CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. VERICA TRSTENJAK
presentadas el 21 de octubre de 2008 1(1)
Asuntos acumulados C‑261/07 y C‑299/07
VTB-VAB NV
contra
Total Belgium NV
y
Galatea BVBA
contra
Sanoma Magazines Belgium NV
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Rechtbank van koophandel te Antwerpen (Bélgica)]
«Admisibilidad de una cuestión prejudicial – Pertinencia del objeto de la interpretación – Pertinencia de la cuestión – Ofertas conjuntas – Directiva 2005/29/CE – Interpretación conforme a la Directiva – Interpretación del Derecho comunitario antes de la expiración del plazo de transposición – Armonización – Protección de los consumidores – Prácticas comerciales desleales de las empresas – Artículo 28 CE – Libre circulación de mercancías – Modalidades de venta – Artículo 49 CE – Libre circulación de servicios – Concurso de libertades fundamentales»
Índice
I. Introducción
II. Marco legal
A. Derecho comunitario
B. Derecho nacional
III. Hechos, proceso principal y cuestiones prejudiciales
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
V. Alegaciones esenciales de las partes
A. Respecto al artículo 49 CE
VI. Apreciación jurídica
A. Consideraciones iniciales
B. Admisibilidad de las cuestiones prejudiciales
1. Pertinencia del objeto de la interpretación
2. Pertinencia de las cuestiones prejudiciales
C. Compatibilidad del artículo 54 de la WHPC con la Directiva 2005/29
1. El concepto de «prácticas comerciales» del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29
2. Ámbito de aplicación personal de la Directiva 2005/29
3. Examen de la estructura de ambas normativas
a) La regulación de la Directiva 2005/29
i) Objetivo de la plena y máxima armonización de las normativas nacionales
ii) La estructura de la Directiva 2005/29
b) La regulación en la WHPC
4. Sobre la retirada de la Propuesta de la Comisión de un Reglamento relativo a las promociones de ventas en el mercado interior
5. Conclusión
D. Compatibilidad del artículo 54 de la WHPC con las libertades fundamentales
1. Las libertades fundamentales como criterio de apreciación
2. Ámbito de aplicación de las libertades fundamentales
a) Libre circulación de servicios
b) Libre circulación de mercancías
c) Relación entre la libre circulación de servicios y de mercancías
3. Restricción de las libertades fundamentales
a) Libre circulación de mercancías
i) Medida de efecto equivalente
– La fórmula Dassonville
– Modalidades de venta
ii) Conclusión parcial
b) Libre circulación de servicios
4. Justificación
a) La protección de los consumidores como razón imperiosa de interés general
b) Adecuación de la prohibición general de ofertas conjuntas
c) Necesidad y proporcionalidad
5. Conclusión parcial
VII. Conclusión
I. Introducción
1. Los presentes asuntos se basan en dos cuestiones prejudiciales remitidas con arreglo al artículo 234 CE por el Rechtbank van koophandel te Antwerpen, que con ellas solicita al Tribunal de Justicia la respuesta a la pregunta de si la Directiva 2005/29/CE, (2) y el artículo 49 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que prohíbe por principio las ofertas conjuntas.
2. En el centro de los asuntos que a continuación vamos a examinar se encuentran aspectos fundamentales de la legislación armonizadora de la Comunidad en materia de protección de los consumidores y de la libertad de circulación transfronteriza de mercancías y de servicios en el mercado interior.
II. Marco legal
A. Derecho comunitario
3. Los considerandos undécimo y decimoséptimo de la Directiva 2005/29 rezan como sigue:
«11) El alto grado de convergencia conseguido con la aproximación de las disposiciones nacionales a través de esta Directiva crea un elevado nivel común de protección de los consumidores. La Directiva establece una única prohibición general de aquellas prácticas comerciales desleales que distorsionan el comportamiento económico de los consumidores. Establece también normas sobre las prácticas comerciales agresivas, que en la actualidad no están reguladas a escala comunitaria.
[...]
17) Para incrementar la seguridad jurídica, es importante que estén identificadas aquellas prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia. Ese tipo de prácticas se enumeran exhaustivamente en la lista del anexo I. Se trata exclusivamente de las prácticas comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de un examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los supuestos contemplados en los artículos 5 a 9. La lista sólo puede modificarse mediante una revisión de la presente Directiva.»
4. El artículo 2 de la Directiva establece lo siguiente:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[...]
d) “prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores” (en lo sucesivo “prácticas comerciales”): todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores;
[...].»
5. Los apartados 1 y 5 del artículo 3 de la Directiva tienen el siguiente tenor:
«1. La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto.
[...]
5. Durante un período de seis años a partir del 12 de junio de 2007, los Estados miembros podrán seguir aplicando, dentro del ámbito objeto de la aproximación que realiza la Directiva, disposiciones nacionales más exigentes o más restrictivas que las que ésta contiene y que tengan por objeto la aplicación de las Directivas que contienen cláusulas mínimas de armonización. Las mencionadas disposiciones nacionales deberán ser indispensables para que los consumidores estén adecuadamente protegidos de las prácticas comerciales desleales y habrán de ser proporcionadas a ese objetivo. La revisión a que se refiere el artículo 18 podrá, si se considera apropiado, incluir una propuesta para prolongar esta excepción por un período limitado de tiempo.»
6. Con arreglo al artículo 4 de la Directiva, los Estados miembros no pueden restringir la libre prestación de servicios ni la libre circulación de mercancías por razones pertinentes al ámbito objeto de la aproximación que lleva a cabo esta Directiva.
7. El artículo 5 de la Directiva, que lleva el título «Prohibición de las prácticas comerciales desleales», establece lo siguiente:
«1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.
2. Una práctica comercial será desleal si:
a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional,
y
b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
3. Las prácticas comerciales que puedan distorsionar de manera sustancial, en un sentido que el comerciante pueda prever razonablemente, el comportamiento económico únicamente de un grupo claramente identificable de consumidores especialmente vulnerables a dichas prácticas o al producto al que se refieran, por padecer estos últimos una dolencia física o un trastorno mental o por su edad o su credulidad, deberán evaluarse desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda una interpretación literal.
4. En particular, serán desleales las prácticas comerciales que:
a) sean engañosas según lo establecido en los artículos 6 y 7,
o
b) sean agresivas según lo establecido en los artículos 8 y 9.
5. En el anexo I figura una lista de las prácticas comerciales que se considerarán desleales en cualquier circunstancia. La misma lista única se aplicará en todos los Estados miembros y sólo podrá modificarse mediante una revisión de la presente Directiva.»
8. El artículo 6 de la Directiva define el concepto de «prácticas comerciales engañosas» de la siguiente manera:
«1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: […]
2. También se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado, y que suponga: […].»
9. Por su parte, el artículo 8 de la Directiva define así el concepto de «prácticas comerciales agresivas»:
«Se considerará agresiva toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, merme o pueda mermar de forma importante, mediante el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de elección o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por consiguiente, le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado.»
10. El artículo 19 de la Directiva dispone lo siguiente:
«Los Estados miembros adoptarán y publicarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 12 de junio de 2007. [...]
Aplicarán dichas disposiciones a más tardar el 12 de diciembre de 2007. [...]»
B. Derecho nacional
11. El artículo 54 de la Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (en lo sucesivo, «Ley belga») (3) establece lo siguiente:
«A los efectos de este artículo, existirá una oferta conjunta cuando la adquisición, a título oneroso o gratuito, de un producto, servicio o ventajas de otra clase, o de títulos que den derecho a su adquisición, esté vinculada a la adquisición de otros productos o servicios, incluso idénticos.
Sin perjuicio de las excepciones especificadas más adelante, los vendedores no podrán realizar ofertas conjuntas a los consumidores. Asimismo, quedan prohibidas las ofertas conjuntas que sean realizadas a los consumidores por varios vendedores actuando con un propósito común.»
12. Los artículos 55 a 57 de la WHPC prevén ciertas excepciones a dicha prohibición.
13. El artículo 55 de la Ley belga establece lo siguiente:
«Podrán ofrecerse conjuntamente y a un precio global:
1. Productos o servicios que constituyan un todo;
[...]
