w sprawie Hölterhoff, pkt 47–61). Zamiast tego Trybunał postanowił wyłączyć takie używanie z ochrony znaków towarowych bez żadnego zastrzeżenia.

51 – Wyżej wymieniony wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 62. Mimo okoliczności, że sprawa dotyczyła znaków towarowych cieszących się renomą, Trybunał stwierdził, że jej stan faktyczny różni się od stanu faktycznego w sprawie Hölterhoff, która dotyczy używania w celach czysto opisowych.

52 – Dyrektywa Rady z dnia 10 września 1984 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd (Dz.U. L 250, s. 17), zmieniona dyrektywą 97/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz dyrektywą 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady.

53 – Zobacz ww. wyrok w sprawie O2 Holdings i O2 (UK), pkt 41–45.

54 – Zobacz ww. wyroki: w sprawie O2 Holdings i O2 (UK), pkt 38–40; w sprawie L’Oréal i in., pkt 68.

55 – W myśl art. 3 dyrektywy 84/450 reklama porównawcza sama przez się nie jest uważana za czerpanie nienależnych korzyści; w ww. wyroku w sprawie L’Oréal i in. trzeba było zaistnienia imitacji wchodzących w zakres art. 3 dyrektywy, aby Trybunał stwierdził, że czerpana jest nienależna korzyść.

56 – Używanie znaków towarowych przez spółkę Google polegające na umożliwieniu reklamodawcom wyboru słów kluczowych zbieżnych z tymi znakami wykazuje pewne podobieństwa do używania czysto opisowego: oferując taką możliwość, spółka Google opisuje, w jaki sposób serwis AdWords będzie funkcjonował za każdym razem, jeżeli te słowa kluczowe zostaną wpisane do wyszukiwarki. Jednakże, o ile w sprawie Hölterhoff rodzaj dobra używanego przy opisie był identyczny (jeden przecięty kamień szlachetny opatrzony znakiem towarowym użyty do opisania innego), to nie ma to miejsca w niniejszych sprawach (znaki towarowe związane z szeregiem towarów i usług używane są do opisania sposobu funkcjonowania systemu reklamowego spółki Google). Powyższe ilustruje, że używanie to stanowi coś więcej niż używanie czysto opisowe: oferuje ono możliwość nagłośnienia reklamowego w ramach wyszukiwarki.

57 – Zgłaszano uwagi, że Internet mógłby zostać zaprojektowany inaczej, z bardziej scentralizowaną kontrolą, filtrowaniem treści oraz z zamkniętymi protokołami (zob. chociaż w krytycznym świetle, J. Boyle, The Public Domain, Yale University Press 2008, s. 80).

58 – To znaczy poprzez usunięcie ograniczeń konkurencji i w zakresie znaków towarowych w celu umożliwienia równoległego importu przez dystrybutorów (zob. doniosły wyrok z dnia 13 lipca 1966 r. w sprawach 56/64 i 58/64 Consten i Grunding, Rec. s. 429) oraz poprzez ustanowienie zasady wyczerpania, umożliwiającej sprzedaż towarów używanych (zob. między innymi wyrok z dnia 17 października 1990 r. w sprawie C‑10/89 HaG II. Rec. s. I‑3711, pkt 12).

59 – Zobacz przypis 19 powyżej.

60 – Przesłanki stwierdzenia naruszenia z góry zakładają indywidualne używanie; zob. przypis 21 powyżej. Na przykład w wyroku w sprawie Céline Trybunał rozgraniczył poszczególne rodzaje używania przez to samo przedsiębiorstwo; zob. przypis 25 powyżej.

61 – Żądania uprawnionych do znaków towarowych odzwierciedlone są w pytaniach prejudycjalnych, które skupiają się na udostępnianiu wyboru słów kluczowych zbieżnych ze znakami towarowymi – możliwość, która poprzedza dokonanie wszelkich naruszeń przez osobę trzecią i pozostaje od nich niezależna.