2. Productos o servicios idénticos, siempre que:
a) cada producto o servicio pueda ser adquirido en el mismo establecimiento por separado y al precio habitual;
b) se informe claramente al comprador de esta posibilidad y del precio unitario de cada producto o servicio;
c) la rebaja concedida, en su caso, al comprador por el conjunto de los productos o servicios no supere la tercera parte de los precios unitarios pagados conjuntamente.
14. El artículo 56 de la Ley belga reza como sigue:
«Se podrá ofrecer conjuntamente con un producto o servicio principal y de forma gratuita:
1. Accesorios de un producto principal que el fabricante del producto haya adaptado especialmente a ese producto y que se entreguen junto con él para ampliar su utilidad o facilitar su uso.
2. Los embalajes o contenedores utilizados para proteger y para preparar el producto, teniendo en cuenta la naturaleza y el valor de dicho producto.
3. Pequeños productos y servicios de uso común en el comercio, así como la entrega, el montaje, el control y el mantenimiento de los productos vendidos.
4. Muestras del surtido del fabricante o vendedor de la mercancía principal, siempre que se ofrezcan en la cantidad o dimensiones estrictamente necesarias para poder apreciar las propiedades del producto.
5. Fotografías, adhesivos y demás imágenes con escaso valor comercial.
6. Boletos para participar en loterías legalmente autorizadas.
7. Objetos con leyendas publicitarias indelebles y claramente visibles que no se encuentren como tales en el mercado, con la condición de que el precio pagado por el oferente no exceda el 5 % del precio de venta del producto o servicio principal con el que se entregan.»
III. Hechos, litigio principal y cuestiones prejudiciales
15. El objeto del litigio principal en el asunto C‑261/07 es la acción de cese de VTB-VTA (en lo sucesivo, «VTB»), una sociedad que presta servicios en el sector de la asistencia en caso de avería y de accidente, contra Total Belgium NV (en lo sucesivo, «Total»), una filial del grupo Total, que se dedica principalmente a la venta de carburante en estaciones de servicio.
16. Desde el 15 de enero de 2007, Total ofrece gratis al consumidor titular de una tarjeta TOTAL CLUB, por cada vez que llena el depósito de su coche con al menos 25 litros o el depósito de su ciclomotor con al menos 10 litros, tres semanas de asistencia en caso de avería (TOTAL ASSISTANCE).
17. El 5 de febrero de 2007, VTB incoó una acción ante el Rechtbank van koophandel te Antwerpen contra Total Belgium NV para que cesara en esa práctica comercial, argumentando que constituía una oferta conjunta prohibida por el artículo 54 de la Ley belga.
18. El objeto del litigio principal en el asunto C‑299/07 es una acción de cese de BVBA Galatea, una empresa que explota una tienda de lencería en Schoten (Bélgica), contra Sanoma Magazines Belgium NV, una filial del grupo finlandés Sanoma (en lo sucesivo, «Sanoma»), editora, entre otras, de numerosas revistas femeninas, entre otras, la revista semanal Flair.
19. En su número de 13 de marzo de 2007, esta revista incluyó un anexo de 47 páginas que contenía un bono que daba derecho, en el período entre el 13 de marzo y el 15 de mayo de 2007, a descuentos de entre el 15 % y el 25 % en diversos productos comercializados en diferentes tiendas de lencería.
20. El 22 de marzo de 2007, Galatea incoó ante el Rechtbank van koophandel te Antwerpen una acción de cese de esa práctica comercial, alegando que infringía, entre otras disposiciones, el artículo 54 de la Ley belga.
21. Es cierto que, en sus resoluciones de remisión, el Rechtbank van koophandel te Antwerpen señala que el plazo de adaptación del Derecho nacional a la Directiva 2005/29 aún no había expirado en aquel momento. Sin embargo, expresa ciertas dudas sobre la compatibilidad de la prohibición de ofertas conjuntas contenida en el artículo 54 de la Ley belga con la Directiva 2005/29 y, al menos en lo que se refiere al asunto C‑299/07, con el artículo 49 CE. Por este motivo, dicho órgano decidió suspender ambos procedimientos y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
En el asunto C‑261/07
«¿Se opone la Directiva [...] a una norma nacional, como el artículo 54 de la [Ley de 1991] que, salvo en los casos enumerados con carácter taxativo en la Ley, prohíbe toda oferta conjunta de un vendedor a un consumidor, incluida la oferta conjunta de un producto, que el consumidor debe comprar, y un servicio gratuito, cuya adquisición está vinculada a la compra del producto, y ello con independencia de las circunstancias del asunto, y en particular de la influencia que la oferta concreta pueda tener sobre el consumidor medio y de si, en las circunstancias concretas, dicha oferta puede considerarse contraria a las exigencias de la diligencia profesional o a las prácticas comerciales leales?»
Y en el asunto C‑299/07
«¿Se opone el artículo 49 CE en materia de libre circulación de servicios, así como la Directiva [...], a una norma nacional como el artículo 54 de la [Ley de 1991], que, salvo en los casos enumerados con carácter taxativo en la Ley– prohíbe toda oferta conjunta de un vendedor a un consumidor mediante la cual la adquisición, gratuita o no, de bienes, servicios, ventajas o títulos, mediante los cuales pueden adquirirse aquéllos, está vinculada a la adquisición de otros productos o servicios incluso análogos, y ello con independencia de las circunstancias del asunto, y en particular de la influencia que la oferta concreta pueda tener sobre el consumidor medio y de si, en las circunstancias concretas, dicha oferta puede considerarse contraria a las exigencias de la diligencia profesional o a las prácticas comerciales leales?»
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
22. Las resoluciones de remisión, de fechas de 24 de mayo de 2007 (asunto C‑261/07) y de 21 de junio de 2007 (asunto C‑299/07) fueron presentadas en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 27 de junio de 2007.
23. El 29 de agosto de 2007, el Presidente del Tribunal de Justicia decidió acumular ambos asuntos.
24. Han presentado observaciones escritas con arreglo al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia VTB, Total y Sanoma, los Gobiernos belga, francés, español y portugués y la Comisión.
25. El Tribunal de Justicia, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, ha formulado una pregunta a los intervinientes, que éstos han respondido.
26. En el juicio oral, celebrado el 18 de junio de 2008, han presentado observaciones los representantes de VTB, Total y Sanoma y los representantes de los Gobiernos belga, francés y español, así como los representantes de la Comisión.
V. Observaciones esenciales de las partes
Sobre la Directiva 2005/29
27. En ambos asuntos, el órgano jurisdiccional remitente plantea al Tribunal de Justicia, esencialmente, la cuestión de si una prohibición de ofertas conjuntas como la prevista en el artículo 54 de la Ley belga es compatible con la Directiva 2005/29.
28. VTB cuestiona en primer lugar la admisibilidad de la cuestión prejudicial, pues la interpretación se refiere a una Directiva cuyo plazo de transposición aún no había expirado en el momento de los hechos controvertidos.
29. Por idéntico motivo, y sin aludir expresamente a la inadmisibilidad, los Gobiernos español y belga estiman que la Directiva no es aplicable en un caso como el presente. En particular, entienden que ningún órgano jurisdiccional puede declarar inaplicable una normativa nacional por infracción de la Directiva mientras no haya transcurrido totalmente el plazo de transposición de esa Directiva.
30. En cuanto al fondo, Total, Sanoma, el Gobierno portugués y la Comisión consideran que la Directiva es contraria a una prohibición de ofertas conjuntas como la contenida en el artículo 54 de la Ley belga.
31. Sanoma, Total y la Comisión alegan que las ofertas conjuntas están comprendidas en el concepto de «prácticas comerciales» en el sentido de la Directiva. Dado que ésta realiza una perfecta armonización en materia de prácticas comerciales desleales, los Estados miembros únicamente pueden prohibir «en cualquier circunstancia» las prácticas que, de conformidad con el artículo 5, apartado 5, de la Directiva, estén mencionadas en su anexo I. Sin embargo, al no estar mencionadas las ofertas conjuntas, como tales, en dicho anexo, tampoco pueden estar prohibidas per se, sino solamente en el caso de que el juez nacional, en atención a las circunstancias concretas del caso, estime que se cumplen los presupuestos del artículo 5 de la Directiva. Por lo tanto, tal como está prevista en el artículo 54 de la Ley belga, la prohibición general es contraria a la Directiva. A esto añade la Comisión que, en cualquier caso, esta prohibición no es necesaria para proteger adecuadamente a los consumidores frente a las prácticas comerciales desleales, ni tampoco es proporcionada con respecto a dicho objetivo.
32. El Gobierno portugués se limita a observar que el artículo 54 de la Ley belga es contrario a la Directiva en la medida en que establece una prohibición general de ofertas conjuntas, a pesar de las excepciones que la propia Ley prevé en sus artículos 55 y 56.
33. Tanto VTB como los Gobiernos belga y francés defienden la interpretación contraria.
34. VTB alega que las ofertas conjuntas no están comprendidas en el concepto de «práctica comercial» en el sentido de la Directiva, por lo que ésta no les es de aplicación. En cualquier caso, según VTB, el artículo 5 de la Directiva no excluye que los Estados miembros puedan considerar como tales otras prácticas comerciales desleales distintas de las mencionadas en el anexo I.
35. Igualmente, el Gobierno belga alega que las ofertas conjuntas no entran en el concepto de «práctica comercial» en el sentido de la Directiva. En su opinión, por el contrario, las ofertas conjuntas deben considerarse sometidas a la Propuesta de Reglamento relativo a las promociones de ventas en el mercado interior, (4) que trata las ofertas conjuntas de forma diferente a las prácticas comerciales comprendidas en la Directiva. Sin embargo, dado que esta Propuesta no fue retirada precisamente hasta el año 2006, estima el Gobierno belga que las autoridades de su país han entendido con razón que las ofertas conjuntas no constituyen «prácticas comerciales». En consecuencia, el legislador belga, al adaptar el Derecho nacional a la Directiva, no ha considerado que debiera modificar el artículo 54 de la Ley belga ni interpretarlo a la luz del artículo 5 de la Directiva.
36. El Gobierno francés formula, en esencia, los mismos argumentos que el Gobierno belga, y añade que, aunque la Directiva obligue a los Estados miembros a prohibir las prácticas comerciales desleales frente a los consumidores, esto no les impide prohibir también otras prácticas comerciales con el fin de proteger a los consumidores, al margen de su carácter desleal en el sentido de la Directiva. Esto incluye, a su juicio, las ofertas conjuntas, que entiende excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva.
A. Respecto al artículo 49 CE
37. En el asunto C‑299/07, el órgano jurisdiccional remitente plantea también la cuestión de si el artículo 49 CE se opone a una prohibición de ofertas conjuntas como la que prevé el artículo 54 de la Ley belga.
38. VTB, así como los Gobiernos español, belga y francés, proponen una respuesta negativa a esta cuestión.
39. Según VTB, la prohibición controvertida, que se aplica sin distinción tanto a los comerciantes belgas como a los de los demás Estados miembros, no representa para estos últimos ningún coste económico añadido ni cargas administrativas adicionales que puedan obstaculizar la libre prestación de servicios. En todo caso, dicha prohibición está, a su juicio, justificada por razones de interés general, sobre todo de protección de los consumidores.
40. Los Gobiernos belga y francés alegan que el artículo 49 CE carece de relevancia para responder a la cuestión prejudicial. A este respecto, las autoridades francesas señalan que las ofertas controvertidas se refieren principalmente a la venta de mercancías (carburantes en el asunto C‑261/07 y lencería en el asunto C‑299/07), y no a servicios. En el caso de que la Directiva deba interpretarse en el sentido de que no se opone a la Ley belga, la prohibición de ofertas conjuntas deberá entenderse, en cambio, a la luz del artículo 28 CE, relativo a la libre circulación de mercancías, a la cual hace referencia precisamente el órgano jurisdiccional remitente en su resolución de remisión.
41. Por lo tanto, la prohibición de ofertas conjuntas, tal como está prevista en la Ley belga, se refiere a una modalidad de venta en el sentido de la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de noviembre de 1991, Keck y Mithouard (C‑267/91 y C‑268/91, Rec. p. I‑6097), de manera que no puede constituir un obstáculo para la libre circulación de mercancías, pues se cumplen los dos requisitos establecidos en esa jurisprudencia. En efecto, la prohibición se aplica a todos los operadores económicos que ejercen su actividad en territorio belga y afecta también, de hecho y de derecho, tanto a la comercialización de productos nacionales como de productos de otros Estados miembros. Por último, alega el Gobierno francés que, en cualquier caso, la prohibición controvertida, por un lado, está justificada por razones imperiosas del interés general, especialmente la protección de los consumidores y la preservación de una competencia leal y, por otro lado, es proporcionada con respecto a dichos objetivos, pues hay previstas diversas excepciones a la prohibición.
42. El Gobierno español, a su vez, excluye la posibilidad de aplicar el artículo 49 CE a una situación meramente interna, como la presente, donde todos los elementos se limitan a un mismo Estado miembro. De hecho, el presente caso se refiere a empresas establecidas en Bélgica y que prestan sus servicios en territorio belga.
43. Por el contrario, Sanoma, el Gobierno portugués y, en cierta medida, también la Comisión, entienden que una prohibición de ofertas conjuntas como la que prevé el artículo 54 de la Ley belga es contraria a la libre prestación de servicios consagrada en el artículo 49 CE.
44. En concreto, sobre todo Sanoma alega que su derecho a la libre prestación de servicios se ve perjudicado en la medida en que la prohibición le impide promocionar sus productos en Bélgica de la misma manera que lo hace en otros Estados miembros que sí permiten las ofertas conjuntas (especialmente, los Países Bajos y Luxemburgo). Añade Sanoma que, debido a la prohibición, sus clientes belgas no pueden utilizar los boletos de descuento que se publican en las revistas neerlandesas en Flandes y en los Países Bajos, pero que también se distribuyen por toda Bélgica. Por último, sostiene Sanoma que, en vista de la plena armonización que hace la Directiva, no es posible justificar la prohibición controvertida. En cualquier caso, tal prohibición no es ni necesaria ni proporcionada para proteger a los consumidores y para garantizar una competencia justa.
45. Por su parte, la Comisión da una respuesta ciertamente ambigua.
46. Aunque formula argumentos similares a los del Gobierno francés, considera que en el presente caso la disposición relevante es realmente el artículo 28 CE, y que, en atención a la jurisprudencia Keck y Mithouard, la prohibición aquí controvertida de ofertas conjuntas queda fuera del ámbito de aplicación de dicha disposición. Además, la Comisión deja claro que no es preciso detenerse en análisis desde el punto de vista de la libre prestación de servicios, ya que, en circunstancias como las presentes, esta libertad es totalmente secundaria respecto a la libre circulación de mercancías, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y puede subordinarse a ella (véase, en particular, la sentencia de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital, C‑390/99, Rec. p. I‑607, apartado 31). Por otra parte, la Comisión señala que el examen realizado por el órgano jurisdiccional remitente en su resolución de remisión no se extiende a eventuales restricciones de la libre prestación de servicios.
47. No obstante, y por meros motivos de cautela, la Comisión realiza este examen y llega a la conclusión de que la prohibición de ofertas conjuntas constituye indudablemente una obstaculización de la libre prestación de servicios que va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos de protección de los consumidores y de competencia leal.
VI. Apreciación jurídica
A. Consideraciones preliminares
48. La Directiva 2005/29 tiene por objeto crear un marco jurídico uniforme para la regulación de las prácticas comerciales desleales frente a los consumidores. Según se desprende de su quinto considerando, este objetivo debe alcanzarse mediante una armonización de la normativa en materia de prácticas comerciales leales en los Estados miembros de la Comunidad, a fin de eliminar los obstáculos al mercado común. (5) Por lo tanto, el objetivo de la norma es una armonización total de este sector en el plano comunitario. (6)
49. Conforme a su artículo 20, la Directiva 2005/29 entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, a saber, el 12 de junio de 2005. Con arreglo a su artículo 19, apartado 1, los Estados miembros estaban obligados a adaptar el Derecho nacional a la Directiva adoptando las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas pertinentes, a más tardar el 12 de junio de 2007, si bien con un plazo transitorio adicional de seis años para determinadas normativas nacionales más estrictas. No obstante, la aplicación de dichas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas no sería obligatoria hasta el 12 de diciembre de 2007.