62 – Właściwie sytuacja w niniejszych sprawach jest pod pewnymi względami podobna do sytuacji ogłoszeń drobnych w gazetach; nie podlegają one ochronie znaków towarowych (w przypadku gazet), lecz mogą, przy spełnieniu określonych przesłanek, spowodować powstanie odpowiedzialności.

63 – Zobacz np. wyrok w sprawie Sony Corp. of America v. Universal City Studios Inc., 464 US 417 (1984). Inne spory sądowe w Stanach Zjednoczonych jasno ukazują potencjalne konsekwencje rozszerzającej wykładni „naruszenia przez pomocnictwo”. Zobacz na przykład wyrok w sprawie Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996), w której powód, wytaczając powództwo właścicielowi nieruchomości, usiłował zamknąć miejsce spotkań handlowych, w którym była prowadzona sprzedaż materiałów naruszających prawa autorskie, oraz wyrok w sprawie Perfect 10, Inc. v. Visa International Service Association, 494 F.3d 788 (9th Cir. 2007), w której powód usiłował pociągnąć do odpowiedzialności spółki wystawiające karty kredytowe w związku z zakupywaniem przez ich klientów przez Internet materiałów podrobionych.

64 – Zobacz przypis 11 powyżej.

65 – Sprawozdanie Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady i Komitetu Ekonomiczno‑Społecznego – Pierwsze sprawozdanie w sprawie stosowania dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) COM(2003) 0702 wersja ostateczna, pkt 4.6: „Przewidziane przez dyrektywę ograniczenia odpowiedzialności ustanowione są w sposób horyzontalny, to znaczy obejmują odpowiedzialność zarówno cywilną, jak i karną, z tytułu wszelkiego rodzaju bezprawnej działalności zainicjowanej przez osoby trzecie”.

66 – Zwolnienie na podstawie art. 14 dyrektywy 2000/31 dotyczy jedynie odpowiedzialności z tytułu zawartości informacji osób trzecich; nie ma ono natomiast zastosowania wobec działalności usługowej usługodawcy świadczącego hosting, a która jest niezależna od tych zawartości. W konsekwencji dyrektywa 2000/31 nie przewiduje blankietowego zwolnienia od wszelkich zobowiązań wiążących dla działalności usługowej, na podstawie których hosting jest świadczony.

67 – Artykuł 1 ust. 2 dyrektywy 98/34 w brzmieniu jak wyżej definiuje te przesłanki w swej dalszej części w sposób bardziej szczegółowy.

68 – W każdym razie nie ma to znaczenia dla systemu AdWords, który jest usługą świadczoną za wynagrodzeniem.

69 – W kontekście zwolnienia z odpowiedzialności z tytułu „cachingu”, przewidzianego w art. 13 dyrektywy 2000/31 można spotkać się z poglądem, że „uczestnicy dyskusji wiedzą”, iż zwolnienie to nie miało mieć zastosowania wobec spółki Google (J.P. Triaille, „La question des copies cache et la responsabilité des intermédiaires Copiepresse c. Google, Field v. Google”, w: Google et les Nouveaux Services en Ligne, s. 261). Niemniej również w odniesieniu do zwolnienia od odpowiedzialności z tytułu hostingu na podstawie art. 14 dyrektywy twierdzono, że chociaż podmioty świadczące usługi wyszukiwarek nie są wyraźnie objęte przepisami transponującymi ten przepis do prawa francuskiego, stosowanie tych zasad w drodze analogii jest zarówno pożądane, jak i sprawiedliwe w świetle podstawowej roli, jaką podmioty te odgrywają w przypadku Internetu, oraz braku sprawowania przez nich kontroli nad dostarczanymi informacjami, dodając, że taka analogia „jest w dużym stopniu przyjęta” w doktrynie francuskiej i w orzecznictwie (S. Pirlot de Corbion, op.cit., s. 127). Porównywany z przepisami stanowiącymi transpozycję dyrektywy do prawa francuskiego United States Digital Millennium Copyright Act zawiera szczegółowe zwolnienie dla wyszukiwarek (ograniczające się jednak do praw autorskich, a nie konkretnie ukierunkowane na caching lub hosting).