50. El Reino de Bélgica cumplió formalmente con esa obligación mediante la aprobación de la Ley de 5 de junio de 2007, por la que se modificó la Ley de 14 de julio de 1991, sobre las prácticas comerciales y sobre la información y protección del consumidor, (7) y que entró en vigor el 1 de diciembre de 2007. El órgano jurisdiccional remitente, no obstante, en sus resoluciones de remisión hace referencia a una antigua disposición nacional, el artículo 54 de la Ley belga, que ya existía antes de la entrada en vigor de la Directiva 2005/29, y manifiesta sus dudas sobre la compatibilidad de esa disposición con el Derecho comunitario.
B. Admisibilidad de las cuestiones prejudiciales
1. Pertinencia del objeto de la interpretación
51. En el marco de una petición de decisión prejudicial con arreglo al artículo 234 CE sólo se puede pedir la interpretación de una norma de Derecho comunitario. Esto comprende tanto los actos jurídicos de Derecho primario como de Derecho derivado. En este sentido, las cuestiones prejudiciales del Rechtbank van koophandel son admisibles en cuanto al objeto, en la medida en que se solicita al Tribunal de Justicia la interpretación del artículo 49 CE y de la Directiva 2005/29.
52. A mi parecer, para la cuestión de la admisibilidad de la remisión es irrelevante el hecho de que el plazo de transposición de la Directiva 2005/29 aún no hubiera expirado en el momento en que el órgano jurisdiccional nacional resolvió someter al Tribunal de Justicia la interpretación de esas disposiciones comunitarias, pues, de todos modos, la Directiva 2005/29 estaba en vigor desde el 12 de junio de 2005, por lo que constituía un acto jurídico vigente y vinculante para los Estados miembros. (8)
53. Conforme al artículo 234 CE, el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la validez y la interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad, con independencia de que sean directamente aplicables o no. (9) Una directiva que prevea un plazo para la adaptación del Derecho interno que aún no haya expirado constituye un acto de ese tipo, de tal modo que puede presentarse válidamente una petición de decisión prejudicial sobre dicha directiva ante el Tribunal de Justicia, siempre que la petición cumpla los criterios de admisibilidad impuestos en su jurisprudencia. (10)
2. Pertinencia de las cuestiones prejudiciales
54. En lo que se refiere a la pertinencia de las cuestiones prejudiciales es preciso recordar que el procedimiento establecido en el artículo 234 CE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, por medio del cual el primero aporta a los segundos los elementos de interpretación del Derecho comunitario que precisan para la solución del litigio que deban dirimir. (11)
55. En el marco de esta cooperación, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. (12)
56. Sin embargo, el Tribunal de Justicia también ha indicado que, en supuestos excepcionales, le corresponde examinar las circunstancias en las que el juez nacional se dirige a él con objeto de verificar su propia competencia. La negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. (13)
57. Sin embargo, ni VTB ni los Gobiernos español y belga han podido presentar argumentos sólidos a favor de la tesis de que la interpretación de la Directiva 2005/29 no es relevante para la resolución del litigio principal. Por el contrario, muchos son los signos que apuntan hacia una respuesta afirmativa a la cuestión de la pertinencia.
58. Así, procede constatar que los acontecimientos que condujeron al procedimiento principal tuvieron lugar sólo unos meses antes de concluir el plazo de adaptación el 12 de junio de 2007. En ese momento, ni había sido adaptado el Derecho nacional ni el Reino de Bélgica parecía considerar la supresión de la prohibición general de ofertas conjuntas, de lo cual también era consciente el órgano jurisdiccional remitente, tal como queda de manifiesto en las resoluciones de remisión. (14)
59. Al actuar como juez comunitario funcional, en caso de que no se pudiera descartar una incompatibilidad de la Ley belga con la Directiva 2005/29, el órgano jurisdiccional nacional estaría obligado, si fuera necesario, a dejar inaplicadas las correspondientes disposiciones nacionales. Esto es consecuencia de la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional, (15) pero sobre todo de la obligación de los Estados miembros, reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 10 CE, apartado 2, y al artículo 249 CE, apartado 3, de adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar el resultado prescrito por una Directiva.
60. A esto está ligado también el deber de abstenerse de todo aquello que pueda hacer fracasar el objetivo perseguido por la Directiva. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de las disposiciones mencionadas del Tratado, en relación con la Directiva en cuestión, se desprende que, durante el plazo de adaptación del Derecho interno a una directiva, los Estados miembros destinatarios de la misma deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por ésta. (16) Este deber de abstención se extiende a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidos, en el marco de sus competencias, los órganos judiciales. (17) A éstos les corresponde, en su caso, comprobar si antes de expirar el plazo de adaptación los actos jurídicos nacionales que se adoptan pueden dificultar la consecución del fin de la directiva. (18)
61. De forma análoga, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Adelener y otros (19) que, a partir de la fecha de entrada en vigor de una directiva, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben abstenerse en la medida de lo posible de interpretar su Derecho interno de un modo que pueda comprometer gravemente, tras la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la directiva, la realización del objetivo perseguido por ésta. Además, debe considerarse que, en el ámbito de aplicación de una directiva, no sólo están comprendidas las disposiciones nacionales cuyo objetivo expreso es adaptar el Derecho interno a la mencionada Directiva, sino también, desde la entrada en vigor de la misma, las disposiciones nacionales anteriores que garanticen la conformidad del Derecho nacional con dicha norma comunitaria. (20)
62. Por lo tanto, si al juez nacional, como sucede en el presente caso, le asalta la duda de si una normativa nacional puede hacer fracasar el objetivo perseguido por una directiva a la que ha de adaptarse inminentemente el Derecho interno una vez expirado el plazo de transposición, (21) está obligado a adoptar las medidas necesarias aun durante dicho plazo de transposición. Esto también incluye, en principio, la posibilidad de no aplicar el Derecho nacional contrario a la directiva, siempre que no sea posible una interpretación del Derecho vigente conforme a ella. (22)
63. No obstante, la inaplicación del artículo 54 de la Ley belga habría tenido como consecuencia que el órgano jurisdiccional remitente, con toda seguridad, hubiera tenido que desestimar parcialmente las respectivas acciones de cese de VTB y BVBA Galatea contra Total y Sanoma.
64. Por todo ello, no es posible negar la pertinencia de las cuestiones prejudiciales.
65. En consecuencia, las cuestiones planteadas son admisibles.
C. Compatibilidad del artículo 54 de la Ley belga con la Directiva 2005/29
66. Con carácter preliminar, debe recordarse, por una parte, que, en el caso de un procedimiento promovido con arreglo al artículo 234 CE, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre la compatibilidad de una disposición nacional con el Derecho comunitario. Sin embargo, sí lo es para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitirle apreciar dicha compatibilidad para dirimir el asunto de que conozca. (23)
67. Ambas cuestiones van destinadas a aclarar si la Directiva 2005/29 es contraria a una normativa nacional como el artículo 54 de la Ley belga. Para ello es preciso, en primer lugar, examinar si dicha disposición está comprendida, en atención a la materia que regula, en el ámbito de aplicación objetivo de la Directiva 2005/29.
1. El concepto de «prácticas comerciales» del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29
68. Esto depende de la respuesta que se dé a la pregunta de si las ofertas conjuntas pueden realmente considerarse prácticas comerciales en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29. Esta disposición contiene una amplia definición legal de las «prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores», que, en mi opinión, no presenta ningún problema para integrar en ella el concepto de oferta conjunta.