70 – Zobacz odesłanie zawarte w art. 1 ust. 2 dyrektywy 98/34 do wykazu wyłączonych rodzajów działalności, zawartego w załączniku 5 do tej dyrektywy, oraz zawarty w art. 1 ust. 5 dyrektywy 2000/31 wykaz spraw wyłączonych z zakresu tej dyrektywy.

71 – Motyw 46 dyrektywy 2000/31 stanowi: „W celu skorzystania z ograniczenia odpowiedzialności podmiot świadczący usługi społeczeństwa informacyjnego polegające na przechowywaniu informacji od chwili faktycznego zapoznania się z informacją lub powzięcia wiadomości o bezprawnej działalności musi niezwłocznie podjąć działania w celu usunięcia lub uniemożliwienia dostępu do przedmiotowych informacji; usuwanie lub uniemożliwianie dostępu musi być przeprowadzane w poszanowaniu zasady wolności wyrażania opinii oraz procedur ustanowionych w tym celu na poziomie krajowym”. Co się tyczy zgodności z prawem tych procedur krajowych, zob. decyzja francuskiej rady konstytucyjnej nr 2009‑580 z dnia 10 czerwca 2009 r.

72 – Moim zdaniem objęcie zakresem zwolnienia od odpowiedzialności wyszukiwarki Google byłoby zgodne z celem dyrektywy 2000/31. Można sądzić, że wyszukiwarka Google nie jest objęta zakresem stosowania art. 14 tej dyrektywy, ponieważ informacje (naturalne rezultaty) nie są w niej przechowywane na żądanie prowadzących strony internetowe, które je dostarczają. Niemniej uważam, że prowadzących strony internetowe można uznać za odbiorców (bezpłatnej) usługi świadczonej przez spółkę Google, polegającej na umożliwianiu internautom dostępu do informacji o nich, co oznacza, że wyszukiwarka Google może zostać objęta zwolnieniem od odpowiedzialności przewidzianym dla „cachingu” na mocy art. 13 tej dyrektywy. W razie konieczności cel uzasadniający dyrektywę 2000/31 umożliwiałby również zastosowanie w drodze analogii zwolnienia od odpowiedzialności przewidzianego w art. 12–14 tej dyrektywy.

73 – Zobacz przypis 24 powyżej.

74 – Wszystkie rodzaje używania opisane w art. 5 ust. 3 dyrektywy 89/104 są nakierowane na konsumentów, z jednym wyjątkiem określonym w art. 5 ust. 3 lit. a): umieszczanie oznaczenia na towarach. Ten sposób używania należy uznać za wyjątek zapobiegawczy, którego wykładnia nie powinna być rozszerzana na sytuacje, w których nie ma miejsca umieszczanie znaku towarowego na towarach.

75 – Warto przypomnieć, w kontekście trzeciego wniosku, że rozpatrywani reklamodawcy prowadzą strony, które stanowią konkurencję dla właścicieli znaków towarowych, natomiast strony te same w sobie nie naruszają praw do znaków towarowych. W konsekwencji uprawnieni do znaków towarowych dążą do zakazania, aby strony innych przedsiębiorstw posługiwały się skojarzeniem z ich znakami towarowymi jako sposobu konkurencji (w taki sam sposób, w jaki przedsiębiorstwa mogą konkurować poprzez umieszczanie reklam obok swych konkurentów). Taki rezultat nie wydaje się być zgodny z miejscem znaków towarowych w „ustanowionym i utrzymywanym na mocy traktatu systemie niezakłóconej konkurencji” (ww. wyrok w sprawie Arsenal Football Club, pkt 47).