69. Las ofertas conjuntas se basan en la vinculación de, al menos, dos ofertas diferentes de productos o servicios en una unidad de venta. De esta manera, sólo estaremos ante una oferta conjunta cuando los componentes del vínculo sean dos o más bienes diferenciados. En la distinción entre las diversas maneras en que puede presentarse una oferta conjunta es característica la forma de la vinculación, esto es, las condiciones específicas en que los oferentes configuran sus ofertas combinadas y las sacan al mercado. (24) Desde el punto de vista empresarial, las ofertas conjuntas constituyen una medida de política de precios y de comunicación, dos de las principales políticas en el márketing. Dado que apenas existen mercados sin competencia y los oferentes casi siempre se enfrentan a otros competidores, los operadores económicos se ven obligados, para abrirse camino en un entorno competitivo, a formular sus ofertas no sólo de manera interesante, sino también de forma que ejerzan un fuerte atractivo en los consumidores a quienes van dirigidas. Las ofertas conjuntas, debido a la peculiar combinación de productos o servicios de distinta naturaleza en una misma oferta, y debido a las ventajas reales o aparentes que dicha combinación genera en el precio, pretenden suscitar un impulso de compra en los clientes. En otras palabras, sirven para seducir a los clientes y aumentar la capacidad de captación de las empresas. (25)
70. Si se atiende a la función, antes descrita, de las ofertas conjuntas y a la manera en que los consumidores se encuentran con ellas en la vida cotidiana, resulta coherente definirlas como actuaciones o comunicaciones comerciales, incluidos la publicidad y el márketing, de una empresa, relacionadas directamente con el fomento de negocio o con las ventas. Por lo tanto, encajan perfectamente en el concepto de prácticas comerciales en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29. En consecuencia, las ofertas conjuntas reguladas en el artículo 54 de la Ley belga entran en el ámbito de aplicación objetivo de la Directiva 2005/29.
2. Ámbito de aplicación personal de la Directiva 2005/29
71. No es distinto lo que sucede con el ámbito de aplicación personal de la Directiva 2005/29, pues, aunque ésta persigue de forma inmediata la protección de los consumidores, no por ello son menos dignos de protección los intereses económicos de los competidores que operan lícitamente.
72. Esto se desprende, para empezar, de su sexto considerando, pero aún más del octavo, según el cual la Directiva 2005/29 también protege indirectamente a las empresas de aquellos de sus competidores que no cumplen lo dispuesto en la Directiva, garantizando una competencia leal en el ámbito coordinado por la Directiva. (26)
3. Examen de la estructura de ambas normativas
73. Para poder determinar si la Directiva 2005/29 es contraria a una disposición nacional como el artículo 54 de la Ley belga, es necesario examinar, y después comparar, los objetivos propuestos por una y otra norma y sus respectivas estructuras normativas.
a) La regulación de la Directiva 2005/29
i) Objetivo de la plena y máxima armonización de las normativas nacionales
74. Como expuse al principio, (27) la Directiva 2005/29 tiene como objetivo la plena armonización de las disposiciones de los Estados miembros en materia de prácticas comerciales desleales. Además, a diferencia de lo que sucedía con los anteriores instrumentos jurídicos de armonización de las normativas de defensa de los consumidores en sectores específicos, no se busca aquí una mera armonización mínima, sino una aproximación de máximos de las disposiciones nacionales, que prohíba a los Estados miembros, salvo ciertas excepciones, mantener o introducir regulaciones más estrictas. (28) Ambas conclusiones se obtienen de interpretar tanto el preámbulo como las disposiciones generales de esta Directiva.
75. Por un lado, se extrae del undécimo considerando, según el cual la aproximación de las disposiciones nacionales a través de esta Directiva crea un elevado nivel común de protección de los consumidores. Por otro, el duodécimo considerando dice que los consumidores y las empresas podrán contar con un único marco normativo basado en conceptos jurídicos claramente definidos que regularán todos los aspectos de las prácticas comerciales desleales en toda la Unión Europea. Al método de la aproximación jurídica se refiere de nuevo el artículo 1 de la Directiva 2005/29, según el cual aquélla pretende contribuir a elevar el nivel de protección de los consumidores y a perfeccionar el funcionamiento del mercado interior.
76. El objetivo de una regulación exhaustiva y de máximos a escala comunitaria en el sector comprendido por el ámbito de aplicación de la Directiva queda otra vez de manifiesto en las declaraciones de los considerandos decimocuarto y decimoquinto, que hablan expresamente de una plena armonización. Esto se deduce, además, de la cláusula de mercado interior del artículo 4 de la Directiva 2005/29, según la cual los Estados miembros no pueden restringir la libre prestación de servicios ni la libre circulación de mercancías por razones pertinentes al ámbito objeto de la aproximación que lleva a cabo esta Directiva.
77. Como excepción, el artículo 3, apartado 5, de la Directiva 2005/29 prevé que, durante un período de seis años a partir del 12 de junio de 2007, los Estados miembros podrán seguir aplicando, dentro del ámbito objeto de la aproximación que realiza la Directiva, disposiciones nacionales más exigentes o más restrictivas que las que ésta contiene. Sin embargo, esta excepción se limita a las disposiciones nacionales que tengan por objeto la aplicación de las Directivas que contienen cláusulas mínimas de armonización. (29) Por último, otra excepción a la plena armonización se encuentra en el artículo 3, apartado 9, en relación con los servicios financieros en el sentido de la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (DO L 271, p. 16), y con los bienes inmuebles.
ii) La estructura de la Directiva 2005/29
78. El núcleo de la Directiva 2005/29 es la cláusula general del artículo 5, apartado 1, que establece la prohibición de prácticas comerciales desleales. Qué debe entenderse por «desleal» queda precisado en el artículo 5, apartado 2. Según éste, una práctica comercial es desleal, por un lado, si es contraria a los requisitos de la «diligencia profesional» y, por otro, si distorsiona o puede «distorsionar de manera sustancial» el comportamiento económico del consumidor. Con arreglo al apartado 4 de ese mismo artículo, en particular, son desleales las prácticas comerciales que sean engañosas (artículos 6 y 7) o agresivas (artículos 8 y 9). El apartado 5 se remite al anexo I y a las prácticas comerciales allí mencionadas que «se considerarán desleales en cualquier circunstancia». La misma lista única se ha de aplicar en todos los Estados miembros y sólo puede modificarse mediante una revisión de la Directiva.
79. De ahí se deduce que, en la aplicación del Derecho por las autoridades judiciales y administrativas nacionales, en primer lugar ha de atenderse a la lista de 31 supuestos de prácticas comerciales desleales contenida en el anexo I. Si una práctica comercial se puede subsumir en uno de esos supuestos, debe considerarse prohibida, sin necesidad de mayor análisis, por ejemplo, de sus efectos. En cambio, si el caso concreto no está comprendido en esa lista de prohibiciones, debe examinarse si estamos ante algunos de los ejemplos de la cláusula general (prácticas engañosas y agresivas). Sólo si no es así se aplica de forma directa la cláusula general del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2005/29. (30)
b) La regulación de la Ley belga
80. Según reiterada jurisprudencia, cada uno de los Estados miembros destinatarios de una directiva tiene la obligación de adoptar en su ordenamiento jurídico nacional todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la directiva, conforme al objetivo por ella perseguido. (31) Y a esto va unida la obligación del legislador nacional de adaptar debidamente el Derecho nacional a la directiva de que se trate. (32)
81. En primer lugar procede señalar que la Ley belga presenta una estructura diferente a la Directiva 2005/29, pues en su artículo 54 se impone una prohibición general de ofertas conjuntas que la propia Directiva no prevé. A diferencia de la Ley belga, la Directiva 2005/29 parte de la lealtad de las prácticas comerciales en tanto no se cumplan los presupuestos jurídicos que se detallan para una prohibición. (33) De esta manera, sigue una concepción coherente a favor de la libertad empresarial de los operadores económicos, que se corresponde, en esencia, con la máxima jurídica «in dubio pro libertate». (34)
82. Dado que las ofertas conjuntas no están entre las prácticas comerciales enumeradas en el anexo I, que en cualquier circunstancia deben considerarse desleales, en principio sólo pueden prohibirse si constituyen prácticas comerciales desleales, por ejemplo, por ser engañosas o agresivas en el sentido de la Directiva. Al margen de esto, según la Directiva 2005/29 sólo puede plantearse una prohibición si una práctica comercial debe juzgarse como desleal porque contradice los requisitos de la diligencia profesional o porque distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio.
83. Sin embargo, si es esto lo que sucede con las ofertas conjuntas no es algo que pueda declararse con carácter general, sino que es preciso, como reconoce el propio Gobierno belga, (35) valorar las circunstancias concretas de la práctica comercial. En vista del decimoséptimo considerando de la Directiva 2005/29 se aprecia que el propio legislador comunitario también sostiene la necesidad de una valoración del caso concreto, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 5 a 9, en el supuesto de que una práctica comercial no esté comprendida entre las enumeradas por el anexo I. (36)
84. No obstante, el Gobierno belga argumenta que el legislador nacional, al introducir los casos excepcionales en los artículos 55 a 57 de la Ley belga, realizó por sí mismo esta valoración. Pero a esto cabe objetar que, aunque las mencionadas excepciones limitan, de hecho, la prohibición general del artículo 54 de la Ley belga, ello no impide que estemos ante una enumeración exhaustiva de las prácticas comerciales permitidas que no admite ampliaciones en aras de la libertad de empresa. La normativa belga es, por su propia concepción, de carácter estático, y sólo una modificación legislativa podría hacer que satisficiera las exigencias de la Directiva.
85. En definitiva, esta prohibición general llega hasta el punto de invertir totalmente la concepción liberal de la normativa en materia de competencia desleal que se propone la Directiva 2005/29, pues la prohibición se erige en principio y la libertad de empresa deviene la excepción. Desde el punto de vista jurídico, la prohibición del artículo 54 de la Ley belga, al margen de los supuestos excepcionales que contempla, constituye una extensión inabarcable del catálogo de prácticas comerciales prohibidas que contiene el anexo I, algo que, en vista de la armonización plena y de máximos que se propone la Directiva 2005/29, está precisamente vedado a los Estados miembros. (37)
86. Por lo tanto, el artículo 54 de la Ley belga, a pesar de los supuestos excepcionales de los artículos 55 a 57, debido a su estructura normativa resulta mucho más restrictivo y menos flexible que la Directiva 2005/29, que exige apreciar si se dan las características de una práctica comercial desleal en el caso concreto. (38)
87. El legislador comunitario, como acertadamente expone la Comisión, atribuye a las autoridades judiciales y administrativas valorar la lealtad de una práctica comercial a la luz de las circunstancias concretas, en particular, de sus efectos sobre el comportamiento económico de un consumidor medio. A esto se refiere expresamente el tenor del decimoctavo considerando de la Directiva 2005/29. (39) A dichas autoridades les incumbe, con arreglo a los artículos 11 y 12 de la Directiva 2005/29, imponer la observancia de esta Directiva en el marco del sistema sancionador establecido en el ámbito nacional. (40) Sin embargo, si el legislador belga establece legalmente las prácticas comerciales exhaustivamente permitidas y no deja margen de apreciación a los órganos de la autoridad pública que interpretan y ejecutan la ley, que son también destinatarios de la Directiva 2005/29, se está frustrando el objetivo de la eficaz aplicación de la Directiva en el plano nacional. (41)
88. En resumen, hay que decir que una disposición nacional como el artículo 54 de la Ley belga, que impone una prohibición de principio de ofertas conjuntas, sin prever la posibilidad de tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, es, por su propia naturaleza, más restrictiva y estricta que las disposiciones de la Directiva 2005/29. (42)
89. A este respecto cabe señalar que el artículo 54 de la Ley belga se refiere a un sector sujeto a plena armonización y al que no son aplicables las disposiciones transitorias del artículo 3, apartado 5, de la Directiva 2005/29. En todo caso, no es posible advertir de qué manera podría representar el artículo 54 de la Ley belga una transposición de las directivas que ahí se mencionan. (43) El Gobierno belga tampoco ha aclarado este extremo. Asimismo, no procede aplicar la excepción del artículo 3, apartado 9, de la Directiva 2005/29.
4. Sobre la retirada de la Propuesta de la Comisión de un Reglamento relativo a las promociones de ventas en el mercado interior
90. Se cuestiona qué consecuencias tiene para esta interpretación la retirada de la Propuesta de la Comisión de un Reglamento relativo a las promociones de ventas en el mercado interior. El Gobierno belga, apoyado por el Gobierno francés, alega en esencia haber entendido que la materia regulada por ese reglamento comprende, entre otras cosas, las ofertas conjuntas. En su opinión, la retirada de la propuesta de la Comisión no permite concluir que el ámbito material de aplicación de la Directiva 2005/29 se haya de extender desde ese momento a dicho sector.
91. A mi parecer, el Gobierno belga no puede apelar a la protección de la confianza legítima, máxime cuando la confianza que alega se refiere únicamente a una propuesta de norma de Derecho comunitario que en ningún momento ha llegado a estar en vigor. Como el propio Gobierno belga afirma, los procesos legislativos del Reglamento y de la Directiva 2005/29 transcurrieron, en parte, al mismo tiempo. Como representante constitucional de un Estado miembro representado a su vez en el Consejo, el Gobierno belga participó debidamente en ambos procesos legislativos, por lo que en todo momento estuvo informado de su progreso. En consecuencia, no puede alegar legítimamente desconocer los acontecimientos de uno y otro proceso. (44)
92. El Tribunal de Justicia ha subrayado la especial responsabilidad que tienen en la aplicación de las directivas los gobiernos de los Estados miembros representados en el Consejo. Así, del hecho de que esos gobiernos participen en los trabajos preparatorios de las directivas, el Tribunal de Justicia ha concluido que deben poder elaborar las disposiciones legales necesarias para su aplicación en el plazo fijado. (45)
93. Por lo tanto, al menos desde el momento de la retirada de la propuesta de la Comisión, (46) debiera haber podido examinar el Gobierno belga en qué medida el ámbito de aplicación material de la Directiva 2005/29 se extendía a los sectores que hasta entonces pretendía regular el Reglamento proyectado. La necesidad de tal forma de proceder resultaba obvia, máxime si se tenía en cuenta que la Directiva 2005/29, en su concepción original, estaba destinada, por una parte, a introducir una normativa comunitaria general y subsidiaria en materia de protección de los consumidores y, por otra, a lograr una plena armonización de las disposiciones de los Estados miembros en materia de prácticas comerciales desleales. (47) Habida cuenta de que la retirada tuvo lugar en un momento en que aún no había expirado el plazo de transposición de la Directiva 2005/29, el legislador belga estaba obligado a tener en cuenta estos conocimientos al adaptar el Derecho nacional.
94. Por lo tanto, procede desestimar esta alegación.
5. Conclusión
95. A la luz de las consideraciones precedentes, llego a la conclusión de que la Directiva 2005/29 se opone a una normativa nacional como el artículo 54 de la Ley belga.
D. Compatibilidad del artículo 54 de la Ley belga con las libertades fundamentales
96. Por otro lado, la cuestión remitida en el asunto C‑299/07 tiende a aclarar si el artículo 49 CE se opone a una normativa nacional como el artículo 54 de la Ley belga.
97. Si bien en la cuestión remitida en el asunto C‑261/07 no se observa explícitamente una correspondiente petición de interpretación del artículo 49 CE, el órgano jurisdiccional remitente alude expresamente a este asunto al fundamentar su resolución de remisión. A este respecto, hay que recordar que incumbe al Tribunal de Justicia proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación pertenecientes al ámbito del Derecho comunitario que puedan permitirle resolver el asunto que le ha sido sometido, aun cuando el órgano jurisdiccional nacional no haya hecho referencia a ellos al formular sus cuestiones. (48) En vista de las repercusiones que ha de tener la decisión prejudicial en el ordenamiento jurídico del Reino de Bélgica, no me parece superfluo entrar también en el examen del artículo 49 CE con motivo del asunto C‑261/07.
98. En primer lugar, no obstante, procede aclarar si han de considerarse siquiera, como criterio de apreciación, las disposiciones del Tratado CE, y, si procede, qué libertades fundamentales resultan aplicables en el caso concreto.
1. Las libertades fundamentales como criterio de apreciación
99. Ciertamente, con arreglo a reiterada jurisprudencia, cuando una cuestión está regulada de forma armonizada a escala comunitaria, toda medida nacional a este respecto debe apreciarse a la luz de las disposiciones de esta medida de armonización y no de los artículos del Tratado; (49) sin embargo, como acertadamente señala la Comisión, procede recordar que los Estados miembros estaban obligados a adaptar el Derecho nacional a la Directiva 2005/29 a más tardar el 12 de diciembre de 2007. (50) Como ya he expuesto, correspondía a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar si, aun antes de haber expirado el plazo de adaptación del Derecho nacional, era necesario interpretarlo conforme a la Directiva para garantizar el cumplimiento de los objetivos de ésta. Sin embargo, este problema no afectaba a las disposiciones del Tratado directamente aplicables y no necesitadas de transposición, relativas a las libertades fundamentales, por lo que quedaba fuera de toda duda que, por principio, eran de aplicación. Por este motivo soy de la opinión de que las disposiciones del Tratado, al menos en lo que respecta al presente procedimiento principal, deben tenerse en cuenta como criterio de apreciación junto a la Directiva 2005/29.
2. Ámbito de aplicación de las libertades fundamentales
100. El Rechtbank van koophandel te Antwerpen, en su resolución de remisión en el asunto C‑299/07, interroga acerca de la conformidad de las disposiciones controvertidas del Derecho nacional con el Derecho comunitario a la luz de la libre prestación de servicios y de la libre circulación de mercancías. A este respecto, centra su atención en el artículo 28 CE. Los Gobiernos belga y francés y la Comisión, en apoyo de sus tesis, alegan que en el centro de ambos asuntos se encuentra la libertad fundamental de circulación de mercancías, y no la de servicios.
a) Libre prestación de servicios
101. Con arreglo al artículo 50 CE, se consideran servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración. Sanoma, según su propia información, presta servicios de márketing y publicidad a título oneroso en la distribución de numerosas publicaciones, entre ellas la revista Flair, en diversos Estados miembros de la Unión Europea, como los Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo. Entre esos servicios está la publicación, en esa misma revista, de ofertas de descuento, lo que originó el procedimiento principal. Por lo tanto, ahí se puede apreciar un servicio en el sentido del artículo 50 CE.
102. De la resolución de remisión del asunto C‑261/07 se desprende, a su vez, que Total ofrece a sus clientes un servicio gratuito de asistencia en caso de avería, servicio que es prestado por un tercero, en concreto la empresa Touring. Aunque no se conocen los detalles de la relación contractual entre ambas empresas, se puede presumir que Touring presta servicios para Total por este concepto a cambio de una remuneración.
b) Libre circulación de mercancías
103. Desde el punto de vista del consumidor, que, en mi opinión, es el fundamental, la compra de una revista se presenta vinculada a una oferta de descuento, como sucede en el asunto C‑299/07, pero en último término constituye la utilización de un producto, y no de un servicio, con la consecuencia de que procede considerar la aplicación de la libre circulación de mercancías.
104. Lo mismo puede decirse de los hechos en que se basa el asunto C‑261/07, consistentes en primer lugar en la adquisición de carburante, es decir, una mercancía. Si bien el consumidor percibe los servicios de asistencia gratuita en caso de accidente por parte de la empresa asociada a Total, el consumidor no compra el producto únicamente porque desea los servicios a él vinculados. Por el contrario, éstos pretenden constituir un estímulo para la compra, según es la función de las ofertas conjuntas. (51)
105. En consecuencia, ambas libertades fundamentales son aquí de aplicación.
c) Relación entre la libre prestación de servicios y la libre circulación de mercancías
106. Es dudosa la relación que estas libertades fundamentales presentan entre sí. Los argumentos de los Gobiernos belga y francés deben entenderse en el sentido de que, en su opinión, la libre circulación de mercancías desplaza a la libre prestación de servicios.
107. Cuando una medida nacional restringe tanto la libre circulación de mercancías como la libre prestación de servicios, el Tribunal de Justicia la examina, en principio, a la luz de una sola de estas dos libertades fundamentales, si se demuestra que, en las circunstancias del caso de que se trate, una de ellas es por completo secundaria con respecto a la otra y puede subordinarse a ella. (52) Además, hay que tener en cuenta que la libre prestación de servicios, con arreglo al artículo 50 CE, es subsidiaria respecto a la libre circulación de mercancías.
108. Sin embargo, en los presentes casos la libre prestación de servicios no puede subordinarse, sin más, a la libre circulación de mercancías. Una delimitación entre libre circulación de mercancías y de servicios, como proponen los Gobiernos belga y francés, solamente puede plantearse en el caso de las llamadas «prestaciones mixtas» dentro de la misma relación contractual. (53)
109. Como acertadamente ha reconocido la Comisión, (54) ambas libertades fundamentales se refieren a relaciones jurídicas diferentes: por una parte, a la relación entre las empresas y, por otra parte, a la relación entre la empresa y el consumidor; de manera que ninguna de ellas puede considerarse secundaria con respecto a la otra. Por consiguiente, la compatibilidad del artículo 54 de la Ley belga con el Derecho comunitario debe apreciarse a la luz de ambas libertades fundamentales.
3. Restricción de las libertades fundamentales
a) Libre circulación de mercancías
i) Medida de efecto equivalente
– La fórmula Dassonville
110. La libre circulación de mercancías está garantizada, en especial, por la prohibición de restricciones cuantitativas a la importación y de todas las medidas de efecto equivalente entre los Estados miembros de la Comunidad Europea, con arreglo al artículo 28 CE.
111. Según reiterada jurisprudencia, la prohibición de las medidas de efecto equivalente a las restricciones, establecida en el artículo 28 CE, afecta a cualquier normativa de los Estados miembros que pueda obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario. (55) Aun en el caso de que la medida no tenga por objeto regular el comercio entre los Estados miembros, lo esencial no es el objeto, sino el efecto –sea real o potencial– de una medida en el comercio intracomunitario. (56) Por lo demás, según la jurisprudencia, los efectos potenciales sobre el comercio intercomunitario bastan para apreciar la naturaleza transfronteriza de unos hechos en el caso concreto. (57)
112. En la sentencia Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij, (58) el Tribunal de Justicia reconoció la existencia de una restricción a la libre circulación de mercancías en una prohibición neerlandesa de las primas en especie. En aquel caso, sostuvo el punto de vista de que una legislación que limita o prohíbe determinadas formas de publicidad y determinados medios de promoción de las ventas, pese a no condicionar directamente las importaciones, puede restringir el volumen de éstas al afectar a las posibilidades de comercialización de los productos importados. Declaró que no cabe excluir la posibilidad de que el hecho de obligar a un operador afectado a adoptar sistemas distintos de publicidad o de promoción de las ventas en función de los Estados miembros de que se trata, o a abandonar un sistema que considera especialmente eficaz, pueda constituir un obstáculo a las importaciones aun cuando dicha legislación se aplique indistintamente a los productos nacionales y a los productos importados.
113. A mi parecer, existe cierto paralelismo con los hechos del asunto C‑299/07. En efecto, una prohibición de ofertas conjuntas como la que prevé la Ley belga, aunque, de por sí, no regula directamente las importaciones, a las empresas les puede hacer más difícil operar con determinados bienes en Bélgica que en otros Estados miembros en que las ofertas conjuntas sí están permitidas. Es lo que sucede, por ejemplo, con Sanoma, una empresa con sede principal en Finlandia y que, según su propia información, mediante sus publicaciones transmite ofertas conjuntas de diversos oferentes, entre otros países, en Finlandia, Países Bajos y Luxemburgo, donde no existe una prohibición semejante. En cualquier caso, tal prohibición tiene como consecuencia que Sanoma no pueda vender revistas en Bélgica a no ser que se asegure de que se respetan las disposiciones de la Ley belga.
114. Por lo tanto, al menos con arreglo a la definición amplia de medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 28 CE, estamos ante una restricción de la libre circulación de mercancías.
– Modalidades de venta
115. No obstante, el Tribunal de Justicia dejó claro, en su sentencia Keck y Mithouard, (59) que las disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no puede obstaculizar el comercio entre los Estados miembros, siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejercen su actividad en el territorio nacional, y que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros.
116. La prohibición de ofertas conjuntas en un Estado miembro no constituye ninguna normativa basada en el producto, pues no tiene por objeto la denominación, la forma, las dimensiones, el peso, la composición, la presentación, el etiquetado ni el acondicionamiento de ningún producto. (60) Por el contrario, se trata de una normativa relacionada con la comercialización que prohíbe determinados métodos de márketing dirigidos al fomento del negocio, (61) de modo que se trata de una modalidad de venta en el sentido de la jurisprudencia.
117. Por último, de la resolución de remisión (62) se deduce que la prohibición de realizar ofertas conjuntas en Bélgica rige por igual para operadores económicos nacionales y extranjeros.
ii) Conclusión parcial
118. Por todo lo anterior, llego a la conclusión de que la prohibición de ofertas conjuntas contenida en el artículo 54 de la Ley belga no puede calificarse de medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 28 CE.
119. En consecuencia, el artículo 28 CE no se opone a una normativa nacional de esta naturaleza.
b) Libre prestación de servicios
120. El artículo 49 CE no sólo exige eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro por razón de su nacionalidad, sino también suprimir cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos. (63)
121. La prohibición controvertida del artículo 54 de la Ley belga dificulta a una empresa como Sanoma prestar para otras empresas servicios publicitarios que, conforme a la definición legal contenida en esta disposición legal, puedan calificarse de ofertas conjuntas. Como ya se ha expuesto, (64) Sanoma estaría prácticamente obligada a examinar toda medida publicitaria para comprobar que sea conforme a la normativa belga, algo que no es necesario con respecto a otros países donde distribuye sus productos y en los que no existe semejante prohibición. Esta exigencia puede perfectamente hacer menos interesante la publicitación de determinadas ofertas combinadas por Sanoma y por sus socios, ofertas que, entre otros públicos, van dirigidas a los lectores belgas. Por lo tanto, estamos ante una restricción de la libre prestación de servicios.
122. Según reiterada jurisprudencia, el artículo 49 CE no puede aplicarse a actividades cuyos elementos relevantes están situados en el interior de un solo Estado miembro. (65) Hay que señalar que, al contrario del asunto C‑299/07, en el asunto C‑261/07 no es tan evidente que estemos ante una situación transfronteriza, máxime cuando Total y Touring tienen su domicilio social en Bélgica. Sin embargo, en mi opinión, esto no excluye la aplicación del artículo 49 CE, pues en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se reconoce que dicho artículo resulta relevante siempre que un prestador ofrezca sus servicios en un Estado miembro distinto de aquel en que está establecido, con independencia del lugar de establecimiento del destinatario de esos servicios. (66) Como declara Total en sus observaciones escritas, la oferta de Total Assistance es válida en más de treinta y cinco países europeos. Al prestar Touring su asistencia en caso de avería también a clientes de Total fuera de Bélgica, como socio contractual, le está prestando a Total un servicio que se puede calificar de transfronterizo con arreglo al artículo 49 CE.
123. Una prohibición general de ofertas conjuntas que proscriba la prestación de asistencia en caso de avería vinculada a la adquisición de combustible sin posibilidad de examinar las circunstancias del caso concreto puede, a todas luces, impedir a largo plazo la prestación de servicios del tipo descrito. En consecuencia, debe apreciarse que en ella existe una restricción de la libre prestación de servicios. (67)
4. Justificación
124. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que, dado que la libre prestación de servicios constituye uno de los principios fundamentales de la Comunidad, (68) una restricción a dicha libertad sólo puede admitirse cuando persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general, si bien, en tal caso, debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido y no ir más allá de lo necesario para lograrlo. (69)
a) La protección de los consumidores como razón imperiosa de interés general
125. El objetivo de las disposiciones nacionales controvertidas, como se desprende del propio título de la Ley, es la protección de los consumidores. Ésta ha sido reconocida en la jurisprudencia como razón imperiosa de interés general que puede justificar la restricción de la libre prestación de servicios. (70)
b) Adecuación de la prohibición general de ofertas conjuntas
126. En la ya citada sentencia Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij, (71) el Tribunal de Justicia declaró que la oferta de primas en especie como medio de promoción de ventas puede inducir a error a los consumidores acerca de los precios reales de los productos y falsear las condiciones de una competencia basada en la competitividad. En consecuencia, consideró que una disposición que por dicho motivo restringe o incluso prohíbe tales prácticas comerciales es adecuada para proteger a los consumidores y contribuye a la lealtad de las transacciones comerciales.
127. Aunque, conceptualmente, no se puede equiparar una oferta conjunta a una prima en especie, (72) una oferta conjunta carente de transparencia también puede inducir a error a los consumidores sobre el auténtico contenido y las propiedades reales de la combinación de productos o servicios que se ofrece. Un mayor potencial de inducción a error existe, en particular, cuando el anunciante oculta información esencial o la presenta de forma poco clara, incomprensible o ambigua. Si con ello se induce al consumidor a formarse una idea errónea concreta sobre la ventaja económica de la oferta conjunta, las propiedades o incluso el valor de las prestaciones combinadas, se le está privando al mismo tiempo de la posibilidad de comparar el precio y la calidad de esta oferta con otras similares de la competencia. (73) En este sentido, una prohibición general de ofertas conjuntas es perfectamente adecuada para prevenir este riesgo para los consumidores.
c) Necesidad y proporcionalidad
128. Sin embargo, desde mi punto de vista, una prohibición general de ofertas conjuntas va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de la protección de los consumidores.
129. Estoy de acuerdo con la Comisión en que esta protección se puede garantizar también mediante una concepción más flexible y diferenciada, en que se prohíban las ofertas conjuntas que, en función de las circunstancias del caso concreto, puedan valorarse bien como engañosas, bien como agresivas, y que distorsionen o puedan distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del consumidor medio. La Directiva 2005/29 ofrece un modelo de esa concepción.
130. Una concepción diferenciada es necesaria en la medida en que, como ya se ha expuesto, no toda oferta conjunta puede calificarse de práctica comercial desleal. (74) Por eso, sólo será conforme al principio de responsabilidad una normativa que respete en la mayor medida posible la libre prestación de servicios y que únicamente prohíba, en aras de la protección de los consumidores, las prácticas comerciales inicuas. Sin embargo, a esta concepción liberal se opone una disposición como el artículo 54 de la Ley belga cuando establece una prohibición general de ofertas conjuntas y permite solamente algunos tipos, taxativamente enumerados, de dichas ofertas. (75)
131. Por lo tanto, estamos ante una restricción desproporcionada de la libre prestación de servicios.
5. Conclusión parcial
132. En consecuencia, el artículo 49 CE se opone a una disposición nacional como el artículo 54 de la Ley belga.
VII. Conclusión
133. Por las razones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales del Rechtbank van koophandel te Antwerpen de la siguiente forma:
«La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, y el artículo 49 CE en materia de libre prestación de servicios, se oponen a una disposición nacional como la contenida en el artículo 54 de la Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, de 14 de julio de 1991, la cual –con excepción de los casos mencionados con carácter limitativo en la citada Ley– prohíbe toda oferta conjunta de un vendedor a un consumidor por la que la adquisición, gratuita o no, de bienes, servicios, ventajas o títulos, mediante los cuales pueden adquirirse aquéllos, está vinculada a la adquisición de otros productos o servicios incluso análogos, con independencia de las circunstancias del asunto, y en particular con independencia de la influencia que la oferta concreta pueda ejercer sobre el consumidor medio, así como con independencia de que dicha oferta, en las circunstancias concretas, pueda ser considerada contraria a los requisitos de la diligencia profesional o a las prácticas comerciales leales.»